REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Consorcio Marco MGS Demandado: Ecopetrol S.A. Expediente: 85001-2333-000-2017-00263-00 Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA CONDICIÓN ECONÓMICA DEL CONTRATO ESTATAL / Las partes celebraron un contrato marco en el que se estableció un valor indeterminado pero determinable por las obras ejecutadas.
Procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del medio de control de controversias contractuales de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones (págs. 4 a 8 – consecutivo 03- TOMO I) El Consorcio Marco MGS por intermedio de apoderado judicial, solicitó se declare que Ecopetrol S.A. incumplió el contrato MA-0018267 suscrito el 30 de octubre de 2012 y con ello generó afectación al equilibrio económico y financiero como perjuicios materiales y morales a ese Consorcio en su condición de contratista por no atender lo dispuesto en la cláusulas octava y el parágrafo segundo de la cláusula cuarta y faltar al deber de planeación para la asignación de órdenes de trabajo, lo que conllevó a que solo se presentará al 1.51% de ejecución contractual del valor de $94.307.279.356.
Por lo anterior, solicita condenar a Ecopetrol S.A. por los siguientes conceptos y a pagar a su favor: i) $1.234.633.094 por los costos y gastos administrativos no amortizados, tal y como se solicitó al momento de la liquidación contractual para el restablecimiento del equilibrio económico; TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 2 ii) $2.409.345.954 por concepto de costos directos, stand by equipos y maquinaria; iii) $4.353.756.151 por la utilidad dejada de percibir iii) El valor del reajustes o actualización de los anteriores valores debidamente actualizados, con intereses moratorios y iv) 200 SMLMV por perjuicios morales.
Solicitó de forma subsidiaria al reconocimiento de la utilidad esperada, el pago de perjuicios por lucro cesante por la suma de $4.353.756.151 1.2. Hechos de la demanda (pág. 8 a 17 - consecutivo 03 - TOMO I) Se relatan los siguientes: 1.2.1. Ecopetrol S.A. tramitó el Proceso de Selección 50003365 con el propósito de convenir contratos marco para montaje y construcción de facilidades de superficie para proyectos de producción y exploración a nivel nacional y campos menores asociados a la gerencia. 1.2.2 Surtido el proceso de evaluación de documentación jurídica, financiera y técnica de los proponentes, Ecopetrol S.A., admitió la propuesta presentada por el Consorcio Marco MCS y cumplidos los requisitos previos señalados en los pliegos de condiciones se suscribió el contrato de obra MA- 0018267 el 30 de octubre de 2012, por lo que constituyó las pólizas de cumplimiento y de responsabilidad civil extracontractual y el acta de inicio se suscribió el 31 de enero de 2014. 1.2.3.
Las partes modificaron el plazo de ejecución del contrato de obra MA- 0018267 el 30 de octubre de 2012 mediante otro sí Nos. 1, 2 y 3, del 30 de diciembre de 2012, 14 de febrero de 2013 y 27 de julio de 2013 respectivamente, por lo que el plazo de ejecución se amplió al 30 de agosto de 2014. 1.2.4 En cumplimiento del contrato se suscribieron las órdenes de trabajo: i) 4043463 del 10 de mayo de 2013; ii) 4047377 del 2 de diciembre de 2013; iii) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 3 404511 del 10 de septiembre de 2013; iv) 4045793 del 23 de septiembre de 2013 y v) 4045874 del 25 de septiembre de 2013. 1.2.5.
Las partes modificaron el plazo para la liquidación del contrato mediante otro sí Nos. 4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15 y hasta el 16 de mayo de 2016. 1.2.6. El 10 de junio de 2016 se suscribió el acta de liquidación del contrato MA-0018267 por mutuo acuerdo entre las partes, con las salvedades registradas por el Consorcio Marco MGS respecto del reconocimiento de $3.726.707.343 por resarcimiento al contratista para no incurrir en pérdida; $2.052.535.901 y $ 75.927.000 por conceptos de la utilidad esperada y el reconocimiento de los perjuicios causados. 1.3.
Fundamentos de derecho (págs. 18 a 35 consecutivo 03 -TOMO I) Cita los artículos 209 de la Constitución Política; 1603, 1618, 1620, 1622, 1624 del Código Civil; 871 del Código de Comercio, así como las cláusulas: primera, cuarta, octava del contrato de obra MA-0018267 del 30 de octubre de 2012. Por otra parte, hace referencia a providencias del Consejo de Estado relacionadas con la responsabilidad del Estado en materia contractual y el principio de buena fe; restablecimiento del equilibrio contractual, el reconocimiento de la utilidad a favor del contratista cumplido.
Sostiene que el contrato de obra MA-0018267 del 30 de octubre de 2012 debía desarrollarse a través de órdenes de trabajo o de servicio que indicara Ecopetrol S.A., por valor de $94.307.279.356, por lo que, le correspondía adelantar a esa sociedad, la debida planeación desde la etapa precontractual para disponer la información necesaria que permitiera que el contrato se ejecutara con normalidad, en especial en lo atinente al cumplimiento de las obligaciones a cargo de la contratista y su retribución; no obstante, la contratante no procedió en debida forma con las referidas órdenes lo que conllevó a que únicamente se ejecutara el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 4 1.51% del valor estimado, situación que no compensa de forma mínima los costos y gastos administrativos que Ecopetrol S.A., le impuso al consorcio para la celebración del contrato y su ejecución. Por lo tanto, Ecopetrol S.A., desconoció que el acuerdo es ley para las partes, que su ejecución se adelantó de buena fe, por lo que prevalece la intención del contratista para el cumplimiento pese a los defectos de la contratante y, sin haber adoptado medida alguna para resarcir los perjuicios causados al Consorcio Marco MGS se configuró el desequilibrio económico.
Advierte que Ecopetrol S.A., actúo de mala fe por cuanto frente a las reclamaciones realizadas por el Consorcio Marco MGS indicó que se encontraba estudiándolas y ello conllevó a la modificación del plazo para la liquidación del contrato, con el único fin de buscar que se presentara la caducidad del contrato sin realizar el reconocimiento de los perjuicios causados. 1.4.
Contestación de la demanda 1.4.1. Ecopetrol S.A. (Consecutivo 08 -TOMO III) A través de apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó se condene al demandante a gastos y costas. En su criterio las pretensiones están llamadas al fracaso por cuanto el Consorcio Marco MCC conoció claramente las condiciones contractuales que fueron establecidas desde la etapa precontractual y consciente de ello suscribió el contrato de obra en que el valor era indeterminado pero determinable por las obras realizadas y facturadas.
De esa manera se acordó en las cláusulas tercera y cuarta que Ecopetrol S.A. no se comprometía a ordenar un máximo o un mínimo de obras y servicios, toda vez que el valor del contrato podría oscilar hasta el monto total del mismo, pero nunca se señaló un mínimo. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 5 En esa medida, no se generan los costos y gastos administrativos no amortizados que reclama el demandante por cuanto Ecopetrol S.A., no incumplió el contrato en la medida que si la ejecución no requería de más obras que las órdenes ejecutadas no resulta procedente cancelar valor adicional al pagado al contratista, como lo pretende en la demanda.
Por lo anterior, propuso como excepciones de mérito: Inexistencia del rompimiento del equilibrio económico dentro del contrato Marco Ma-0018267: Indica que en la cláusula cuarta del contrato suscrito entre el demandante y Ecopetrol S.A., se acordó el valor indeterminado, por lo que el valor final sería el resultado de multiplicar los precios unitarios por las cantidades de obra, conforme a las órdenes de trabajo asignadas tal y como se registró en la cláusula quinta; por tal razón, no se presenta el rompimiento de la ecuación contractual en la medida que, no ocurrieron situaciones extraordinarias posteriores a la celebración del contrato ajenas a las partes o imputables a Ecopetrol S.A. Falta de causa legal en las pretensiones: Refiere que conforme a lo previsto en el artículo 1602 del Código Civil las condiciones contractuales previstas en el contrato MA- 0018267 eran perfectamente conocidas por el Consorcio Marco MGC en cuanto las cláusulas relativas al valor indeterminado del contrato y la forma de realizar su pago, en la medida que si bien Ecopetrol S.A., se comprometió a ordenar las obras y servicios no se obligó a un máximo ni un mínimo de estas, luego que el contratista tenía claro que el valor sería exclusivamente sobre las realizadas.
Por otra parte, hace referencia a la forma en que se debe solicitar dictamen pericial. Inexistencia de perjuicios morales: Señala que el reconocimiento para personas jurídicas conforme a lo expuesto por el Consejo de Estado sólo es procedente siempre que se encuentren acreditados al tratarse de personas jurídicas en la medida que no todo daño debe ser resarcido bajo el concepto de perjuicios morales.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 6 1.5. Trámite Procesal La demanda se radicó el 19 de diciembre de 20171; por auto del 1º de febrero de 2018 se admitió2; mediante auto del 14 de marzo de 2019 se tuvo por contestada3; por auto del 4 de abril de 20194 se fijó fecha para realizar audiencia inicial que se llevó a cabo el 30 de agosto de 20195, en la que se fijó el litigio y se decretaron pruebas.
La audiencia de pruebas se realizó el 6 de febrero de 20246 se declaró terminada la etapa probatoria y se corrió traslado para alegar de conclusión; las partes dentro del término se pronunciaron7, el Ministerio Público guardó silencio.
1.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 1.6.1 Parte demandante (Consecutivo 83 – Tomo IV) Reitera los argumentos esbozados en la demanda, expresando que de acuerdo con la fijación del litigio se acreditó el incumplimiento de las obligaciones a cargo de Ecopetrol S.A., concretamente en lo relacionado con el deber de planeación que dio lugar a la ejecución del 1.51% y por ende al reconocimiento de los costos y gastos administrativos que conforme a la prueba pericial asciende a $716.653.473.
Asimismo, solicitó condenar a la demandada al pago de $2.785.771.384 por concepto de daño emergente y $4.353.901.849 por lucro cesante que comprende la utilidad dejada de percibir. 1.6.2. Ecopetrol S.A. (Consecutivo 085 – Tomo IV) Solicita se decrete la excepción de caducidad parcial del medio de control respecto de las actas de liquidación parcial de las órdenes de trabajo N.º 4043463, 4047377, 4045511 y 4045793 por cuanto desde la fecha 1 Pág. 3.
Consecutivo 03 Tomo I 2 Consecutivo 04 – Tomo III. 3 Consecutivo 011 – Tomo III. 4 Consecutivo 02 – Tomo IV. 5 Consecutivo 05 – Tomo IV. 6 Consecutivo 79 – Tomo IV. 7 Consecutivos 83 y 85 Tomo IV. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 7 de cada una de las liquidaciones hasta la presentación de la demanda se superaron los 4 años que establece el literal j del artículo 164 del CPACA.
Expuso que esa sociedad no incumplió las obligaciones contractuales derivadas del contrato MA – 0018267 suscrito el 30 de octubre de 2012, ni lo previsto en las órdenes de trabajo 4043463, 4047377, 4045511, 4045793 y 4045874 e insistió en los argumentos expuestos en la demanda como en lo probado en el expediente a partir del dictamen pericial para concluir que no se presentó el desequilibrio contractual que alega el demandante por lo que solicito negar las pretensiones de la demanda.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1 Competencia El numeral 6 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, dispone que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia del medio de control relativo a los contratos, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En este caso, las pretensiones ascienden a la suma de $7.997.735.199, de tal manera que este requisito se encuentra cumplido. 2.2.
Procedibilidad, caducidad y legitimación en la causa La demanda reúne los requisitos previstos por el artículo 162 del CPACA, en lo que respecta a la capacidad para comparecer al medio de control, se encuentra debidamente acreditada, en cuanto quien demanda es una persona jurídica y la demandada, es una sociedad de economía mixta, de carácter comercial, organizada bajo la forma de sociedad anónima, del orden nacional, ambas debidamente representadas.
En los alegatos, es decir por fuera de la oportunidad procesal Ecopetrol S.A., plantea el análisis de la caducidad del medio de control respecto de las órdenes de trabajo por superar el término de 2 años desde la liquidación de cada una de ellas y la presentación de la demanda. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 8 Sobre el particular, la Sala precisa que pese a no ser el momento para plantear la caducidad, en tanto Ecopetrol S.A, contó con la posibilidad de expresarlo en la contestación de la demanda y guardó silencio durante el debate procesal, sin hacer referencia alguna, esa pasividad no se puede suplir en los alegatos de conclusión; no obstante, de cara al artículo 187 del CPACA existe la obligación del fallador de pronunciarse sobre las excepciones que encuentre probada, que para el caso sería la caducidad alegada por la demandante.
Así, de la revisión del expediente como de la naturaleza del acuerdo de voluntades en el desarrollo del contrato marco MA-0018267 suscrito el 30 de octubre de 2012, si bien la liquidación de las órdenes de trabajo se realizó: i) 4043463 el 11 de octubre de 2013 ii) 4047377, el 13 de noviembre de 2013, iii) 4045511, 13 de noviembre de 2014 y iv) 4045793, el13 de noviembre de 2014, el computo de la caducidad respecto de las mismas, no es posible en la forma que lo plantea la demandada, esto es, de forma individual y aislada, pues todas ellas se desarrollaron en el marco de ejecución del contrato marco por lo que no pueden tenerse como actos separados.
Sumado a ello, está probado que las partes para la liquidación del contrato marco suscribieron los otrosí 3 a 16, de suerte tal que, no es posible pretender desconocer la voluntad de Ecopetrol S.A. y del Consorcio Marco MGS, sobre las modificaciones al plazo para la liquidación contractual en tanto que, no solo se suspendió en el tiempo, sino que en la liquidación del contrato marco se hizo referencia clara y expresa a las órdenes de trabajo y su recibido a satisfacción, de modo tal que no sólo se incorporaron sino que dada la naturaleza y alcance del contrato marco no es posible tenerlas como contratos individuales separados, pues ello desconocería la modalidad de contratación y el contrato principal o regulador.
Así, el literal j del numeral 2 del artículo 164 del CPACA establece que respecto de los contratos que requieran de la liquidación el término de 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 9 años contados desde que se efectué por las partes y como en el presente asunto la voluntad de las partes modificó ampliamente el término inicialmente previsto de 4 meses para la liquidación contractual y lo prorrogó hasta el 10 de junio de 2016, cuando se suscribió el acta de liquidación del contrato MA-0018267 es a partir de ese momento que inicia el computo por lo que al haberse presentado el 19 de diciembre de 2017 de modo alguno se superó el plazo de los 2 años que establece el artículo 164 del CPACA y por lo tanto, no operó la caducidad del medio de control. 2.3.
Problemas jurídicos ¿Ecopetrol S.A. incumplió las obligaciones contractuales derivadas del Contrato Marco No. MA-0018267 del 30 de octubre de 2012? En caso afirmativo, ¿El incumplimiento por parte de Ecopetrol S.A., ocasionó el desequilibrio económico del acuerdo contractual y como consecuencia, ocasionó perjuicios al consorcio Marco MGS? 2.4.
Tesis de la Sala Conforme a la naturaleza jurídica del contrato marco propio del derecho privado como acto general del acuerdo de voluntades que surge como derrotero para definir el plazo y las reglas que se deben aplicar en los contratos futuros, se debe distinguir entre los que se pacta el deber de contratar como de los que no lo establece esa carga, de ahí que, conforme a lo probado en el proceso se tiene que en la ejecución contractual del contrato marco MA-0018267 suscrito el 30 de octubre de 2012, las partes libremente fijaron un valor indeterminado y no se acordó que obligatoriamente Ecopetrol S.A., debía asignar órdenes de trabajo por la suma de $94.307.279.356; por tanto, ante la ausencia de la modificación de las obligaciones a cargo de las partes, estas se mantienen indemnes hasta la liquidación contractual, razón por la que no se presentó TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 10 incumplimiento por parte de Ecopetrol S.A., ni se probó el desequilibrio que alega el demandante. 2.5.
Premisas jurídicas Para decidir lo problemas jurídicos, la Sala por utilidad conceptual se apoya en lo siguiente: 2.5.1 Régimen jurídico aplicable a los contratos de Ecopetrol S.A. El régimen jurídico que gobierna los contratos celebrados por Ecopetrol S.A., no corresponde al previsto de manera general en la Ley 80 de 1993, por cuanto el artículo 6º de la Ley 1118 de 2006, dispone: “Artículo 6: Régimen jurídico aplicable a Ecopetrol S.A.: Todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del aporte estatal dentro del capital social de la empresa”.
En cuanto al régimen jurídico de la contratación que adelanta Ecopetrol S.A., el Consejo de Estado8 señala: “…. a través la ley 1118 del 27 de diciembre de 2006, la Empresa Colombiana de Petróleos se organizó como una Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial, de orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, también denominada Ecopetrol S.A. estableciéndose que a todos sus actos jurídicos, contratos y demás actuaciones encaminadas al desarrollo de su objeto social se les aplicaría de forma exclusiva las normas de derecho privado, con independencia del porcentaje de participación del Estado en su capital social.
Ahora bien, en el presente asunto se encuentra que para la época en la que se celebró el contrato que dio lugar al presente litigio, esto es, el 3 de diciembre de 2007, la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A., ostentaba la naturaleza jurídica de Sociedad de Economía Mixta de carácter comercial y que sus actos y contratos se rigen por las normas de derecho privado.
(…) Pues bien, tal cómo se señaló en líneas anteriores a los actos y contratos celebrados por Ecopetrol le son aplicables las normas de derecho privado, régimen que se funda primordialmente en la autonomía dispositiva o negocial, entendida ésta como el poder o 8 Sección Tercera, Subsección C. sentencia 21 de octubre de 2021. Radicación número: 52001-23-33-000-2016-00340- 01(63490).
M.P. Nicolás Yepes Corrales. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 11 facultad que el ordenamiento jurídico le reconoce a las personas para autoregular o disponer de sus intereses a través de actos o negocios jurídicos”9. Por su parte el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 prevé: “PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.
Por lo tanto, el régimen jurídico aplicable a los contratos celebrados por Ecopetrol S.A., es el régimen de derecho privado con atención de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política. 2.5.2 Naturaleza jurídica y alcance del contrato marco En cuanto al alcance y naturaleza del contrato marco, propio del derecho privado, resulta útil y necesario acudir a lo expuesto por decisiones arbitrales y la doctrina dada la ausencia de su regulación normativa en Colombia.
La Cámara de Comercio de Bogotá10 en decisiones arbitrales se ha pronunciado respecto del contrato marco en los siguientes términos: “Dicho acuerdo fija unos términos generales y abstractos que vinculan a las partes, pero requieren, para la activación de sus cláusulas, de los contratos de aplicación o de ejecución que serán acuerdos ulteriores y detallados mediante los cuales se desarrolla el contrato marco.
Si ya se encuentran definidas las estipulaciones generales, las partes llegan en cada oportunidad a compromisos específicos sobre bienes, 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia 57394 de julio 19 de 2017, Rad. 57.394 10 Citado por Marcela Castro Cifuentes en “Los contratos normativos y los contratos marco en el derecho privado contemporáneo.
Revista estudios socio jurídicos Universidad del Rosario. Págs. 121 -150 Enero – Junio de 2019” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 12 servicios, calidades, precios, cantidades, fechas de entrega, etc., mediante los cuales ejecutan las prestaciones en concreto, según las necesidades que surgen en el desenvolvimiento de la relación (Cámara de Comercio de Bogotá, 2015)” En otro lado, el Tribunal afirmó que el “Contrato Marco” no corresponde, estrictamente, a un tipo o clase de contrato en particular y desde ese punto de vista no se distingue de otros de diversa naturaleza o tipología, sino que corresponde a una modalidad de contratación, a un particular diseño de la convención de las partes conforme al cual estas acuerdan las condiciones generales que gobernarán sus relaciones jurídicas futuras, en el curso de la vigencia del contrato (Cámara de Comercio de Bogotá, 2016)” Por su parte, María Bernal Fandiño11 precisa: “al analizar la naturaleza jurídica de estos contratos se debe tener en cuenta que los contratos marco no pertenecen a un tipo de contrato sino a una modalidad de contratación en virtud de la cual las partes establecen unos parámetros para regular sus negocios futuros27.
El contrato marco requiere de contratos futuros llamados contratos de aplicación o de ejecución para su plena realización. Por tanto, aunque el contrato marco es un contrato en sí mismo, no determina los elementos esenciales del intercambio económico definitivo, lo que lo diferencia del contrato de promesa28. (Negrillas y subrayado fuera de texto) En cuanto a la naturaleza jurídica y efectos de los contratos marco, Marcela Castro Cifuentes advierte:12 “en cuanto al contrato marco, este recoge un acuerdo general sobre una materia, un corpus de cláusulas usuales como objeto, obligaciones de las partes, forma y plazos de entrega y de pago, duración, causales de terminación anticipada, confidencialidad, etc.
No regula intereses concretos y actuales, sino que pretende disciplinar futuras y eventuales relaciones jurídicas (Bernal, 2018, p. 2). Este acuerdo se activa cuando, en vigencia del mismo, se suscriben contratos de aplicación. En principio, las partes no están obligadas a celebrar con posterioridad los “acuerdos de ejecución” o de hacerlo en determinadas épocas o respecto de ciertos montos.
Si lo hacen —porque surge la oportunidad propicia—, desarrollarán el negocio generalmente a través de órdenes 11 Reflexiones sobre los contratos marco. Revista Universitas, 2018, núm. 136 12 Los contratos normativos y los contratos marco en el derecho privado contemporáneo. Revista estudios socio jurídicos Universidad del Rosario. Págs. 121 -150 Enero – Junio de 2019.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 13 de bienes, trabajos o servicios u otros mecanismos análogos que detallan específicamente lo que habrá de cumplirse y regirán para dicha ejecución las cláusulas generales del contrato marco. El contrato inicial y sus correspondientes contratos de aplicación se complementan mutuamente e integran en un acto plural, complejo pero unitario, por su función económica.
A esta acepción se refiere el Artículo 1109 del Código Civil francés. Ambas categorías —contratos marco y normativos— comparten una estructura dual: existe un contrato principal o regulador y se contempla la celebración de otros negocios futuros, como lo señala Soro Russell (2014, p.137), pero en los primeros hay un desarrollo a través de contratos de aplicación, mientras que en los segundos se deja listo un clausulado que regirá en los negocios que se celebren con posterioridad entre las mismas partes, o entre una de ellas y terceros.
Aunque la doctrina suele asimilar los dos conceptos, el tratadista mencionado señala agudamente que en los contratos marco hay un contenido inmediatamente vinculante para las partes, lo que se ha pasado por alto en las definiciones de contrato normativo (Soro Russell, 2014, p. 163)” (Negrillas y subrayado fuera de texto) Agrega la autora que es posible acordar contrato marco con obligación de contratar y sin obligación de contratar13.
Conforme a lo expuesto el contrato marco como acto previo y regulador de las condiciones generales de contratos futuros hace parte integral de los posibles acuerdos que con posterioridad surjan por ello no puede tratarse como actos separables pues al originarse precisamente en el acuerdo de voluntades general se integran para en la práctica formar un único acto contractual.
Así, se debe distinguir entre el contrato marco y el contrato de obra, en la medida que, el primero establece las condiciones generales, como el objeto, la forma de pago, duración, obligaciones generales y como acto principal prepara los futuros acuerdos en lo que si es posible definir la realización de obras delimitando su cantidad. 13 Ibidem TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 14 2.5.3 El principio de pacta sunt servanda - Contrato como ley para las partes El artículo 1602 del Código Civil establece: “LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES>.
Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Sobre este principio en las relaciones contractuales suscritas por Ecopetrol S.A., el Consejo de Estado14 indica: “(…) El principio enunciado –pacta sunt servanda–, garante de la seguridad jurídica, constituye pilar esencial de las relaciones contractuales y encuentra su fundamento en la autonomía privada de la voluntad como fuente primaria de derechos y obligaciones.
Tanto es así, que toda la estructura jurídica construida sobre la base del poder de la voluntad para que los sujetos puedan darse sus propias reglas de conducta, descansa en la confianza de que se cumplirá aquello que se conviene libre y voluntariamente. En efecto, la fuerza obligatoria del contrato se funda en la voluntad o querer de las partes que intervienen en él, teniendo éstas la facultad de limitar su libertad para asumir un deber de conducta en razón a una determinada causa.
En nuestro ordenamiento jurídico, tanto el Código Civil como el Código de Comercio, recogen este principio en los artículos 1602 y artículo 871, respectivamente, según los cuales los contratos válidamente celebrados son ley para los contratantes”. 2.5.4 Equilibrio económico del contrato y del incumplimiento contractual En cuanto a las causas y consecuencias que dan origen al desequilibrio económico del contrato como al incumplimiento de las obligaciones, el Consejo de Estado15 explica: “Como punto de partida, debe iniciarse por indicar que, de manera reiterada, esta Subsección ha enfatizado en que la conservación del equilibrio prestacional propende por asegurar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar la oferta y que le sirvieron de cimiento. 14 Sección Tercera, Subsección C. sentencia 21 de octubre de 2021.
Radicación número: 52001-23-33-000-2016-00340- 01(63490). M.P. Nicolás Yepes Corrales 15 Sección tercera, subsección A. sentencia del 22 de octubre de 2021 Radicación número: 15001-23-31-000-2011-00472-01(66106). M.P. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 15 En ese sentido, ha sostenido que dicha equivalencia puede verse afectada, ya fuere por factores externos a las partes cuya ocurrencia se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión, o por diversas causas que pueden resultar atribuibles a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, los cuales han sido concebidos por la doctrina como “Hecho del Príncipe” o en uso de sus facultades de entidad contratante a través de las potestades excepcionales “Ius variandi”, pero que en ningún caso se derivan de la conducta antijurídica del extremo público contratante.
Igualmente, el legislador ha establecido que dicha equivalencia debe garantizarse a ambas partes, en tanto no constituye un privilegio exclusivo del contratista particular. Por tanto, en el evento de quebrantarse, corresponderá adoptar los mecanismos de restablecimiento dispuestos por el legislador y adoptados por las partes, entre ellos, el reajuste de precios.
Contrario sensu, el incumplimiento contractual supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas o por el incumplimiento absoluto del objeto del contrato”. Concluye la Corporación16 que el incumplimiento se origina en una conducta alejada de la juridicidad de uno de los extremos cocontratantes que, de manera injustificada, se sustrae de la satisfacción de las prestaciones a su cargo en el tiempo y en la forma estipulada, situación que de presentarse conlleva a la responsabilidad contractual. 2.6.
Premisas fácticas: A partir de las pruebas allegadas por las partes y el procedimiento contractual en el medio de control se demostró: - Ecopetrol S.A. a través del funcionario autorizado de compras y contratación adelantó el concurso abierto No. 50003365 para “CONTRATOS MARCO PARA MONTAJE Y CONSTRUCCIÓN DE FACILIDADES DE SUPERFICIE PARA PROYECTOS DE PRODUCCIÓN EXPLORACIÓN A NIVEL NACIONAL Y CAMPOS MENORES ASOCIADOS A LA GERENCIA”, al que se presentaron varios proponentes, entre otros, el consorcio Marco MGS17 y al ser seleccionado el 1 de octubre de 2012, se le asignó por valor de $94.307.279.356; con un plazo de ejecución de 27 meses o hasta el 31 de 16 Ibidem 17 Págs. 28 a 41 Consecutivo 04 Tomo I TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 16 diciembre de 2013. -El 30 de octubre de 2012 Ecopetrol S.A. y el consorcio Marco MGS suscribieron el contrato MA-001826718 en el que se acordaron todas las condiciones, especificaciones y obligaciones de las partes.
En cuanto al objeto y las generalidades del contrato de enfatiza: 18 Págs. 57 a 89 Consecutivo 04 Tomo I TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 17 - Frente al plazo se pactó lo siguiente: -En lo referente al valor del contrato se estipuló: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 19 -Respecto de la forma de pago se consignó: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 20 -En cuanto a las obligaciones del contratista se indicó: En lo atinente al personal se registró: “El contratista es libre de establecer el número de personas a utilizar en la ejecución del contrato, de acuerdo con el enfoque de organización que dé al mismo.
No obstante lo anterior, durante la ejecución del contrato el CONTRATISTA deberá contar como mínimo con el equipo de trabajo que se describe…” y en ese acápite hace referencia a: Gerente Contrato, Coordinador HSE, Director de Obra, Asesores HSE, Residente Civil, Residente Eléctrico, Residente Mecánico, Residente de Instrumentación, Control de Programación, Control QAQC- Precomisionamiento, Profesional de compras y administración, Director de Obra, Cordinador HSE, Asesores HSE, Residente Civil, Residente Eléctrico, Residente Mecánico;
Residente de Instrumentación, Control de Programación, Control QAQC-Precomisionamiento, Profesional de compras y administración y, Supervisores eléctricos o instrumentación” respecto de los que se solicitó dedicación tiempo completo. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 21 Así mismo, “ El CONTRATISTA se obliga a pagarles el salario establecido por ECOPETROL S.A … si durante la ejecución del Contrato ECOPETROL S.A. introduce modificaciones al salario informado en los DPS a la normativa indicada que impliquen incremento en el salario, no considerado en la propuesta que dio lugar al Contrato, el CONTRATISTA se obliga a cumplir con los dispuesto en dichas modificaciones”. - En cuanto a las obligaciones a cargo de Ecopetrol S.A., se acordó: - El acta de inicio se suscribió por las partes el 31 de enero de 201319 -El 30 de diciembre de 2013, las partes suscribieron otrosí No.1 al contrato MA-0018267 en el que se consignó valor estimado del contrato principal $94.307.279.356 y precisándose que el plazo de ejecución finalizaría el 31 de diciembre de 2013, el mismo se prorrogó a través de otrosíes Nos. 1 y 220. -Mediante otrosí No. 3 se hizo referencia a que el plazo del contrato finalizó el 1 de marzo de 2014 y para la liquidación del contrato se acordó el 30 de agosto de 2014, término que se modificó a través de los otrosíes Nos. 4 a 16, pactándose que la liquidación tendría lugar el 26 de mayo de 201621. 19 Págs. 124 y 125 Consecutivo 04 Tomo I 20 Págs. 120 a 127 Consecutivo 04 Tomo I 21 Págs. 129 a 148 Consecutivo 04 Tomo I y Págs. 1 a 51 Consecutivo 02 Tomo II TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 22 - En cumplimiento del contrato Ecopetrol S.A. y el Consorcio Marco MGS suscribieron las órdenes de trabajo 4043463 del 10 de mayo de 2013; 4047377 del 2 de diciembre de 2013; 404511 del 10 de septiembre de 2013; 4045793 del 23 de septiembre de 2013 y 4045874 del 25 de septiembre de 201322. -El 10 de junio de 201623 Ecopetrol S.A. y el consorcio MGS suscribieron el acta de liquidación del contrato MA-0018267 en la que se hizo referencia al valor final del contrato por la suma de $1.427.148.131,00 como consecuencia de las órdenes de trabajo realizadas de la siguiente manera: 22 Págs. 73 a 256 Consecutivo 02 Tomo II y Págs. 1 a 52 Consecutivo 02 Tomo III 23 Págs. 53 a 71 Consecutivo 02 Tomo II TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 23 En cuanto al valor total facturado y pagado se consignó: Al respecto, el consorcio presentó salvedades y observaciones en relación al valor de $1.427.148.131,00 sobre el que se liquidó el contrato24 por cuanto a su juicio, el mismo no contenía un valor indeterminado como lo afirma Ecopetrol S.A., ya que desde la etapa precontractual y en la adjudicación se hizo referencia a la suma de $94.307.279.356; así se determinó en el presupuesto oficial y en la necesidad que Ecopetrol S.A., pretendía satisfacer, por lo que de acuerdo con los términos de referencia, 24 Págs. 53 a 71 Consecutivo 02 Tomo II TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 24 el personal mínimo y su experiencia solicitada, la capacidad financiera y técnica conllevan a establecer que ese era el valor del contrato25.
Añadió que en la propuesta sobre el futuro negocio que presentó a Ecopetrol ofreció ejecutar las órdenes de trabajo requeridas de acuerdo a los precios unitarios sobre el valor de $94.307.279.356 lo que deriva en las responsabilidades de haberse aceptado la oferta, de tal manera que, Ecopetrol S.A. es culpable de los daños y perjuicios causados al Consorcio Marco MGS por la indebida planificación contractual pues estructuró un concurso en el que estableció requisitos para la ejecución de obras por la suma de $94.307.279.356 pero al momento de impartir las órdenes de trabajo las mismas no alcanzaron ni siquiera el 2% por lo que a título de resarcimiento se le debería reconocer $2.052.535.901, por la utilidad dejada de recibir y adicionalmente se les reconozca a las empresas que lo conforman la indemnización por los perjuicios causados26. -En el informe pericial rendido por el perito contador perito Félix Santos Varón27 se registraron los siguientes gastos: Cuadro 1.
Ingresos en general según facturas, por un total de $1.880’313.628, soportado en el anexo 3; Cuadro 2. Ingresos por actividades según facturas, por un valor de $2.785’771.834, Soportado en el anexo 4; Cuadro 3. Ingresos totales al consorcio Marco MGS, entregados por Ecopetrol S.A. por un valor de $4.665’903.462; Cuadro 4. Gastos en los que incurrió el consorcio para el desarrollo del contrato durante año 2013 y 2014 por valor de $270’571.746.
Soportado en el anexo 5, con nota aclaratoria; Cuadro 5. Costos en los que incurrió el consorcio para el desarrollo del contrato durante el año 2013 y 2014 por valor de $446’081.727, soportado en el anexo 6; Cuadro 6. Según la diferencia entre los ingresos menos los gastos y costos en que incurrió el consorcio se encuentra un saldo de $3.949’249.989.
En el informe el perito contador concluye: 25 Págs. 67 a 71 Consecutivo 02 Tomo II 26 Págs. 70 a 71 Consecutivo 02 Tomo II 27 Minuto 21: 57 a 1:10:48 de la grabación de la audiencia de pruebas TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 25 “En el CD que recibimos por parte del Tribunal para iniciar el peritaje no se encuentra ningún soporte contable para realizar el peritaje, motivo por el cual se pidió información contable tanto al consorcio Marco MGS como a Ecopetrol S.A. 2.
El consorcio Marco MGS envió información contable la cual fue revisada para la ejecución del peritaje, en lo que se evidencio tanto facturas como comprobantes de egreso repetidos 2 o 3 veces. 3. Ecopetrol S.A. envió un CD en el cual se encuentran 5 facturas las cuales se pueden corroborar que coinciden 5 facturas recibidas del consorcio, pero dicha información no es suficiente para hacer la respectiva comparación de los ingresos, gastos y costos de las empresas involucradas en el peritaje. 4.
El peritaje se desarrolló con la información recibida, lo cual impide hacer una comparación de los aportes soportados por Ecopetrol ya que la empresa no suministro información suficiente para realizarlo. 5. Los ingresos que tuvo el consorcio por parte de Ecopetrol son mayores que los gastos y costos juntos, por lo que Ecopetrol cumplió con sus pagos según la documentación soportada por el consorcio”. -En informe pericial rendido por el ingeniero William Rojas Vergara se hace referencia al objeto de la pericia, a las fuentes documentales, a la metodología y la revisión documental, para concluir: “Este Perito no ve viable la reclamación que está realizando el Consorcio Marco MGS, en razón a que no le fueron solicitados por parte de Ecopetrol S.A: personal, proveedores, vehículos, equipos y herramientas, durante el tiempo de desarrollo de cada una de las OT.
En el literal 7 DECLARACIONES MUTUAS del Acta de Liquidación. (ver 02- Anexos demanda P2-PDF) Se deja constancia de la conformidad por parte del CONTRATISTA en cuanto a la totalidad de las SUMAS a que se refiere dicha Acta, y declara que ECOPETROL no les debe ninguna suma adicional a las señaladas en el Acta. Esto se entiende ya que el Acta de Liquidación se suscribió de mutuo acuerdo por las partes.
Finalmente, sí se presentó una desproporción en el contrato en lo referente a lo estimado de $ 94.307.279.356 (noventa y cuatro mil trescientos siete millones doscientos setenta y nueve mil trescientos cincuenta y seis pesos), y lo ejecutado realmente por un valor de $1.427.148.131,00 (mil cuatrocientos veintisiete millones ciento cuarenta y ocho mil ciento treinta y un pesos), que corresponde a un 1,51% situación que genera insatisfacción de parte del consorcio MGS, en razón a que seguramente se tenían expectativas de trabajo, utilidades y experiencia profesional, pero la forma de liquidar el valor de las OT, fue pactado que sería el resultado de multiplicar las cantidades TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 26 ejecutadas y recibidas a satisfacción por el valor unitario pactado en el contrato marco No. MA-0018267”. -En audiencia de pruebas realizada el 6 de febrero de 2024, se escucharon a los peritos.
El perito Félix Santos Varón28 indicó: En el cuadro 1 por valor de $1.880.313.628 corresponden a ingresos generales por la ejecución del contrato (Conceptos conexos al objeto social del consorcio). El cuadro 2 por valor de 2.785.711.834 corresponde a los ingresos por actividad (Conceptos directos al consorcio). En el cuadro 3 se suman los ingresos en general y por actividad referidos para un total de $4.665.903.462. para señalar que estos fueron pagados por Ecopetrol S.A. y se encuentran discriminados.
Ante la pregunta si los gastos en que incurrió el consorcio se derivaron exclusivamente del contrato, indicó que no conforme a la información que recibió no se tiene claridad sobre esta situación por lo que en la conclusión hace las observaciones respectivas. En los cuadros 4 y 5 hace referencia a los gastos fijos y costos directos para el 2013 y 2014 por valor de $270.571.746 y $446.081.727.
Ante la pregunta de si estos gastos tienen relación con el contrato señaló que si conforme a la información que se remitió. Señala que en el cuadro 6 se registra los ingresos menos los gastos y costos en que incurrió el consorcio para un saldo de $3.949.249.989. Y realiza conclusiones entre ellas, la siguiente: “5. Los ingresos que tuvo el consorcio por parte de Ecopetrol son mayores que los gastos y costos juntos, por lo que Ecopetrol cumplió con sus pagos según la documentación soportada por el consorcio”.
Respecto a este punto el despacho le preguntó ¿los pagos efectuados por Ecopetrol S.A., corresponden a los establecidos en las actas suscritas en la ejecución del contrato consecutivo 6 a 12? y respondió que corresponde a las facturas que tuvo acceso. 28 Minuto 21: 57 a 1:10:48 de la grabación de la audiencia de pruebas TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 27 Por otra parte, el perito indicó que los gastos y costos son mayores; en cuanto a si los mismos fueron autorizados por Ecopetrol el perito indicó que no puede concluir que estaban autorizados. - La parte demandante pregunta la razón por la que se afirma el pago de $1.880.313.628, cuando conforme al acta de liquidación lo realmente ejecutado y pagado por Ecopetrol S.A. corresponde a $1.423.675.419.
Sobre el particular, el perito informa que en este momento no tiene la capacidad para responder la pregunta. En cuanto a la pregunta de la parte demandante de si revisó el acta de liquidación del contrato marco 267 el perito indicó que verificó la información que le allegaron. Respecto del cuadro No. 2 indica la apoderada de la parte demandante que el perito calificó ingresos por actividad, valores que en realidad constituyen costos para el consorcio en la medida que se trata de facturas presentadas al consorcio por parte de terceros y pagos realizados a los mismos, por lo que preguntó por qué razón se registró como ingresos y no como egresos.
El peritó explicó que emitió el concepto e hizo observaciones dentro de las conclusiones en las que indicó que no había claridad, ni información clara, dado que existen facturas en desorden. La parte demandante preguntó que conforme a lo expresado por el perito los costos del consorcio correspondían a los costos directos para el desarrollo del proyecto, frente a lo que hace referencia al anexo 4 y en especial a la factura 978 en la que se evidencia que la misma corresponde a la presentada por la sociedad Thekca Ingeniería y pagada por el Consorcio Marco MGS a esa empresa, por lo que contablemente es un costo y por ello solicita que el perito explique la razón por las que las totalizó como ingresos del consorcio.
El perito respondió que la relacionó debido a que existe una conexión financiera relación y que asumió desde el punto de vista que era ingreso, pero que si está equivocado no recibió claridad al respecto, además por cuanto la misma se le envío de manera desordenada. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 28 Asimismo, la parte demandante indica que en idénticas condiciones se encuentra la factura 351 presentada por la sociedad Proiltec al consorcio Marco MGS y pagada a esa empresa y preguntó al perito la razón por la que en todos los casos calificó las facturas como ingreso cuando en realidad son costos.
El perito indica que esa fue su interpretación desde la trazabilidad financiera. La parte demandante indica que conforme a los ejemplos que ha expuesto y en los que el perito contabilizó “costos del consorcio como ingresos a su favor, cuando en realidad son egresos del consorcio, puede concluirse entonces que existe un error en este concepto de su dictamen pericial “, al respecto el perito expuso que tomó los datos con base en la información recopilada.
La parte demandante preguntó que si se hiciera la reclasificación de costos a egresos cuál sería el verdadero valor por concepto de ingresos del consorcio conforme a lo expresado en el cuadro 3 en el que sumó $1.880.313.628 y $2.785.771.834, por cuanto no correspondería a la realidad económica. Al respecto el perito indicó que una cosa es lo contable y otra cosa lo financiero.
Así, explica que no tuvo acceso a la parte contable de la empresa ni financiera de la empresa, para advertir que accedió a una información financiera pero no a la totalidad de esta. La parte demandante indica que revisados los cuadros 4 y 5 y si se suma el cuadro 2 esto indicaría que los costos y gastos equivaldrían a la suma de $3.502.425.307, sobre el punto el perito indicó que él no puede establecer ese valor ya que debe verificar la información por lo que no está en capacidad de dar respuesta. -.
El perito William Rojas Vergara,29 explicó el dictamen y advirtió que de los documentos allegados se encuentran 5 órdenes de trabajo y no 4 como se indicó inicialmente y de la revisión documental de cada orden de trabajo frente al pago realizado por Ecopetrol. Por lo que concluye que 29 Inicia la intervención desde 1:29:57 hasta 2:50:55 de la grabación de la audiencia de pruebas.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 29 hace falta por pagar una orden de trabajo de la que no encontró soporte de pago por valor de $414.199.144,28 que para el 2022 debidamente actualizada asciende a la suma de $ 614.918.420,83. Precisa que de la revisión de los otrosíes modificatorios del contrato no se advierte que el contratista haya manifestado previo a la liquidación del contrato que se presentara manifestación del desequilibrio económico.
El perito recalca que la ejecución del contrato correspondió a la suma de $1.427.148.131.00, sin que se encontrara soporte relacionado con reclamación previa de la existencia de desequilibrio económico. El perito precisó que el valor señalado resultó de la documentación que obra en el expediente y agrega que no solicitó información adicional a las partes pues trabajó con la información que obra en el expediente, por lo que indicó que no tiene certeza si de forma adicional esos valores fueron o no pagados por Ecopetrol S.A. con posterioridad.
La parte demandante pregunta si el perito reviso el contrato marco No. MA-0018267 y se tuvo en cuenta las obligaciones a cargo del contratista en la cláusula sexta numeral 4. El perito indicó que ese personal se refería al personal mínimo previsto para el valor de $94.307.279.356, pero advierte que, ese personal no debería estar en la oficina, sino que conforme a la base de datos del contratista cuando se requiriese para las órdenes de trabajo ahí si los llamaría para la vinculación respectiva en la medida que Ecopetrol no las autoriza si no se cuenta con el personal solicitado y previo los protocolos de seguridad.
En el escenario que el consorcio los hubiese tenido desde el inicio en el primer mes se hubiese quebrado el consorcio, y sin embargo, en el expediente no obra relación de planilla de salarios pagados a personal que hayan estado en stan by de tal manera que si sobre los mismos le consorcio generó nomina la misma no está acredita en el expediente y de ser así, ello generaría un desequilibrio económico.
La parte demandante preguntó que si se verificó el pago de seguridad social del equipo mínimo conforme a la cláusula quinta del acuerdo marco TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 30 relativa a la forma de pago. El perito indicó que no lo realizó debido a que esa no era su labor, en tanto que, la experticia se concretó en verificar las órdenes de trabajo, en esa medida si con las órdenes de servicio existe recibido por parte de Ecopetrol S.A., no es al perito al que le corresponde verificar el pago de la seguridad social, pues ha debido hacerlo la sociedad contratante.
La parte demandante pregunta si se revisó lo relacionado con la cláusula sexta respecto de los materiales, equipos, materiales y los elementos necesarios para la realización del contrato conforme a la propuesta económica. El perito respondió que el objeto contractual es demasiado amplio y para cada orden de servicio se evalúa los equipos y el personal necesario para adelantar cada trabajo dependiendo de cada circunstancia lo que generaría personal diferente para su realización. La parte demandante pregunta si conoció la reclamación realizada por el consorcio.
El perito respondió que no la revisó, debido a que ese no era el objeto de la pericia y señala que las conclusiones dadas las realiza conforme 16 otro sí en los que no se hizo referencia al desequilibrio económico y si bien enunció la reclamación, ello corresponde a los datos generales que se encuentran y no se efectúo análisis respecto de esa reclamación, pues precisa que, su labor se centró en el estudio de las órdenes de servicio.
No obstante, considera que Ecopetrol S.A., generó una expectativa de negocio para el contratista sobre un monto frente al que se ejecutó el 1.51%. Caso concreto En el presente asunto conforme a los problemas jurídicos planteados, se debe establecer si Ecopetrol S.A. incumplió las obligaciones contractuales derivadas del Contrato Marco No. MA-0018267 del 30 de octubre de 2012 y si ese incumplimiento da lugar al reconocimiento de las pretensiones de la demanda.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 31 Sobre el particular la Sala precisa que de las inconformidades realizadas por el demandante a Ecopetrol S.A., en la ejecución contractual no obra en el expediente prueba alguna; de la revisión de la demanda, se encuentra que las mismas no fueron enlistadas como prueba ni allegadas por la parte demandante, por lo que las únicas referencias corresponden a las registradas en el acta de liquidación en el ítem respuesta a la reclamación económica30, realizadas mediante radicados 1-2014-063-11414 del 19 de agosto de 2014; 1-2015-063-9197 del 27 de mayo de 2015; 1-2015-063-16730 del 23 de septiembre de 2015 y 1-2015-093-40220 del 9 de diciembre de 2015, relacionadas con el reconocimiento de $3.726.707.343 a título de restablecimiento del equilibrio económico del contrato y $2.052.535.901 como indemnización del lucro cesante.
Analizado el acervo probatorio, obra constancia en el acta de liquidación31 que mediante radicado No. 1-2016-063-7717 de 9 de junio de 2016 el Consorcio realizó reclamación y se opuso a la proyección del acta de liquidación frente al valor final por la suma de $1.427.148.131 por cuanto a su juicio el mismo corresponde a la suma de $94.307.279.356 y en consecuencia, el incumplimiento de Ecopetrol S.A., origina el reconocimiento de $2.052.535.901,00 más 75.927.000,35 por concepto de la utilidad más los perjuicios causados.
La Sala enfatiza que las reclamaciones del Consorcio Marco MGS, a las que se hace referencia en el acta de liquidación, estaban dirigidas al restablecimiento del equilibrio económico del contrato y los costos en que presuntamente incurrió el contratista que son objeto de los cargos de la demanda. En cuanto a las inconformidades realizadas por la parte demandante y registradas en el acta de liquidación referentes al valor del contrato y la utilidad esperada del mismo, cobra especial relevancia la literalidad del acuerdo de voluntades como los actos previos y las manifestaciones 30 Págs. 65 a 67 Anexo 02 Tomo II 31 Págs. 67 a 71 Anexo 02 Tomo II TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 32 expuestas por las partes en la ejecución contractual, en la medida que, el contrato es ley para las partes y por lo mismo, lo acordado se constituye en una obligación mutua y su inobservancia genera perjuicio al contratante cumplido.
El Tribunal resalta que el contrato MA-0018267 suscrito el 30 de octubre de 2012 estuvo precedido de lo que se denominó el “ACTO DE ASIGNACIÓN DEL CONTRATO” 32 del 1 de octubre de 2012 mediante el que el Funcionario Autorizado Compras & Contratación Cadena Habilitadores Proyectos E&P hace referencia al concurso abierto 50003365 cuyo objeto es: “CONTRATOS MARCO PARA MONTAJE Y CONSTRUCCIÓN DE FACILIDADES DE SUPERFICIE PARA PROYECTOS DE PRODUCCIÓN Y EXPLORACIÓN A NIVEL NACIONAL Y CAMPOS MENORES ASOCIADOS A LA GERENCIA” (Negrillas y subrayado fuera de texto).
Como quedó demostrado, en el acto de adjudicación participaron varios proponentes entre ellos, el Consorcio Marco MGS quien resultó seleccionado por Ecopetrol S.A. y para el caso en particular se consignó la decisión de asignarle el contrato marco por un valor de $94.307.279.356 y plazo de ejecución de 27 meses o hasta el 31 de diciembre de 201333 Por lo anterior, el 30 de octubre de 201234 el Funcionario Autorizado Compras y Contratación Cadena Habilitadores y el representante legal del Consorcio Marco MGS suscribieron el contrato No. MA-0018267 y en el que de manera clara y precisa se hizo referencia al objeto para el “MONTAJE Y CONSTRUCCIÓN DE FACILIDADES DE SUPERFICIE PARA PROYECTOS DE PRODUCCIÓN Y EXPLORACIÓN A NIVEL NACIONAL Y CAMPOS MENORES ASOCIADOS A LA GERENCIA”; en la cláusula primera se precisó que al ser un contrato marco, las obras y servicios específicos que deberá ejecutar el contratista y las condiciones de tiempo, modo, lugar y otras características 32 Págs. 28 a 55 consecutivo 04 Tomo I 33 Págs. 28 a 55 consecutivo 04 Tomo I 34 Págs. 57 a 89 consecutivo 04 Tomo I TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 33 le serían comunicadas a través de órdenes de trabajo.
Igualmente, advirtió que las misma estarían sujetas a las condiciones generales del contrato. En este punto, cobra especial relevancia la naturaleza del contrato celebrado pues, al ser un contrato marco, este no es el acto definitivo del acuerdo de voluntades, sino que se constituye en un acto preparatorio de modo que, los acuerdos posteriores o futuros contendrán las condiciones particulares y concretas para su ejecución. En esa medida, la distinción entre el contrato marco y los demás contratos como sería el de obra, parte del contenido de las obligaciones de las partes, en tanto que, en el primero se tornan generales, mientras en el segundo, se determina con especial particularidad y certeza la obra a desarrollar, junto con las cantidades de obra, las especificaciones técnicas y el valor por cada ítem que se construya.
Así, el primer acuerdo de voluntades entre Ecopetrol S.A y el Consorcio Marco MGS, a través del contrato de MA-0018267 del 30 de octubre de 2017, se concretó en establecer los aspectos generales de la relación contractual y concertar la existencia de órdenes de trabajo futuras, sin especificar un número en particular en tanto que se limitó a definir las circunstancias de modo, tiempo y lugar, esto es, las condiciones particulares y concretas que posteriormente se acordarían en cada trabajo tal y como quedó definido en la cláusula primera.
Nótese que, el contratista pactó claramente no dar curso a órdenes sobre temas, cantidades o conceptos adicionales a lo previsto en el contrato y que no le pidiera Ecopetrol S.A. En esa misma línea, la cláusula segunda, establece las generalidades de la orden de trabajo, con lo que se reafirma la naturaleza de acto general con el propósito de fijar reglas marco aplicables a cada uno de los acuerdos derivados de la orden de trabajo futura, ello explica la razonabilidad en la cuantificación del contrato previsto en la cláusula cuarta al señalar que “el valor acordado del presente contrato es indeterminable y su valor final será aquel que resulte de multiplicar los precios unitarios contenidos en el Cuadro TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 34 de precios…”35 y, la forma de pago definida en la cláusula quinta, en cuanto indicó que Ecopetrol pagaría mensualmente al contratista el valor de las órdenes asignadas en desarrollo del contrato por avance ejecutado.
Lo anterior, conlleva a establecer que la suma de $94.307.279.356 referida en el acto de adjudicación podría generar incertidumbre en el Consorcio Marco MGS frente a las obras que realizaría; sin embargo, es con la suscripción del contrato marco que se despeja cualquier duda al respecto, pues contratante y contratista decidieron establecer un valor indeterminado pero determinable, en tanto las sumas a reconocer al Consorcio Marco MGS serían única y exclusivamente producto de los trabajos realizados en cumplimiento de las órdenes de trabajo.
Esta precisión resulta necesaria y pertinente por cuanto el Consorcio Marco MGS considera que el contrato asciende a $94.307.279.356, afirmación que no corresponde a lo acordado y su interpretación resulta equivocada, pues no solo desconoce el principio de ser el contrato ley para las partes, sino que cuestiona su propia aceptación libre y espontanea frente a las reglas que fijaron la ejecución contractual, en esa medida, para la Sala es claro que de modo alguno fue sorprendido en cuanto al valor indeterminado del contrato y determinable únicamente por las obras que realizara.
Ahora bien, en cumplimiento del contrato marco se acreditó la ejecución de 5 órdenes de trabajo: i) 4043463 del 10 de mayo de 2013, ii) 4047377 del 2 de diciembre de 2013, iii) 404511 del 10 de septiembre de 2013, iv) 4045793 del 23 de septiembre de 2013 y v) 4045874 del 25 de septiembre de 201336 por un valor total de $1.423.675.419,25, pero no probó el demandante que durante el tiempo de la ejecución contractual realizara gestión alguna para solicitar de Ecopetrol S.A., la asignación de más órdenes de trabajo o la modificación del plazo del contrato marco con ese propósito. 35 Pág. 59 consecutivo 04 Tomo I 36 Págs. 73 a 256 Consecutivo 02 Tomo II y Págs. 1 a 52 Consecutivo 02 Tomo III TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 35 De tal manera que el valor del contrato MA-0018267 del 30 de octubre de 2012 de cara a las órdenes de trabajo, de modo alguno ascienden a la suma de $94.307.279.356 pues, se insiste, el contrato marco estableció de manera clara y precisa su valor indeterminado y se acordó que la cuantificación correspondería a las órdenes de trabajo realizadas; es decir, que al no existir adicionales a las referidas y probadas por las partes, no es posible modificar el acuerdo de voluntades para aceptar la tesis que plantea el demandante.
Por lo tanto, acorde con la naturaleza y la voluntad de las partes, el valor del contrato ascenderá a lo realmente ejecutado, conclusión diferente llevaría a generar un enriquecimiento sin causa del contratista y en consecuencia el detrimento para la Ecopetrol S.A. Con las anteriores precisiones, la Sala abordará el desequilibrio contractual que aduce el demandante sufrió con el actuar de Ecopetrol S.A., para ello se limitará al análisis probatorio conforme a la carga de la prueba que le asistía al Consorcio Marco MGS.
De la revisión documental se tiene que no está acreditada la forma en que Ecopetrol S.A. realizó la convocatoria, los estudios previos o términos de referencia que dan origen al proceso de selección para la celebración del contrato marco, en este punto, el demandante si bien hizo mención en la demanda no incorporó prueba alguna sobre el particular caso, de ahí que la Sala realizará la interpretación que antecede a partir de la naturaleza jurídica del contrato marco como de las órdenes de trabajo, en las que las partes de manera clara y precisa discriminaron las obras a realizar y con el recibido a satisfacción se logró establecer el valor de $1.423.675.419,25 siendo esta la razón por la que el demandante considera que se quebró el equilibrio contractual que da lugar al reconocimiento económico que plasma en sus pretensiones.
Pues bien, como se explicó en las premisas jurídicas el equilibrio económico consiste en la conservación de las condiciones celebradas, de tal manera que si en el contrato marco se indicó que el valor era indeterminado ninguna modificación o alteración a esa regla se encuentra probada por TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 36 cuanto para arribar a su valor final se tendría que realizar las órdenes de trabajo, premisa que se mantuvo hasta la terminación pues de la revisión de los 16 otrosíes no existe acuerdo entre las partes en modificar el valor ni la forma de pago, tampoco se hizo respecto de las órdenes que debería dar Ecopetrol ni existe prueba del reproche por la ejecución de las 5 órdenes asignadas al consorcio hoy demandante.
Por tal razón, las condiciones iniciales se mantuvieron indemnes y no está probado la existencia de causas imprevistas que afectaran el contrato ni elementos configurativos del hecho del príncipe. Adicional a ello, cobra especial relevancia la oportunidad para alegar por parte del contratista hechos y situaciones constitutivas del desequilibrio económico y para ello la jurisprudencia37 es clara en advertir que si las salvedades no se realizan al momento de realizar suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual, de modo tal que en el presente asunto la reclamación realizada por la parte demandante no se expuso en ninguno de las modificaciones, suspensiones y prorrogas realizadas, sino que únicamente se presentó hasta el 19 de agosto de 2014 a pesar de haberse modificado el plazo de ejecución contractual, por tal razón se negarán las pretensiones de la demanda en lo relativo a la inexistencia del desequilibrio económico y la oportunidad para alegarse en el proceso contractual y la falta de prueba de su configuración. Ahora bien, la Sala analizará lo relativo al incumplimiento contractual frente a los costos asumidos por el contratista no pagados por Ecopetrol S.A, conforme a la exigencia de personal mínimo descrito en la cláusula sexta y el deber en la asignación de órdenes de trabajo en mayor número a las 5 que se expidieron. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 8 de mayo de 2020.
Exp. 64.701. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 37 La cláusula sexta del contrato estableció un número significativo de profesionales que el consorcio debía tener como obligación contractual, por lo que se debe revisar el alcance de esa disposición, en especial, lo descrito en el numeral 4 al señalar que si bien el contratista es libre de establecer el número de personas deberá contar con 22 profesionales divididos en equipo base, equipo mínimo localizaciones con obras civiles, mecánicas eléctricas y de instrumentación asociadas, equipo mínimo de plantas con obras civiles, mecánicas eléctricas y de instrumentación asociadas, pero seguidamente indicó “en caso de que la orden de trabajo tenga relación laboral sometida a la ley colombiana con todos o algunos de los integrantes de su equipo de trabajo, el CONTRATISTA se obliga a pagarles el salario” (Negrillas fuera de texto) Para la Sala es claro que no se trata de la vinculación inicial de los 22 profesionales descritos desde la firma del contrato marco hasta su finalización porque esa lectura resulta errada con la finalidad del acuerdo de voluntades, por lo que la interpretación integral del contrato a la luz de lo estipulado en las cláusula primera y segunda, la obligación del contratista consistía en tener en cuenta38 a esos profesionales más no, realizar una contratación que permaneciera en el tiempo, puesto que únicamente en aquellos en los que se llegare a requerir procedía su vinculación y con posterioridad a ello el pago del salario como de las prestaciones sociales tal y como lo establece la misma cláusula sexta al referir que cuando se exija un personal mínimo de trabajo el contratista debía relacionarlo a más tardar en la fecha de suscripción del acta de inicio.
Con esa salvedad ha podido presentarse que el consorcio al obrar de buena fe haya contratado a todos y cada uno de los 22 profesionales referidos sin informarle a Ecopetrol S.A., en un alistamiento para las futuras órdenes, situación que no está acreditada en el expediente, pues, no existe el contrato con cada uno de los profesionales allí descritos con los respectivos soportes de pago de salarios, seguridad y prestaciones sociales. 38 La real academia de la lengua describe que la palabra “contar” puede ser entendida como: “(..) 3.
Tener en cuenta, considerar; 9. Tener en cuenta a alguien https://dle.rae.es/contar TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 38 También indica el demandante que incurrió en gastos preparatorios de materiales e insumos necesarios para la realización de obras, de las que no hizo referencia a su valor, por lo que solicitó el peritaje en tal sentido.
Sobre este punto la Sala encuentra que tal y como se indicó en las premisas fácticas tanto en el dictamen rendido por el perito contador como en la presentación de este en la audiencia de pruebas se concluye que no cuenta con los elementos necesarios para establecer los costos en que incurrió el consorcio en la ejecución contractual.
En este punto, la Sala estima necesario advertir que frente a los costos y gastos administrativos no amortizados que señala el consorcio haber incurrido para la ejecución contractual por valor de $1.234.633.094 y $2.409.345.954 no están acreditados como causados en la medida que la parte actora se limitó a enunciar los conceptos de personal, proveedores, vehículos, equipos, herramientas y otros, pero no allegó la prueba que así lo acredite.
Al respecto, en la demanda39, se hace referencia como pruebas a los cuadros de resumen de cálculo de utilidad, cuadros resumen de costos y gastos administrativos no amortizados, cuadros de resumen actualizados de costos y gastos administrativos no amortizados, cuadros de costos directos, stand by de equipos y maquinaria, cuadros de resumen de intereses moratorios40 sin que estén acompañados de los respectivos soportes de egreso del consorcio, esto es, sin que se establezca claramente a quien se le pago por que concepto y la relación con el contrato marco contrato MA- 0018267 del 30 de octubre de 2012.
Esta precisión es relevante pues como lo indicó el perito contable41 con los documentos aportados no es posible establecer los gastos en que incurrió el consorcio y agrega la Sala que los allegados con la demanda adolecen de 39 Págs. 47 y 48 anexo 03 Tomo I 40 Págs. 41 anexo 14 y Págs. 1 a 46 Anexo 15, Carpeta FL. 512 cd Anexos y pruebas demandadas Tomo III. 41 Minuto 21: 57 a 1:10:48 de la grabación de la audiencia de pruebas TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 39 los respectivos soportes, pues se trata exclusivamente de cuadros que consignan cifras y que adolecen de los respectivos soportes que permitan establecer que se causaron por lo que la parte demandante incumplió con la carga de la prueba, para determinar si en efecto debió sufragar gastos adicionales a lo ejecutado en las ordenes de trabajo a la espera de asignaciones futuras que no realizaron.
Finalmente, en lo que corresponde a la utilidad esperada y dejada de recibir por valor de $4.353.756.151 el consorcio señala que la forma en la que arribó a esa cifra es de multiplicar el porcentaje de utilidad prevista en el contrato por el costo directo total del contrato. Lo primero que resalta la Sala es que el contrato MA-0018267 del 30 de octubre de 2012, no hizo referencia alguna a la utilidad esperada por el contratista, precisión que resulta necesaria dada la naturaleza del contrato marco en el que se reitera se pactó su ejecución a través de órdenes de trabajo y es en cada una de ellas que se definía el valor y las condiciones de tiempo, modo y lugar a desarrollar.
Acorde con esa precisión, de la revisión de las 5 órdenes de trabajo se advierte que las partes acordaron42: i) el objeto a desarrollar, ii) el plazo, iii) el valor de la orden de trabajo en la que se indicó que se realizaba por precios unitarios que contiene los costos directos e indirectos derivados de la ejecución de la actividad y suministro que incluye la administración, imprevistos y utilidades; iv) la forma de pago, v) las obligaciones especiales del contratista, vi) las obligaciones del contratista en HSE, vii) las garantías de seguro y viii) los documentos de la orden de trabajo.
Es decir que, la utilidad únicamente era predicable de la asignación de tareas conforme a las reglas generales previstas en el contrato marco y en cada orden de trabajo que para efectos prácticos se constituye en un nuevo contrato en el que se definen las obligaciones especificas a cargo de las partes para un trabajo en particular y concreto, por ello, no es aceptable 42 Págs. 73 a 256 Consecutivo 02 Tomo II y Págs. 1 a 52 Consecutivo 02 Tomo III TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 40 que se pueda establecer un porcentaje por concepto de utilidad como lo sostiene el demandante.
Por lo tanto, se negarán las pretensiones de la demanda en la medida que el contrato marco se insiste fijó las reglas generales para acuerdos futuros, pero nunca estipuló el deber y obligación de impartir órdenes por la suma de $94.307.279.356, de tal manera que no está acreditado el incumplimiento contractual por parte de Ecopetrol conforme a las pruebas allegadas por el consorcio, la naturaleza del acuerdo de voluntades y el comportamiento de la mismas en la ejecución contractual. 4.
Costas de primera instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 202143, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas, por cuanto no se evidencia que el libelo se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal, aunado a que no se evidenció una conducta irregular de la parte actora.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda en el medio de control de controversias contractuales promovida por el Consorcio Marco MGS contra Ecopetrol S.A. por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Notificar la presente sentencia a las partes de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 203 del CPACA. 43 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2017-00263-00 41 CUARTO: En firme esta providencia, archívese el expediente, dejando las constancias de rigor.
(Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 18)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente – SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Firmado electrónicamente – SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada OMSR