REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-33-33-001-2020-00108-01 Demandante: Hermes Gregorio Basto Mora Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Policía Nacional Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA SUBSIDIO FAMILIAR/ NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL- Decreto 1091de 1995.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, que negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones1 El señor Hermes Gregorio Basto Mora, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el propósito de que se acceda a las siguientes pretensiones: i) Declarar la nulidad del acto administrativo ficto negativo frente a la petición elevada el 12 de julio de 2019, mediante el cual se niega la reliquidación del salario del actor - miembro del nivel ejecutivo-, con la inclusión del subsidio familiar en los porcentajes del artículo 82 del Decreto 1212 de 1990 (oficiales y suboficiales). ii) Declarar la nulidad de la Resolución No. 8132 del 16 de julio de 2019 que reconoce y paga la asignación de retiro sin incluir como partidas computables el subsidio familiar en los porcentajes del artículo 82 del Decreto 1212 de 1990 (oficiales y suboficiales). 1 Samai – Gestión en otros Despacho 1era instancia- Índice 00007 – 7_MEMORIALESADESPACHO_018REFORMADDAPON(.PDF).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2020-00108-01 2 iii) Declarar la excepción de inconstitucionalidad de la normatividad que establece anualmente el subsidio familiar para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, ya que vulnera el derecho a la igualdad. iv) Declarar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 16 del Decreto 1091 de 1995 que fija el subsidio familiar para el nivel ejecutivo únicamente en servicio activo, lo cual vulnera el derecho a la igualdad, pues los oficiales y suboficiales si la perciben como partida computable en su asignación de retiro con los aumentos fijados en el artículo 82 del Decreto 1212 de 1990. v) Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la demandada incrementar el subsidio familiar e incluirlo como factor salarial en su asignación de retiro de conformidad con lo establecido en los artículos 82 y 140 del Decreto 1212 de 1990. vi) Condenar a la entidad a pagar los dineros retroactivos correspondientes a prestaciones sociales, subsidios o cualquier otro derecho causado. vii) Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, que la condena sea indexada y que la entidad sea condenada en costas y agencias en derecho. 1.2.
Hechos2 En el libelo se relatan los siguientes: • El demandante ingresó a la Policía Nacional el 12 de febrero de 1996, luego de aprobar el curso de formación ascendió al grado de patrullero bajo el régimen denominado nivel ejecutivo. Al momento de presentar la demanda contaba con asignación de retiro, siendo su último cargo el de intendente jefe en la institución demandada. • El día 24 de febrero de 2021, el señor Basto Mora contrajo matrimonio con la señora Rocío Esperanza Rubio Arenas, formando una familia, tienen dos hijos Brenda Valentina y Ángel Gabriel Basto Rubio, quienes dependen económicamente de él. • Recibió subsidio familiar por valor de $34.405 por persona a cargo y ello vulnera el derecho de igualdad si se compara con el subsidio del artículo 82 del Decreto 1212 de 1990. • El 18 de marzo de 2019 se le reconoció su asignación de retiro como intendente jefe, fijada en un porcentaje del 81% según la Resolución No. 8132 del 16 de julio de ese año, y no se incluyó como partida computable la 2 - Índice 00007 – 7_MEMORIALESADESPACHO_018REFORMADDAPON(.PDF), Pág. 4-7.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2020-00108-01 3 prestación según el Decreto 1212 de 1990 (oficiales y suboficiales). • El 12 de julio de 2019, presentó derecho de petición ante la Policía Nacional, para obtener la reliquidación de su salario mensual con inclusión del subsidio familiar en los mismos porcentajes reconocidos a los demás uniformados, sin respuesta de la entidad, por lo que se entiende que es adversa, configurándose un acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo. 1.3.
Normas vulneradas y concepto de la violación3 El demandante trae a colación los artículos 13, 42 y 209 de la Constitución Política y el Decreto 1212 de 1990 artículos 82 y 140; explica, que el subsidio familiar contemplado en el decreto citado, cobija a oficiales y suboficiales y en el Decreto 1091 de 1995 aplicable a los miembros del nivel ejecutivo, corresponde a una prestación social pagada en dinero, especie y/o servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, el cual se reconoce en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad.
El artículo 16 del Decreto 1091 de 1995, dispone que para el nivel ejecutivo el subsidio familiar se pagará al personal de la Policía Nacional en servicio activo, en la cuantía que fija el Gobierno Nacional. En consecuencia, para el año 2020 el valor del subsidio familiar mensual por persona a cargo fue de $ 34.405. Precisa que, para los oficiales y suboficiales les resulta aplicable el artículo 82 del Decreto 1212 de 1990, el cual estipula que el subsidio familiar se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así “a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo.
(…) c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%)”, así mismo, en su artículo 140 lo fija como partida computable para efectos de liquidación de asignación de retiro, pensiones, y demás prestaciones sociales. Trae a colación la Ley 180 de 1995, en cuanto señala que la creación del Nivel 3 - Índice 00007 – 7_MEMORIALESADESPACHO_018REFORMADDAPON(.PDF), Pág. 8-16.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2020-00108-01 4 Ejecutivo no podrá “discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo”; sin embargo, la Policía Nacional desatendió tal mandato creando de facto y jurídicamente una discriminación, un trato desigual que afecta negativamente a ese personal y sobre todo a su núcleo familiar teniendo en cuenta la finalidad de la citada prestación, sin que tal situación se encuentre constitucionalmente justificada. 1.4.
Contestación de la Demanda 1.4.1. Nación- Ministerio de Defensa -Policía Nacional4 La entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones incoadas por el señor Basto Mora, por cuanto carecen de fundamentos jurídicos y probatorios, teniendo en cuenta que el régimen aplicable en el presente asunto es el contemplado en los artículos 15, 16 y 17 del Decreto 1091 de 1995, que dispone el reconocimiento y pago del subsidio familiar, sin que se incluya como partida computable la asignación de retiro.
Así mismo, hace referencia al principio de inescindibilidad normativa, el cual preceptúa que no es procedente la aplicación de fragmentos de normas que se excluyen entre sí, pues si bien, los Decretos 1212 y 1213 de 1990, y 1091 de 1995 son normas de carácter especial; estos son regímenes de prestación diferentes que se excluyen uno del otro, en razón a la escala jerárquica y al escalafón al que pertenezca el uniformado, de modo que resultaría ilegal que se aplique al demandante normas dirigidas al personal de oficiales, suboficiales y agentes, máxime cuando nunca ha pertenecido a dichos regímenes, pues este se incorporó desde el año 1999 al nivel ejecutivo.
Advierte la incongruencia con que se presentan las pretensiones por parte del apoderado de la parte demandante, pues omite solicitar la nulidad del acto administrativo sobre el cual recae la presente litis, esto es, la Resolución No. 8132 del 16 de julio de 2019 que ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro mensual al actor procesal.
Configurándose así una inepta demanda y falta del requisito de procedibilidad. 1.4.2. Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional5 Se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, aduciendo que 4 índice 0006, 5_MEMORIALESADESPACHO_014CONTESTACIONDEM(.PDF). 5 índice 00009, 33ED_034ContestacionDeman(.pdf). Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2020-00108-01 5 el nivel ejecutivo al que perteneció el demandante corresponde a un régimen creado en 1993 con fines y criterios específicos, y las normas que lo regulan son de exclusiva aplicación; por tanto, no es comparable con las otras categorías de la Fuerza Pública porque existen condiciones distintas respecto de derechos y garantías.
En ese sentido, la asignación de retiro del actor fue reconocida y pagada de conformidad con la normatividad vigente al momento de su desvinculación de la institución (Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004, 1858 de 2012 y 754 de 2018), la cual no contempla el subsidio familiar como factor computable, además, indica que el principio de inescindibilidad de la Ley no permite hacer una mezcla de normas, dado que está prohibido constitucional y legalmente crear una tercera.
Por lo anterior, considera que no se presenta trasgresión al derecho constitucional alegado por el demandante, por cuanto no existe contradicción entre la norma que fundamenta el reconocimiento de la referida prestación con la que pretende demandante se le aplique y la Constitución. 1.5. Sentencia de primera instancia6 El Juzgado de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, en providencia del 22 de septiembre de 2023, centrándose en el estudio normativo que regula el reconocimiento del subsidio familiar percibido por los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, entre las cuales trae a colación lo reglado en el Decreto 1091 de 1995 artículos 15 siguientes y el artículo 82 del Decreto 1212 de 1990 que estipulan dicha prestación para los oficiales y suboficiales; así mismo, hizo referencia a el régimen de asignación de retiro de los miembros de la entidad demandada.
En cuanto a los hechos y el acervo probatorio consignado en el expediente, consideró que de conformidad con el marco normativo y bajo las reglas jurisprudenciales del Consejo de Estado7, los actos administrativos enjuiciados no contienen vicios de nulidad, bajo los siguientes criterios: 1- Los oficiales, suboficiales y los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, cuentan con normas de carrera, así como regímenes salariales y 6 índice 00015, 32ED_041AInicialSENTENCIA(.pdf). 7 Sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, radicado SUJ-015-CE-S2-2019, Consejero Ponente Dr. William Hernández Gómez.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2020-00108-01 6 prestacionales independientes, circunstancia que comporta distinciones en el monto que se reconoce a unos y otros, estas a su vez tienen un régimen diferente, pues para las tres primeras categorías les cobija el Decreto 1212 y 1213 de 1990; sin embargo, para el personal de nivel ejecutivo, el Gobierno Nacional desarrolló el Decreto 1091 de 1995. 2- El accionante no le asiste el derecho a percibir el subsidio familiar en concordancia con los Decretos 1212 y 1213 de 1990, pues cada categoría tiene un régimen diferente de regulación, sin que ello implique el desconocimiento del derecho a la igualdad pues los beneficiarios de cada régimen si bien pertenecen a una misma institución, se encuentran en actividades de hecho diferentes. 3- La asignación básica percibida en actividad en el presente caso, le es plenamente aplicable el Decreto 1091 de 1995, pues dicha disposición se encontraba vigente para el momento en el que el demandante ingresó a la institución. Por tanto, no se puede señalar que hubo desmejoramiento en las condiciones salariales y prestacionales, por cuanto se dio aplicación al régimen que los cobijaba al momento de su ingreso, de tal manera que las prestaciones no fueron disminuidas, ni dejadas de percibir. 4- En relación con la pretensión de inconstitucionalidad de los decretos expedidos por el ejecutivo, disiente de tal solicitud en razón a que, la competencia para establecer el monto del subsidio familiar del personal que integra el nivel ejecutivo, radica en el Gobierno Nacional, el cual debe atender a variables y factores socioeconómicos, siendo razonable establecer un trato diferenciado en el personal vinculado a la Policía Nacional en sus categorías, pues la naturaleza de los grados es distinta y, en tal medida, no podrían recibir el mismo tratamiento salarial y prestacional.
Finalmente, sostuvo que no hay lugar a tener el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, por cuanto el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, y el Decreto 4433 de 2004, no lo contemplan; reitera que, su no inclusión en los términos previstos para los oficiales y suboficiales no desconoce el derecho a la igualdad, dado que el régimen del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional tiene particularidades propias en virtud del ingreso, ascenso, funciones, responsabilidades e incluso en la forma de realizar los aportes a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, lo que justifica la diferencia de trato.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2020-00108-01 7 Por último, advierte que en virtud del principio de inescindibilidad, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda, pues la parte actora no puede pretender la aplicación de elementos favorables que reglamentan la situación prestacional y salarial del nivel ejecutivo y a su vez, obtener beneficios de otras disposiciones que no lo regulan, así sea bajo la argumentación de la excepción de inconstitucionalidad.
En tal sentido, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante fijando como agencias en derecho la suma de $1.315.000 equivalente al 3% de la cuantía del proceso. 1.6. Recurso de apelación8 Estando dentro del término legal para ello, la parte actora interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, reiterando los argumentos plantados en la demanda.
Insiste en que el demandante no percibió el subsidio familiar en los porcentajes establecidos en el artículo 82 del Decreto 1212 de 1990, así como tampoco fue incluido como factor de liquidación en su asignación de retiro, situación que afecta de forma evidente el derecho a la igualdad ya que existe un trato injustificado e irracional entre el personal del nivel ejecutivo y el de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional.
Afirma que es viable aplicar los artículos 82 y 140 del Decreto 1212 de 1990, en favor del nivel ejecutivo y solicita que se revoque la decisión de primera instancia y se acceda a sus pretensiones. Finalmente, presentó oposición frente a la condena en costas y la fijación de agencias en derecho, por cuanto no se verifica que la demanda se haya presentado con carencia de fundamento legal, aunado a que no se acredita una conducta irregular por parte del actor procesal.
II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 13 de febrero de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la parte demandante (índice 00005 - 2da. instancia). Los extremos procesales no se pronunciaron y el Ministerio Público guardó silencio. 8 índice 00015, 3 22_ED_044RECURSOAPELACION(.pdf) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2020-00108-01 8 III.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia El artículo 153 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto a la competencia del Tribunal Administrativo, señala que éste, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos; en tal virtud, el fallo del 22 de septiembre de 2023 fue proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal. 3.2.
Problemas jurídicos ¿Tiene derecho el demandante, perteneciente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, al incremento del subsidio familiar y su inclusión como factor en la asignación de retiro, según los artículos 82 y 140 del Decreto 1212 de 1990 correspondiente al nivel de oficiales y suboficiales? ¿Hay lugar a la imposición de costas y agencias en derecho en primera instancia? 3.3.
Tesis de la Sala La respuesta al primer problema jurídico es adversa; el Decreto 1212 de 1990 regula el régimen salarial y prestacional de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional al que no pertenece el señor Hermes Gregorio Basto Mora porque desde su ingreso a la institución hizo parte del nivel ejecutivo y por ende el régimen aplicable en el subsidio familiar, es el dispuesto en el Decreto 1091 de 1995.
Por tanto, no es procedente que le sea reconocido dicho factor en los porcentajes pretendidos, ni mucho menos su inclusión como factor salarial para la liquidación de su asignación de retiro, situación que no transgrede el derecho a la igualdad ni constituye un trato diferenciado, pues cada categoría de empleados tiene sus jerarquías y funciones, lo cual justifica que, aunque hagan parte de la misma entidad sean disimiles sus condiciones salariales.
En tal sentido, la sentencia de primera instancia será confirmada en lo que concerniente a este aspecto. Ahora bien, en cuanto al segundo reparo planteado en la alzada, la Sala revocará el numeral tercero de la providencia apelada, esto es, la condena en costas y agencias en derecho, pues aplicando el criterio valorativo reiterado por este Tribunal, se advierte que no se demostró carencia de fundamento legal o actuar irregular, dilatorio o malintencionado de la parte demandante, como Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2020-00108-01 9 tampoco que se hayan causado o comprobado. 3.4.
Premisas jurídicas: 3.4.1. Del régimen salarial y prestacional de la Policía Nacional El artículo 216 de la Constitución Política determinó que la Fuerza Pública está compuesta en forma exclusiva por las Fuerzas Militares (Ejército, Fuerza Área y Armada) y la Policía Nacional; instituidas para la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio Nacional y del orden Constitucional.
Por su parte, el artículo 218 ibidem, señaló que la Ley organizará el cuerpo de Policía, y determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario, por tanto, el legislador expidió la Ley 4 de 1992 y en sus artículos 1, 2 y 10 dispuso que el Gobierno Nacional con sujeción a los criterios y objetivos señalados en esta norma, fijaría el régimen salarial y prestacional, entre otros de los miembros de la Fuerza Pública.
Posteriormente mediante la Ley 62 de 19939 se expidieron algunas normas para el sector defensa y, entre otras, se concedieron facultades extraordinarias al presidente de la República. Los artículos 6° y 35, disponen: “Artículo 6. Personal policial. La Policía Nacional está integrada por oficiales, suboficiales, agentes, alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley.
(…) Artículo 35. Facultades extraordinarias. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de seis (6) meses contados a partir de la promulgación de la presente ley, para los siguientes efectos: 1. Modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional ( )” Ahora bien, la Ley 180 de 1995, modifico el artículo 6 de la ley 62 de 1993, señalando lo siguiente: "Artículo 1° El artículo 6° de la Ley 62 de 1993.
Quedará así: La Policía Nacional está integrada por Oficiales. Personal del Nivel Ejecutivo Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley".
El artículo 7° de dicha normatividad, revistió de facultades al presidente de la República, con el objeto de regular aspectos como la asignación salarial, primas 9 “Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2020-00108-01 10 y prestaciones sociales del Nivel Ejecutivo, disponiendo en el parágrafo: “La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo”. 3.4.2.
Del personal del nivel ejecutivo y de los oficiales y suboficiales El Gobierno Nacional, expidió el Decreto 132 de 13 de enero de 1995, por el cual se desarrolló la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, norma que en sus artículos 15 y 82 dispone: “Artículo. 15. —Régimen salarial y prestacional del personal del nivel ejecutivo.
El personal que ingrese al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional. (…) Artículo. 82. —Ingreso al nivel ejecutivo. El ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional ( )”.
En desarrollo de la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1091 de 27 de junio de 1995, en el cual reguló el régimen de asignaciones y prestaciones del Nivel Ejecutivo. Concretamente, en lo que respecta al subsidio familiar, la citada norma preceptúa: “Artículo 15. DEFINICIÓN. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo a su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.
Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. Parágrafo. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso. " Artículo
16. PAGO EN DINERO DEL SUBSIDIO FAMILIAR. El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo. El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo. Artículo
17. DE LAS PERSONAS A CARGO. Darán derecho al subsidio familiar las personas a cargo del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, que a continuación se enumeran: a. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros menores de doce (12) años. b. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros mayores de doce (12) años y menores de veintitrés (23 años, que acrediten estar adelantando estudios primarios, secundarios y postsecundarios en establecimientos docentes oficialmente aprobados.
(…) Para efecto del pago del subsidio se consideran personas a cargo las enumeradas, cuando convivan y dependan económicamente del personal del nivel ejecutivo y se hallen dentro de las condiciones aquí estipuladas.” Ahora bien, el Decreto 1212 de 1990 "Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional" consagra en su artículo Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2020-00108-01 11 82 el subsidio familiar para los oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en los siguientes términos: "ARTÍCULO 82.
Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. Del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).
Parágrafo 1o. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Oficiales y Suboficiales que, por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación. Parágrafo 2o.
La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deberá hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación” En las anteriores condiciones se puede inferir que, al interior de la Policía Nacional, existen diferentes regímenes salariales y prestacionales contentivos de ciertas partidas específicas para los oficiales y suboficiales, agentes y miembros del Nivel Ejecutivo, sin que esta circunstancia constituya un trato diferenciador injustificado ni mucho menos un desconocimiento del derecho a la igualdad.
En este punto, es preciso traer a colación la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, en la cual, respecto de la presunta vulneración del derecho a la igualdad de los regímenes salariales y prestacionales, explica: "( ) Frente al punto es importante precisar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera unánime que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales ( ). 144.
En este caso se observa entonces que los grupos de oficiales y suboficiales y de soldados profesionales en relación con las partidas computables para la asignación de retiro se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas.
En efecto, las partidas respecto de las cuales cotizan los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares son diferentes a las partidas sobre las que efectúan aportes los soldados profesionales ( )”10(negrilla fuera del texto) 10 Consejo de Estado, Sección segunda, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, radicado No. 85001-33-33-002-201300237-01 (1701-2016), C. P. William Hernández Gómez, demandante: Julio César Benavides Borja, demandado: CREMIL.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2020-00108-01 12 La Sala advierte que, si bien la sentencia en mención no se concreta al régimen de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional frente al de Oficiales y Suboficiales, lo cierto es que analiza el derecho a la igualdad ante la concurrencia de regímenes salariales y prestacionales con diferentes partidas y porcentajes para miembros pertenecientes a la misma institución. De otra parte, la citada Corporación en sentencia de 25 de noviembre de 2019, analizó la nulidad parcial de los artículos 15 y 49 del Decreto 1091 de 1995, explicando: “En últimas, para regular las temáticas del ingreso, el ascenso y las funciones del personal de la Fuerza Pública, existe una pluralidad de regímenes jurídicos que no pueden ser equiparados y cuyo diseño, además, correspondió a la libre configuración normativa concurrente entre el Congreso de la República que fija las pautas generales, a través de leyes marco y el Gobierno Nacional mediante decretos reglamentarios las desarrolla.
En este orden de ideas, se tiene que la Ley 4ª de 1992[125] señala en el artículo 2° los objetivos y criterios que debe acatar el Ejecutivo, entre los que resaltan: «i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño.» El estudio de estos literales muestra que la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública debe obedecer a (i) la jerarquía de los cargos;
(ii) el nivel de preparación académico y profesional; (iii) las funciones y responsabilidades; y (iv) las calidades de estos, por lo que es lógico que todos no pueden tener la misma remuneración y prestaciones. En consonancia, el artículo 3° ibidem prevé que el sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por «la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargo».
(…) Por ende, la diferencia de trato se encontraba justificada, debido a que la norma superior no elimina la posibilidad de que «el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales», como en este caso lo era el hecho de que la asignación de retiro no abarcó desde su nacimiento a la vida jurídica absolutamente todas las partidas que finalmente llegaron a conformarla, sin que ello desconociera por sí mismo el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que es constitucionalmente admisible que el derecho se amplíe de manera escalonada, lo que de suyo implica que los sujetos que lograran consolidar el derecho más adelante podrán gozar lógicamente de mejores condiciones.
Es así como para el caso objeto de estudio, el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional fue creado por la Ley 180 de 1995 como un nuevo nivel en la institución, diferente al de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, con un sistema de ingreso y ascenso, así como unas funciones, responsabilidades y régimen salarial y prestacional propios; a diferencia del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que, a la fecha de creación de este nuevo nivel, se regían por el Decreto 1212 de 1990.
En tal sentido, es incongruente con un verdadero estatuto de carrera que el Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2020-00108-01 13 personal del Nivel Ejecutivo, que está en una categoría inferior a la de los suboficiales, tenga un régimen salarial más benéfico que quienes se encuentran en el grado inmediatamente superior.
Lo lógico es que el personal que ocupe los cargos más elevados, inclusive el más alto de la institución, reúna los requisitos académicos y de experiencia exigidos por el ordenamiento jurídico. De lo expuesto, se concluye que en esta oportunidad no se cumple con el primer presupuesto del test de igualdad, esto es, que los supuestos de hecho sean susceptibles de compararse.
Por lo tanto, ante regímenes tan disímiles no es procedente continuar con el estudio de las demás etapas del mencionado test, ya que para la prosperidad de un juicio de igualdad se precisa la existencia de supuestos o situaciones que objetiva, material y funcionalmente sean equiparables, a fin de establecer «qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato diferenciado y, en tal medida, este tercer cargo no prospera”11 (negrilla fuera del texto) 3.4.3.
Del Régimen de asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional El capítulo II del Decreto 1091 de 27 de junio de 1995, reguló las prestaciones de retiro del nivel ejecutivo, estableciendo en el artículo 49 concretamente lo siguiente: “Artículo 49. Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones;
Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.
(…)” A su vez en su artículo 51 dispuso que: “Artículo 51. Asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto, (…)” Ahora bien, en cuanto al régimen de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública en la categoría de oficiales y suboficiales el Decreto 4433 de 2004, en su artículo 23 dispone: 11 Consejo de Estado, Sección segunda, sentencia de 25 de noviembre de 2019, radicados No. 110010325000201400186-00 (0444-2014) y 110010325000201401554-00(5008-2014) C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, demandantes: Juan Carlos Coronel García y otros, demandadas: Nación / Ministerio de Hacienda y Crédito Público / Ministerio de Defensa Nacional.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2020-00108-01 14 Artículo 23. Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 23.1 Oficiales, Suboficiales y Agentes 23.1.1 Sueldo básico. 23.1 2 Prima de actividad. 23.1.3 Prima de antigüedad. 23.1.4 Prima de academia superior. 23.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente decreto. 23.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales. 23.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 23.1.8 Bonificación de los agentes del cuerpo especial, cuando sean ascendidos al grado de cabo segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como agentes, sin contar los tiempos dobles. 23.1.9 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.
Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales. Teniendo en cuenta lo previamente establecido, el régimen para la asignación de retiro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional resulta diferente al establecido para los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública. 3.4.4.
Condena en Costas El artículo 188 del CPACA señala que la sentencia dispondrá la condena en costas, cuya liquidación se regirá por las normas del CPC, hoy CGP, que en su artículo 365 fija las reglas, entre ellas, que se condenará en costas a la parte vencida en litigio y que sólo habrá lugar a ellas cuando aparezcan causadas y en la medida de su comprobación. Por su parte, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó al artículo 188 del C.P.A.C.A., señalando que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
En relación con dicho tópico el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2020-00108-01 15 octubre de 2018, refiere: “La jurisprudencia de la Sala en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas”.12 (Negrilla fuera de texto).
La citada Corporación reitera la posición anterior, en sentencia de 11 de febrero de 2021, así: “La jurisprudencia de la S. en materia de costas procesales, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso, la S. haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de contradicción y defensa.
Por ello, esta sentencia revocará la condena en costas al vencido”13 (negrilla fuera del texto) Con fundamento en lo anterior, se colige que el juez tiene la facultad de disponer la condena en costas, para lo cual se aprecia si la demanda se presentó con carencia de fundamento legal, también se califica la conducta de las partes, esto es, si en su actuar se advirtió una conducta malintencionada, aclarando que dicha valoración no se debe regir por el criterio simplemente objetivo. 3.5.
Premisas fácticas En el presente expediente son hechos relevantes los siguientes: • De conformidad con el extracto hoja de vida expedida el 18 de marzo de 2019 por el grupo de Talento Humano DECAS del Departamento de Casanare, el señor Hermes Gregorio Basto Mora, prestó sus servicios en la Policía Nacional como ejecutivo desde el 12 de febrero de 1996 y el 19 de enero de 1997; en nivel ejecutivo entre el 20 de enero de 1997 y el 18 de 12 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia de 31 de octubre de 2018, radicado no.: 170001-23-33-000-2015-00255- 01(0173-18), C. P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, actor: Jorge Erney Rendón Agudelo. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia de 11 de febrero de 2021, radicado No.: 05001-23-33-000-2016-01134- 01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Actor: J.E.C.C., Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, Tema: CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2020-00108-01 16 marzo de 2019, contando con un tiempo de servicio a la fecha de expedición del documento de 23 años, 1 meses y 5 días.14 • El actor para los años 2015 a 2019 durante la prestación de sus servicios en la Policía Nacional, devengó entre otros factores el de subsidio familiar- nivel ejecutivo.15 • Según registro de matrimonio, el señor Hermes Gregorio Basto Mora contrae nupcias con la señora Rocío Esperanza Rubio Arenas el 9 de marzo de 2001 (Pág. 2), de dicha unión nacieron sus dos hijos: Brenda Valentina Basto Rubio y Ángel Gabriel Basto Rubio conforme con los registros civiles de nacimiento aportados16 (Pág. 4-6). • Mediante petición presentada el 12 de julio de 2019, el actor solicitó ante la entidad demandada reliquidación su salario incluyendo el subsidio familiar en los términos del Decreto 1212 de 1990.17 • Mediante la Resolución 8132 de 16 de julio de 2019, se reconoció y ordenó el pago de la asignación mensual de retiro al señor Basto Mora Hermes Gregorio en cuantía equivalente al 81% ($2.809.783), de las siguientes partidas: (i) Sueldo básico, (ii) Prima de retorno a la experiencia, (iii) prima de navidad, (iv) prima de servicios, (v) prima de vacaciones, (vi) subsidio de alimentación, y (vii) prima nivel ejecutivo; efectiva a partir del 18/06/2019.
Dicha resolución señala como tiempo de prestación de servicios 23 años, 8 meses y 2 días.18 4. Caso concreto El apelante sostiene que la entidad negó la reliquidación del subsidio familiar en los términos del artículo 82 del Decreto 1212 de 1990 y la inclusión de esa partida como factor computable a su asignación de retiro, conforme al artículo 140 de esa misma normatividad, aplicable al personal de oficiales y suboficiales, y por ello vulnera el principio de igualdad y constituye un trato discriminatorio en relación con el personal de nivel ejecutivo de la Policía. Analizado el material probatorio obrante en el plenario, se evidencia que el 14 índice 00008, 9ED_ONEDRIVE_5_2112022(.zip)-Consecutivo 009, pág. 19. 15 índice 00008, 9ED_ONEDRIVE_5_2112022(.zip)-Consecutivo 019- Pág. 13-18. 16 16 índice 00008, 9ED_ONEDRIVE_5_2112022(.zip)-Consecutivo 009. 17 índice 00008, 9ED_ONEDRIVE_5_2112022(.zip)-Consecutivo 009, pág. 24-25. 18 índice 00008, 9ED_ONEDRIVE_5_2112022(.zip)-Consecutivo 015, pág. 18-20.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2020-00108-01 17 demandante hizo parte del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional desde el 12 febrero de 1996 cuando ingresó como patrullero hasta su retiro desempeñando el cargo de intendente - jefe, además que devengó subsidio familiar en los porcentajes consagrados para este personal y su asignación de retiro se encuentra ajustada a esa categoría. Así las cosas, teniendo en cuenta la normatividad y jurisprudencia citadas en el acápite correspondiente, la Sala advierte que no le asiste derecho a percibir el subsidio familiar en los porcentajes señalados en el Decreto 1212 de 1990, ni la inclusión de esa prestación como partida computable para la fijación de la asignación por retiro, pues como se demostró su ingreso y permanencia en la institución fue en la categoría de Nivel Ejecutivo, de tal manera que el régimen salarial y prestacional que resulta aplicable es el contenido en el Decreto 1091 de 1995.
Dado lo anterior, no constituye una transgresión al derecho a la igualdad o un trato diferencial, pues si bien el personal de nivel ejecutivo y de oficiales y suboficiales pertenecen a la misma entidad, lo cierto es que, cada uno goza de diferente régimen salarial y prestacional dependiendo de la jerarquía y la naturaleza de sus funciones, situación que fue objeto de análisis por el Consejo de Estado en la sentencia de 25 de noviembre de 2019, de tal manera que no existe un trato discriminatorio como tampoco supuestos similares que permitan comparar los diferentes regímenes.
En consecuencia, no es procedente la reliquidación del subsidio familiar en los términos solicitados por el demandante como tampoco su inclusión como partida computable para el cálculo de la asignación. Finalmente, se observa que el a quo condenó en costas a la parte demandante y fijó como agencias en derecho la suma de $1.315.000, aspecto que fue objeto de apelación por la parte demandante, pues considera que tal decisión debe negarse de conformidad con los dispuesto en artículo 188 del CPACA., modificado por la Ley 2080 de 2021, por no configurarse una conducta irregular de la parte actora.
Sobre este aspecto, este Tribunal ha acogido el criterio valorativo, y en el presente asunto no existe elemento de juicio del cual se pueda inferir carencia de fundamento legal o la configuración de actitud temeraria, caprichosa o desleal. En tal sentido, se revocará el numeral tercero Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2020-00108-01 18 de la sentencia de 22 de septiembre de 2023 y, en su lugar, se dispone que no hay lugar a condenar en costas ni agencias en derecho a la parte demandante, pues en todo caso estas no se causaron ni se comprobaron, lo cual se acompasa con las sentencias de Consejo de Estado de 31 octubre de 2018 y 11 de febrero de 2021 citadas en el acápite de premisas jurídicas. 5.
Otro asunto El abogado Miguel Antonio Navarrete Martínez actuando en calidad de apoderado judicial de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR., mediante escrito radicado el 29 de abril de 2024 a través de la ventanilla virtual SAMAI, manifiesta que renuncia al poder conferido por dicha institución, en atención a la culminación de su relación contractual; para el efecto anexa comunicación remitida a su poderdante como lo exige el artículo 76 C.G.P. Por tanto, su solicitud será aceptada. 6.
Condena en costas en segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA19, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, por cuanto no se evidencia una conducta irregular de la parte demandante, ni elemento de juicio que así lo amerite. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: Revocar el numeral tercero de la sentencia de primera instancia proferida el 22 de septiembre de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal y en su lugar se dispone no condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandante.
SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia recurrida, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Aceptar la renuncia al poder presentada por el abogado Miguel 19 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2020-00108-01 19 Antonio Navarrete Martínez, quien fue reconocido como apoderado de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, mediante auto del 10 de agosto de 202320 que obra a índice 00010 SAMAI.
CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.
QUINTO: En firme esta decisión, devuélvase al Juzgado de origen, previas constancias y anotaciones de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 39)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente - SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Firmado electrónicamente - SAMAI Firmado electrónicamente - SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrada Magistrado MCJO 20 Auto que fijó fecha de audiencia inicial, expedido por el Juzgado primero Administrativo del Circuito de Yopal que obra en SAMAI – gestión en otros Despachos índice 00010.