REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, cuatro (04) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-3333-002-2018-00221-01 Demandante: Brigette Yaneth Gutiérrez Díaz Demandado: Municipio de Yopal __________________________________________________________________________ Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA LEY 996 DE 2005/DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA TÁCITA/CARGO DE CONFIANZA- elecciones atípicas.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 31 de agosto de 2023 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones (cuaderno 1era instancia – consecutivo 002 - pág. 5 y 6) La señora Brigette Yaneth Gutiérrez Díaz por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el propósito de que se acceda a las siguientes pretensiones: - Que se declare la nulidad del Decreto No. 027 de 24 de enero de 2018, por medio del cual se designó el equipo de gobierno de la Administración Municipal de Yopal, que generó una declaración tácita de insubsistencia a la demandante en el cargo que ocupaba de director administrativo, código 09, grado 02, adscrito a la Dirección Administrativa del Municipio de Yopal. - Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide el pago de los perjuicios ocasionados, sus prestaciones sociales, indemnizaciones por el no pago de sus prestaciones y Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00221-01 2 acreencias laborales a que tiene derecho por haber laborado en favor del municipio desde el 16 de junio de 2017 al 23 de enero de 2018 como directora Administrativo, código 09, grado 02 adscrito a la Dirección Administrativa del municipio de Yopal. - Solicita su reintegro al mismo cargo que venía ejerciendo en idénticas condiciones a las que tenía al momento de su desvinculación o en otro de igual o superior jerarquía, además que se le paguen de forma indexada y sin solución de continuidad los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento del retiro efectivo del servicio y hasta su reincorporación, así como los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y la condena en costas a la demandada. - Como pretensión subsidiaria solicita la reparación del daño moral por la suma de 100 SMLMV en favor de sus hijos, que fue padecido por las afectaciones, sufrimiento y acoso al que fueron sometidos debido al retiro injusto del cargo. 1.2.
HECHOS (cuaderno 1era instancia – consecutivo 002 - pág. 2 a 5) En el libelo se relatan los siguientes: 1.2.1. La señora Brigette Yaneth Gutiérrez Díaz, mediante Resolución No. 0362 de 16 de junio de 2017 fue nombrada directora administrativa, código 09, grado 02, adscrito a la Dirección Administrativa del municipio de Yopal siendo posesionada por acta No. 056 del 16 de junio de 2017, con una asignación básica de $5.518.978. 1.2.2.
A través de Decreto No. 0257 de 05 de septiembre de 2017, el gobernador del departamento de Casanare nombró alcalde encargado al ingeniero Bradixon Calixto Gaitán mientras se designaba el alcalde por el procedimiento de la terna. 1.2.3. Mediante Decreto No. 0268 de 26 de septiembre de 2017, el gobernador de Casanare convocó a elecciones atípicas para elegir alcalde del Yopal y mediante Decreto No. 0282 de 10 de octubre de 2017 el primer mandatario del departamento nombró alcaldesa encargada a Zoila Rosa Angulo Rodelo mientras se elegía y tomaba posesión el nuevo alcalde.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00221-01 3 1.2.4. A través de comunicación No. PMY 001852 de 24 de octubre de 2017, el personero delegado en vigilancia administrativa le informa a la alcaldesa encargada la prohibición expresa de modificar la nómina del respectivo ente territorial dentro del periodo preelectoral de las elecciones atípica a realizarse, so pena de incurrir en falta disciplinaria gravísima.
En igual sentido, fue comunicada dicha prohibición a la funcionaria por parte de la Procuraduría Regional de Casanare mediante oficio 3440 de 14 de noviembre de 2017. 1.2.5. El 26 de noviembre de 2017 se realizaron las elecciones atípicas para elegir alcalde de Yopal, siendo elegido René Leonardo Puentes Vargas quien se posesionó al día siguiente. 1.2.6.
Mediante Decreto No. 027 de 24 de enero de 2018 proferido por el alcalde de Yopal se nombró en el cargo que venía desempeñando el demandante al señor Cristyan Camilo Roa Vaca, configurándose una declaración de insubsistencia del empleo de director administrativo, pese a que se tenía conocimiento de la existencia de la Ley de garantías se hizo caso omiso realizando cambios al gabinete tal vez con intenciones políticas dadas las elecciones de Congreso y presidenciales. 1.2.7.
El día 24 de enero de 2018, la demandante entregó el cargo a el señor Cristyan Camilo Roa Vaca, además le fue notificada mediante Resolución No. 0214 de 22 de febrero de 2018 la liquidación definitiva de prestaciones sociales por valor de $5.891.509. 1.2.8. El 19 de diciembre de 2017, se presentó consulta ante el Consejo Nacional Electoral la cual fue resuelta indicándose que no se podía celebrar contratos, convenios, modificar nómina entre otros durante los 4 meses anteriores a la fecha de elecciones atípicas. 1.2.9.
El 25 de enero de 2018, se presenta contra el alcalde queja conjunta ante la Personería municipal de Yopal por presuntas anomalías en el despido de Ley de garantías yendo en contravía de las directrices del mismo personero frente a la movilidad del personal en época electoral. Lo cual evidencia que la salida de la demandante no obedeció a una mejora en el servicio sino por manejos políticos.
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1.3. NORMAS VULNERADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN (cuaderno 1era instancia – consecutivo 002 - pág. 7 a 18) Expone que con la expedición del acto administrativo demandado se vulneran derechos y principios fundamentales como el trabajo, seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y moralidad pues jurídicamente las elecciones atípicas están cobijadas por la Ley de garantías electorales – Ley 996 de 2005 de modo tal que estaba amparado por dicha Ley en el lapso del 26 de septiembre de 2017, fecha en la que el gobernador convocó a elecciones atípicas, 26 de noviembre de 2017 cuando se celebraron las mismas y hasta el 17 de junio de 2018, como quiera que por calendario electoral se estableció que el 11 de marzo de 2018 serían las elecciones del Congreso de la República, el 27 de mayo de 2018 la primera vuelta presidencial y el 17 de junio de 2018 la segunda vuelta para elección de Presidente.
Refiere, que durante el tiempo establecido anteriormente se expidió el Decreto No. 027 de 24 de enero de 2018 nombrando a el señor Cristyan Camilo Roa Vaca en el cargo de director administrativo, el cual venía desempeñando la demandante configurándose de manera tácita su insubsistencia dada la advertencia de la prohibición expresa de modificar la nómina del ente territorial dentro del periodo preelectoral de las elecciones a realizarse, la cual se encuentra consagrada en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005.
Considera, que el acto administrativo debió motivarse, en tanto que las actuaciones caprichosas deben quedar relegadas en un país en el que existe normatividad que regula cada caso concreto, precisa que si bien es cierto el acto administrativo que declara la insubsistencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción no requiere motivación, no lo es menos que para este asunto si debió motivarse por cuanto existía la prohibición de la Ley de garantías electorales de no modificar la nómina, advirtiendo que en casos excepcionales se puede hacer uso de la discrecionalidad aún en época preelectoral existiendo un especial deber de motivar el acto.
Concluye así, que el retiro de la funcionaria no obedeció a la mejora del servicio por lo que se configuró una desviación de poder, toda vez que el alcalde se apartó del interés general y los fines y principios de la administración pública, toda vez que, se evidenció que la separación del cargo tuvo origen posiblemente en favores políticos y personales que cumpliendo compromisos Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00221-01 5 propendía por ayuda al candidato que se encontraba apoyando quien resultó elegido, por lo que se extralimitó en sus funciones y por supuesto hubo una flagrante desviación de poder circunstancia que conduce necesariamente a la nulidad del acto administrativo.
1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (cuaderno 1era instancia – consecutivo 012) Cita la normativa que rige la función pública, entre ellos el artículo 6, 122, 123, 124, 126, 127 y 129 de la Constitución Política, Decreto 785 de 2005, Decreto 1950 de 1973 y la Ley 909 de 2004. Fundamentos que soportan su oposición a las pretensiones de la demanda, por presunción de legalidad del acto administrativo, falta de legitimación en la causa por pasiva y por carecer de sustento factico, jurídico y probatorio.
Trae a colación el concepto emitido el de 20 de febrero de 2018 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, para enfatizar en que en algunos casos se puede afectar o modificar la nómina de empleados públicos ya que las restricciones impuestas por la Ley 996 de 2005 no pueden ir en detrimento de los intereses públicos, del servicio público y del adecuado funcionamiento de la administración, por lo cual dicha Corporación indicó que era posible interpretar que dentro de las excepciones previstas por la Ley de Garantías Electorales, estaba la situación del nuevo alcalde de Yopal que fue elegido y posesionado durante la vigencia de las restricciones impuestas y por ende podía integrar su equipo de trabajo para conformar la autoridad política del municipio.
Resalta, que la Ley 996 de 2005 tiene como única finalidad proteger la transparencia del proceso electoral pues la misma no está concebida para generar protección de derechos laborales. Aduce que el nuevo alcalde fue elegido en elecciones atípicas celebradas durante la vigencia de las restricciones impuestas por la Ley de Garantías Electorales, periodo durante el cual también tuvo lugar su posesión y que por tanto, la restricción no es absoluta en el entendido que el mandatario podía excepcionalmente afectar la nómina, pues las restricciones impuestas por la Ley 996 de 2005 no pueden ir en detrimento de los intereses públicos y del adecuado funcionamiento de la administración. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00221-01 6
2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (cuaderno 1era instancia – consecutivo 052) El Juzgado de primera instancia, en providencia de 31 de agosto de 2023, señaló que el acto acusado se expidió en un escenario exótico, en tanto que la elección atípica de un alcalde durante el periodo de garantías electorales expone a esta nueva administración a la inamovilidad de su nómina, lo que a juicio de la demandada comprometería intereses superiores, como lo son la voluntad popular de los electores y su voto programático, pues es necesario designar en aquellos cargos de libre nombramiento y remoción a las personas afines al programa de gobierno que resultó elegido para lograr su cumplimiento.
El a quo tiene en cuenta el concepto del 20 de febrero de 2018, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con radicación No. 1001-03-06-000-2017-00205- 00(2366), expresando que constituye noción técnico- jurídica de la autoridad investida de funciones asesoras o consultivas, en el que se establece la posibilidad de remover funcionarios, como quiera que desde el inicio de su gobierno debe cumplir con el voto programático así como honrar la democracia local y por ende el alcalde de Yopal, excepcionalmente, puede desvincular a los funcionarios que ostentan la autoridad política en el municipio; para el caso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 189 de la Ley 136 de 1994, a los secretarios del despacho y a los jefes de departamento administrativo en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción. El a quo, acoge el aludido concepto y explica que como el alcalde fue elegido por fuera del calendario electoral ordinario y, además, en vigencia de las restricciones impuestas por la Ley 996 de 2005, constituye, en sí misma, una circunstancia excepcional e imprevista y por ende se justifica de forma objetiva y válida la necesidad de que dicho mandatario conformara su equipo de gobierno y empezara a ejecutar rápida y eficazmente su programa político.
Advierte, que las causales contempladas en la norma que prohíbe la modificación de la nómina de una entidad en época preelectoral, van más allá de las expresamente indicadas que son solamente enunciativas, siendo posible variaciones del personal cuando de asegurar los fines esenciales del Estado se trata, explicando que el nominador de la entidad puede disponer de un cargo de libre nombramiento y remoción, mientras está en vigor el periodo Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00221-01 7 de garantías, siempre y cuando su decisión esté debidamente fundada y motivada en razones objetivas que atiendan intereses superiores del servicio público como fin esencial del Estado.
Finalmente, concluye que el Decreto 027 del 24 de enero de 2018, modificó la planta de personal del municipio de Yopal, respecto de un cargo que ostenta autoridad administrativa como lo es el cargo de director administrativo, código 009, grado 02 adscrito a la dirección administrativa de la alcaldía Municipal, razón por la cual, no se encontraba completamente cobijado con la prohibición del inciso final del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 y que por el contrario, sus atribuciones lo hacen esencial y determinante para el cumplimiento del objeto de la administración municipal; por lo que excepcionalmente puede variarse, dada su importancia en la materialización del valor constitucional del voto programático aludido por Consejo de Estado.
En tal sentido resolvió negar las pretensiones de la demanda al no desvirtuarse la presunción de legalidad del acto demandado. 3.- RECURSO DE APELACIÓN (cuaderno 1era instancia – consecutivo 054) La parte actora interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, reitera lo señalado en su escrito de demanda inicial e indica que por disposición del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, eventualmente puede configurarse una excepción a la inamovilidad de la nómina de las entidades territoriales cuatro meses antes de una elección, en el entendido de que se trate de circunstancias plenamente señaladas en la Ley atendiendo a la necesidad y mejoramiento del servicio.
Señala el apelante, que el hecho invocado no puede tenerse como tal, pues se trata de un caso demasiado particular que no tiene consagración legal y que en su concepto resulta desproporcionado remover de su cargo a varios funcionarios e incluso posiblemente favorecer a un grupo o movimiento político determinado. Refiere que, en los casos aludidos por el Consejo de Estado, el acto administrativo debe motivarse en la necesidad de proveer un cargo fundado en el mejoramiento del servicio, por lo que insiste en que las excepciones legales son de obligatorio cumplimiento;
No obstante, las elecciones atípicas del Municipio de Yopal, que se llevaron a cabo el 26 de noviembre de 2017 y la Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00221-01 8 posesión del cargo como alcalde dentro del período de Ley de Garantías Electorales, constituyen un caso particularmente excepcional no previsto en la norma, ni desarrollado jurisprudencialmente, pues considera que la misma se edifica en el supuesto que al entrar en vigencia la restricción de la Ley de Garantías o Electorales, el equipo directivo, asesor y de confianza que viene ejerciendo el cargo, lo seguirá ejerciendo, durante el periodo de la restricción para el periodo pre - electoral y electoral, lo cual no sería posible hacerse exigible a un nuevo alcalde elegido por voto popular.
Finalmente, reitera que el acto administrativo enjuiciado se encuentra viciado de nulidad en razón al desconocimiento de las normas en que debía fundarse, violación al debido proceso, desviación de poder y falsa motivación, pues no tuvo en cuenta la restricción de que trata el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, en tal sentido solicita que la sentencia de primera instancia sea revocada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.
II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 30 de enero de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la parte demandante (consecutivo 004. C. 2da. instancia), se evidencia que no hubo pronunciamiento de los extremos procesales y que el Ministerio Público no emitió concepto. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1.
Competencia El artículo 153 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto a la competencia del Tribunal Administrativo, señala que éste, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los juzgados administrativos; en tal virtud, el fallo del 31 de agosto de 2023 fue proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal. 3.2.
Problema jurídico ¿El Decreto 027 del 24 de enero de 2018, por el cual se nombró al señor Cristyan Camilo Roa Vaca como director administrativo, código 009, Grado 02 adscrita a la Secretaría General que venía ocupando la demandante, fue expedido con infracción a las normas en que debía fundarse, desviación de poder y/o Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00221-01 9 falsa motivación al desconocer las restricciones para modificar la nómina contempladas en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005? 3.3.
Tesis de la Sala La respuesta es adversa. En el presente asunto no se encuentran acreditadas las causales de nulidad endilgadas por el demandante, porque el acto demandado contiene motivos fundados para que el alcalde quien fue elegido en época preelectoral en un contexto de elección atípica hiciera uso de su facultad discrecional.
Se evidencia la existencia de un presupuesto excepcional para efectuar modificaciones en la nómina, máxime cuando se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción que atienden a razones de confianza y necesidad de buen servicio, por tanto la insubsistencia tácita de la demandante, debe entenderse enmarcada dentro de la presunción de legalidad y la prevalencia del interés general sobre el particular sin que tal decisión resulte arbitraria ni desviada de los objetivos y la buena marcha de la administración. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. 3.4.
Premisas jurídicas 3.4.1. Clasificación General de los Empleos Públicos El artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos en los órganos de las entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los de los trabajadores oficiales. En el mismo sentido, el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, clasificó los empleos de las entidades y organismos que se rigen por dicha norma -entre ellos los municipios-, consagra que los empleos son de carrera, salvo los de elección popular, los de periodo fijo y los de libre nombramiento y remoción, entre otros.
En relación con los nombramientos, el artículo 23 ibidem, dispone que los nombramientos serán ordinarios, en periodo de prueba o en ascenso; los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y los empleos de carrera, se proveerán en periodo de prueba o en ascenso.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00221-01 10 3.4.2. Insubsistencia de funcionarios de la administración pública Dentro de las causales de retiro, se encuentra la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción y de aquellos cargos de carrera que no obtienen un resultado satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral.
Sobre este aspecto, el artículo 23 del Decreto Ley 2400 del 19 de septiembre 1968 establece: “El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.
Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera.” Por su parte, la Ley 909 de 23 de septiembre de 2004 en su artículo 41, literal a parágrafo 2, dispone como una causal de retiro del servicio, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. El parágrafo 2 del citado artículo señala que, “La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado (…)”.
Sobre este aspecto, el Consejo de Estado explica: “Los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no requieren motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. En lo que toca con la anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor público, ha considerado esta Sala que ello no constituye elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación ni presupuesto para su eficacia. Su omisión no puede, entonces, generar la nulidad del acto sino, a lo sumo, constituye falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber. […] La ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos. […] Se configura cuando el nominador dicta un acto que está dentro de sus atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; sin embargo, al proferirlo, se tienen en cuenta motivos distintos de aquellos para los cuales se le confirió el poder, es decir, contrarios al buen servicio público a cargo de la entidad que representa.
La desviación de poder se presenta, entonces, cuando la atribución de que está investido el funcionario se ejerce hacia un fin distinto del previsto en la ley. […] [Quien acude a la jurisdicción para alegar la desviación de poder debe demostrar que la administración expidió un acto Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00221-01 11 administrativo con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales.”1 (negrilla fuera de texto).
Acorde con las anteriores remisiones de las normas y de la jurisprudencia, se concluye que, los actos de declaratoria de insubsistencia en los cargos de libre nombramiento y remoción, no requieren motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza, de manera que, el nominador tiene la facultad de disponer del mismo y declarar la insubsistencia, sin que por dicha actuación se pueda aseverar que el acto administrativo se encuentra viciado de falsa motivación o desviación de poder. 3.4.3.
De la Ley de Garantías La Ley 996 de 2005 tiene como fin garantizar la transparencia en los comicios y por lo mismo, entre otras limitaciones, establece las concernientes a la imposibilidad de efectuar vinculación de personal a las entidades del Estado, así: “Artículo 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso.
Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente. Parágrafo. Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la organización electoral, la Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos públicos de méritos.
Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.
ARTÍCULO 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido: (…) Parágrafo. Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 09 de julio de 2020, Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00137-01(5272-16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas;
Actor: Rosalba López Gómez; Demandado: Servicio Nacional De Aprendizaje – SENA. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00221-01 12 de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.
(…) La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.”(negrilla fuera de texto) Sobre este tópico, el Consejo de Estado en sentencia de 11 de noviembre de 2010, precisó: “La restricción impuesta en la Ley Estatutaria de Garantías Electorales, podría ser burlada, si es que se acude al expediente de sustituir empleados de libre nombramiento y remoción, para reemplazarlos por otros, pues la importancia y número de estos cargos, constituiría una posibilidad de eludir los fines de la norma, en particular si se considera que los demás empleados están protegidos por la estabilidad que es propia del régimen de carrera, por lo que la vulnerabilidad en etapas de agitación electoral recae con énfasis en los servidores de libre nombramiento y remoción. Todo lo dicho, sin perjuicio de que en casos absolutamente excepcionales, se pueda hacer uso de la discrecionalidad, aún en época preelectoral, caso en cual habría un especial deber de motivar el acto, como sucedería por ejemplo, si un funcionario de libre nombramiento y remoción interviene abiertamente en política y se compromete la transparencia electoral que la misma ley pretende evitar.”2 De otra parte, el Consejo de Estado en sentencia de 02 de julio de 2020, expone: “La Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.
Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración (…) en efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña”3 (negrilla fuera del texto). 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 11 de noviembre de 2010 radicado No. 73001-23-31-000-2006-01792- 01(0481-10), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, demandante: Roberto Jaramillo Cárdenas, demandado: Incoder y Otro. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 02 de julio de 2020 radicado No. 20001-23-39-000-2016-00154- 01(2896-17), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, demandante: WILFRIDO GODOY RAMÍREZ, demandado: Universidad Popular del Cesar.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00221-01 13 La condición excepcional que se presenta en el caso que nos ocupa fue analizada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, por lo que en concepto emitido el 20 de febrero de 2018, expresa: “Las restricciones impuestas por la Ley 996 de 2005, como lo ha señalado la jurisprudencia, no pueden ir en detrimento de los intereses públicos, del servicio público y del adecuado funcionamiento de la administración. Sería una contradicción que el nuevo Alcalde de Yopal tenga la obligación de cumplir con su programa de gobierno y garantizar un buen servicio, pero al mismo tiempo no pueda contar, en razón de las referidas restricciones, con las herramientas suficientes y necesarias para el efecto.
(…) En este orden de ideas, es posible interpretar que dentro de las excepciones previstas por la Ley de Garantías Electorales está la situación presentada con el nuevo Alcalde de Yopal, y en este sentido, concluir que dicho mandatario local elegido y posesionado durante la vigencia de las restricciones impuestas por la referida ley, puede integrar su equipo de trabajo para conformar la autoridad política del municipio.
De esta manera se le da un mayor alcance al principio de la democracia local, en el sentido de que la voluntad ciudadana se ve mejor representada si el Alcalde, para desarrollar el programa por el que lo eligieron para satisfacer las necesidades de la población, puede escoger sin obstáculos su equipo de trabajo. Situación por demás razonable cuando un mandatario inicia su periodo.
(…) Como quiera que desde el inicio de su gobierno debe cumplir con el voto programático y honrar la democracia local, el Alcalde de Yopal, excepcionalmente, podría remover a los funcionarios que ostentan la autoridad política en el municipio, es decir, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 189 de la Ley 136 de 1994, a los secretarios del despacho y a los jefes de departamento administrativo.
Es necesario destacar que la Sala arriba a estas conclusiones, teniendo en cuenta que se está en presencia de una situación excepcional, como lo es la elección y nombramiento del Alcalde de Yopal durante la vigencia de las prohibiciones de la Ley 996 de 2005. Por lo tanto, la presente interpretación aquí planteada no resulta aplicable a casos diferentes.”4 (subrayado y negrilla fuera del texto) Es del caso precisar que por disposición del artículo 237 numeral 3 de la C.P. el Consejo de Estado puede actuar como cuerpo supremo consultivo y en los términos del artículo 112 de la ley 1437 de 2011, la Sala de Consulta y Servicio Civil cumple funciones separadas de las jurisdiccionales y sus conceptos no serán vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario; ahora bien, dichos conceptos pueden ser analizados y acogidos por los jueces en sus providencias, pues se trata de un cuerpo supremo consultivo del gobierno en asuntos de administración. En el asunto traído a colación, el Ministerio del Interior consultó a la Sala acerca del contenido y alcance de las prohibiciones previstas en el 4 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 20 de febrero de 2018, radicado No. 11001-03-06-000-2017-00205- 00(2366), C.P. Oscar Darío Amaya Navas, Actor: Ministerio del Interior, Tema: contenido y alcance de las prohibiciones previstas en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, particularmente respecto a la modificación de la nómina de las entidades.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00221-01 14 artículo 38 de la Ley 996 de 2005, particularmente respecto a la modificación de la nómina de las entidades. 3.5. Premisas fácticas En el presente expediente son hechos relevantes para resolver la controversia los siguientes: • Mediante Resolución No. 362 de 16 de junio de 2017, la demandante fue nombrada en libre nombramiento y remoción en el empleo de Director Administrativo, código 009, Grado 02 adscrito a la dirección administrativa en la Alcaldía del municipio de Yopal, siendo posesionada por acta No. 056 de 16 de junio de 2017 (pág. 1 y 2 – consecutivo 003 – cuaderno 1era instancia) • A través del Decreto 0257 del 05 de septiembre de 2017 se destituyó del cargo de alcalde del municipio de Yopal al señor Jhon Jairo Torres Torres y se designó como alcalde encargado al señor Bradixon Calixto Gaitán mientras se surtía el trámite de la terna según lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 (pág. 3 a 6 – consecutivo 003 – cuaderno 1era instancia) • Mediante el Decreto 0268 del 26 de septiembre de 2017 se convocó a elecciones para elegir al alcalde del municipio de Yopal para el 26 de noviembre del mismo año, en las cuales fue elegido el señor René Leonardo Puentes Vargas, quien se posesionó el 27 del mismo mes y año. (pág. 7 a 9, 12 y 13– consecutivo 003 – cuaderno 1era instancia) • A través del Decreto 0282 del 10 de octubre de 2017 se designó como alcaldesa del municipio de Yopal a la señora Zoila Rosa Angulo Rodelo, mientras se elegía el nuevo mandatario municipal en las elecciones convocadas para el 26 de noviembre de 2018 (pág. 10 y 11 - consecutivo 003 – cuaderno 1era instancia) • Según comunicación MPY 001852 del 24 de octubre de 2017 el personero delegado en Vigilancia Administrativa de la Personería Municipal de Yopal le informa a la alcaldesa de Yopal la prohibición expresa de modificar la nómina de la alcaldía municipal dentro del periodo preelectoral de las elecciones atípicas programadas para el 26 de noviembre de 2017 en dicho municipio (pág. 41 – consecutivo 003 – cuaderno 1era instancia) Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00221-01 15 • Por medio del Decreto 027 del 24 de enero de 2018 se designó el equipo de gobierno de la administración municipal de Yopal y en el artículo décimo cuarto se nombró a el señor Cristyan Camilo Roa Vaca como director administrativo, código 009, Grado 02 adscrito a la Secretaría General Municipal, en cuya parte pertinente se consignó: (pág. 15 a 19 - consecutivo 003 – cuaderno 1era instancia) • El contenido del Decreto No. 027 de 2018 enjuiciado de nulidad fue notificado a la demandante el día 24 de enero de 2018, del cual se le entregó copia, según se observa en la comunicación oficial No. 36 (pág. 23- consecutivo 003 – cuaderno 1era instancia)
4. CASO CONCRETO La demandante pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto 027 de 24 de enero de 2018 mediante el cual se designó el equipo de gobierno de la administración municipal de Yopal y en específico del artículo décimo en el que se nombró al señor Cristyan Camilo Roa Vaca como director administrativo, código 009, Grado 02 adscrito a la Secretaría General Municipal, el cual venía desempeñando la señora Brigette Yaneth Gutiérrez Diaz, aduciendo que fue expedido sin tener en cuenta la prohibición consagrada en la Ley de Garantías Electorales incurriendo en infracción de las normas en que debía fundarse, falsa motivación y desviación de poder.
En primer lugar, la Sala advierte que según la Ley 996 de 2005 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, previamente referidas en el acápite de premisas Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00221-01 16 jurídicas, no es posible modificar la nómina de entidades públicas durante el periodo preelectoral; no obstante consagra algunas situaciones en las cuales puede efectuarse el nombramiento y remoción de funcionarios siempre y cuando el acto sea motivado y se realice en aras del buen servicio, buena gestión y marcha de la administración pública.
Así pues, de acuerdo con el material probatorio obrante en el plenario, se evidencia que existe una situación especial en este asunto, ya que el señor Jhon Jairo Torres Torres fue destituido del cargo de alcalde del municipio de Yopal y por ende se convocó a elecciones atípicas para elegir a un nuevo mandatario para lo que restaba del periodo constitucional 2016-2019, las cuales se celebraron el 26 de noviembre del mismo año, siendo elegido el señor René Leonardo Puentes Vargas, quien se posesionó el día 27 del mismo mes y año, época en la que se encontraba vigente la Ley de garantías debido a la proximidad de las elecciones para Congreso y Presidencia de la República.
En ese escenario excepcional que se presentó en el municipio de Yopal, el alcalde electo a través del Decreto 027 de 24 de enero de 2018 designó su equipo de trabajo para la administración municipal de Yopal, entre ellos nombró a el señor Cristyan Camilo Roa Vaca como director administrativo, código 009, Grado 02 adscrita a la Secretaría General Municipal, cargo de libre nombramiento y remoción que venía desempeñando la señora Brigette Yaneth Gutiérrez Diaz en virtud del nombramiento efectuado por el alcalde anterior, mediante Resolución No. 362 de 16 de junio de 2017.
También se demuestra en el plenario que para la fecha en que se expidió el acto demandado, esto es, 24 de enero de 2018, se encontraba vigente la Ley de Garantías, lo que según la jurisprudencia del Consejo de Estado y ante las elecciones atípicas de alcalde, requería que el acto fuera motivado. Dado lo anterior, al analizar el contenido argumentativo del Decreto 027 de 24 de enero de 2018, la Sala considera que el acto está suficientemente motivado pues explica las razones por las cuales se designa el gabinete municipal dentro del cual es nombrado el señor Roa Vaca, quedando desvinculada la demandante.
Se evidencia, que en el acto objeto de debate se hace alusión al inciso final del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 que estipula la restricción para modificar la nómina y se explica que en casos absolutamente excepcionales se puede hacer uso de la facultad discrecional aún en época preelectoral, Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00221-01 17 además se consignan las circunstancias por las cuales se adopta la decisión las cuales fueron relacionadas en el acápite de premisas fácticas.
En ese orden de ideas, se colige que el acto demandado contiene motivos fundados para haber aplicado la discrecionalidad en época preelectoral, siendo las elecciones atípicas una circunstancia extraordinaria para efectuar modificaciones en la nómina, más aún cuando se indica que el objetivo es el cumplimiento efectivo de la labor encomendada para lo cual era indispensable contar con su gabinete de funcionarios de confianza con ocasión del inminente cambio de administración municipal, máxime si se tiene en cuenta la necesidad e importancia dadas las funciones del empleo, de allí que sea esencial que el funcionario designado sea de confianza del nominador lo cual facilita y optimiza el desarrollo de las funciones y labores propias del cargo.
Así las cosas, la Sala indica que, si bien la regla general restringe la posibilidad de realizar cambios en el personal de las entidades, existen situaciones particulares que configuran excepciones como la que se presenta en este asunto, postura que ha sido adoptada por este Tribunal en recientes pronunciamientos de 03 de febrero de 20225, 16 de febrero de 20226 y 11 de agosto de 20227.
Ahora bien, se precisa que en sentencia proferida por esta Corporación el 20 de febrero de 20208, se acogieron los lineamientos del concepto No. 205 de 2018 referido por la parte recurrente, por cuanto la orientación de la Sala de Consulta y Servicio Civil es un criterio hermenéutico para interpretar la Ley, de lo cual se infiere que su aplicación no resulta contraria al ordenamiento jurídico.
En ese orden de ideas, la Sala no encuentra probadas las causales de nulidad alegadas por la parte demandante, por tanto su insubsistencia tácita debe entenderse enmarcada dentro de la presunción de legalidad y la prevalencia del interés general sobre el particular además de producirse en razón de las 5 Tribunal Administrativo de Casanare, sentencia de 03 de febrero de 2022, Radicación No. 85001-3333-001-2018-00287-01, MP.
José Antonio Figueroa Burbano, demandante Cielo Yajaira Vergara Mariño, Demandado: CEIBA EICE (en liquidación) y municipio de Yopal, Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho. 6 Tribunal Administrativo de Casanare, sentencia de 16 de febrero de 2022, Radicación No. 85001-2333-000-2018-00183-00, MP. Aura Patricia Lara Ojeda, demandante Jorge Eliécer Gamba González, Demandado: municipio de Yopal, Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho. 7 Tribunal Administrativo de Casanare, sentencia de 11 de agosto de 2022, Radicación No. 85001-3333-003-2018-00237-01, MP.
Aura Patricia Lara Ojeda, demandante Raúl Romero Salamanca, Demandado: municipio de Yopal, Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho. 8 Tribunal Administrativo de Casanare, sentencia de 20 de febrero de 2020, Radicación No. 85001-2333-000-2018-00168-01, MP. Néstor Trujillo González, demandante: Fabio Gregorio San Juan Quintero, Demandado: municipio de Yopal, Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2018-00221-01 18 elecciones atípicas de alcalde de Yopal siendo esta una situación excepcional, por lo que dicha decisión no resulta arbitraria ni desviada de los objetivos del buen servicio y la buena marcha de la administración. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. 5.
Condena en costas en segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA9, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, por cuanto no se evidencia una conducta irregular de la parte demandante, ni elemento de juicio que así lo amerite. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de agosto de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia Tercero: En firme lo resuelto, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones y constancias de rigor.
(Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 21)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente - SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Firmado electrónicamente - SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada MCJO 9 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.