TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, mayo dieciséis (16) de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 850013333001-201900053-01 Demandante: MARÍA ÁNGELA JIMÉNEZ ADÁN Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” Y MUNICIPIO DE YOPAL Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal el 7 de diciembre de 2023, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda I.
ANTECEDENTES Haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho la señora MARÍA ÁNGELA JIMÉNEZ ADÁN, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” y el MUNICIPIO DE YOPAL, en la cual formuló las siguientes: PRETENSIONES Primera: declarar: a. La nulidad del Oficio No. 130.26 del 5 de octubre de 2017, expedido por el MUNICIPIO DE YOPAL a través del que negó a la señora MARÍA ÁNGELA JIMÉNEZ ADÁN el reconocimiento de su pensión de jubilación. b. Que la demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación, pues ha laborado más de 20 años al servicio del estado en cuantía del 75% del salario básico y demás factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status, de conformidad con lo establecido en la Ley 91 de 1989.
Segunda: como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” a: a. Pagar a la demandante las mesadas pensionales causadas a partir de la adquisición del estatus pensional. b. Indexar la primera mesada pensional causada a la fecha en que se efectúe el reconocimiento de la misma.
Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900053-01 2 c. Ajustar los valores que resulten de conformidad con el índice de precios al consumidor, en los términos del inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. d. Dar cumplimiento al fallo conforme lo dispuesto en el artículo 196 del C. C. A. e. Condenar a las entidades accionadas a cancelar las costas y agencias en derecho (fl. 6 ítem 1 archivo 1 índice 3).
HECHOS Sustentó fácticamente sus pretensiones relatando la ocurrencia de los hechos que a continuación se sintetizan: 1. La señora MARÍA ÁNGELA JIMÉNEZ ADÁN nació el 26 de octubre de 1961, por lo que actualmente cuenta con más de 55 años de edad. 2. La accionante actualmente trabaja como docente en el MUNICIPIO DE YOPAL empleo en el que ha laborado desde el 8 de febrero de 1988. 3.
La señora JIMÉNEZ ADÁN ha prestado sus servicios como educadora en el sector público por más de 27 años. 4. Pese a que la demandante solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación acreditando el cumplimiento de los requisitos exigidos para dicho fin en la Ley 91 de 1989 y en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, dicha petición fue resuelta desfavorablemente por las entidades accionadas a través del acto administrativo acusado en el que le indicaron que, el régimen aplicable a su caso es el previsto les Leyes 100, 812 y 797 del 2003, por lo que debió haber acreditado cotizar 1300 semanas y haber cumplido 57 años (fls. 6 a 8 ítem 01 archivo 1 índice 3).
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Como fundamento de sus pretensiones señala el señor apoderado de la parte accionante que, con el acto acusado se vulneran las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989, 115 de 1994, 715 de 2001, 812 de 2003, 812 de 2005 y el Acto Legislativo No. 01 de la misma anualidad puesto que, con el mismo se desconoció que la demandante tiene derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación en los términos previstos en la Ley 91 de 1989, es decir, haber laborado durante por lo menos 20 años, tener más de 55 años de edad y pensionarse con el 75% de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status (fls. 4 a 10 ítem 01 archivo 1 índice 3).
II. TRÁMITE PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN Con providencia del 22 de agosto de 2019 se admitió la demanda y se ordenó notificar a las Entidades accionadas, diligencia que se surtió el 17 de marzo de 2020 (ítems 2 y 3 archivo 1 índice 3). Dentro del término concedido para el efecto estas se pronunciaron así: El MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda manifestando que, el acto administrativo acusado se profirió en estricto cumplimiento de las normas aplicables al caso de la demandante por lo que, el escrito inicial carece de Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900053-01 3 fundamento jurídico si se tiene en cuenta que la accionante se vinculó al magisterio en vigencia de la Ley 812 de 2003 y en esa medida, debe pensionarse bajo los supuestos de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pues de acuerdo con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, los tiempos laborados como OPS se computan para pensión pero no puede contabilizarse como tiempos al servicio del sector oficial dado que no se ostentaba la calidad de servidor público.
Finalmente, propuso las excepciones de VINCULACION DE LOS LITIS CONSORTES NECESARIOS, LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD, INEPTITUD DE LA DEMANDA POR CARENCIA DE FUNDAMENTO JURÍDICO y COBRO DE LO DEBIDO, IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS (ítem 06 archivo 1 índice 3). Por su parte el MUNICIPIO DE YOPAL indicó que, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda puesto que, la entidad territorial no se encuentra en el deber de asumir la carga pensional de la accionante porque a pesar que fue la autoridad que profirió el acto administrativo acusado lo hizo en nombre y representación del “FOMAG” de conformidad con lo prescrito por el Decreto 2831 de 2005.
Finalmente propuso los medios exceptivos que denominó FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA RESPECTO DEL MUNICIPIO DE YOPAL (SECRETARIA DE EDUCACIÓN) Y SOBRE LA OBLIGACIÓN DE RECONOCER Y PAGAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN y APLICACIÓN DE PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DEL SUPERIOR FUNCIONAL (ítem 04 archivo 1 índice 3). Mediante proveído del 8 de febrero de 2021 el proceso fue remitido al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, en cumplimiento del Acuerdo PCSJA20-11686 de 2020 (ítem 07 archivo 1 índice 3), el que por auto del 7 de abril de 2022 avocó su conocimiento (ítem 10 archivo 1 índice 3).
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 27 de abril de 2023 el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (ítem 16 c. primera instancia), quienes se pronunciaron como a continuación se señala: La PARTE ACTORA expuso sus alegaciones de fondo reiterando los argumentos de la demanda (ítem 25 archivo 1 índice 3). El MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” en esta etapa procesal afirmó que, no debe accederse a las pretensiones de la demanda pues ello conllevaría una carga excesiva para la Nación y se vulneraría el principio de solidaridad del sistema pensional en consideración a que para dichos efectos únicamente pueden tenerse en cuenta los factores sobre los que la demandante realizó cotizaciones, debiendo corresponder a los enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 o en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 (ítem 24 archivo 1 índice 3).
Mientras que, el MUNICIPIO DE YOPAL en sus alegaciones finales afirmó que, el ente territorial no se encuentra en la obligación de asumir el pago de la prima de clima reclamada por la demandante (índice 23 archivo 1 índice 3). Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900053-01 4 El señor agente del MINISTERIO PÚBLICO no se pronunció en esta etapa procesal.
SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal el 7 de abril de 2023, la que en sus apartes pertinentes resolvió: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del MUNICIPIO DE YOPAL, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del oficio Número 130.26 del 5 de octubre de 2017, por medio del cual, la Secretaría de Educación y Cultura Municipal de Yopal, negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de la señora MARÍA ÁNGELA JIMÉNEZ ADÁN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer, liquidar y pagar en favor de la señora MARÍA ÁNGELA JIMÉNEZ ADÁN, la pensión ordinaria de jubilación pretendida, a partir del 26 de octubre de 2016, con un ingreso base de liquidación del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del 6 de diciembre de 2016 al 6 de diciembre de 2017 y conforme, a los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Para lo anterior, y, por tratarse de pagos de tracto sucesivo se deberá aplicar la fórmula establecida en la parte motiva de la presente providencia, separadamente mes por mes para cada mesada pensional comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motivo de esta providencia. (…)” Como fundamento de la sentencia el a quo consideró que: a. El MUNICIPIO DE YOPAL carece de legitimación en la causa por pasiva puesto que, pese a que intervino en la formación del acto administrativo acusado la decisión del fondo del asunto recayó exclusivamente en el “FOMAG”. b. La demandante se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 26 de junio de 2003, por lo que los requisitos exigibles para conceder la pensión de jubilación son los previstos en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 y no los contenidos en la Ley 100 de 1993 como se indicó en el acto administrativo acusado, por lo que debe declararse su nulidad. c. De conformidad con lo anterior, como la demandante acreditó que cumplió 55 años de edad el 26 de octubre de 2016 y que laboró como docente durante 28 años, 3 meses y 6 días tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en un 75% de la base salarial respecto de la que efectuó aportes al sistema de seguridad social en pensiones, entre el 6 de diciembre de 2016 y el 6 de diciembre de 2017, fecha en que adquirió el estatus pensional (ítem 26 archivo 1 índice 3).
RECURSO DE APELACIÓN El MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” apeló oportunamente la sentencia de primera instancia solicitando que, se revoque Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900053-01 5 y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda en tanto la pensión de jubilación de la señora MARÍA ANGELA JIMÉNEZ ADÁN debe estudiarse en el marco de la Ley 812 de 2003; y, en consecuencia, acreditarse el cumplimiento de los requisitos previstos para tal fin en les Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, puesto que la accionante se afilió al “FOMAG” en el año 2004 (ítem 28 archivo 1 índice 3).
Con proveído del 8 de febrero de 2024 se concedió la precitada apelación (ítem 29 archivo 1 índice 3). ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso ingresó por reparto el 23 de febrero de 2024 (archivo 4 índice 3), por auto del 29 de los mismos mes y año se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia (índice 5) y el proceso arribó al Despacho para fallo el 12 de abril de 2024 (índice 11).
Se precisa que, como el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia habida cuenta que, en el sub judice no se decretaron pruebas en la misma. El MINISTERIO PÚBLICO no conceptuó en esta etapa procesal. III. CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- DE LA COMPETENCIA De conformidad con lo normado por los artículos 153 ibidem esta Corporación es competente para conocer del presente medio de control, en tanto la sentencia de primera instancia fue proferida por un juez administrativo del circuito de Yopal. 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011 por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.
En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, se encuentra debidamente demostrada, pues la demandante MARÍA ÁNGELA JIMÉNEZ ADÁN es persona natural quien se identificó al momento de conferir poder con su cédula de ciudadanía, quedando demostrada su existencia (fl. 3 ítem 01 archivo 1 índice 3); y, las demandadas son Entidades Estatales, cuya existencia no requiere prueba, por ser personas jurídicas de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.).
Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900053-01 6 4.- REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Ahora, en relación con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1°. del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 vigente para la fecha de la presentación de la demanda el H. Consejo de Estado1 señaló que, por tratarse de un asunto de carácter laboral en el que se debaten derechos ciertos e indiscutibles, no era necesario cumplir tal requisito.
Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido porque en el Oficio No. 130.26 del 5 de octubre de 2017 no se indicó que contra el mismo procedieran recursos2. 5.- CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Finalmente, teniendo en cuenta lo normado por el artículo 164 numeral 1) literal c) del C. P. A. C. A., el cual señala que la demanda puede interponerse en cualquier tiempo cuando “(…) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas (…)”, como ocurre en el sub lite, se concluye que el medio de control no se encuentra caducado. 4.- PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el sub lite se encamina a determinar si, ¿debe confirmarse una sentencia de primera instancia que declaró que, quien se venía desempeñando como docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 tiene derecho a que su pensión de jubilación se reconozca de conformidad con lo preceptuado por las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989?
5. EL CASO CONCRETO
5.1. NORMATIVIDAD APLICABLE AL SUB LITE: Sobre el régimen pensional de los empleados oficiales el artículo 1°. De la Ley 33 de 1985 establecía: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…)”. Respecto de la pensión de jubilación de los docentes oficiales la Ley 91 de 1989 preveía: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2. Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con 1 CONSEJO DE ESTADO.
SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Auto de 11 de marzo 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00130-01(1563-09) Actor: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Demandado: NOHRA PERALTA IBÁÑEZ. 2 “ARTÍCULO 67. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse.
En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo. (…)” Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900053-01 7 la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
(…)”. Por su parte, sobre la misma materia la Ley 812 de 2003 en su aparte correspondiente señaló: “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
( )”. En cuanto a la aplicación de dichas normas el Acto Legislativo 01 de 2005 indicó: “ARTÍCULO 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: (…) "Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". (…)”
5.2. JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA: el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en SENTENCIA DE UNIFICACIÓN calendada 25 de abril de 2019, sobre el régimen pensional docente, afirmó lo siguiente: “(…) De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900053-01 8 previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
(…)”. 5.3 DE LO PROBADO EN EL PROCESO: del material probatorio que reposa en el repositorio del expediente digital se establece que, los hechos que a continuación se relacionan se encuentran debidamente acreditados: 1. El 26 de octubre de 1961 nació la señora MARÍA ÁNGELA JIMÉNEZ ADÁN, por lo que actualmente tiene 62 años edad (fl. 18 ítem 1 archivo 1 índice 3). 2.
El 10 de diciembre de 1997 la demandante ingresó a laborar como docente en el INSTITUTO TÉCNICO EMPRESARIAL DE YOPAL, vinculó laboral que se extendió hasta el 30 de diciembre del 2005 (fl. 20 ítem 1 archivo 1 índice 3). 3. El 16 de enero de 2006 la señora JIMÉNEZ ADÁN fue nombrada en periodo de prueba en la INSTITUCIÓN EDUCATIVA POZO PETROLERO ubicada en el MUNICIPIO DE TRINIDAD, en la que laboró hasta el 6 de febrero de la misma anualidad (fl. 20 ítem 1 archivo 1 índice 3). 4.
Del 7 de febrero y hasta el 1°. de agosto del precitado año, la accionante trabajó como docente en la INSTITUCIÓN EDUCATIVA POLICARPA SALAVARRIETA que se encuentra en el MUNICIPIO DE YOPAL (fl. 20 ítem 1 archivo 1 índice 3). 5. El 2 de agosto del 2006 la docente demandante se vinculó como docente en la INSTITUCIÓN EDUCATIVA EL PARAÍSO de la ciudad de Yopal, en la que laboró hasta el 31 de octubre de 2011 (fl. 20 ítem 1 archivo 1 índice 3). 6.
Mediante Resolución No. 0029 del 1°. de enero de 2010 la demandante fue incorporada en propiedad como docente de la planta de personal del MUNICIPIO DE YOPAL (fls.7 a 13 ítem 05 archivo 1 índice 3). 7. El 5 de octubre de 2017 la precitada entidad territorial expidió el Oficio No. 130.26 a través del que informó a la accionante que, su solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación fue estudiada por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., encargada de administrar el “FOMAG”, negándola por no cumplir con los requisitos establecidos por la Ley 100 de 1993 (fls.19 y 20 ítem 05 archivo 1 índice 3). 8.
El 6 de diciembre de 2017 la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (fls. 19 a 21 ítem 1 archivo 1 índice 3). 9. Entre el 3 de junio de 1997 y el 6 de diciembre de 2017 la señora JIMÉNEZ ADÁN estuvo vinculada al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (fls. 20 y 21 ítem 1 archivo 1 índice 3).
Veamos entonces si con fundamento en las anteriores pruebas se logran acreditar los cargos de apelación. a.- LA DEMANDANTE SE VINCULÓ AL FOMAG DESDE EL AÑO 2004, ES DECIR, DESPUÉS DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 812 DEL MISMO AÑO (26 DE JUNIO DE 2003); Y, POR LO TANTO, NO LE ES APLICABLE EL RÉGIMEN PENSIONAL PREVISTO EN LAS LEYES 33 DE 1985 Y 91 DE 1989: sobre la calidad de docente oficial y su incidencia para determinar el régimen pensional aplicable a los educadores que han prestado sus servicios al estado, el tribunal de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa ha señalado: “(…) Entonces, habida cuenta de que la naturaleza y calidad de docente oficial no se desvirtúa ni se determina por el tipo de vinculación al Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900053-01 9 Estado (contractual o legal y reglamentaria) y que aquella condición se fundamenta en la actividad o funciones realmente desarrolladas desde la perspectiva propia del cargo o servicio prestado, se debe tener en cuenta el 2 de febrero de 1988 como fecha a partir de la cual el señor Ruíz Cuéllar adquirió la calidad de docente oficial, y en consecuencia, se debe aplicar el régimen de la Ley 33 de 1985 a efectos de determinar la procedencia del derecho prestacional reclamado, tal como acertadamente lo determinó el a quo.
(…)”3 Y en cuanto al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales vinculados antes y después de la promulgación de la Ley 812 de 2003 la referida Corporación en la misma providencia indicó: “(…) En el referido pronunciamiento esta Sección precisó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales tanto nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, de la siguiente manera: i) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985; y ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. En suma, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente.
(…)” (subrayado y negrillas fuera del texto original). Pues bien, con el material probatorio allegado al plenario se determina que, la docente MARÍA ÁNGELA JIMÉNEZ ADÁN se desempeñó como docente oficial afiliada al FOMAG desde el 3 de junio de 1997, es decir, antes de entrada en vigencia de la referida Ley 812 de 2003, le es aplicable el régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985 en virtud de lo dispuesto por la Ley 91 de 1989. b.- En la medida que, la actora adquirió su estatus pensional cuando se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, debe cumplir los requisitos previstos en el artículo 36 de dicho cuerpo normativo, es decir los del denominado régimen de transición: en relación con esta materia el H. Consejo de Estado ha reiterado: “(…) En tal sentido, no le asiste razón al Tribunal Administrativo del Meta al afirmar que a la demandante le resultaba aplicable la Ley 100 de 1993, pues como se dejó expuesto, los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de 3 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA.
CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Fecha: 28 de septiembre de 2023. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación: 18001-23-33-000-2015-00172-01 (5817-2022). Demandante: Asmir Ruiz Cuellar. Demandado: Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio). Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900053-01 10 la Ley 812 de 2003, como ocurre en este caso con la demandante, se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de pensiones allí previsto.
(…)”4 Con fundamento en lo señalado por el H. Consejo de Estado y teniendo en cuenta, se reitera, que la señora MARÍA ÁNGELA JIMÉNEZ ADÁN se vinculó en vigencia de la Ley 812 de 2003, se encuentra exceptuada de la aplicación del régimen general previsto por la Ley 100 de 1993. De esta manera, como los cargos propuestos por la entidad estatal recurrente no están llamados a prosperar, se deberá confirmará el fallo proferido por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE YOPAL el 7 de diciembre de 2023.
6. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Por su parte, el numeral 1º. del artículo 365 del Código General del Proceso preceptúa que: “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código.”, lo cual implicaría en principio que debía condenarse a la entidad accionada por dicho concepto. Sin embargo, revisadas las actuaciones en ambas instancias no se observa que la parte demandante hubiera acreditado que se incurrió en las mismas, por lo que en virtud de lo dispuesto en el numeral 8 ibidem la Sala se abstendrá de efectuar condena en costas en esta instancia. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 7 de diciembre de 2023, que declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del MUNICIPIO DE YOPAL y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la señora MARÍA ÁNGELA JIMÉNEZ ADÁN contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG”, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia. 4 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA.
Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Fecha: 3 de 2021. Radicación número: 50001-23-33-000-2018-00357-01(5585-19). Actor: ELSA ESPERANZA HERNÁNDEZ ORTIZ. Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900053-01 11 SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 38) INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada LEONARDO GALENO GUEVARA Magistrado