TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, abril veinticinco (25) de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES RADICACIÓN No.: 850012333000-201900067-00 DEMANDANTE: MUNICIPIO DE YOPAL DEMANDADO: UNIÓN TEMPORAL DE SERVICIOS TECNOLÓGICOS DE TRÁNSITO DE YOPAL - SETTY- y SOLUCIONES Y SOLUCIONES S. A. S. Procede el Tribunal a proferir sentencia de primera instancia dentro del asunto de la referencia. I.
ANTECEDENTES Haciendo uso del medio de control de controversias contractuales, el MUNICIPIO DE YOPAL instauró demanda contra la UNIÓN TEMPORAL DE SERVICIOS TECNOLÓGICOS DE TRÁNSITO DE YOPAL -SETTY- y SOLUCIONES Y SOLUCIONES S. A. S., en la cual formuló las siguientes: PRETENSIONES Primera: DECLARAR la nulidad absoluta de: a. El arreglo directo celebrado el 18 de diciembre de 2016 entre el MUNICIPIO DE YOPAL y la UNIÓN TEMPORAL DE SERVICIOS TECNOLÓGICOS DE TRÁNSITO DE YOPAL – UT SETTY- dentro del marco del contrato de concesión No. 1048 de 2014; y, en consecuencia, ordenar las restituciones a que haya lugar. b. El Contrato de Transacción suscrito el 20 de noviembre de 2017 entre el MUNICIPIO DE YOPAL, la UNIÓN TEMPORAL DE SERVICIOS TECNOLÓGICOS DE TRÁNSITO DE YOPAL – UT SETTY- y SOLUCIONES Y SOLUCIONES S. A. S., en el marco de la ejecución del contrato de concesión No. 1048 de 2014 y del contrato de interventoría No. 098 de 2015; y, en consecuencia, ordenar las restituciones a que haya lugar.
Segunda: DECLARAR que el MUNICIPIO DE YOPAL no adeuda a la UNIÓN TEMPORAL DE SERVICIOS TECNOLÓGICOS DE TRÁNSITO DE YOPAL – UT SETTY- ni a SOLUCIONES Y SOLUCIONES S. A. S. ninguna suma de dinero que se haya originado del arreglo directo ni del contrato de transacción antes referidos; y, por tanto, no hay lugar a dirimir ningún tipo de controversia contractual ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Funda su solicitud relatando la ocurrencia de los siguientes Pág. No CONTROVERSIAS CONTRACTUALES No. 850012333000-201900067-00 2 HECHOS 1. El MUNICIPIO DE YOPAL y la UNIÓN TEMPORAL DE SERVICIOS TECNOLÓGICOS DE TRÁNSITO DE YOPAL “UT SETTY” celebraron el contrato de concesión No. 101.19.1048 el 8 de septiembre de 2014 cuyo objeto contractual se encaminaba a “la concesión de servicios asociados a registro único nacional de tránsito -RUT-, parqueaderos, grúas, y la sistematización del procedimiento contravencional, la implementación del sistema de fotomultas, y el apoyo técnico y logístico del cobro coactivo de la Secretaría de Tránsito y Transporte del Municipio de Yopal”. 2.
El 24 de diciembre de 2014 se efectuó otrosí modificatorio No. 01 de la cláusula quinta del mencionado contrato. 3. El 16 de marzo de 2015 el MUNICIPIO DE YOPAL y la sociedad SOLUCIONES Y SOLUCIONES S. A. S. suscribieron el contrato de consultoría No. 908 cuyo objeto consistía en “la interventoría técnica, administrativa, financiera y jurídica a la concesión de los servicios asociados a registro único nacional de tránsito RUNT, parqueaderos y grúas, la sistematización del procedimiento contravencional, la implementación del sistema de fotomultas, y el apoyo técnico y logístico a la gestión del cobro coactivo de la Secretaría de Tránsito y Transportes del Municipio de Yopal”. 4.
El 8 de julio de 2015 se dejó sin efectos la modificación No. 01 del contrato de concesión. 5. El 18 de diciembre de 2015 se suscribió otrosí modificatorio No. 3 al contrato de concesión con el cual se variaron las cláusulas 5ª, 9ª y 10ª. 6. El 14 de octubre de 2016 se celebró modificatorio No. 4 al contrato de concesión y se cambiaron las cláusulas 6ª, 9ª y 10ª. 7.
El 18 de diciembre de 2016 previa convocatoria efectuada por la INTERVENTORÍA se celebró un cruce de cuentas que ha sido denominado como “arreglo directo entre el municipio de Yopal y la Unión temporal de servicios tecnológicos de tránsito de Yopal-UT SETTY-, dentro del marco del Contrato de Concesión No. 1048 de 2014”, con fundamento en las siguientes consideraciones: a. Que el MUNICIPIO DE YOPAL reconoce el valor generado por los rodantes que están en custodia de la UT SETTY, desde el inicio del negocio concesionado hasta el 31 de diciembre de 2015, que a la fecha correspondían a 1040 motocicletas y 16 vehículos y que a la fecha asciende a la suma de NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS DOS PESOS ($999.857.902) b. Que en virtud de lo anterior las partes manifiestan asumir un riesgo compartido sobre las sumas de dinero correspondientes al pago de servicio de parqueadero de los rodantes inmovilizados así: 60% Municipio de Yopal, esto es, la suma de QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES CIENTO CATORCE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($595.114.741) y 40% la UT SETTY que equivalen a TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA Y UN PESOS ($396.743.161). c. En el pacto de cumplimiento del 16 de diciembre de 2015 celebrado en la acción popular 201500228, el Juez Segundo Administrativo de Yopal ordenó a la UT SETTY reintegrar al municipio de Yopal la suma de QUINIENTOS SESENTA Y UN MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS Pág. No CONTROVERSIAS CONTRACTUALES No. 850012333000-201900067-00 3 TREINTA Y CINCO PESOS ($561.154.935), debidamente indexada y sin intereses moratorios, valor que se pagó en cumplimiento al otrosí No. 01 del contrato de concesión. 8.
Del clausulado del arreglo directo se destaca lo siguiente: a. En la cláusula primera se señaló que, del cruce de cuentas resulta un saldo a favor de la UT SETTY por valor de TREINTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SEIS PESOS ($33.959.806) b. En la cláusula segunda se acordó que, el MUNICIPIO DE YOPAL desde el año 2016 hasta que se dé por terminado el contrato de concesión 1048 de 2014 realizará anualmente un proceso de remate de los rodantes inmovilizados conforme a la Ley 1730 de 2014 y de no cumplirlo, asumirá completamente el riesgo y pagará el 100% del valor de los parqueaderos a partir del último día hábil del mes de mayo de cada año. c. En la cláusula tercera se convino la destinación de los dineros resultantes del remate de rodantes inmovilizados. d. En la cláusula cuarta se expresó que, la UT SETTY entregaría al MUNICIPIO DE YOPAL un listado mensual de los rodantes inmovilizados que puedan ser rematados. e. En la cláusula quinta se estableció que, el MUNICIPIO DE YOPAL previa entrega de la relación de los rodantes inmovilizados adelantaría los procesos de cobro persuasivo y coactivo.
Se dejó consignado que este documento hace parte integral del contrato de concesión No. 1048 de 2015, es ley para las partes y presta mérito ejecutivo. 9. Mediante el Decreto 002 de 2017 expedido por la ALCALDÍA DE YOPAL se dispuso “el abandono de los rodantes con más de un año en el parqueadero oficial”, se ordenó notificar a los propietarios y/o poseedores de estos y proceder a su enajenación. 10.
El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal el 5 de septiembre de 2017 declaró la nulidad del Acuerdo 023 de 25 de diciembre de 2013 expedido por el Concejo Municipal de Yopal “Por medio del cual se autoriza al Alcalde Municipal para suscribir el contrato de concesión de los servicios asociados a registro único nacional de tránsito -RUNT-, parqueaderos, grúas y la sistematización del sistema de fotomultas, y el apoyo técnico y logístico a la gestión del cobro coactivo de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Yopal”, y la nulidad del contrato de concesión No. 1048 de 2014 y ordenó al municipio darlo por terminado. 11.
Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación y como la parte demandada en ese proceso recusó a los magistrados del Tribunal Administrativo de Casanare, el expediente se envió al H. Consejo de Estado sin que se haya tomado decisión alguna al respecto. 12. El 20 de noviembre de 2017 se celebró contrato de transacción entre el MUNICIPIO DE YOPAL, la UT SETTY y SOLUCIONES Y SOLUCIONES S. A. S., en relación con el contrato de Concesión No. 1048 de 2014 y el Contrato de Interventoría No. 908 de 2015. 13.
En ningún proceso judicial se ha demandado la nulidad absoluta del documento denominado arreglo directo ni del contrato de transacción (fls. 3 a 7 ítem 02 tomo 1 c. principal índice 109 SAMAI). Pág. No CONTROVERSIAS CONTRACTUALES No. 850012333000-201900067-00 4 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Como fundamento de sus pretensiones señala la parte actora que, el arreglo directo y el contrato de transacción están viciados de nulidad por objeto y causa ilícita, por las razones que pasan a exponerse: a. De la revisión exegética y literal del contenido del contrato de concesión No. 1048 de 2014 se establece que, las obligaciones y los costos a asumir por parte de la UT SETTY por concepto de parqueadero de vehículos inmovilizados se encontraban pactadas; y, por tanto, lo acordado en el arreglo directo y la transacción no es una situación sobreviniente y tampoco genera una pérdida económica para el contratista en tanto se trata de un riesgo asumido y conocido antes de la ejecución por lo que, no existía controversia real entre las partes. b. Se infringió el procedimiento de declaratoria de abandono de rodantes inmovilizados por infracciones de tránsito que establece el Código Nacional de Tránsito Terrestre (Leyes 769 de 2002, 813 de 2003 y 1730 de 2014) causando un detrimento patrimonial al MUNICIPIO DE YOPAL, porque los valores causados por servicio de parqueadero y grúa deben cubrirse por los propietarios o tenedores de los rodantes y no por la entidad territorial. c. Lo pactado en el arreglo directo debió ser avalado por el comité de conciliación, la Procuraduría General de la Nación y la autoridad judicial y tenía que contar con certificado de disponibilidad presupuestal y registro presupuestal. d. La interventoría incumplió con sus deberes y obligaciones contractuales, porque debió evitar que el municipio celebrara este tipo de acuerdo lesivo y garantizar desde el punto de vista jurídico, la aplicación correcta de las normas de tránsito. e. No hay ninguna explicación para que, la interventoría haga parte del contrato de transacción, dado que no es parte de la concesión y su propósito es realizar la supervisión en garantía del adecuado cumplimiento del objeto contractual.
Insiste que, si bien debe recibir la remuneración por sus servicios, la transacción objeto de análisis versa sobre la ilícita distribución de riesgos y asunción de obligaciones de particulares con el municipio y no sobre la forma de remuneración o la afectación del alcance de su objeto contractual. f. Los documentos previos a la adjudicación del contrato de concesión No. 1048 de 2014, permiten inferir que el servicio asociado a parqueaderos y grúas hace parte fundamental del objeto del contrato y el concesionario conocía plenamente y adquirió la obligación contractual de asumir todos los costos y riesgos vinculados con la necesidad del servicio de parqueaderos y grúas, conforme al pliego de condiciones y el estudio de verificación técnica de la propuesta. g. Infringe los principios fundamentales de contratación estatal (artículos 1.9, 25.14, 27.2, 68 y 69 de la Ley 80 de 1993), hacienda pública (artículos 352 y 353 de la Constitución) y presupuesto (artículo 71 del Decreto 111 de 1996 y artículo 12 de la Ley 819 de 2003), afectando el perfeccionamiento del contrato e imposibilitando su ejecución, porque no se contó con certificado y registro presupuestal y no se concedieron vigencias futuras (fls. 8 a 31 ítem 02 tomo 1 c. principal índice 109 SAMAI).
Pág. No CONTROVERSIAS CONTRACTUALES No. 850012333000-201900067-00 5 II. TRÁMITE PROCESAL LA RECUSACIÓN El 6 de junio de 2019 La UT SETTY, por conducto de apoderada judicial, presentó escrito de recusación contra los Magistrados integrantes de la Corporación doctores JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO, NÉSTOR TRUJILLO GONZÁLEZ y AURA PATRICIA LARA OJEDA por considerar que, se encontraban impedidos para conocer de este proceso por hacerse presente la causal de que trata el numeral 2 del artículo 141 del C. G. P. en la medida que, dentro del radicado No. 850013333002-2014-00151-01 profirieron la providencia del 22 de octubre de 2015 en la que se analizó la legalidad del Acuerdo Municipal 23 de 2013.
El H. Consejo de Estado con proveído del 17 de abril de 2020 la declaró infundada (ítem 02 y 20 tomo 2 c. principal índice 109 SAMAI). NULIDAD La UT SETTY solicitó la nulidad de lo actuado desde el auto 7 de junio de 2019, petición que se resolvió de forma negativa con providencia del 25 de junio de 2021 (ítems 10 y 27 tomo 2 c. principal índice 109 SAMAI), sin que contra la misma se interpusiera recurso alguno. LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN La demanda se admitió con auto del 25 de junio de 2021 en el que también se dispuso vincular como terceros con interés en las resultas del proceso, a los integrantes de la UT SETTY SERVICIOS INTEGRALES DE TRÁNSITO SITEM S. A. S., SOLUCIONES PROFESIONALES INTELIGENTES S. A. S y al señor EDGAR ALEXANDER GONZÁLEZ CRUZ, así como la notificación de la Entidad accionada, del MINISTERIO PÚBLICO, de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO y de los vinculados, diligencias que se surtieron el 28 de junio de 2021. y, el 29 de marzo de 2022 se tuvo por contestada la demanda por las accionadas (ítems 27, 28 y 60 tomo 2 c. principal índice 109 SAMAI).
Dentro del término concedido para el efecto éstas se pronunciaron como pasa a exponerse y los vinculados guardaron silencio. UNIÓN TEMPORAL DE SERVICIOS TECNOLÓGICOS DE TRÁNSITO DE YOPAL – UT SETTY- se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso los siguientes medios exceptivos: CONTRATO PREVIO DE TRANSACCIÓN, COSA JUZGADA, INCUMPLIMIENTO POR PARTE DEL DEMANDANTE, FALTA A LA BUENA FE CONTRACTUAL, FALTA AL PRINCIPIO DE EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO, PRINCIPIO DE NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS, FALTA A LA LEALTAD PROCESAL y EXCEPCIÓN GENÉRICA (ítem 37 tomo 2 c. principal índice 109 SAMAI).
SOLUCIONES Y SOLUCIONES S. A. S. igualmente manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda expresando que, cuando se surtió el proceso licitatorio que dio origen al contrato de concesión objeto de controversia no se había expedido la Ley 1730 de 2014, que el concesionario tuvo que hacerse cargo de un parque automotor existente antes de la suscripción del contrato tal como quedó registrado en acta de inventario inicial.
En consecuencia, no tiene sustento la tesis del demandante que busca negar la existencia de hechos sobrevinientes a la ejecución; que al tratarse de un contrato de concesión no Pág. No CONTROVERSIAS CONTRACTUALES No. 850012333000-201900067-00 6 requiere de la expedición de certificado y registro presupuestal o la constitución de vigencias futuras porque no genera afectación presupuestal ni del patrimonio público en tanto la remuneración obtenida por el contratista concesionario se genera del recaudo realizado a terceros respecto de las actividades desarrolladas (ítem 50 tomo 2 c. principal índice 109 SAMAI).
MEDIDAS CAUTELARES A solicitud de la parte demandante con auto del 26 de julio de 2021 se decretó la suspensión provisional de los efectos y todas formas de ejecución de las obligaciones contenidas en el arreglo directo celebrado entre el MUNICIPIO DE YOPAL y la UT SETTY el 18 de diciembre de 2016 y del contrato de transacción de 20 de noviembre de 2017 (ítem 11 c. medida cautelar primera instancia índice 109 SAMAI), decisión que fue objeto de recurso y la decisión se confirmó por el H. Consejo de Estado el 19 de octubre de 2022 (ítems 54 y 89 tomo 2 c. principal índice 109 SAMAI).
FIJACIÓN DEL LITIGIO Y PRUEBAS En audiencia inicial celebrada el 18 de octubre de 2022 se fijó el litigio y se tuvieron como pruebas las documentales aportadas con la demanda y sus contestaciones, se decretaron las documentales solicitadas por la UT SETTY y otras de oficio (ítem 83 tomo 2 c. principal índice 109 SAMAI). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En la diligencia de pruebas realizada el 16 de mayo de 2023 se incorporaron al expediente las pruebas decretadas, se cerró el periodo probatorio y se ordenó que dentro de los diez (10) días siguientes las partes presentaran por escrito los alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera su concepto final, si a bien lo tenía (ítem 103 tomo 2 c. principal índice 109 SAMAI).
MUNICIPIO DE YOPAL consideró que: a. Quedó demostrado en el expediente que el arreglo directo y el contrato de transacción que constituyen el objeto del presente proceso tienen objeto y causa ilícita porque contrarían el orden jurídico superior en tanto, los costos asumidos por la UT SETTY respecto de los rodantes inmovilizados no reclamados no se encuentran por fuera del negocio jurídico convenido, tal como se extrae de los documentos del proceso contractual que le dio origen y no constituyen una situación sobreviniente. b. Ante la falta de controversia real no era factible pactar de común acuerdo medidas de restablecimiento mediante arreglo directo o transacción. c. No existe ningún tipo de estudio económico y/o financiero, soporte técnico ni respaldo presupuestal que justificara el cambio en las condiciones originales del contrato en lo que tenía que ver con la asunción del riesgo y mucho menos para que el municipio asumiera compromisos financieros sin contar con los requerimientos y formalidades legales que exigen las normas presupuestales, lo que generó un daño patrimonial. d. Las condiciones pactadas en los instrumentos jurídicos que se demandan se encaminan a que el municipio termine asumiendo el 100% del supuesto riesgo, que no es otra cosa, que el pago de los parqueaderos Pág. No CONTROVERSIAS CONTRACTUALES No. 850012333000-201900067-00 7 que por ley le corresponde a los propietarios o poseedores de los vehículos inmovilizados (ítem 104 tomo 2 c. principal índice 109 SAMAI).
La UT SETTY expuso que: a. Previo a la celebración del contrato de concesión No. 1048 de 2014 el MUNICIPIO DE YOPAL tenía en custodia 1060 vehículos inmovilizados, información que no fue conocida en el proceso de selección que dio lugar al mismo. b. Con ocasión del pacto de cumplimiento celebrado en la acción popular con radicado No. 850013333002-201500228-00 se suscribió el arreglo directo del 18 de diciembre de 2015. c. La ley 1730 del 2014 fue promulgada, sancionada y publicada el 29 de julio de 2014, es decir, cuando el proceso licitatorio MYCA-STTY-LP-009- 2014 que culminó con la suscripción del Contrato de Concesión No. 1048 de 2014 había superado la mayoría de sus etapas. d. En diciembre de 2019 se adelantó el proceso que terminó con el remate de los 1060 vehículos inmovilizados y no reclamados antes del contrato de concesión No. 1048 de 2014. e. Con los pagos parciales de las obligaciones contraídas por el MUNICIPIO DE YOPAL en el arreglo directo y el contrato de transacción, no se ha hecho afectación alguna al presupuesto del Municipio. f. La suscripción del documento contentivo del arreglo directo se cimienta en la cláusula 23 del Contrato de Concesión porque las partes convinieron que ante situaciones de conflicto se deben buscar mecanismos directos de solución. g. Trae a colación reciente providencia emitida por el H. Consejo de Estado el 12 de abril de 2023 dentro del proceso ejecutivo con radicado 85001- 23-33-000-2018-00080-02 en la que se resolvió revocar la determinación expedida por este Tribunal y en su lugar librar mandamiento de pago teniendo como base de recaudo el contrato de transacción que se cuestiona en este expediente.
Con fundamento en lo anterior, solicita denegar las pretensiones de la demanda, que se declaren probadas las excepciones propuestas por las accionadas; y, se levanten las medidas cautelares decretadas en el asunto de la referencia (ítem 105 tomo 2 c. principal índice 109 SAMAI). SOLUCIONES Y SOLUCIONES S. A. S. adujo que: a. El municipio luego de suscritos el arreglo directo y el contrato de transacción realizó actuaciones encaminadas a ratificar su validez, pidió que se tuviera como prueba sobreviniente la allegada el 11 de abril de 2023 referente a los otrosíes modificatorios 5 y 6 del contrato de concesión. b. Debe considerarse la providencia dictada por el H. Consejo de Estado en el proceso ejecutivo 2018-00080 mediante la cual se revocó el auto del Tribunal y en su lugar, se libró mandamiento de pago con base en el contrato de transacción. c. No se generó afectación presupuestal del municipio ya que, lo valores reconocidos por este a SETTY se dieron con cargo a las cuentas en las que se recaudan los pagos de particulares con ocasión de las actividades concesionadas, como se reconoció por el Tesorero del municipio. d. Con ocasión al contrato de transacción se debe dar por terminado anticipadamente el proceso por falta de jurisdicción y falta de competencia, porque tiene efectos de una sentencia y de cosa juzgada material (ítem 105 tomo 2 c. principal índice 109 SAMAI).
Pág. No CONTROVERSIAS CONTRACTUALES No. 850012333000-201900067-00 8 El señor REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO indicó que se debe acceder a las pretensiones de la demanda con fundamento en que: a. La presente controversia no se refiere a la validez, ejecución o liquidación del contrato de concesión No. 1048 de 2014 sino que se circunscribe a dos acuerdos de voluntades –arreglo directo y contrato de transacción- celebrados por las partes del mencionado contrato estatal. b. En el mal llamado arreglo directo del 18 de diciembre de 2016 se incorporó al contrato de concesión una materia absolutamente ajena que fue el cumplimiento de una providencia judicial proferida el 16 de diciembre de 2015 que aprobó un pacto de cumplimiento en una acción popular, donde la UT SETTY tuvo que pagarle al MUNICIPIO DE YOPAL la suma de $561.154.935, pero para que no le hiciera un cruce de cuentas. c. El arreglo directo y el contrato de transacción no tuvieron como soporte un desequilibrio económico que afectaba los intereses de la contratista UT SETTY ya que no obra prueba que así lo demuestre de modo que, fueron las mencionadas figuras jurídicas las que se utilizaron para causarle un detrimento al patrimonio de la entidad territorial en favor de su contratista, creándole obligaciones que ésta legalmente no podía asumir. d. Se vulneró el artículo 128 de la Ley 1730 de 2014, el Decreto Nacional 111 de 1996 y la Ley 819 de 2003 porque se creó un procedimiento para la disposición de rodantes inmovilizados y se omitió la reglamentación presupuestal que gobierna la materia, la que exige la expedición previa del certificado de disponibilidad presupuestal, una vez asumido el compromiso el correspondiente registro presupuestal y la autorización de vigencias futuras. e. La redacción del contrato de concesión, el arreglo directo y la transacción favorecen absolutamente al contratista y le causan un daño patrimonial inadmisible al municipio demandante. f. La interventoría del contrato de concesión propició arreglos directos y transacciones sin que en ninguna norma se le hubiere asignado esta función, favoreciendo al contratista (ítem 106 tomo 2 c. principal índice 109 SAMAI).
III. CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD En cumplimiento a lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- DE LA COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el artículo 152 numeral 5º1 del C. P. A. C. A. los Tribunales Administrativos son competentes para conocer en primera instancia de los asuntos “relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier 1 Teniendo en cuenta que la demanda fue radicada el 24 de mayo de 2019 la competencia en este caso está regulada por la Ley 1437 de 2011.
Pág. No CONTROVERSIAS CONTRACTUALES No. 850012333000-201900067-00 9 entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes (…)” y como el demandante estima la cuantía en la suma de CINCO MIL SETECIENTOS CATORCE MILLONES TRECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN PESOS M/CTE ($5.714.374.541.00). -fl. 33 ítem 02 tomo 1 c. principal índice 109 SAMAI -, que equivalen a 6900,4 veces el salario mínimo legal mensual vigente del año 2019 en el que se presentó la demanda, está Corporación es competente para conocer el presente medio de control. 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011 por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.
En lo que tiene que ver con la capacidad para comparecer al juicio la parte demandante es una entidad territorial cuya existencia no requiere prueba, por ser persona jurídica de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.); y, por la parte demandante se allegó prueba de existencia y representación legal de las empresas SOLUCIONES Y SOLUCIONES S. A. S., SOCIEDAD SERVICIOS INTEGRALES DE TRÁNSITO SITEM S. A. S. y SOCIEDAD SOLUCIONES PROFESIONALES INTELIGENTES SYP SOLUTIONS S. A. S.; y acta de constitución de la UT SETTY.
En cuanto el requisito de procedibilidad en la medida que la actora es una entidad pública del orden municipal no es obligatorio agotar la conciliación extrajudicial, de conformidad con el artículo 613 del C. G. P., norma que regulaba la materia a la fecha de radicación de la demanda. Finalmente, el artículo 164 del C. P. A. C. A. en relación con la oportunidad para presentar la demanda, señala en el literal J) del numeral 2: “Artículo 164.
Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…). En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. ( )”. Pues bien, como en el sub examine se cuestiona la legalidad del documento denominado arreglo directo de fecha 18 de diciembre de 2016 y del contrato de transacción del 20 de noviembre de 2017 en el marco del contrato de concesión No. 1048 de 2014 y en el contrato de transacción se incorporaron las obligaciones pactadas en el arreglo directo respecto de los costos asumidos por la concesionaria por rodantes abandonados en los parqueaderos (ítem 07 Tomo I c. principal índice 109 SAMAI), se debe tener como fecha para iniciar el computo de la caducidad el 21 de noviembre de 2017 por lo que, como la demanda se presentó el 24 de mayo de 2019 (fl. 34 ítem 02 Tomo I c. principal Pág. No CONTROVERSIAS CONTRACTUALES No. 850012333000-201900067-00 10 índice 109 SAMAI), el medio de control no se encuentra caducado atendiendo la norma antes transcrita. 4.- DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS En el asunto sub lite solo la UNIÓN TEMPORAL DE SERVICIOS TECNOLÓGICOS DE TRÁNSITO DE YOPAL “UT SETTY” formuló las excepciones que denominó CONTRATO PREVIO DE TRANSACCIÓN, COSA JUZGADA, INCUMPLIMIENTO POR PARTE DEL DEMANDANTE, FALTA A LA BUENA FE CONTRACTUAL, FALTA AL PRINCIPIO DE EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO, PRINCIPIO DE NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS, FALTA A LA LEALTAD PROCESAL y la GENÉRICA (ítem 37 tomo 2 c. principal índice 109 SAMAI).
Se debe recordar que, con proveído del 29 de marzo de 2022 se difirieron para la sentencia las excepciones de contrato previo de transacción y cosa juzgada (ítem 60 tomo 2 c. principal índice 109 SAMAI), decisión que fue confirmada por el H. Consejo de Estado mediante proveído del 23 de febrero del año que cursa (índice 101 SAMAI), por lo que debe la Sala ocuparse de su estudio no sin antes señalar que, en lo que respecta a los demás medios exceptivos propuestos por tratarse de razones más de la defensa que no enervan el fondo del asunto, se resolverán junto con el estudio del caso concreto.
CONTRATO PREVIO DE TRANSACCIÓN Y, POR ENDE, COSA JUZGADA: Al respecto señala la excepcionante que, se pretende revivir asuntos ya resueltos por las partes con el acuerdo directo y el contrato de transacción el primero de los cuales se llevó a cabo con el objeto de dar cumplimiento a las obligaciones contraídas en el pacto de cumplimiento efectuado dentro de la acción popular RAD.
No. 850013333002-2015-00228-00 que cursó en el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal por lo que se constituye el fenómeno de la cosa juzgada. Pues bien, en relación con la cosa juzgada el artículo 303 del C.G.P. prevé que, “La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes (…)” Igualmente y respecto del tema el H. Consejo de Estado ha expresado: “(…) La figura de la cosa juzgada emana de la soberanía del Estado para dotar de inmutabilidad, certeza y fuerza vinculante a las decisiones judiciales, así como proteger la seguridad jurídica de los asociados y de las entidades que intervinieron en un litigio anterior.
Esta institución procesal evita que se presenten en el futuro demandas o procesos que versen sobre un asunto igual y ya decidido en sede judicial, lo que garantiza que no vuelva a reabrirse dicho debate ante la jurisdicción, salvo las excepciones legales. ( ) A su vez, el artículo 303 del Código General del Proceso dispone que se configura la cosa juzgada cuando el nuevo litigio presenta identidad en los siguientes elementos: i) Partes.
Quienes concurren al nuevo proceso deben ser idénticas personas, naturales o jurídicas, que figuraban como sujetos procesales en el anterior. ii) Objeto. Las pretensiones elevadas en el nuevo proceso son iguales a las reclamadas en el primero ya decidido. Pág. No CONTROVERSIAS CONTRACTUALES No. 850012333000-201900067-00 11 iii) Causa.
El motivo o razón que fundamentó la primera demanda se corresponde con el invocado en la segunda. ( )”2 Ahora, en relación con los efectos de cosa juzgada del contrato de transacción la misma Corporación adujo: “(…) El contrato de transacción es una forma de evitar un litigio o de acabar con uno que ya ha empezado, de conformidad con el artículo 2469 del Código Civil.
En ese sentido, implica un acto de disposición, porque en ella cada una de las partes cede una porción del derecho que cree tener. Así mismo, la transacción está llamada a surtir efectos procedimentales, tal como lo ha sostenido esta Sección del Consejo de Estado: “… es un arreglo amigable de un conflicto surgido entre las partes, que esté pendiente de decisión judicial o que no haya sido sometido aún a ella, por medio de concesiones recíprocas, pues no hay transacción si una de las partes se limita a renunciar sus derechos y la otra a imponer los suyos.
Por eso, puede ser definida la transacción como un negocio jurídico por el cual las partes terminan una contienda nacida o previenen una por nacer, haciéndose concesiones recíprocas. Desde el punto de vista procesal es un medio anormal de ponerle fin al proceso, cuando se refiere a la totalidad de las cuestiones debatidas entre las partes del mismo o, en el evento de ser parcial, clausura el debate en relación con las pretensiones sobre las cuales haga referencia” (Se destaca).
Sobre los efectos de la transacción, el artículo 2483 del Código Civil establece que ésta produce el de cosa juzgada en última instancia, aspecto consecuente si se tiene en cuenta que la finalidad esencial de esta forma contractual es la terminación o anticipación de un conflicto futuro. (…)”3 Verificado el material probatorio allegado a las diligencias se determina que, en el sub lite se encuentra probado que, el 20 de noviembre de 2017 entre el MUNICIPIO DE YOPAL, la UT SETTY y SOLUCIONES Y SOLUCIONES S. A. S. se celebró contrato de transacción en el que se reconocieron sumas de dinero en favor de las empresas contratistas teniendo como referente la controversia en relación con costos asumidos por la concesionaria frente a casos de vehículos inmovilizados durante el periodo comprendido entre el 31 de mayo de 2016 y el 31 de mayo de 2017 que a pesar de haber cumplido el tiempo requerido para realizar el remate por parte de la administración municipal, esta no se hizo por lo que, las partes asumen el riesgo, en aplicación de la Ley 1730 de 2014.
En el mismo instrumento las partes se declaran a paz y salvo por concepto de grúas y parqueaderos por los rodantes dejados de rematar (ítem 07 tomo 1 c. principal índice 109 SAMAI). Lo anterior implica que, a pesar que existe identidad de partes y de causa entre el contrato de transacción y la demanda de la referencia, no acontece lo mismo en lo que respecta a las pretensiones porque con el primero, se busca zanjar una presunta controversia económica por costos asumidos por el contratista concesionario y en el sub lite se pretende la nulidad del mentado contrato de transacción por objeto y causa ilícita.
Dicho de otro modo, la transacción no puede producir efectos en este litigio porque las obligaciones contraídas no versan sobre las pretensiones del medio de control; y, en consecuencia, no se estructura una identidad de objeto. 2 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Diciembre 2 de 2021.
Exp. 11001-03-24-000-2011-00290-00(6322-19). Demanante: GLORIA ANDREA ÁVILA MÉNDEZ. Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL. 3 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ. Octubre 22 de 2021. Exp. 73001- 23-31-000-2011-00032-01(48382). Demandante: BENJAMÍN RAFAEL PETRO GONZÁLEZ Y OTRO. Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Pág. No CONTROVERSIAS CONTRACTUALES No. 850012333000-201900067-00 12 De esta manera, no prospera la excepción de CONTRATO PREVIO DE TRANSACCIÓN y COSA JUZGADA propuesta por la UT SETTY. 5.-PROBLEMA JURÍDICO.
El problema jurídico en el caso que nos ocupa se encamina a determinar si ¿Es procedente declarar la nulidad de un arreglo directo y de un contrato de transacción suscrito entre las partes de un contrato de concesión cuando presuntamente los mismos infringen mandatos legales y se fundamentan en situaciones sobrevinientes al perfeccionamiento de dicho negocio jurídico? 5.- EL CASO CONCRETO 5.1 NORMATIVIDAD APLICABLE AL SUB LITE: en relación con el contrato de concesión el numeral 4º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, prevé: “ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 4.Contrato de concesión Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.
(…)” Mientras que, el contrato de transacción se encuentra contemplado en el artículo 2469 del Código Civil, así: “ARTÍCULO 2469. DEFINICIÓN DE LA TRANSACCIÓN. La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.” En lo atinente a las nulidades del contrato estatal la Ley 80 de 1993 consagró: “ARTÍCULO
44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3o.
Se celebren con abuso o desviación de poder; 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.” Pág. No CONTROVERSIAS CONTRACTUALES No. 850012333000-201900067-00 13 “ARTÍCULO
46. DE LA NULIDAD RELATIVA. Los demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho común constituyen causales de nulidad relativa, pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio.” “ARTÍCULO
48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido.
Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.” En la misma línea, el Código Civil contempla el objeto y causa ilícita en los términos que pasan a exponerse: “ARTICULO 1519. OBJETO ILÍCITO. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto.” “ARTICULO 1524.
CAUSA DE LAS OBLIGACIONES. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.” En lo concerniente al perfeccionamiento del contrato estatal, la Ley 80 de 1993 establece: “ARTÍCULO
41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. <Inciso modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.
(…)” (Se resalta por la Sala) Al aterrizar al régimen presupuestal aplicable a la contratación estatal la misma norma prevé: “ARTÍCULO
25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio: (…) 6o. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales.” (…) 13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de Pág. No CONTROVERSIAS CONTRACTUALES No. 850012333000-201900067-00 14 celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios.” En concordancia con lo anterior, el artículo 71 del Decreto Ley 111 de 1996 preceptúa: “ARTÍCULO 71.
Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.
En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos. En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.
Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones.
Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones (Ley 38/89, artículo 86, Ley 179/94, artículo 49).”(Resalta la Sala) En lo tocante a comprometer las vigencias futuras de las entidades públicas que se rigen por el estatuto orgánico de presupuesto, el Decreto Ley 111 de 1996 modificado por la Ley 819 de 2003 expresa: “ARTICULO 23. <Artículo modificado por el artículo 10 de la Ley 819 de 2003.
El nuevo texto es el siguiente:> El Confis podrá autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas siempre y cuando se cumpla que: a) El monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas consulte las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo de que trata el artículo 1o de esta ley; b) Como mínimo, de las vigencias futuras que se soliciten se deberá contar con apropiación del quince por ciento (15%) en la vigencia fiscal en la que estas sean autorizadas; c) Cuando se trate de proyectos de inversión nacional deberá obtenerse el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación y del Ministerio del ramo.
La autorización por parte del Confis para comprometer presupuesto con cargo a vigencias futuras no podrá superar el respectivo período de gobierno. Se exceptúan los proyectos de gastos de inversión en aquellos casos en que el Conpes previamente los declare de importancia estratégica. Esta disposición también se aplicará a las entidades de que trata el artículo 9o de la presente ley.
El Gobierno reglamentará la materia. (…)” “ARTICULO 24. <Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 819 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo Superior de Política Fiscal, Confis, en casos excepcionales para las obras de infraestructura, energía, comunicaciones, aeronáutica, defensa y seguridad, así como para las garantías a las Pág. No CONTROVERSIAS CONTRACTUALES No. 850012333000-201900067-00 15 concesiones, podrá autorizar que se asuman obligaciones que afecten el presupuesto de vigencias futuras sin apropiación en el presupuesto del año en que se concede la autorización. El monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas deberán consultar las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo del que trata el artículo 1o de esta ley.
La secretaría ejecutiva del Confis enviará trimestralmente a las comisiones económicas del Congreso una relación de las autorizaciones aprobadas por el Consejo, para estos casos. Para asumir obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras, los contratos de empréstito y las contrapartidas que en estos se estipulen no requieren la autorización del Consejo Superior de Política Fiscal, Confis.
Estos contratos se regirán por las normas que regulan las operaciones de crédito público.” Y en relación con el equilibrio contractual, la Ley 80 de 1993 contempla: “ARTÍCULO
27. DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.” 5.2 JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA: sobre la declaratoria de nulidad de los contratos estatales con ocasión de la ausencia de certificado de disponibilidad y registro presupuestal el H. Consejo de Estado ha indicado: “5.
Requisitos de perfeccionamiento y de ejecución de los contratos estatales. En relación con el perfeccionamiento de los contratos estatales, tema que subyace a la problemática del caso concreto, de ahí la necesidad de precisar estos conceptos, pues el juez a quo negó las pretensiones con fundamento en esta temática, la jurisprudencia de esta Corporación, de forma variable, ha sostenido dos tesis, ambas en vigencia de la Ley 80 de 1993.
La primera, se expresó en el auto de 27 de enero de 2000 -Rad. 14.935-, donde se afirmó que el perfeccionamiento del contrato exigía, además del escrito contentivo del acuerdo contractual, la existencia del respectivo registro presupuestal (…) Y la segunda, expuesta –entre otras- en las sentencias de febrero 3 y abril 6 de 2000 -radicados No. 10.39935 y 12.775, respectivamente-, señaló que para perfeccionar un contrato estatal bastaba cumplir los requisitos dispuestos en el primer inciso del artículo 41 de la ley 80, esto es: acordar el objeto y la contraprestación y elevarlo a escrito.
(…) La discusión procedía de la lectura del art. 41 de la Ley 80, concordado con el 71 del Decreto 111 de 1996. Este precepto no ofreció complejidad en el año en que se dictó -1993-, pues distingue perfectamente el momento y los requisitos del perfeccionamiento – inciso primero-, del momento y los requisitos de la ejecución –inciso segundo-, asignando a cada uno condiciones muy precisas.
Concretamente, indica que los negocios jurídicos estatales se perfeccionan, y por tanto existen, desde que “se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.” A partir de esta norma se afirma que los contratos estatales, salvo excepciones, son solemnes, porque requieren la escritura para su existencia. Pág. No CONTROVERSIAS CONTRACTUALES No. 850012333000-201900067-00 16 Hasta 1996 esta disposición no ofreció complejidad –porque estaba claro cómo se perfeccionaba el contrato estatal-, pero con el Decreto 111 de 1996 –norma que compiló el estatuto presupuestal, disperso en varias leyes- el tema se hizo difícil, pues para muchos operadores jurídicos el art. 71 modificó el art. 41 de la Ley 80, creando un requisito de perfeccionamiento de los contratos.
Sin embargo, no es correcta aquella posición que señalaba que el art. 41 fue modificado por el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 -que estableció que los actos administrativos que involucren gastos se perfeccionan con el registro presupuestal-, porque, de un lado, se refiere al perfeccionamiento de los “actos administrativos” –inciso primero-, no al de los contratos estatales, de allí que no es pertinente aplicarla a una institución o figura completamente distinta, como es la contratación estatal.
En efecto, los contratos estatales no son actos administrativos, por esta razón la norma no le aplicaba. En tal sentido, un acto administrativo es una declaración unilateral de voluntad, amén de las otras características, al paso que los contratos son, por definición, actos bilaterales, de manera que por este sólo presupuesto falla la identificación de estas dos formas de manifestación de la voluntad de la administración. De otro lado, la ley 80 reguló de forma especial el tema del perfeccionamiento del contrato estatal, de modo que existiendo requisitos propios y autónomos, no se explica la razón por la cual se acude a otra normativa para exigir elementos extraños a dicho estatuto.
No obstante las anteriores razones, y a manera de tercer argumento -hoy más evidente y claro que antes-, con la vigencia de la ley 1150 de 2007 el legislador ratificó que el requisito presupuestal se necesita para la “ejecución” del contrato, no para el “perfeccionamiento”, pues señaló que “Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes (…)”.
Esta norma, se insiste, mantiene intacto el primer inciso del art. 41 de la ley 80, de allí que el perfeccionamiento del contrato estatal sigue como estuvo regulado desde la vigencia de la norma inicial. Pero también conserva la idea de que el registro presupuestal es un requisito de ejecución del contrato, luego hoy no puede sostenerse que lo sea de perfeccionamiento, so pena de desatender el sentido del artículo citado.
Afortunadamente esta postura es la que rige, tesis imperante que señala que el contrato estatal se perfecciona con el acuerdo de voluntades, elevado a escrito, posición introducida en la sentencia de septiembre 28 de 2006 –Exp. 15.307- y reiterada -entre muchas otras providencias-, en sentencia de junio 7 de 2007 – Exp. 14.669-3. (…) 6.
El caso concreto: la ausencia de disponibilidad presupuestal –CDP- y de registro presupuestal –RP- no es causal de nulidad del contrato estatal. Aplicadas las anteriores ideas al caso sub iudice, la Sala recuerda –antes de avanzar en la solución del problema- que el apelante se mostró inconforme con la sentencia del tribunal administrativo, porque declaró ajustado a la ley el acto que terminó el contrato de prestación de servicios, aduciendo que no existió registro presupuestal para celebrarlo, y como se afectaron vigencias futuras - porque el plazo de ejecución fue de tres (3) años- se requería autorización del CONFIS o del Concejo municipal, la cual no obtuvo.
Añadió el tribunal –en sentido similar a las razones que expuso el municipio de El Retiro al expedir el acto administrativo demandado- que conforme al art. 71 del Decreto 111 de 1996 el registro presupuestal –RP- es requisito de existencia del contrato, y como no se satisfizo la decisión del municipio se ajustó al ordenamiento contractual y presupuestal.
La Sala revocará la decisión apelada, por tanto le concederá la razón al apelante, con fundamento en las siguientes explicaciones: i) el registro presupuestal es requisito de ejecución, no de perfeccionamiento del contrato; ii) La ley orgánica de presupuesto consagra una sanción, que no es la nulidad de los actos o contratos, cuando se compromete al Estado sin contar con registro presupuestal, iii) Cualquier irregularidad no produce la nulidad de un contrato: Diferencias Pág. No CONTROVERSIAS CONTRACTUALES No. 850012333000-201900067-00 17 entre los defectos que afectan una contratación y diferencias de ellos en las etapas de la contratación, y iv) la buena fe en los contratos estatales.
(…)”4 Y en reciente pronunciamiento la misma Corporación reiteró: “F. La ausencia de disponibilidad presupuestal no es requisito de validez de las estipulaciones contractuales 8.- Las causales de nulidad de los contratos estatales se encuentran definidas de forma taxativa en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 y dentro de ellas no se encuentra la ausencia de disponibilidad presupuestal para el pago de las obligaciones a cargo de las entidades.
(…).”5 Ahora, en lo que hace a la nulidad del contrato por objeto ilícito el máximo Tribunal de cierre de la jurisdicción contencioso administrativo indicó: “40. La jurisprudencia reciente de esta Corporación se ha decantado por señalar que cuando se eluden los procedimientos de selección cuyo agotamiento es obligatorio por mandato legal o cuando se vulneran las reglas imperativas asociadas al cumplimiento de dichos procedimientos, tales como la elaboración de estudios previos —artículo 25.12 de la Ley 80 de 199353— o la expedición de ciertos actos necesarios para adjudicar un contrato, el contrato estatal que se celebre estará viciado de nulidad absoluta por objeto ilícito de conformidad con los artículos 1519 y 1741 del Código Civil.
Esta causal de nulidad se sustenta en que dichas normas, por estar íntimamente relacionadas con el cumplimiento de los fines de la contratación pública, que incluyen “la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados” —artículo 3º de la Ley 80 de 1993—, integran el orden público de la Nación, esto es, son normas de perentoria y obligatoria observancia que no pueden ser objeto de inaplicación ni disposición por pacto de los contratantes.”6 Y respecto a la nulidad del contrato estatal por causa ilícita, la misma Corporación afirmó: “(…) En atención a lo anterior, la Sala concluye que la “Adición al Contrato de Obra Pública No. 247 - 95” tenía como causa la intención contraria al orden público de dar la apariencia de legalidad a unos hechos que habían sido cumplidos por fuera de ella, puesto que no era posible adelantar obras adicionales sin que tuviera lugar el lleno de los requisitos legales.
En otras palabras, de haber existido el negocio jurídico este habría estado viciado de causa ilícita puesto que con la suscripción de la “Adición al Contrato de Obra Pública No. 247 - 95”, sólo se perseguía, en apariencia, arreglar las cosas que irregularmente se habían cumplido con anterioridad. (…)”7 Finalmente, en cuanto a la afectación de la ecuación contractual que da lugar a su restablecimiento, el H. Consejo de Estado adujo: “44.
En relación con el origen de la afectación de la ecuación contractual que da lugar a su restablecimiento, se han identificado diversas causas, entre ellas la fundada en la teoría de la imprevisión8 como factor exógeno, y que consiste en un hecho extraordinario y ajeno a las partes, que se presenta con posterioridad 4 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA.
Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Agosto 12 de 2014. Radicación 05001-23- 31-000-1998-01350-01(28565). Demandante: DARIO PIEDRAHITA GIRALDO. Demandado: MUNICIPIO DE RETIRO. 5 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: MARTÍNEZ BERMÚDEZ MUÑÓZ. Mayo 4 de 2022. Radicación 05001-23-33-000-2014-01205-01 (61294). Demandante: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE ANTIOQUIA-COMFAMA.
Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y MUNICIPIO DE MEDELLÍN 6CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ. Junio 20 de 2023. Radicación 050012333000201300295 01 (52.804). Demandante: MUNICIPIO DE OLAYA. Demandado: PROMOTORA OLAYA S.A.S. 7 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ.
Febrero 18 de 2010. Radicación 85001-23-31-000-1997-00403-01(15596). Demandante: TRACTO CASANARE LTDA. Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE. 8 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de enero de 2019, expediente 37910. Pág. No CONTROVERSIAS CONTRACTUALES No. 850012333000-201900067-00 18 a la celebración del contrato y durante su ejecución, que no era razonablemente previsible por ellas cuando se suscribió el acuerdo de voluntades y que afecta de manera grave el cumplimiento de las obligaciones, haciéndolo significativamente más oneroso para una de ellas.
Son pues, requisitos para que se configure este evento de rompimiento del equilibrio económico del contrato, que dé lugar al reconocimiento de los mayores costos a favor de la parte afectada, los siguientes: 44.1. Que, con posterioridad a la celebración del contrato, se presente un hecho ajeno a las partes, no atribuible a ninguna de ellas. 44.2.
Que ese hecho altere de manera anormal y grave la ecuación económica del contrato, es decir, que constituya un álea extraordinaria. 44.3. Que esa nueva circunstancia, no hubiera podido ser razonablemente previsible por las partes. 44.4. Que ese hecho imprevisto, dificulte la ejecución del contrato, pero no la imposibilite, de tal manera que el contratista en todo caso está obligado a cumplir con la ejecución del contrato.
(…) 45. A lo anterior, cabe agregar que no cualquier sobrecosto o pérdida que surja para alguno de los co-contratantes a partir del hecho imprevisto e imprevisible, da lugar a su reconocimiento, toda vez que, en todo contrato, como acuerdo de voluntades generador de obligaciones a cargo de las partes, siempre hay una contingencia de ganancia o pérdida que constituye un riesgo normal de cualquier negocio y que, por lo tanto, debe ser asumido por ellas.
Para que surja el derecho a reclamar por tales sobrecostos, es necesario que la afectación económica sea extraordinaria, y que realmente haya incidido en la equivalencia de prestaciones surgida al momento de contratar en una forma anormal y grave, hecho que también debe ser acreditado por el demandante.”9 5.3 LO PROBADO EN EL PROCESO: del material probatorio allegado al expediente se determina que, los hechos que a continuación se relacionan se encuentran debidamente acreditados: ➢ El 25 de diciembre de 2013 el CONCEJO MUNICIPAL DE YOPAL expidió el Acuerdo No. 023 “Por medio del cual se autoriza al Alcalde Municipal para suscribir el contrato de concesión de los servicios asociados a registro único nacional de tránsito -RUNT parqueaderos, grúas y la sistematización del procedimiento contravencional, la implementación del sistema de fotomultas, y el apoyo técnico y logístico a la gestión del cobro coactivo de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Yopal” dejando constancia en sus considerandos que, había adelantado un estudio técnico, financiero y jurídico con el que se estableció que para la optimización, eficacia y eficiencia el mecanismo adecuado para lograr ese propósito era el contrato de concesión (fls. 1 a 3 ítem 04 tomo I c. principal índice 109 SAMAI). ➢ El MUNICIPIO DE YOPAL llevó a cabo el proceso de licitación pública No. MYCA-STTY-LP-009-2014 e informó a los interesados en participar que, el alcance del objeto contractual era “Dar en concesión los servicios asociados a Registro Único Nacional de Tránsito -RUNT-Parqueadero, Grúas (…) que permita determinar el modelo con el que se puedan obtener mayores grados de eficiencia, eficacia y transparencia en la prestación de los servicios que se ofrecen a los usuarios (…) a través de un particular privado para que realice todos los trámites administrativos, logísticos y de infraestructura y así mejore y preste el servicio concesionado, con unos recursos técnicos y de capital humano acorde a los desarrollos y avances de vanguardia”; y, en cuanto al valor 9 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA.
Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Diciembre 1 de 2023. Radicación 410012331000201100164 01 (59598). Demandante: CONSORCIO PUENTE EL TIZÓN. Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA. Pág. No CONTROVERSIAS CONTRACTUALES No. 850012333000-201900067-00 19 estimado del contrato especificó que el mismo no requería apropiación presupuestal por parte del municipio atendiendo a que “dada la tipología del contrato a celebrar, que obedece a una concesión de servicios, el valor del contrato es indeterminado pero determinable, sin embargo el concesionario deberá asumir por su cuenta y riesgo todos los costos asociados al objeto del contrato, así como su estimación o proyección, de acuerdo con la distribución de responsabilidades y riesgos que los pliegos y sus adendas prevean, sin que los estimativos de costos presentados en los pliegos ni cualquiera de sus supuestos, sirvan de referencia alguna para determinar el valor real de esos costos y gastos, ni para determinar o restablecer un eventual desequilibrio del contrato.” (Se resalta) Ahora, respecto de la retribución en favor del futuro contratista, mediante un sistema de participación porcentual y de forma específica para el servicio de parqueadero, previó: “II.
RETRIBUCIÓN POR EL SERVICIO DE PARQUEADERO Y GRUA 1. En lo relacionado con la Prestación del servicio de Parqueadero: La STTY recibirá el 10% del valor correspondiente al servicio que se facture por Parqueadero, el operador recibirá para atender el servicio a todo costo y en la proporción presentada en su propuesta económica, hasta el 90% del valor correspondiente al servicio que se facture por Parqueadero, teniendo en cuenta las tarifas contempladas en el acuerdo 013 de 2012 o el que lo modifique.
(…)” Y en lo que tiene que ver con las condiciones de pagó en el numeral 5.1. del pliego de condiciones se le impuso la carga al concesionario de realizar la parametrización del sistema de manera que se pudieran hacer las liquidaciones; que en consecuencia, los recaudos se realizarían en cuentas separadas que permitieran al usuario pagar al municipio y al concesionario y efectuar trámites de RNA y RNC.; y, que la remuneración de la interventoría que sería del 6% se cancelaría del total de los ingresos por concepto de RNA, RNC, registro y sistematización tanto por el municipio como por el concesionario, de manera que el concesionario tiene el deber de girar al municipio mensualmente el valor que corresponda de acuerdo a los ingresos percibidos. ➢ El 8 de septiembre de 2014 el MUNICIPIO DE YOPAL suscribió con la UNIÓN TEMPORAL DE SERVICIOS TECNOLÓGICOS DE TRÁNSITO DE YOPAL “UT SETTY”, el Contrato de Concesión No. 1048 de 2014 cuyo objeto consistía en la “CONCESIÓN DE SERVICIOS ASOCIADOS A REGISTRO ÚNICO NACIONAL DE TRÁNSITO -RUNT-, PARQUEADEROS, GRÚAS, Y LA SISTEMATIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CONTRAVENCIONAL, LA IMPLEMENTACIÓN DEL SISTEMA DE FOTOMULTAS, Y EL APOYO TÉCNICO Y LOGÍSTICO A LA GESTIÓN DEL COBRO COACTIVO DE LA SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DEL MUNICIPIO DE YOPAL”.
Las disposiciones analizadas del pliego de condiciones se plasmaron en las cláusulas 1, 3, 5, 6 y 9.24 del mismo y en sus considerandos se consignó en “LO RELACIONADO CON PATIOS Y GRÚAS” que, la administración municipal ha venido cubriendo la necesidad de manera temporal dando largas a brindar una cobertura integral a una problemática diaria como lo es la inmovilización y custodia de los vehículos que infringen la normas de tránsito, que se suple de forma ineficiente a través de procesos de contratación (fls.1 a 19 ítem 05 tomo 1 c. principal índice 109 SAMAI).
Pág. No CONTROVERSIAS CONTRACTUALES No. 850012333000-201900067-00 20 ➢ Las partes del contrato de concesión suscribieron cuatro OTROSÍ modificatorios, encaminadas a variar, entre otras, la forma de pago, resaltándose los siguientes: DOCUMENTO FORMA DE PAGO Contrato de Concesión 1048 de 2014 “Cláusula 5-Forma de Retribución: La participación de los ingresos por parte del concesionario será como se señala a continuación ( ) 2.-Retribución por el servicio de Parqueadero y Grúas: 2.1.
En lo relacionado con la prestación del servicio de Parqueadero: la STTY recibirá el 17% del valor correspondiente al servicio que se facture por Parqueadero, el operador recibirá para atender el servicio a todo costo y en la proporción presentada en su propuesta económica, hasta el 83% del valor correspondiente al servicio que se facture por Parqueadero, teniendo en cuenta las tarifas contempladas en el acuerdo 013 de 2012 o el que lo modifique.
La Secretaría de Tránsito y Transporte, mediante acto administrativo actualizará anualmente y dentro de los primeros quince días del mes de enero las tarifas de acuerdo al IPC establecido por el gobierno nacional para la vigencia anterior. 2.2. En lo relacionado con la Presentación del servicio de Grúas: la STTY recibirá l el 17% del valor correspondiente al servicio que se facture por la inmovilización y traslado ( ) Cláusula 6.-Condiciones de Pago: De acuerdo a lo anterior, el concesionario realizará la parametrización del sistema, de manera que permita hacer las liquidaciones en la forma descrita; en consecuencia los recaudos se realizarán en cuentas separadas que permitan al usuario pagar en cuentas bancarias al municipio y al concesionario para trámites de RNA, RNC y Registro y sistematización, tanto para el municipio como el concesionario.
Por lo que el CONCESIONARIO deberá girar al municipio mensualmente, el valor que le corresponda de acuerdo a los ingresos percibidos.” (fls. 1 a 19 ítem 5 tomo 1 c. principal índice 109 SAMAI) OTROSI 03 DE 18 DE OCTUBRE DE 2015 “CLÁUSULA SEGUNDO: MODIFICAR Por la cual se modifica la CLÁUSULA SEXTA ( ) LA CUAL QUEDARÁ ASI: “CLÁUSULA SEXTA: Condiciones de pago: De acuerdo a lo anterior, el concesionario realizará la parametrización del sistema, de manera que permita hacer las liquidaciones en la forma descrita; en consecuencia los recaudos se realizarán en cuentas separadas que permitan al usuario pagar en cuentas bancarias al municipio y al concesionario para trámites de RNA, RNC.
La remuneración de la interventoría será del 6% que se dé del total de los ingresos por concepto de
1. SERVICIOS ASOCIADOS A REGISTRO NACIONAL DE TRÁNSITO -RUNT. 2. PARQUEADERO GRÚAS.
3. LA SISTEMATIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CONTRAVENCIONAL.
4. SISTEMA DE FOTOMULTAS.
5. EL APOYO TÉCNICO Y LOGISTICO A LA GESTIÓN DEL COBRO DE YOPAL. En tanto para el municipio como para el Concesionario. Por lo que el CONCESIONARIO deberá girar al municipio mensualmente, el valor que le corresponda de acuerdo con los ingresos percibidos” (Resaltado fuera del texto) (fls. 28 a 40 ítem 5 tomo 1 c. principal índice 109 SAMAI) OTROSI 04 DE 14 DE OCTUBRE DE 2016 “CLÁUSULA PRIMERA: MODIFICAR la Cláusula 6 del Contrato de Concesión No. 1048 de 2014, la cual quedará así: Cláusula 6-Condiciones de Pago: En relación a Recaudo: De acuerdo a lo anterior, el concesionario realizará la Pág. No CONTROVERSIAS CONTRACTUALES No. 850012333000-201900067-00 21 parametrización del sistema, de manera que permita hacer las liquidaciones en la forma descrita, en consecuencia los recaudos se realizarán en cuentas separadas que permitan al usuario pagar en cuentas bancarias al municipio y al concesionario.
La remuneración de la interventoría será del 6% del total de los ingresos tanto para el municipio como el concesionario. Por lo que el CONCESIONARIO deberá girar al municipio mensualmente, el valor que le corresponda de acuerdo a los ingresos percibidos. En relación a Recaudo Externo: Para las vigencias anteriores a la culminación de los procedimientos de parametrización y autorización de giros a terceros ante el SIMIT se tomará como referencia el acta de ingresos y recaudos consolidada de cada mes, documento que servirá como soporte de pago.
Una vez se culmine los trámites correspondientes a dichos procedimientos, el SIMIT realizará de manera directa las transferencias correspondientes a la U. T. SETTY.” (fls. 41 a 45 ítem 5 tomo 1 c. principal índice 109 SAMAI) ➢ El 16 de marzo del mismo año se suscribió el Contrato de Consultoría No. 908 de 2015 con SOLUCIONES Y SOLUCIONES S.A.S., el cual tenía como objeto la “INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA, FINANCIERA Y JURÍDICA A LA CONCESIÓN DE LOS SERVICIOS ASOCIADOS A REGISTRO ÚNICO NACIONAL DE TRÁNSITO RUNT, PARQUEADEROS Y GRÚAS, LA SISTEMATIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CONTRAVENCIONAL, LA IMPLEMENTACIÓN DEL SISTEMA DE FOTO MULTAS, Y EL APOYO TÉCNICO Y LOGÍSTICO A LA GESTIÓN DEL COBRO COACTIVO DE LA SECRETARÍA DE TRÁNSITO Y TRANSPORTES DEL MUNICIPIO DE YOPAL” conviniendo la siguiente forma de pago: “CLÁUSULA 5-FORMA DE PAGO: La Secretaría de Tránsito y Transporte de Yopal, pagará al Interventor el valor de los servicios efectivamente prestados, mediante pagos mensuales vencidos con base en el certificado de la supervisión correspondiente al periodo a cancelar de los recursos facturados mensualmente tanto por el concesionario como por el municipio así: CONCESIONARIO: Por los ingresos facturados en favor del concesionario y correspondiente a Registro Nacional Automotor, Registro Nacional de Conductores y registro y sistematización, se destinará el seis por ciento (6%) para el pago de la interventoría, la certificación de cumplimiento de requisitos será emitido por el funcionario que delegue la Entidad para supervisar el contrato.
MUNICIPIO: De los ingresos facturados en favor del Municipio y correspondientes únicamente a Registro Nacional Automotor y Registro nacional de Conductores se destinará el seis por ciento (6) para el pago de la interventoría ( ) De conformidad con el artículo 160 de la Ley 769 de 2002, y de conformidad con las normas presupuestales, de los ingresos facturados en favor del Municipio por concepto de multas no habrá destinación para efectos del pago de la interventoría, dada la destinación específica contenida en la ley en la porción correspondiente a la administración municipal.
De la misma manera de los ingresos económicos para el municipio de la operación de grúas y parqueaderos no participará la interventoría toda vez que de conformidad con el Estatuto de Rentas Municipal estos recursos cuentan con destinación específica ( )” (ítem 06 tomo I c. principal índice 109 SAMAI) (Se resalta por la Sala) ➢ En el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal cursó la acción popular RAD.
No. 850013333002-201500228-00 con la que se buscaba la protección de los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público Pág. No CONTROVERSIAS CONTRACTUALES No. 850012333000-201900067-00 22 y la moralidad administrativa que se consideraban vulnerados por la suscripción del contrato No. 1048 de 2014 y su otro si modificatorio No. 001 la que culminó con la aprobación del pacto de cumplimiento al que llegaron las partes en el que se determinó que, la UNIÓN TEMPORAL SERVICIOS TECNOLÓGICOS DE TRÁNSITO se comprometía, de conformidad con el OTROSÍ modificatorio No. 2 de 2015, a realizar la devolución de dineros pagados por el municipio con ocasión del OTROSÍ 001, a la realización de un informe sobre el proceso de abandono de vehículos de la ley 1730 de 2014 y a la entrega del inmueble público dispuesto para la prestación de sus servicios, entre otras (ítem 049 documento No. 15 tomo II c. principal índice 109 SAMAI). ➢ Esta Corporación en proveído del 22 de octubre de 2015 confirmó la sentencia del 2 de julio del mismo año proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal a través de la que, se denegaron las pretensiones de nulidad simple que el ciudadano OROMAIRO AVELLA BALLESTEROS dirigió contra el Acuerdo 23 de 2013 expedido por el Concejo Municipal de Yopal dentro del expediente con radicado No. 850013333002-2014-00151-01 (ítem 049, documento No. 7 tomo II c. principal índice 109 SAMAI). ➢ El 18 de diciembre de 2016 se firmó entre el MUNICIPIO DE YOPAL, la UT SETTY y la directora de la INTERVENTORÍA el documento denominado arreglo directo en el que: • Se fijó un valor total adeudado a la concesionaria de NOVECIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SISTE MIL NOVECIENTOS DOS PESOS ($991.857.902) por concepto de custodia de rodantes inmovilizados no reclamados que se encuentran desde el inicio del contrato, de los cuales asume el riesgo del 40% equivalente a TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA Y UN PESOS ($396.743.161). • La UT se comprometió a reintegrar al municipio la suma de QUINIENTOS SESENTA Y UN MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL NVECIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($561.154.935) por pagos realizados como consecuencia del otrosí No. 1, arrojando un valor de TREINTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MI OCHOCIENTOS SEIS PESOS ($33.959.806) en favor de la concesión. • El municipio acordó que, asumiría el 100% del riesgo y pagaría mensualmente el total del valor de parqueadero de los vehículos inmovilizados que no son reclamados y respecto de los que no se realice la respectiva enajenación, entre otros temas (fl. 27, ítem 6 tomo 1 c. principal índice 109 SAMAI). ➢ La Alcaldía Municipal de Yopal expidió el Decreto número 2 del 13 de enero de 2017, a través del cual decretó el abandono de los rodantes con más de un año en el parqueadero oficial (ítem 08 tomo I c. principal índice 109 SAMAI). ➢ El 20 de noviembre de la misma anualidad se celebró entre el MUNICIPIO DE YOPAL, la UNIÓN TEMPORAL DE SERVICIOS TECNOLÓGICOS DE TRÁNSITO DE YOPAL “SETTY” y SOLUCIONES Y Pág. No CONTROVERSIAS CONTRACTUALES No. 850012333000-201900067-00 23 SOLUCIONES S.A.S. contrato de transacción en el marco del Contrato de Concesión No. 1048 de 2014 y del Contrato de Interventoría No. 908 de 2015, a través del cual las partes pactaron, entre otras cosas: • Reconocer el valor total adeudado por el Municipio a la “UT SETTY” por la custodia de rodantes que se encontraban en el parqueadero correspondiente al periodo de tiempo comprendido entre el 1º. de junio de 2016 y el 30 de septiembre de 2017, que asciende a la suma de CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UN PESOS CON CINCUENTA Y CUATRO CENTAVOS M/CTE ($4.455.204.261,54). • Reconocer el valor total adeudado por el Municipio a la interventoría SOLUCIONES Y SOLUCIONES S.A.S. por la custodia de los rodantes que se encontraban del 1º. de junio de 2016 al 30 de septiembre de 2017 que asciende a la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS DOCE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS CON SESENTA Y NUEVE CENTAVOS M/CTE ($267.312.255,69). – ítem 07 Tomo I c. principal índice 109 SAMAI - ➢ Con la Resolución No. 28399 de 2017 el Ente Territorial demandante ordenó a la Tesorería cancelar a favor de la UNIÓN TEMPORAL SERVICIOS TECNOLÓGICOS DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE YOPAL hasta por un valor de QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ($537.932.387) como pago parcial del valor reconocido en la Cláusula Primera del CONTRATO DE TRANSACCIÓN del 20 de noviembre 2011 (ítem 049 documento No. 22 Tomo II c. principal índice 109 SAMAI). ➢ El Tesorero General del MUNICIPIO DE YOPAL en certificación expedida el 11 de abril de 2023 señaló que:“(…) revisados los datos contenidos en los sistemas de información financiero y contable se puede evidenciar que a la fecha No se registran pagos a favor de la UNIÓN TEMPORAL DE SERVICIOS TECNOLÓGICOS DE TRÁNSITO DE YOPAL -UT SETTY, NIT. 900979078-0, por concepto del Contrato de Transacción celebrado el 20/11/2017 ó con cargo a la Resolución 28399 de 2017” (ítem 99 Tomo II c. principal índice 109 SAMAI).
Pues bien, al analizar el contenido del contrato de transacción celebrado entre el MUNICIPIO DE YOPAL, la UT SETTY y la empresa interventora, se colige que se desconoció el diseño inicial del contrato de concesión plasmado en el pliego de condiciones definitivo, el cual no implicaba afectación presupuestal de la entidad territorial pues, la retribución del concesionario se daba con la participación porcentual del recaudo generado con ocasión de los servicios concesionados, como el parqueadero.
Lo anterior en tanto se convino que: ➢ el MUNICIPIO DE YOPAL reconocería a la UT SETTY por concepto de custodia de rodantes que se encontraban en el parqueadero que cumplieron el tiempo para enajenación entre el 1º. de junio de 2016 y el 30 de septiembre de 2017, el valor de CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UN PESOS CON CINCUENTA Y CUATRO Pág. No CONTROVERSIAS CONTRACTUALES No. 850012333000-201900067-00 24 CENTAVOS ($4.455.204.261,54) y a la interventoría el valor de DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS DOCE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS CON SESENTA Y NUEVE CENTAVOS ($267.312.255,69), así: 2.
El MUNICIPIO DE YOPAL pagaría hasta el 94% del valor reconocido en el contrato de transacción en favor de UT SETTY, a más tardar el 23 de noviembre de 2017 y con los recursos recaudados a través del contrato de concesión que reposan en las cuentas del municipio según corresponda. 3. Si el municipio no disponía de los recursos se dejará constancia, en las actas mensuales de ingresos y recaudos, de los descuentos realizados por la UT SETTY hasta cubrir el monto de la transacción aclarando que, la entidad territorial efectuaría las deducciones a que hubiera lugar sobre cada pago, de conformidad con la legislación vigente. 4.
Si la entidad territorial carecía de los recursos necesarios para pagar el valor que se reconoce a la interventoría, lo cancelaría dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la presentación de la correspondiente acta mensual de ingresos y recaudos junto con su factura, como único soporte para que el ente gire. De esta manera considera la Sala que, le asiste razón a la parte actora cuando expresa que no se trató de una situación sobreviniente o ajena al proyecto inicial máxime cuando el MUNICIPIO DE YOPAL venía operando los servicios directamente relacionados con el contrato de concesión y expresamente se hizo constar que tenía la necesidad de resolver la problemática de los vehículos inmovilizados.
Adicionalmente, no puede dejarse de lado que el contrato de concesión dependía de la facturación y recaudo de dichos valores por parte de los terceros para garantizar al concesionario la retribución del servicio de parqueadero y que en todo caso, los vehículos que se abandonaran generarían un carga económica para el contratista pero este asumió el riesgo; y, si el MUNICIPIO DE YOPAL no adelantó el procedimiento dispuesto en la legislación para tal fin, podría configurarse un presunto incumplimiento contractual pero no por ello, el camino era transgredir el modelo económico del contrato señalado en el pliego de condiciones del proceso contractual a través de modificatorios al contrato inicial, el acuerdo de arreglo directo y el contrato de transacción, pues ello comporta una violación al principio de legalidad consagrado en el artículo 6 de la C. P. e iría en contra del interés general en tanto, lo que se concibió desde un principio fue que NO existiría afectación presupuestal para el municipio.
Así las cosas, lo que aconteció fue que buscando precaver un litigio, con la suscripción del contrato de transacción se dio apariencia de legalidad a un instrumento jurídico bajo el argumento de un presunto desequilibrio contractual por los costos de los rodantes recibidos con fundamento en la Ley 1730 de 2014 que entre el 31 de mayo de 2016 y el 31 de mayo de 2017 habían cumplido con el tiempo requerido para realizar el remante o proceso de enajenación por parte del MUNICIPIO DE YOPAL.
Sin embargo, conforme a la jurisprudencia del H. Consejo de Estado antes transcrita para que un evento tenga la aptitud de romper el equilibrio económico del contrato, éste debe ser posterior a su celebración, ajeno a las partes y no atribuible a ninguna de ellas, condiciones que no se cumplen en este caso porque la problemática era conocida previamente a su celebración y no era ajena a las partes.
Pág. No CONTROVERSIAS CONTRACTUALES No. 850012333000-201900067-00 25 Tampoco se altera de manera anormal y grave la ecuación económica en razón que, conforme a la forma de pactar inicialmente la retribución si bien dependía de la facturación y pago por parte de terceros por los servicios de parqueadero y grúa, existe el procedimiento administrativo para la enajenación de los vehículos abandonados y de todas formas el concesionario recibiría la contraprestación. De otra parte, no puede perderse de vista que, en el originario contrato de interventoría no se contempló la participación del contratista en las sumas recaudadas por concepto de parqueaderos y grúa en tanto, las mismas tenían una destinación específica al tenor de lo dispuesto por el Estatuto de Rentas del Municipio de Yopal pese a lo cual, en el otrosí No. 03 terminó incluyéndose, lo cual genera un provecho para el particular en perjuicio del patrimonio público.
Ahora bien atendiendo el criterio de la providencia que se citó anteriormente, la ausencia de disponibilidad y registro presupuestal no genera la nulidad de los contratos estatales ya que ello constituye en requisito de ejecución y trae consecuencias de tipo penal, disciplinario y fiscal para los funcionarios públicos que incurran en tales falencias.
Con fundamento en lo expuesto considera el Tribunal que, debe declararse la nulidad por objeto y causa ilícita del llamado arreglo directo de fecha 18 de diciembre de 2015 y del contrato de transacción del 20 de noviembre de 2017; y, en consecuencia, disponer que el MUNICIPIO DE YOPAL no adeuda suma alguna con ocasión de estos negocios jurídicos.
Igualmente, y como la Tesorería General del MUNICIPIO DE YOPAL certificó que con ocasión del contrato de transacción no aparecen registros de pagos realizados a la UT SETTY ni al interventor del contrato de concesión, no se dispondrá restitución alguna. Tampoco se compulsarán copias de este fallo con destino a LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN ni CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA por cuanto ello ya se ordenó en el auto que decretó las medidas cautelares.
De conformidad con lo expuesto considera el Tribunal que, las excepciones de mérito propuestas por la UT SETTY no se encuentran llamadas a prosperar, veamos: a. INCUMPLIMIENTO POR PARTE DEL DEMANDANTE: Asevera la concesionaria que, con la demanda se busca persistir y consolidar el incumplimiento continuo de compromisos y obligaciones contenidas en el contrato de concesión No. 1048 de 2014, el deber de mantener el equilibrio contractual, la buena fe, la Ley 1730 de 2014 y el pacto de cumplimiento de la acción popular tantas veces referida.
Al respecto la Sala encuentra que, conforme al análisis sobre la causa del acuerdo directo y el contrato de transacción no se evidenció prueba alguna que respalde un presunto desequilibrio contractual. Tan es así que, en la sentencia aprobatoria del pacto de cumplimiento en la acción popular que cursó en el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal la UT SETTY se comprometió a devolver los recursos generados con el otrosí Pág. No CONTROVERSIAS CONTRACTUALES No. 850012333000-201900067-00 26 No. 1, el cual se dejó sin efectos con el otrosí 2 al contrato de concesión razón por la cual, esta excepción no se encuentra llamada a prosperar. b. FALTA A LA BUENA FE CONTRACTUAL: sostiene la parte excepcionante que, el municipio falta al principio de buena fe contractual y persiste en causar una afectación desproporcionada a la UT–SETTY pese a que es el obligado a asumir las cargas no previstas al inicio del contrato.
Este medio exceptivo también debe despacharse desfavorablemente porque, en materia de contratación impera el principio de buena fe objetiva que implica necesariamente que las partes deben actuar bajo el imperio de la ley, respetando el pacto y cumplir con las obligaciones inicialmente asumidas, tal como lo ha reiterado en su jurisprudencia el H. Consejo de Estado: “( )La buena fe, en la ejecución del contrato, se ha entendido como objetiva, es decir que no parte de la «creencia» del sujeto de actuar ajustado a la ley, sino en respetar el pacto, cumplir las obligaciones o perseverar en su cumplimiento y actuar con corrección y lealtad durante su ejecución. Esta regla de conducta impone al juez estudiar cuál fue el comportamiento de las partes frente a la ejecución de sus obligaciones, desentrañar, según el tipo de contrato, qué corresponde a cada una de acuerdo con la naturaleza de la obligación y definir, con base en esos comportamientos, cuál es la responsabilidad con ocasión de la ejecución del contrato.
( )”10 En el sub examine, partiendo del análisis del proceso de contratación queda claro por la Sala que, el municipio de Yopal informó como venía atendiendo el servicio público a concesionar y fijó los parámetros de retribución que no le generarían impacto presupuestal a sus finanzas. Por tanto, el contratista asumió el riesgo de la custodia de los vehículos inmovilizados antes y durante la ejecución del contrato, aspecto que se pretendió desconocer con los otrosíes efectuados al contrato de concesión, el arreglo directo y el contrato de transacción, precisamente contraviniendo el precitado principio. c. FALTA AL PRINCIPIO DE EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO: advierte la UT SETTY que, con el arreglo directo y el contrato de transacción se trata de solucionar el desequilibrio económico generado por la custodia de los vehículos inmovilizados con anterioridad al contrato, el que considera un hecho sobreviniente.
Este aspecto ya fue analizado por el Tribunal en la solución del caso, desestimando esta tesis de la parte demandada, razón por la cual se despacha desfavorablemente con base en las consideraciones plasmadas en precedencia. d. PRINCIPIO DE NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS: se fundamenta esta excepción señalándose que, nadie puede alegar su propia culpa por lo que, a la administración no le es 10 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Tercera. Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE. Julio 27 de 2023. Exp. 05001-23-31- 000-1999-02151-01 (39121). Demandante: CONSTRUCCIONES VÉLEZ Y ASOCIADOS SA-CONVEL SA. Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE-SENA Pág. No CONTROVERSIAS CONTRACTUALES No. 850012333000-201900067-00 27 factible aducir daño patrimonial porque fue esta la causante del incumplimiento del contrato.
El objeto de la litis se circunscribe al control de legalidad del arreglo directo y el contrato de transacción, y, por ende, el presunto incumplimiento que atribuye el contratista a la entidad demandante es una discusión que no hace parte del debate. En consecuencia, no tiene vocación de prosperidad la excepción propuesta. e. FALTA O LEALTAD PROCESAL: asegura la UT SETTY que, constituyen serios indicios en contra de la parte demandante la omisión de entregar toda la información del caso objeto de análisis documentos de su autoría que debían estar en su poder y promover cargos bajo argumentos equivocados.
La Sala con base en la valoración conjunta de las pruebas encontró probada la causa y objeto ilícito atribuida del arreglo directo y del contrato de transacción que generan su nulidad y revisado el trámite del proceso se establece que, a la empresa contratista se le garantizaron las etapas procesales para presentar y ejercer su derecho de contradicción y defensa respecto de la demanda y las pruebas allegadas por el municipio y es luego de ello, que se obtienen las conclusiones de este fallo lo que implica que este medio exceptivo tampoco está llamado a prosperar.
Finalmente, se dispondrá que una vez ejecutoriado este fallo se remita copia del mismo con las constancias correspondiente al proceso ejecutivo RAD. No. 850012333000-2018-00080-00 que se tramita en esta Corporación, para los fines a que haya lugar; y, dando alcance a la providencia del 26 de julio de 2021 se ordenará igualmente enviar copia de esta decisión con destino a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DE CASANARE, para lo de su cargo.
6. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Por su parte, el numeral 1º. del artículo 365 del Código General del Proceso preceptúa que: “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código.”, lo cual implicaría en principio que debía condenarse a los demandados por dicho concepto. Pág. No CONTROVERSIAS CONTRACTUALES No. 850012333000-201900067-00 28 Sin embargo, revisada la demanda se determina que, cuenta con fundamentos legales y no está probado que la entidad accionada haya incurrido en las mismas, por lo que en virtud de lo dispuesto por el numeral 8 ibidem la Sala se abstendrá de efectuar condena en costas.
En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones denominadas CONTRATO PREVIO DE TRANSACCIÓN, COSA JUZGADA, INCUMPLIMIENTO POR PARTE DEL DEMANDANTE, FALTA A LA BUENA FE CONTRACTUAL, FALTA AL PRINCIPIO DE EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO, PRINCIPIO DE NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS y FALTA A LA LEALTAD PROCESAL propuestas por la UNIÓN TEMPORAL DE SERVICIOS TECNOLÓGICOS DE TRÁNSITO DE YOPAL – UT SETTY-, por lo señalado con anterioridad.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del arreglo directo de fecha 18 de diciembre de 2015 celebrado entre el MUNICIPIO DE YOPAL y la UNIÓN TEMPORAL DE SERVICIOS TECNOLÓGICOS DE TRÁNSITO DE YOPAL – UT SETTY-, y del contrato de transacción del 20 de noviembre de 2017 suscrito entre el MUNICIPIO DE YOPAL, la UNIÓN TEMPORAL DE SERVICIOS TECNOLÓGICOS DE TRÁNSITO DE YOPAL – UT SETTY- y SOLUCIONES Y SOLUCIONES S. A. S., atendiendo las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia.
TERCERO: DECLARAR que el MUNICIPIO DE YOPAL no adeuda suma de dinero alguna por concepto de la suscripción de los precitados instrumentos.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Sin costas en esta instancia.
SEXTO: Por secretaría REMITIR copia de esta sentencia con constancia de ejecutoria con destino al proceso ejecutivo RAD. No. 850012333000- 201800080-00 que se tramita en el Despacho 03 de esta Corporación, para los fines a que haya lugar.
SÉPTIMO: Por secretaría REMITIR copia de esta sentencia con destino a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DE CASANARE, para lo de su cargo.
OCTAVO: Si no se presentan recursos y ejecutoriado este proveído, ARCHIVAR las diligencias, dejando las constancias y anotaciones de rigor. Si existe excedente de gastos procesales, devuélvanse al interesado. Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 29) Pág. No CONTROVERSIAS CONTRACTUALES No. 850012333000-201900067-00 29 INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado