1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho EXPEDIENTE: 85001-2333-000-2022-00108-00 DEMANDANTE: Milton Bernabé Sanabria Ortiz DEMANDADO: Contraloría General de la República Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA RESPONSABILIDAD FISCAL/ CADUCIDAD/FALSA MOTIVACIÓN/ INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA/ERROR EN LA CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA/ INDEBIDA NOTIFICACIÓN – los cargos no prosperan.
Procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del medio de control de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones El señor Milton Bernabé Sanabria Ortiz, actuando a través de apoderado judicial, solicita que se acceda a las siguientes pretensiones1: ✓ Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 2016-1235: • Fallo con responsabilidad fiscal No. 0172 de 07 de febrero 2022. 1 Página 5 - 1_ED_001DEMANDA(.pdf)– índice 00003 – SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-2333-000-2022-00108-00 2 • Auto ORD 801119-042-2022 del 18 de marzo 2022, a través del cual se resolvió el grado de consulta y los recursos de apelación interpuestos contra el fallo 172 de 07 de febrero 2022. ✓ Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene: • A la Contraloría General de la República se excluya al demandante del boletín de responsables fiscales y suspenda el proceso de cobro coactivo PFCC -DCC1-064 de 2022. • El reconocimiento de la suma de CINCUENTA (50) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES por concepto de daño moral y la suma de DIEZ (10) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES, a título de DAÑO EMERGENTE, con ocasión a los gastos de honorarios profesionales en los que ha incurrido para la defensa de sus intereses en las presentes actuaciones. 1.2.
Hechos de la demanda De los presupuestos narrados por el demandante2 se extracta lo siguiente: • Señala que El Departamento de Casanare y la Unión Temporal MEGAPAZ celebraron el contrato de Obra Pública No. 210 de 2011 con el objeto de la “CONSTRUCCIÓN DE LA PRIMERA ETAPA DEL NUEVO MEGACOLEGIO DEL MUNICIPIO DE PAZ DE ARIPORO CASANARE”, por un valor de $ 9.551’ 152.801.84 oo MCTE y plazo de ejecución de12 meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio.
La interventoría del contrato estaba a cargo de la Cooperativa de Egresados de la USCO y profesionales del sur de Colombia “CREER EN LO NUESTRO” y la supervisión se delegó al Director de Cobertura Educativa del departamento de Casanare. • Informa que el trámite precontractual de estudios previos, licencias, permisos y visitas, estuvo a cargo de profesionales del departamento 2 Página 2 -5 ED_001DEMANDA(.pdf)– índice 00003 – SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-2333-000-2022-00108-00 3 de Casanare, Municipio de Paz de Ariporo y conforme al contrato de consultoría 1605 de 28 de octubre de 2010 suscrito entre la Gobernación de Casanare y la Fundación Despertar Creando Desarrollo, cuyo objeto era “Realizar el estudio de suelos, levantamiento, topográfico, diseños y cálculo estructural, hidráulico, eléctrico para la construcción del Mega colegio de Paz de Ariporo”, con un plazo de ejecución de cuatro (04) meses y un valor de $299’671.265.oo MCTE; menciona que el consultor no fue vinculado a la actuación fiscal. • Relata que al iniciar la ejecución del contrato se encontró que el predio objeto de la construcción de la primera etapa del proyecto estaba a menos de 1000 metros de la laguna de oxidación de la PTAR del municipio de Paz de Ariporo, por lo que tuvo que suspenderse e iniciar las obras en otro terreno, donde el contrato de obra alcanzó un avance de ejecución de obra del 65%, tal como se determinó en el informe técnico del medio de control y como se estableció en el informe técnico de la interventoría contratada, entre el 11 de marzo de 2011 y el 05 de diciembre de 2013, las obras construidas en el otro predio cumplieron con las condiciones establecidas en los diseños aprobados inicialmente, y alcanzaron un avance del 45.98%. • Precisa que la obra final está siendo culminada con ocasión a lo construido en la primera etapa y al desarrollo del proyecto para la TERMINACIÓN DEL MEGA COLEGIO DE PAZ DE ARIPORO que se encuentra ejecución, conforme al contrato de obra pública No 1965 de 2021 de la Gobernación de Casanare, por valor de $15.037.138.630 MCTE con el contratista MLAR INGENIERIA E.U, iniciado el 22 de diciembre de 2021, y con un plazo de ejecución de 12 meses. • Refiere que el contrato de Obra Pública No. 210 de 2011, fue liquidado vía judicial ante el Tribunal Administrativo de Casanare, través del medio de control de controversias contractuales No. 85001- 2333-000-2016-00191-00, donde se declaró la nulidad de dicho contrato y se ordenó el reconocimiento al contratista UNION Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-2333-000-2022-00108-00 4 TEMPORAL MEGAPAZ del valor $ 38’141.179 por concepto de obras ejecutas adicionales. • Menciona que con auto No. 384 del 28 de noviembre 2016, la Gerencia Departamental Colegiada de Casanare, dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal número PRF 2016-01235, con ocasión al presunto daño patrimonial sufrido por el Departamento de Casanare como consecuencia de la no prestación del servicio público contratado. • Describe el apoderado que su representado fue vinculado al referido proceso de responsabilidad fiscal, por cuanto en calidad de Secretario de Educación de Casanare avaló con su firma el respectivo estudio previo que dio origen a la licitación pública No. CAS-SE-LP-082-2010, procedimiento de selección que culminó en el contrato de obra No. 210 de 2011. • El 07 de febrero de 2022 el contralor delegado 4 intersectorial de la Contraloría General de la República (E) dictó fallo en el que declaró fiscalmente responsable a título de culpa grave y en forma solidaria a MILTON BERNABÉ SANABRIA ORTIZ en cuantía de $9.551.152.801.84, en calidad de gestor fiscal para el periodo del 05 de enero de 2010 y el 12 de mayo de 2011, como responsable de la ETAPA DE PLANEACIÓN de avalar y aprobar estudios previos del citado contrato de obra pública. • Sostiene que interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el referido fallo de responsabilidad, así como un escrito de nulidad. • Refiere que el auto 358 del 01 de marzo de 2022, que resolvió el recurso de reposición no fue notificado en debida forma, pues señala que presuntamente se notificó en estado No. 54 de 22 de marzo de 2022, sin que se haya insertado la providencia correspondiente. • Finalmente expone que con auto No. ODR-801119-042-2022 del 18 de marzo de 2022, la Sala fiscal y sancionatoria de la Contraloría General Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-2333-000-2022-00108-00 5 de la República, resolvió los recursos de apelación y la solicitud de nulidad interpuesta. 1.3. concepto de violación3 A continuación, se hace una síntesis de los cargos de nulidad que el libelista enrostra a los actos acusados. a) Falsa motivación La parte demandante empieza puntualizando que la falsa motivación obedece no solamente a consignar situaciones que no corresponden a la verdad dentro de un acto administrativo, sino además hacer creer que existen los elementos dados por la ley para erigir responsabilidad de índole fiscal.
En primer lugar, señala que, el hecho generador de la imputación de responsabilidad se tomó en los actos acusados de manera simultánea y permanente, pese a que el exfuncionario solo actuó en la fase precontractual, con la firma del estudio previo. En este sentido, recalca que, el estudio previo fue firmado por el demandante el 25 de noviembre de 2010, por lo cual, a la fecha de la apertura del proceso de responsabilidad ya había operado la CADUCIDAD.
Aunado a ello, refiere que quienes avalaron y elaboraron los estudios técnicos y diseños preliminares, incluidos los de suelo, estructurales, eléctricos, hidráulicos, entre otros, los que aportaron las licencias de construcción y permisos iniciales, realizaron visitas de campo, respaldaron actas de avances y pagos parciales fueron otras personas y funcionarios que tenían el mismo deber legal y constitucional del demandante, pero que no aparecen como presuntos responsables fiscales 3 Página 7-21 ED_001DEMANDA(.pdf)– índice 00003 – SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-2333-000-2022-00108-00 6 Expresa que el operador fiscal está desconociendo las competencias, estructura y funcionamiento que de acuerdo con sus facultades le era atribuible a cada Secretaría en cada una de sus fases contractuales y que, tratándose de la precontractual o de planeación, en el caso objeto de reproche existía un contrato de consultoría No. 1605 del 28 de octubre de 2010, suscrito entre la gobernación de Casanare y la FUNDACIÓN DESPERTAR CREANDODESARROLLO, cuyo concepto sirvieron de insumo para impartir la aprobación. Insiste el apoderado demandante que no puede endilgársele a su representado las fallas en la planeación o estructuración del proyecto por la firma del estudio previo, por haber avalado y no haber verificado o consultado con especialista, toda vez que dichas actividades ya se habían hecho en la consultoría. Enfatiza que el presunto detrimento patrimonial se dio por circunstancias posteriores al hecho generador, es decir al momento de vencerse el plazo de ejecución del contrato.
Agrega que, el estudio previo era realizado por parte de la Secretaría de Educación con base en el insumo de la consultoría de los estudios y diseños y de en un proyecto que ya se había inscrito en el banco de programas y proyectos de planeación departamental, por tanto, este aparecía proyectado en la parte técnica por parte de la arquitecto Wilmar Rojas Prieto y de la ingeniera Judith Remache Pérez como profesionales de apoyo de la Secretaria de Educación y de la posterior supervisión delegada de la Oficina de Cobertura Educativa de la misma Secretaría de Educación Departamental y quienes a su vez eran las personas encargadas de elaborar y aprobar los diseños y presupuestos correspondientes.
Cita el “informe técnico” allegado en el proceso de responsabilidad objeto de estudio, del ingeniero Carlos Andrés Jiménez Morales, resaltando que en su página 17 alude: “ Los motivos que originaron, más que una falta de planeación de la obra, es un ajuste a las condiciones del nuevo terreno asignado por el municipio de Paz de Ariporo durante la ejecución de la obra, cómo se evidencia en los informes y actas del contrato de obra No. 210 de 2011, el área de nuevo terreno es inferior al terreno sobre el cual se elaboró el diseño original, sin embargo, se evidencia que fue posible la Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-2333-000-2022-00108-00 7 implantación arquitectónica de los módulos diseñados originalmente en cumplimiento del objeto contractual que plantea una "primera etapa".
Por lo anterior considera que, la responsabilidad fiscal que le atribuyen al demandante no dependió únicamente de la etapa de planeación, sino de los ajustes e implementación de la infraestructura en el nuevo terreno, aspectos que no fueron avalados por el señor Sanabria Ortiz, ya que no se encontraban en su rol ni competencias según manuales y funciones de la gobernación de Casanare, vigente para la época. b) Violación debido proceso, derecho de contradicción y defensa por error en la calificación de la conducta Argumenta el libelista que, para el caso de marras, no está presente la conducta dolosa o gravemente culposa, ya que como se advirtió, no solo cumplió con el manual de funciones, sino con la Ley y los reglamentos y que el estudio previo estaba soportado con los insumos y productos técnicos respectivos y con las demás actuaciones de la etapa de planeación contractual.
Agrega que, los documentos del predio y de terreno donde se ubicaría la obra, eran netamente de competencia y alcance del municipio de Paz de Ariporo, para la escogencia y ubicación respectiva acordes con el P.O.T., por tanto, no existió información u observación alguna que pudiese hacer caer en cuenta a la Secretaría de Educación, sobre la posible existencia de las lagunas de oxidación o de un error en el presupuesto de obra y cantidades a ejecutar.
De manera que, la entidad demandada no tuvo en cuenta que el proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza subjetiva lo que implica que el ente de control fiscal tenía el deber de efectuar el análisis del elemento volitivo, es decir, valorar el actuar doloso o culposo de quienes tienen a su cargo la gestión fiscal. De otro lado, reprocha la trasgresión al debido proceso, por cuanto, a su parecer la demandada sin fundamento normativo resuelve la solicitud de nulidad declarándola improcedente, sin la oportunidad procesal para controvertir tal decisión Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-2333-000-2022-00108-00 8 Finalmente, denuncia que existió una falta de notificación de los autos Ord. 801119- 042 del 18 de marzo de 2022 y 358 del 01 de marzo de 2022, pues no se hizo conforme a los procedimientos del proceso fiscal, sino que se enteró por medio de terceros, que la decisión fue notificada en el estado No 54, sin que los autos o providencias fueren incorporados allí. 1.4.
Contestación de la demanda4 A través de apoderado judicial, la Contraloría General de la República manifiesta que se opone a las pretensiones del libelo, pues considera que los actos acusados fueron debidamente motivados, bajo el entendido que al demandante en su calidad de Secretario de Educación, le correspondía dentro de sus funciones velar porque se cumpliera con la planeación y ejecución del contrato 210 de 2011, verificar las condiciones del terreno donde se iba a Construir la obra y respetar la distancia a la PTAR.
De otro lado, precisa que, la liquidación judicial del contrato 210 de 2011 donde ese negocio jurídico fue declarado nulo y se ordenaron reconocimientos económicos en favor del contratista Unión Temporal Megapaz, no exime de responsabilidad fiscal al demandante, habida cuenta que, la causa de la nulidad fue otra y los reconocimientos obedecieron a obras ejecutadas, ni daba lugar a modificar el término para declarar la caducidad alegada.
Asevera que, no le asiste razón al demandante al afirmar que los actos acusados desconocen el derecho de defensa puesto que ellos fueron expedidos acorde con el ordenamiento jurídico, se dio la oportunidad al implicado de presentar y controvertir pruebas, instaurar recursos y solicitar nulidades, manifestaciones que fueron resueltas en la respectiva oportunidad procesal conforme establece el procedimiento que regula la responsabilidad fiscal. 4 índice 00007 – SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-2333-000-2022-00108-00 9 Indica el análisis de la conducta y su calificación se realizaron de manera objetiva de acuerdo con los lineamientos de Ley, habida cuenta que, si bien la obra contaba con la licencia de construcción No. 312.36.078 del 31 de mayo de 2011, con certificado de tradición y libertad del respectivo predio, el certificado de disponibilidad de servicios públicos de la empresa correspondiente, el certificado predial de catastro, el certificado de uso de suelo expedido por la oficina de Planeación municipal de Paz de Ariporo, no se tuvo en cuenta en la planeación por el demandante como gestor fiscal, si la ubicación del predio tenía alguna afectación o limitación de uso, lo cual le correspondía en razón al rol que desempeñaba dentro del proceso de contratación, especialmente en la etapa precontractual.
Finalmente, explica que la solicitud de nulidad interpuesta fue declarada improcedente, por ende, tampoco carecía de competencia para el efecto. Respecto de la notificación de las providencias de 01 y 18 de marzo de 2022, acota la apoderada de la entidad que, el implicado ejerció su derecho de defensa e interpuso los recursos oportunamente los cuales también fueron resueltos garantizándole el derecho de defensa y el debido proceso. 1.5.
Alegatos de conclusión 1.5.1 Parte demandante (índice 00043 – SAMAI) El apoderado demandante hace un recuento de los hechos de la demanda y reitera los argumentos allí plasmados. Seguidamente, expone que el hecho generador de la imputación de responsabilidad, la toman de manera simultánea y permanente, a pesar de que, a su consideración, solo actuó en la fase precontractual.
Aunado a ello, enfatiza que el estudio previo que dio origen al negocio jurídico cuestionado fue suscrito por el demandante el 25 de noviembre de 2010, por lo cual, a la fecha de la apertura del proceso de responsabilidad ya había operado la caducidad. Por lo anterior, solicita se acceda a las pretensiones de la demanda. 1.6.2. Contraloría General de la República (índice 00042 - SAMAI) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-2333-000-2022-00108-00 10 En primer lugar, ratifica los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y manifiesta que, de conformidad con las pretensiones de la demanda, los actos acusados no adolecen de irregularidades que conlleven a la declaratoria de su nulidad.
Refiere que, los actos demandados fueron expedidos de acuerdo con el procedimiento que establece el régimen de la responsabilidad fiscal, por la entidad competente, con garantía del debido proceso, el derecho de defensa y de conformidad con las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso. De otro lado, aclara que, la responsabilidad fiscal se dio por las irregularidades presentadas en el manejo de los recursos entregados para la construcción del mega colegio del municipio de Paz de Ariporo, la cual no culminó por falta de planeación para su adjudicación. Ello por cuanto, el demandante en su condición de gestor fiscal como secretario de educación, firmó y avaló el estudio previo, lo que en la dinámica de la contratación estatal constituye el soporte técnico, económico y jurídico para la ejecución del respectivo contrato. 1.7.
Concepto del Ministerio Público (índice 00041 - SAMAI) Luego realizar una síntesis de los antecedentes del presente caso el agente del Ministerio Público explica que el control fiscal es una función pública que ejerce la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejan fondos o bienes públicos de la Nación. También explica la naturaleza jurídica de los actos que se expiden dentro de la acción fiscal y su control por vía judicial.
En lo que atañe al cargo de caducidad del procedimiento de la acción fiscal, advierte que la parte actora no sustentó los motivos por los cuales considera que opera dicho fenómeno. En su concepto la acción fiscal no caducó, pues de conformidad con la jurisprudencia el término se contabiliza desde la fecha en que se consolidó el daño, hasta el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal; así, para el caso concreto, Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-2333-000-2022-00108-00 11 el último acto generador del daño corresponde a la terminación del contrato, esto es, 9 de noviembre de 2013 y como el organismo de control emitió el auto de apertura de responsabilidad el 28 de noviembre de 2016, se descarta la alegada caducidad.
En cuanto al cargo de falsa motivación, aduce que el demandante no aterriza la argumentación sobre el por qué considera que se configura una falsa motivación en los actos administrativos que demanda. Advierte que, contrario a lo dicho por el demandante, la suscripción del mencionado estudio previo cobra máxima importancia porque este documento marca el derrotero a seguir en cuanto a modalidad de contratación, procedimiento que debe agotarse, etapas a practicarse, entre otros aspectos relevantes de la contratación pública, razón por la cual de existir falencias o quedar mal confeccionado genera necesariamente imperfección e irregularidad de todo el proceso contractual.
En este sentido, comparte el argumento de la contestación de la demanda, sumado a que no se configuran los elementos de falsa motivación señalados por la jurisprudencia. Sobre el error en la calificación que cuestiona el extremo activo, advierte el agente del Ministerio Público que no le asiste razón, habida cuenta que del expediente de responsabilidad fiscal se constató que la valoración de los medios de convicción fue efectuada conforme a derecho, máxime cuando de la actuación inicial del entonces secretario de educación y aquí demandante, se desprendieron todas las actuaciones precontractuales, contractuales y post contractuales propiamente dichas, que al final resultaron vulneradoras del patrimonio público y conllevaron a la nulidad del contrato.
En lo atinente al argumento, según el cual, existió insuficiencia en la valoración de las pruebas por parte del ente de Control, el Ministerio Público, no comparte tal manifestación, habida cuenta que, una vez contrastados los actos administrativos demandados con las pruebas obrantes en la actuación administrativa, se evidencian pruebas técnicas, dictamen de 3 Profesionales expertos, copias de las actas parciales de la interventoría, actas de suspensión del Contrato, acta final de la Interventoría, proceso Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-2333-000-2022-00108-00 12 administrativo sancionatorio por incumplimiento contractual adelantado por el Departamento de Casanare, testimonios e interrogatorios; actas de visita especial realizado por la CGR a las instalaciones de construcción del mega colegio del Municipio de Paz de Ariporo, todos concordantes y concluyentes en las falencias en que se incurrió en la ejecución del contrato referido.
Posteriormente, hizo referencia a los principios y fines de la contratación estatal, concluyendo que, para el caso de autos gran parte de la responsabilidad en el detrimento patrimonial es atribuible a los servidores públicos que participaron en cada una de estas etapas, específicamente del entonces Secretario de Educación Departamental al no cumplir en debida y adecuada forma sus funciones al efectuar el estudio previo y omitir la constatación oportuna del terreno en que se pensaba desarrollar el proyecto, entre otras actividades inherentes al ejercicio de su cargo.
Sumado a lo anterior, hace énfasis en que la responsabilidad fiscal es personal e independiente para cada uno de los implicados. Finalmente, respecto a la falta de notificación de los autos Ord 801119- 042 del 18 de marzo de 2022 y 358 del 01 de marzo de 2022, trajo a colación el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, puntualizando que no le asiste razón al apoderado porque las providencias a que hace referencia, no son de aquéllas que legalmente deban notificarse personalmente, por lo cual su notificación por estado se encuentra acorde con la referida norma y se constata en el expediente que el organismo de control procedió a agotar esa forma de notificación (por estado), las que posteriormente fueron conocidas por las partes del proceso y pudieron ser controvertidas en su oportunidad.
En consecuencia, estima que las súplicas de la demanda deben ser negadas. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Competencia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-2333-000-2022-00108-00 13 De conformidad con el numeral tercero del artículo 152 del CPACA, la Sala es competente para conocer de los asuntos donde se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad cuando la cuantía exceda de 300 SMLM, lo cual se cumple en este caso pues se pretende la nulidad de los actos administrativos que declararon responsabilidad fiscal e impusieron multa de $9.551.152.801.84 suma que supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes5 2.2.
Problema jurídico ¿Los autos 0172 del 7 de febrero de 2022 y 042 del 18 de marzo de 2022 expedidos por la Contraloría General de la República, pretermitieron la caducidad prevista para el inicio del procedimiento fiscal y/o, incurren en falsa motivación, indebida valoración probatoria, vulneración al debido proceso como derecho de contradicción y defensa por error en la calificación de la conducta a título de culpa grave; se quebrantó el principio de doble instancia, existió falta de competencia y/o se incurrió en la falta de notificación de la sanción inicial? 2.3.
Tesis de la Sala La respuesta es adversa. Con el acervo probatorio recaudado, se demuestra que el ente fiscal adelantó las actuaciones correspondientes dentro del término de 5 años señalado en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000; en las decisiones adoptadas se analizaron los elementos de responsabilidad, resultando ajustado a derecho la imputación de responsabilidad por omisión del deber de planeación y responsabilidad en relación con los estudios previos del contrato 210 de 2011.
Así, en aplicación de dichos principios, era inexorable y completamente necesario que el señor Bernabé Sanabria, con ocasión a la gestión fiscal que implicaba la suscripción de los estudios previos de una mega obra verificara la pertinencia, viabilidad y terrenos donde el proyecto se iba a ejecutar, máxime cuanto implicaba una erogación presupuestal tan grande de $9.499.879.221,83.
Aunado a ello, el hecho de que existiera un contrato de consultoría y la presencia otros profesionales de apoyo que 5 Para el año 2022 corresponde a la suma de $50.000.000 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-2333-000-2022-00108-00 14 elaboraron los estudios técnicos y diseños preliminares, incluidos los de suelo, estructurales, eléctricos, hidráulicos, no exoneraba al demandante del deber de verificación; más cuando era de su resorte la suscripción de los estudios previos, documentos que marcan el derrotero a seguir en cuanto a modalidad de contratación, procedimiento que debe agotarse, etapas a practicarse, entre otros aspectos relevantes de la contratación pública.
Y se siguió el procedimiento para las notificaciones previsto por el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011. 2.4. Premisas jurídicas 2.4.1. De la responsabilidad fiscal y sus elementos La Ley 610 de 2000 “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, establece: Artículo 1°.
Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.
(…) Artículo 3. Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.
Artículo 4. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
Parágrafo 1°. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad” En relación con la función fiscal, el Consejo de Estado en sentencia de 16 de mayo de 2016, refiere: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-2333-000-2022-00108-00 15 “(…) El control fiscal es una función pública encaminada a vigilar la gestión fiscal de la Administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado, en todos sus órdenes y niveles.
Los artículos 119 y 267 de la Constitución Política atribuyen, sin excepción, a la Contraloría General de la República, la vigilancia de la gestión fiscal de cada organismo o entidad pública o privada y de los particulares que manejen fondos, bienes o recursos de la Nación. Para el caso de las entidades territoriales, el artículo 272 de la Constitución Política prevé que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas, en forma posterior y selectiva.
Excepcionalmente, y por disposición de la ley, la Contraloría General de la República puede ejercer control fiscal sobre las entidades territoriales. (…)”6 En relación con la conducta del sujeto pasivo, la alta Corporación expone: “La Contraloría General de la República, como ente de control fiscal, tiene que identificar a quienes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al margen de su órbita controladora a todos los demás servidores o particulares.
Para establecer la responsabilidad fiscal, se requiere examinar si la conducta comporta gestión fiscal o guarda alguna relación de conexidad con ésta. La responsabilidad fiscal se deduce por la afectación del patrimonio público, tanto en forma dolosa como culposa, en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal o vinculadas con ella, cumplida por los servidores públicos y particulares, que manejen o administren bienes y recursos del Estado.
Vale la pena puntualizar, que la responsabilidad fiscal debe necesariamente recaer sobre el manejo o administración de bienes y recursos o fondos públicos, y respecto de los servidores públicos y particulares que tengan a su cargo bienes o recursos del Estado, sobre los cuales tengan capacidad o poder decisorio. […]”7(negrilla fuera de texto).
Ahora bien, el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, establece los elementos que configuran la responsabilidad fiscal, a saber, i) una conducta dolosa o culposa atribuible al gestor fiscal, ii) un daño patrimonial al Estado y iii) un nexo de causalidad entre los dos anteriores. Respecto al daño, el artículo 6 de la referida ley dispone que éste es el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento o pérdida de los recursos públicos, como consecuencia de una gestión fiscal ineficiente e inoportuna, que no se ciñe a los fines esenciales del Estado, derivada de la acción u omisión del servidor público que contribuya al detrimento del patrimonio público.
De conformidad con las normas y jurisprudencia previas, el control fiscal es ejercido por la Contraloría General de la República, quien vigila las actuaciones de los gestores fiscales, entendidos como aquellos que 6 CONSEJO DE ESTADO, SECCION PRIMERA, sentencia de 16 de mayo de 2016, Rad. No.: 68001-23-33-000-2013-01024-01 C. P.: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ;
Actor: HORACIO ARROYAVE SOTO; Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. 7 CONSEJO DE ESTADO, SECCION PRIMERA, sentencia de 16 de mayo de 2016, Rad. No.: 68001-23-33-000-2013-01024-01 C. P.: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ; Actor: HORACIO ARROYAVE SOTO; Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-2333-000-2022-00108-00 16 administran los recursos públicos, quienes son investigados cuando su conducta dolosa o culposa conlleva a un detrimento patrimonial, como consecuencia de una indebida planeación, ejecución, inversión y administración de los dineros del Estado. 2.4.2.
Proceso de responsabilidad fiscal Sobre este trámite la Ley 610 de 2000 preceptúa: Artículo 8°. Iniciación del proceso. El proceso de responsabilidad fiscal podrá iniciarse de oficio, como consecuencia del ejercicio de los sistemas de control fiscal por parte de las propias contralorías, de la solicitud que en tal sentido formulen las entidades vigiladas o de las denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u organización ciudadana, en especial por las veedurías ciudadanas de que trata la Ley 563 de 2000.
Artículo 9°. Caducidad y prescripción. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto.
La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. Artículo 40. Apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Cuando de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario competente ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
El auto de apertura inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal. En el evento en que se haya identificado a los presuntos responsables fiscales, a fin de que ejerzan el derecho de defensa y contradicción, deberá notificárseles el auto de trámite que ordene la apertura del proceso. Contra este auto no procede recurso alguno. Artículo 53.
Fallo con responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable.
Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes” (negrilla fuera de texto) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-2333-000-2022-00108-00 17 Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia de 09 de febrero de 2023, puntualiza: “(…) en la responsabilidad fiscal confluyen tres elementos: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal.
En suma, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa”8.
(negrilla fuera del texto) En esa misma ocasión, la Alta Corporación trajo a colación un análisis de lo atinente a las diferencias entre la caducidad de la acción y la prescripción, puntualizando: “(…) la Sala recuerda que la caducidad y la prescripción son instituciones procesales diferentes. La caducidad de la acción fiscal se refiere al término máximo con que cuentan las autoridades de control para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal tal y como se desprende del inciso 1° del artículo 9° de la Ley 610 de 2000.
Por su parte, la prescripción en materia de responsabilidad fiscal alude al término máximo con que cuentan los órganos de control para proferir una decisión declarativa con o sin responsabilidad fiscal. (…) Esta Sección ha definido estas dos instituciones en el siguiente sentido: Repárese que el inciso primero se refiere al término de caducidad y el inciso 2° al término de prescripción. Por tanto, son dos instituciones procesales distintas, en la medida en que la caducidad hace relación al término máximo de que disponen las autoridades de control para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal y la prescripción, alude al plazo máximo que tienen esas mismas autoridades para declarar la responsabilidad fiscal y la consecuente sanción, en caso de que luego de haber proferido el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, encuentre méritos para declararla o para exonerar de compromiso al investigado.
En el caso de autos, la Sala se limitará al análisis de la caducidad, cuyo extremo temporal inicial viene marcado por la fecha de ocurrencia de los hechos generadores de la presunta lesión al patrimonio del Estado, en tanto 8 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 9 de febrero de 2023, radicado No. 850012333000201800012801, CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Demandante: Rubén Darío Higuera Márquez, Demandado: Nación – Contraloría General de la República Asunto: Responsabilidad fiscal del representante legal de entidad pública en virtud de un contrato de obra.
Elementos de la responsabilidad fiscal. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-2333-000-2022-00108-00 18 que el final, por la fecha del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. (…) El fenómeno de la caducidad se cuenta a partir de la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público. Y este hecho, en el caso sub examine, lo constituye el sobrecosto en que se incurrió en la referida contratación, que se evidencia o materializa en la fecha de liquidación del convenio de 22 de julio de 2005.
En virtud de lo anterior, para la Sala no es acertado contabilizar en el presente caso el término de caducidad de la acción de responsabilidad fiscal a partir de la suscripción del Convenio Interadministrativo núm. 084 de 2002, sino desde el último acto, teniendo en cuenta que el hecho o acto generador del daño al patrimonio público, como ya se dijo, se materializa en ese momento (…)”.
(negrilla fuera del texto). 2.4.3. De los fines y principios de la contratación estatal La Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, consagra: “ARTÍCULO 3.- DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
ARTÍCULO
23. DE LOS PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES CONTRACTUALES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.
ARTÍCULO
26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio: 1. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. 2.
Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas. ( )”. 5. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-2333-000-2022-00108-00 19 De otro lado, en lo que atañe al principio de planeación, el Consejo de Estado9 ha dispuesto: “El deber de planeación, en tanto manifestación del principio de economía, tiene por finalidad asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto por contratar; si resulta o no necesario celebrar el respectivo negocio jurídico y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso; y de ser necesario, deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad; qué modalidades contractuales pueden utilizarse y cuál de ellas resulta ser la más aconsejable; las características que deba reunir el bien o servicio objeto de licitación; así como los costos y recursos que su celebración y ejecución demanden”. 2.4.4.
Falsa motivación La Sección Primera del Consejo de Estado en relación con esta causal de nulidad, en sentencia de 21 de enero de 2021, señaló: “La falsa motivación se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo, se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, éstos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose en la primera hipótesis, el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho, como modalidades diferentes de la falsa motivación. Quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la carga probatoria (onus probandi) de demostrar la realidad de lo que afirma, dado que sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda que se declare su ineficacia. De lo expuesto se colige que, no basta con enunciar que un acto está irregularmente motivado, pues quien la alega tiene la obligación de acreditar la veracidad de sus afirmaciones, a efecto de desvirtuar la presunción de legalidad con la que se encuentran revestidas todas las decisiones de la administración. 2.5.
Premisas fácticas En el sub examine, se encuentra probado lo siguiente: 9 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 28 de mayo o de 2023, radicado No. 07001-23-31-000-1999- 00546-01(21489), CONSEJERO PONENTE: Ruth Stella Correa Palacio. Demandante: José Eduardo Cépeda, Demandado: Municipio de Arauca Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-2333-000-2022-00108-00 20 - El Departamento de Casanare y la Unión Temporal MEGAPAZ celebraron el contrato de Obra Pública No. 210 de 11 de febrero de 2011 que tenía por objeto la “CONSTRUCCIÓN NUEVO MEGACOLEGIO DEL MUNICIPIO DE PAZ DE ARIPORO DEPARTAMENTO DE CASANARE- PRIMERA ETAPA”, El valor del contrato ascendió a la suma de $9.499.879.221,83 MCTE. y su plazo de ejecución se estableció en 10 meses.10 - El estudio previo del contrato cuyo objeto era la “CONSTRUCCIÓN NUEVO MEGACOLEGIO DEL MUNICIPIO DE PAZ DE ARIPORO DEPARTAMENTO DE CASANARE-PRIMERA ETAPA” fue suscrito por el aquí demandante, Milton Bernabé Sanabria Ortiz en calidad de secretario de la educación de Casanare y Rafael Arias Martínez, como director técnico del Banco de programas y proyectos.11 - El Acta de inicio del citado contrato fue suscrita el 01 de marzo de 2011.12 - El 17 de marzo de 2011, se suscribió acta de suspensión del contrato 210 de 2011, por solicitud del contratista, señalando como causas las siguientes:13 En el mismo documento se plasma como fecha prevista de reiniciación el 17 de mayo de 2011. - El 06 de abril de 2011, se firmó acta de reiniciación del contrato a partir de esa fecha14 10Índice Samai 00032.
Carpeta principal 01. Archivo: 2. 20130108_AnexosGobernacionCasanare_PRF2016- 01235_CP01(8-52). página 16. 11 Índice Samai 00032. Carpeta principal 01. Archivo: 2. 20130108_AnexosGobernacionCasanare_PRF2016 01235_CP01(8-52). página 4. 12 Índice Samai 00032. Carpeta principal 01. Archivo: 2. 20130108_AnexosGobernacionCasanare_PRF2016-01235_CP01(8-52). página 26 13 Índice Samai 00032.
Carpeta principal 01. Archivo: 2. 20130108_AnexosGobernacionCasanare_PRF2016-01235_CP01(8-52). página 34 14 Índice Samai 00032. Carpeta principal 01. Archivo: 2. 20130108_AnexosGobernacionCasanare_PRF2016-01235_CP01(8-52). página 36 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-2333-000-2022-00108-00 21 - El 06 de noviembre de 2012, la gerencia departamental de la Contraloría, efectuó visita técnica a la obra correspondiente al contrato 210 de 2011, anotando lo siguiente15: - Con oficio 2016IE0032099 de 12 de abril de 201616 el Contralor Delegado Intersectorial del Departamento de Casanare, da traslado del hallazgo con presunta connotación disciplinaria y fiscal en atención a la denuncia 2015-82692-80854.
De dicho oficio se destaca: También hace mención dicho documento a las fechas de suspensión, reinició y prorrogas del contrato 210 de 2011 así: 15 Índice Samai 00032. Carpeta principal 01. Archivo: 2. 20130108_AnexosGobernacionCasanare_PRF2016-01235_CP01(8-52). página 56 16 Índice Samai 00032. Carpeta principal 01. Archivo: 20. 20160412_2016IE0032099_Traslado hallazgo Contraloría Inter.Regalias_PRF2016-01235_CP01(139-153). página 1-13 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-2333-000-2022-00108-00 22 - A través de auto No. 0384 de 28 de noviembre de 201617 la Contraloría General de la República, ordenó la apertura del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. 2016-01235, vinculando como presuntos responsables, entre otros, al aquí demandante Milton Bernabé Sanabria Ortiz. - De conformidad con los autos 412 de 16 de marzo, 425 de 01 de abril y 448 de 4 de julio de 2020, los términos en los procesos de responsabilidad fiscal estuvieron suspendidos desde el 16 de marzo hasta el 15 de julio de 2020, con ocasión a la emergencia sanitaria por covid-19. - Con auto de No. 1311 de 25 de junio de 202118, la Contraloría imputó responsabilidad fiscal a Milton Bernabé Sanabria Ortiz, en su condición de secretario de Educación del Departamento de Casanare aprobó el estudio previo del contrato de obra 210 de 2011.
Allí, sobre la responsabilidad del señor Sanabria Ortiz, indicó el ente de control que el ex funcionario “(…) ejerció gestión fiscal indirecta al aprobar unos estudios previos en los que no se tuvo en cuenta la 17 Índice Samai 00032. Carpeta principal 02. Archivo: 12. 20161128_Auto 384 apertura PRF_PRF2016-01235_CP02(270-280) 18 Índice Samai 00032.
Carpeta principal 13. Archivo: 36_Auto N 1311 del 25 de junio 2021 se imputa responsabilidad fiscal_Fl 2557- 2607 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-2333-000-2022-00108-00 23 ubicación y la distancia que se debía mantener de las lagunas de oxidación con respecto al inmueble en el cual se iba a construir el proyecto del mega colegio en el municipio de Paz de Ariporo, a consecuencia de los cuales se dispuso de los recursos públicos por los que se ocasiona el daño patrimonial, por cuanto omitió acciones efectivas contundentes tendientes a evitar la pérdida de los recursos departamentales, ante la ineficiente planeación del proyecto que generó el contrato objeto de investigación. (…) Así las cosas, la vinculación del señor MILTON BERNABÉ SANABRIA ORTÍZ, no se realiza por que hayan ejercido Gestión Fiscal de manera directa, sino bajo el título de vinculación "con ocasión de la Gestión Fiscal" el cual encuentra su sustento normativo en el contenido del artículo 1 de la ley 610 de 2000, el cual es del siguiente tenor: (…).
(…) El señor BERNABÉ SANABRIA ORTÍZ, en su actuar, omitió el cumplimiento de sus deberes; no actuó efectivamente, no ejerció el control oportuno tendiente a adelantar una adecuada planeación en los estudios previos correspondientes al proyecto del mega colegio que originó el contrato 210 de 2011, al contrario permitió las irregularidades que se presentaron en la parte precontractual al no observar el principio de planeación que legalmente estaba obligado a contemplar, y con ello generó una obra pública que no está en funcionamiento, no presta ningún servicio a la comunidad, ni satisfizo las necesidades de la población a la cual iba dirigida.
Circunstancia que es consecuencia, insistimos, de una notable falta de planeación al proyectar la construcción de la obra en un sitio aledaño a las lagunas de oxidación del Municipio de Paz de Ariporo, toda vez que al escoger el lote donde se iba a construir el mega colegio no se tuvo en cuenta la distancia que según las normas ambientales, se debía mantener, respecto de las lagunas de oxidación del municipio, y a pesar de la comunicación enviada por Cormacarena, en tal sentido, hizo caso omiso de la situación y por el contrario, permitió que se continuara con el proceso licitatorio que terminó con la suscripción del contrato de obra pública No. 210 de 2011, para proceder casi inmediatamente después de iniciada la ejecución del contrato, a su suspensión por la imperiosa necesidad de conseguir otro lote donde sí se pudiera construir la obra, generando con tales hechos el retraso de la construcción y posterior abandono por parte del contratista, dejando el mega colegio sin terminar, perdiéndose de esta manera los recursos invertidos.
Esta reubicación del lote fue la causa de las múltiples suspensiones en la ejecución, que llevaron a que venciera el término del contrato sin que la obra se hubiese ejecutado en su totalidad”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-2333-000-2022-00108-00 24 - Por auto No. 0172 de 7 de febrero de 202219la Contraloría General de la República, emitió fallo con responsabilidad fiscal en contra de Milton Bernabé Sanabria Ortiz.
En esta decisión se consignó lo siguiente: “Se declararán responsables fiscales solidarios únicamente a los imputados cuya conducta gravemente culposa en su gestión fiscal determinaron la causa eficiente y adecuada del daño patrimonial irrogada a los recursos estatales suministrados por el Sistema General de Regalías'. Se tendrá por causa adecuada del daño patrimonial la falta de planeación por parte de la administración en la elaboración de estudios previos, los pliegos de condiciones y el contrato, toda vez que se requería conocer las condiciones técnicas para un proyecto de tal magnitud como lo era Construcción del nuevo Mega colegio del Municipio de Paz de Ariporo, estableciendo mala calidad en la obra en el proceso constructivo, incumpliendo con los requerimientos establecidos en el diseño estructural, lo que concluyó con un contrato de obra sin terminar y actualmente, en abandono, sin cumplir con el objeto para el cual fue creado y sin poder ser utilizado por la población a la cual se dirigía”. - Mediante auto No. 358 de 01 de marzo de 202220, la entidad demandada resolvió el recurso de reposición promovido por el aquí demandante en contra del fallo con responsabilidad fiscal y concedió el recurso de apelación. - A través de Auto No. ORD-801119- 042 de 18 de marzo de 202221, la Contraloría General de la República resolvió el recurso de apelación contra el fallo de responsabilidad de 7 de febrero de 2022, oportunidad en la cual se confirmó lo decidido en primera instancia, por considerar que, está comprobado que el daño patrimonial causado al Departamento del Casanare fue con ocasión de la celebración del contrato de obra 210 de 2011, donde el señor Milton Bernabé Sanabria Ortiz, en su calidad de Secretario de Educación, 19 Índice Samai 00032.
Carpeta principal 17. Archivo. 62_20220207_Auto No0172 se profiere fallo con y sin responsabilidad fiscal_FL_3395-3443 20 Índice Samai 00032. Carpeta principal 19. Archivo. 7_Auto No0358 decide sobre recurso de reposición y concede apelacion_FL_3718-3722 21 Índice Samai 00032. Carpeta principal 19. Archivo: 17_Auto No ORD-801119-042-2022 del 18 de marzo de 2022_FL_3817-3844 y Carpeta principal 20.
Archivo: 1_Continuacion Auto ORD-801119-042-2022_FL_3845-3903.PDF Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-2333-000-2022-00108-00 25 suscribió los estudios previos implícitamente aprobaba las condiciones técnicas, financiera y económicas del contrato, por lo que debió tomar las medidas pertinentes para salvaguardar el patrimonio público velando por su adecuada inversión, adelantando acciones efectivas, acudiendo a expertos, pidiendo explicaciones, conceptos técnicos, análisis de especialistas en el tema, etc., que le permitiesen conocer los pormenores y calidad de los estudios avalados con su firma. - La anterior decisión fue notificada por estado No. 54 de 23 marzo de 2022.22 3.
Caso concreto 3.1. Acerca de la caducidad de la acción Fiscal. Reprocha el extremo activo de la litis que, el auto de apertura de investigación fiscal ocurrió el 28 de noviembre de 2016 y el hecho generador del daño que le endilgan al aquí demandante es de 25 de noviembre de 2010, fecha en la que suscribió el estudio previo, por lo cual transcurrieron más de cinco (5) años, estando así la acción caducada.
Sobre este cargo, la Sala advierte que de conformidad con el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, la acción fiscal caduca cuando transcurridos 5 años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, preceptuando que este término inicia a contarse desde el último hecho o acto cuando se trata de actos permanentes o continuados.
Aclarado lo anterior y aplicando el parámetro dado por el Consejo de Estado en sentencia de 09 de febrero de 2023, la Sala considera que no le asiste razón a la parte demandante, por cuanto el término de 5 años establecido en la norma debe contarse a partir del 05 de diciembre de 2013, fecha en la que, teniendo en cuenta las diferentes suspensiones y prorrogas venció el plazo de ejecución de la obra y se evidenció su no culminación, concretándose así la afectación patrimonial.
De manera que, el operador 22 Índice Samai 00032. Carpeta principal 20. Archivo: 3_20220324_IE0028172_Constancia de notificacion por estado auto 042_FL_3906-3908 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-2333-000-2022-00108-00 26 fiscal tenía hasta 05 de diciembre de 2018, para dar inicio al respectivo proceso, lo cual ocurrió el 28 de noviembre de 2016, esto es, dentro del término señalado en el artículo 9 de la ley 610 del 2000.
Ahora bien, dicho artículo también señala que la acción fiscal prescribe en 5 años contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad, si dentro de dicho término no se ha emitido decisión de fondo en firme que la declare. En el asunto bajo análisis, se advierte que, la entidad demandada adelantó el proceso administrativo dentro del término señalado, por cuanto el auto de apertura, data del 28 de noviembre de 2016 y el auto No. ORD-801119- 042 – que decidió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de responsabilidad de 07 de febrero de 2022, fue proferido el 18 de marzo de 2022 y notificado por estado No. 54 de 23 marzo de 2022.
Es imperativo resaltar que, tal como se reseñó en las premisas fácticas, los términos en los procesos de responsabilidad fiscal estuvieron suspendidos desde el 16 de marzo hasta el 15 de julio de 2020, con ocasión a la emergencia sanitaria por covid-19. Corolario de lo expuesto, este argumento de nulidad no es de recibo para esta Corporación. 3.2.
Sobre la falsa motivación El apoderado del señor Sanabria Ortiz, sustenta este cargo de nulidad aseverando que, no puede endilgársele a su representado las fallas en la planeación o estructuración del proyecto por la firma del estudio previo, por haber avalado y no verificar o consultar con especialista, toda vez que dichas actividades ya se habían hecho con ocasión al contrato de consultoría No. 1605 del 28 de octubre de 2010.
De manera que, en su consideración, quienes avalaron y elaboraron los estudios técnicos y diseños preliminares, incluidos los de suelo, estructurales, eléctricos, hidráulicos, entre otros, los que aportaron las licencias de construcción y permisos iniciales, realizaron visitas de campo, respaldaron actas de avances y pagos parciales, son quienes teniendo el mismo deber legal y constitucional del demandante debían responder fiscalmente.
Aunado a esto, enfatiza que, el presunto detrimento patrimonial se dio por circunstancias posteriores al Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-2333-000-2022-00108-00 27 hecho generador, es decir al momento de vencerse el plazo de ejecución del contrato. Revisado el acervo probatorio, la Sala encuentra demostrado que el demandante en su calidad de secretario de educación, avaló el estudio previo del contrato 210 de 2011 cuyo objeto era la “CONSTRUCCIÓN NUEVO MEGACOLEGIO DEL MUNICIPIO DE PAZ DE ARIPORO DEPARTAMENTO DE CASANARE-PRIMERA ETAPA”.
En este sentido, el operador fiscal sentenció que su vinculación se hacía con ocasión a la gestión fiscal y se le imputó la falta de planeación al proyectar la construcción de la obra en un sitio aledaño a las lagunas de oxidación del Municipio de Paz de Ariporo, toda vez que al escoger el lote donde se iba a construir el mega colegio no se tuvo en cuenta la distancia que según las normas ambientales, se debía mantener, respecto de las lagunas de oxidación del municipio, y a pesar de la comunicación enviada por Cormacarena, en tal sentido, hizo caso omiso de la situación y por el contrario, permitió que se continuara con el proceso licitatorio, generando con ello una obra pública que no está en funcionamiento y por ende un detrimento patrimonial Sobre el particular la Sala trae a colación los artículos 1 y 3 de la Ley 610 de 2000, en tanto, el primero, define el proceso de responsabilidad fiscal a adelantar cuando los servidores públicos o particulares, en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.
A su turno, el artículo tercero, precisa la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que llevan a cabo los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos públicos encaminados a la adecuada y correcta planeación, administración, custodia, enajenación, gasto e inversión con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, moralidad, entre otros.
Conforme la jurisprudencia citada en los acápites anteriores, el principio de planeación tiene por finalidad asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y técnica, y así poder establecer la conveniencia o no del objeto por contratar, y de ser necesario, efectuar Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-2333-000-2022-00108-00 28 modificaciones según sea el caso, en aras de garantizar siempre, la correcta utilización de los recursos públicos.
En cuanto al principio de responsabilidad, los servidores públicos que intervienen en la actuación contractual están obligados, entre otras cosas, a velar por la protección de los derechos de la entidad y sus recursos. Así, en aplicación de dichos principios, era inexorable y completamente necesario que el señor Bernabé Sanabria, con ocasión a la gestión fiscal que implicaba la suscripción de los estudios previos de una mega obra verificara la pertinencia, viabilidad y terrenos donde el proyecto se iba a ejecutar, máxime cuanto implicaba una erogación presupuestal tan grande de $9.499.879.221,83.
Aunado a ello, tal como lo señaló el operador fiscal, desde el 20 de enero de 2011 Corporinoquia hizo la advertencia de la cercanía del proyecto con las lagunas de oxidación, prevención que reiteró en oficio de 14 de abril de 201123, dirigido al demandante; no obstante, no se acredita actuación alguna de su parte para impedir la ejecución de una obra que presentaba graves inconsistencias.
Resulta imperioso enfatizar que, el hecho de que existiera un contrato de consultoría y que otros profesionales de apoyo elaboraron los estudios técnicos y diseños preliminares, incluidos los de suelo, estructurales, eléctricos, hidráulicos, no exoneraba al demandante del deber de verificación; más cuando era de su resorte la suscripción de los estudios previos, documentos que marcan el derrotero a seguir en cuanto a modalidad de contratación, procedimiento que debe agotarse, etapas a practicarse, entre otros aspectos relevantes de la contratación pública.
De otro lado, en lo atinente a la falta de vinculación de quienes participaron en el trámite precontractual, la Sala precisa que la responsabilidad que se imputó al demandante fue a título personal, por omisión de su deber de observancia de los principios contractuales de responsabilidad y planeación, no se imputó responsabilidad por el actuar de unos u otros funcionarios, ni por las omisiones que otras entidades y particulares tuvieron en la participación del daño. 23 Índice Samai 0001.
Carpeta principal 20. Archivo: 16. 20160420_2016ER0038779_Resp oficio2016EE0045337_PRF2016- 01235_CP01(105-109) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-2333-000-2022-00108-00 29 Así las cosas, este cargo no prospera, habida cuenta que no se acredita que la motivación de las decisiones impugnadas esté alejada de la realidad procesal acreditada en el expediente del trámite de responsabilidad fiscal. 3.3.
Indebida valoración probatoria y error en la calificación de la conducta. Sustenta su juicio de nulidad en este aspecto, aseverando que, no está presente la conducta dolosa o gravemente culposa, pues el estudio previo estaba soportado con los insumos y productos técnicos respectivos y con las demás actuaciones de la etapa de planeación contractual.
De manera que, la entidad demandada no tuvo en cuenta que el proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza subjetiva lo que implica que el ente de control fiscal tenía el deber de efectuar el análisis del elemento volitivo, es decir, valorar el actuar doloso o culposo de quienes tienen a su cargo la gestión fiscal. Para esta Corporación no es de recibo la argumentación del libelista, toda vez que se limita a reiterar que el estudio previo estaba soportado en unos insumos y productos técnicos de la etapa de planeación contractual, sin explicar, detallar o acreditar la oportuna y adecuada verificación de dichos insumos, obligación necesaria para dar aprobación al documento precontractual que posteriormente daría apertura al proceso de selección. Deber que, de haberse cumplido, hubiese impedido el nacimiento de una obra accidentada, inconclusa y cuya primera suspensión si dio a penas a quince días de su inicio, lo que pone en evidencia que las circunstancias particulares del terreno eran palpables y de fácil percepción en una planeación contractual juiciosa.
De otro lado, da a entender el libelista que no se valoraron en debida forma las pruebas, porque está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y estima que en ningún momento quebró el mandato constitucional ya que se cumplió a cabalidad con el ordenamiento legal para dar aprobación al documento precontractual, para la apertura posterior del proceso de selección. En este sentido, encuentra la Sala que, la entidad demandada, cimentó su decisión, entre otras pruebas, con actas de visitas al terreno, Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-2333-000-2022-00108-00 30 actas de suspensión y reinició de la obra objeto del contrato, informe solicitado a Corporinoquia, informes técnicos, documentos sobre los cuales no se hizo ningún reparo u objeción por parte del actor, así como tampoco menciona qué pruebas se dejaron de valorar y que sirvieran para desvirtuar su responsabilidad.
Por el contrario, del análisis de los elementos de convicción arrimados al trámite fiscal y examinados en esta instancia judicial, se constató que de la actuación inicial del señor Sanabria Ortiz al redactar, avalar, aprobar y firmar los estudios previos se desprendieron todas las posteriores actuaciones precontractuales, contractuales y post contractuales propiamente dichas, que al final resultaron vulneradoras del patrimonio público y conllevaron a la nulidad del contrato y demás consecuencias adversas que de tal declaración se desprendieron.
Así las cosas, esta causal de nulidad tampoco tiene vocación de prosperidad, pues debe resaltarse que, no basta con enunciar un posible vicio de nulidad de un acto administrativo, sino que debe acreditarse para desvirtuar así su presunción de legalidad. 3.4. De la falta de notificación de algunas actuaciones Reprocha que existió una falta de notificación de los autos Ord. 801119- 042 del 18 de marzo de 2022 que contenía el fallo de segunda instancia y 358 del 01 de marzo de 2022, que resolvió el recurso de reposición y concedió la apelación, no se hizo conforme a los procedimientos del proceso fiscal, sino que fue por medio de terceros que se enteró de que la decisión fue notificada en el estado No 54.
En cuanto a las notificaciones en el procedimiento de responsabilidad fiscal el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, preceptúa: “ARTÍCULO 106. NOTIFICACIONES. En los procesos de responsabilidad fiscal que se tramiten en su integridad por lo dispuesto en la Ley 610 de 2000 únicamente deberán notificarse personalmente las siguientes providencias: el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, el auto de imputación de responsabilidad fiscal y el fallo de primera o única instancia; para estas providencias se aplicará el sistema de notificación personal y por aviso previsto para las actuaciones administrativas en la Ley 1437 de 2011.
Las Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-2333-000-2022-00108-00 31 demás decisiones que se profieran dentro del proceso serán notificadas por estado”. De manera que, no le asiste razón alguna a la inconformidad de demandante porque las providencias a que hace referencia no son de aquéllas que legalmente deban notificarse personalmente, por lo cual su notificación por estado se encuentra acorde con la norma citada anteriormente y se constata en el expediente que efectivamente el organismo de control procedió a agotar esa notificación (por estado24), las que posteriormente fueron conocidas por las partes del proceso.
Tampoco se demuestra que esta forma legal de notificación, para el caso particular, haya pretermitido algún término u oportunidad procesal para que el demandante pudiera ejercer su derecho de defensa y contradicción. Bajo estas consideraciones, corresponde negar las pretensiones de la demanda, toda vez que fueron proferidos conforme a derecho, sin que se advierta la vulneración de los derechos de defensa y contradicción del demandante. 4.
Costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA25, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas, por cuanto no se evidencia que el libelo se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal, pues los hechos y pretensiones, tenían concordancia con fundamentos de derecho, aunado a que no se evidenció una conducta irregular de la parte demandante.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero: Negar las pretensiones de la demanda de nulidad promovida por MILTON BERNABÉ SANABRIA ORTIZ en contra de la Contraloría General de la 24 Índice Samai 00032. Carpeta principal 20. Archivo: 3_20220324_IE0028172_Constancia de notificación por estado auto 042_FL_3906-3908 25 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-2333-000-2022-00108-00 32 República, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Notificar la presente sentencia a las partes, según lo previsto en el artículo 203 del CPACA.
Cuarto: En firme esta providencia, archívese el expediente, dejando las constancias de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 41)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente - SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Firmado electrónicamente - SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrada Magistrado (Ausente con permiso) LFFN