REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, siete (7) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 85001-33-33-002-2024-00015-01 Accionante: Arcely Ortiz Gualdrón. Accionados: Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y Municipio de Yopal. MAGISTRADA PONENTE: AURA PATRICIA LARA OJEDA ACCIÓN DE TUTELA/NATURALEZA SUBSIDIARIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA – no se acredita perjuicio irremediable para dar viabilidad a la acción de amparo como tampoco situación que amerite especial protección Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la tutelante contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2024 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, en la que resolvió declarar improcedente la acción de tutela de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1.1. Peticiones (pág. 2 y 3 - consecutivo 001 cuaderno 1era instancia) Solicita las siguientes: - Que se declare que las accionadas, vulneraron sus derechos fundamentales a la dignidad humana en conexidad con el derecho a la vida, al mínimo vital y móvil, a la seguridad social y al trabajo, como consecuencia de la desvinculación en el empleo de docente de aula en el nivel básica secundaria del área de ciencias naturales- química en la planta global de cargos docentes y directivos docentes de Yopal de la Institución Educativa Técnica Empresarial Llano Lindo ITELL sede mega- colegio ordenada por medio de la Resolución No. 1123 de 09 de noviembre de 2023. - Que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que informe los empleos que se encuentran vacantes del cargo docente de aula en el nivel de básica secundaria TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2024-00015-01 2 del área de ciencias naturales – química en la planta global de cargos docentes y directivos docentes de Yopal o afines en los que pueda ser vinculada en provisionalidad. -Que se ordene al municipio de Yopal, a través de la Secretaría de Educación realizar el nombramiento de la tutelante en un cargo de provisionalidad del área de ciencias naturales – química en la planta global de cargos docentes y directivos docentes del municipio de Yopal o afines, que se encuentre vacante o en su defecto realizar las actuaciones administrativas necesarias con el fin de crear un cargo que pueda ejercer mientras persista la estabilidad laboral reforzada. 1.2.
Hechos (pág. 1 y 2 - consecutivo 01 –cuaderno 1era instancia) En el escrito de tutela se relatan los siguientes: - Por medio de la Resolución No. 0518 de 16 de mayo de 2013, la Secretaría de Educación de Yopal nombró en provisionalidad a la actora en el cargo de docente en el área de ciencias naturales – química de la Institución Educativa Mega- colegio El Progreso Comuna V de Yopal. -Que actualmente es madre cabeza de familia y tiene bajo su responsabilidad los gastos de alimentación, salud, educación y recreación de sus hijas menores. -Señala, que el único sustento de donde obtenía sus ingresos para sufragar los gastos necesarios de su núcleo familiar era del trabajo que desempeñaba como docente de aula para la Secretaría de Educación. -Señala, que la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución No. 12356 de 13 de septiembre de 2023, conformó y adoptó la lista de elegibles del concurso de méritos para proveer empleos vacantes de docente de aula de ciencias naturales – química identificada con el No. OPEC 182582. -A través de la Resolución No. 1123 de 09 de noviembre de 2023 se nombró al señor Andrés Felipe Pan en el empleo de docente de aula en el nivel de básica secundaria del área de ciencias naturales – química en la planta global de cargos docentes y directivos docentes de Yopal en la Institución Educativa Técnica Empresarial Llano Lindo ITELL sede mega- colegio y en ese mismo acto administrativo se resolvió: “ARTÍCULO TERCERO: Dar por terminado el nombramiento provisional en vacante definitiva en la planta global de cargos del municipio de Yopal a la señor(a) ARCELY ORTIZ GUALDRON, identificado(a) con cédula de ciudadanía No. 23937266, según resolución No. 0518 del 16 de TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2024-00015-01 3 mayo de 2013.” -Como consecuencia de la desvinculación del cargo de docente de la actora se vulneraron los derechos y garantías fundamentales a la dignidad humana en conexidad con el derecho a la vida, al mínimo vital y móvil, a la seguridad social y al trabajo, más aún cuando cuenta con estabilidad laboral reforzada por ser madre cabeza de familia. -Manifiesta que tiene conocimiento que en la actualidad existen cargos de docentes en la disciplina de conocimiento de ciencias naturales de la planta global de cargos docentes y directivos docentes del municipio de Yopal; sin embargo, la administración municipal demandada no cumplió con adoptar medidas positivas de protección ordenando la reubicación en alguno de esos cargos. 1.3.
Fundamentos de la solicitud (pág. 3 a 7- consecutivo 01 –cuaderno 1era instancia) Señala, que la especial protección que el Estado debe proveer a las madres cabeza de familia se encuentra fundamentada en la Constitución Política que en su artículo 43, al disponer la igualdad entre hombres y mujeres en derechos, oportunidades y que dispone que se debe apoyar especialmente a la mujer cabeza de familia.
Señala, que pese a la potestad de desvincular a los empleados públicos nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera, para no vulnerar los derechos fundamentales de aquellas personas que están en condición de vulnerabilidad, deben adoptarse medidas tenientes a su protección. 1.4. Contestación de la tutela 1.4.1. Comisión Nacional del Servicio Civil (consecutivo 010 – cuaderno primera instancia).
Sostiene que la presente acción es improcedente, pues carece de los requisitos constitucionales y legales necesarios para ser procedente, pues la inconformidad de la accionante se relaciona con la terminación de su provisionalidad, ante el nombramiento de otro servidor público mediante un acto administrativo, por ende, la tutela no es la vía idónea para cuestionar la legalidad de aquel o para exigir su revocatoria.
Señala, que la controversia gira en torno al inconformismo de la parte accionante respecto de la normatividad que rige el concurso de méritos, específicamente en cuanto al nombramiento de elegibles y la consecuente terminación de su nombramiento en provisionalidad, situaciones reglamentadas en el Acuerdo rector TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2024-00015-01 4 del concurso de méritos, acto administrativo general, respecto del cual la parte accionante tiene un mecanismo de defensa idóneo para controvertirlos.
Concluye, que la administración debe evaluar cada caso en concreto, las circunstancias particulares y normas aplicables para proteger conjuntamente los derechos del prepensionado, madre o padre cabeza de familia y discapacitado, según el caso, y garantizar el acceso al empleo público del elegible. 1.4.2. Municipio de Yopal (consecutivo 013 cuaderno primera instancia) La entidad territorial, a través de apoderado judicial, indicó que la acción de tutela es improcedente por la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales, ya que el municipio de Yopal en sus competencias adelantó las actuaciones pertinentes cumpliendo con lo que dicta la Ley sobre los concursos de previsión de empleo, salvaguardando el debido proceso y siendo una administración garantista.
Señala, que es un hecho notorio que esta entidad ha generado las acciones afirmativas en amparo de los derechos de la accionante, como fue el estudio, análisis y reconocimiento de su calidad de especial protección, procediendo así, la Secretaría de Educación a solicitar al Ministerio de Educación Nacional el uso de lista Reten Social para provisión de vacantes definitivas, mediante Comunicación oficial YOP2024EE003940 de fecha 18 de febrero de 2024.
Resalta que esta entidad está supeditada a la autorización del Ministerio de Educación para nombrar a los sujetos de especial protección. 1.5. Sentencia de primera instancia (consecutivo 013 cuaderno primera instancia) En fallo proferido el 20 de febrero de 2024 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, declaró improcedente la acción de tutela de la referencia; como soporte de su decisión señala que el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2024-00015-01 5 El juez de primera instancia hace alusión a la procedencia excepcional de la acción de tutela (i) cuando la persona afectada no cuenta con un mecanismo judicial distinto a la acción de tutela que sea adecuado para resolver las afectaciones constitucionales que se desprenden del caso y (ii) cuando exista riesgo de ocurrencia de un perjuicio irremediable.
El a quo encontró demostrado que la demandante tiene a su cargo de manera permanente dos hijas menores de edad y que del 01 al 19 de enero de 2024 no ha obtenido ingresos económicos. Presando que, no se acreditó la ausencia o abandono de su pareja, o que los padres de sus hijas no estén cumpliendo con su obligación alimentaria o que los demás miembros de su familia no le brinden ayuda alguna en el sostenimiento del hogar.
Así pues, el Juzgado indicó que, si bien el salario de la demandante como docente era una fuente de ingresos para el sostenimiento de su hogar, no es posible determinar que, con la desvinculación de su empleo, carezca de otras fuentes de ingreso para garantizar los gastos de alimentación, salud, educación y recreación de su núcleo familiar, ya que es posible que para ello reciba apoyo de los padres de sus hijas o sus familiares sea temporal o permanente.
De otra parte, el Juzgado de primera instancia tuvo en cuenta que el municipio de Yopal incluyó a la accionante dentro del listado enviado al Ministerio de Educación Nacional, atinente a personas que considera “sujetos de especial protección por retén social” toda vez que la hoy tutelante es cabeza de hogar; no obstante, el a quo reiteró que no se acreditan las condiciones para ser catalogada como madre cabeza de familia en los términos del artículo 2 de la Ley 82 de 1993 y la sentencia SU- 388 de 2005.
El Juzgado consideró que la tutela presentada es improcedente por existir otro mecanismo judicial idóneo para hacer efectivos los derechos de la actora, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde es posible solicitar la adopción de medidas cautelares de urgencia y ordinarias, de considerarse necesario.
Aunado a lo anterior, no se acreditó un perjuicio irremediable que permita el uso de la tutela como mecanismo transitorio, ya que no está probado que fuera del salario que devengaba como docente, no tenga otras posibles fuentes de ingreso económico o apoyo para el sostenimiento de su hogar. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2024-00015-01 6 La primera instancia conminó al municipio de Yopal para que a solicitud de la accionante y previa acreditación de su calidad de madre cabeza de familia, proceda a estudiar la posibilidad de reubicarla en un cargo similar al que desempeñaba que se encuentre ocupado en provisionalidad por alguien con menor derecho, siempre y cuando otra persona de las que también fueron retiradas del servicio docente en virtud del mismo concurso de méritos no tenga mejor derecho que ella.
Aclara el Juzgado que ello no obsta para que la accionante de considerarlo pertinente y necesario, adelante el respectivo medio de control a fin de lograr la protección de sus derechos presuntamente vulnerados con ocasión del acto administrativo que dispuso su retiro del empleo provisional que desempeñaba. 1.6. Impugnación (consecutivo 018 cuaderno primera instancia) La tutelante indica que la acción de amparo procede pues busca proteger sus derechos fundamentales afectados por la desvinculación del servicio docente, con lo cual no percibe ingresos.
Sostiene que se pretende evitar el perjuicio irremediable que se causa por la actuación irregular de la administración, pues dejó de percibir sus ingresos afectando su sostenimiento y el de sus hijas. Por tanto, solicita que el fallo sea revocado y en su lugar se conceda las pretensiones expuestas en la tutela. II. CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia y oportunidad El Tribunal es competente para conocer de la impugnación interpuesta en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal de 20 de febrero de 2024 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser el superior funcional del despacho judicial que emitió la sentencia de primera instancia. Se observa también que la impugnación fue presentada el 26 de febrero de 20241, es decir dentro de la oportunidad establecida en el artículo 31 del Decreto 2591 de 19912. 2.2.
Problema jurídico ¿En el presente asunto, se vulneran los derechos fundamentales de la tutelante derivado de la desvinculación del servicio docente por efectos del nombramiento en carrera de otra persona, acreditando un perjuicio irremediable? 1 Consecutivo 018 cuaderno primera instancia. 2 La sentencia fue notificada el 21 de febrero de 2024 - consecutivo 016 cuaderno primera instancia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2024-00015-01 7 2.3.
Tesis de la Sala En el sub examine, no se prueba un perjuicio irremediable para dar viabilidad a la acción de tutela como mecanismo transitorio, poque si bien la actora desempeñó por más de 10 años el cargo de docente, lo cierto es que fue desvinculada en virtud del nombramiento de la persona que se encuentra en lista de elegibles y que superó el concurso para dicha vacante.
Se advierte que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia T- 373 de 2017 las entidades deben adoptar medidas para garantizar que personas que estén nombradas en provisionalidad y sean removidas del cargo y que acrediten alguna situación que amerite especial protección deben ser reubicadas o tenidas en cuenta para ser nombradas en caso de existir o presentar una vacante.
En cuanto a lo anterior, el municipio de Yopal solicitó al Ministerio de Educación que, si existe vacante, se tenga en cuenta a la actora que hace parte de la lista de retén social para nombrarla si demuestre las condiciones que ameritan su especial protección al momento del nombramiento. En tal sentido, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. 2.4.
Premisas fácticas: En el expediente, se encuentra probado lo siguiente: -Mediante Resolución No. 0518 de 16 de mayo de 2013, la Secretaría de Educación de Yopal, nombró en provisionalidad a la señora Arcely Ortiz Gualdrón en el cargo de docente -área de ciencias naturales – química en la Institución Educativa Mega - Colegio El Progreso Comuna V de Yopal.
En dicho acto administrativo se indicó que el nombramiento sería hasta cuando se provea el cargo en periodo de prueba o en propiedad, de acuerdo con el listado de elegibles producto del concurso (pág 1 a 2- consecutivo 002- cuaderno primera instancia) -A través de Resolución No. 1123 de 09 de noviembre de 2023, se efectuó nombramiento en periodo de prueba de Andrés Felipe Pan como docente de aula en el nivel de básica secundaria área de ciencias naturales- química, en la planta global de cargos docentes y directivos docentes del municipio de Yopal en la Institución Educativa sede Mega – Colegio, pues ocupó el puesto No. 3 de la lista de elegibles y por ende se dio por terminado el nombramiento de la señora Arcely Ortiz Gualdrón del cargo en mención (pág 3 a 6- consecutivo 002- cuaderno primera instancia) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2024-00015-01 8 -El 18 de enero de 2024, la señora Arcely Ortiz Gualdrón rindió declaración ante notario, en esta manifestó que tiene bajo su cuidado y protección dos hijas menores edad por las cuales responde económicamente (pág 15 y 16- consecutivo 002- cuaderno primera instancia) -Según certificación emitida el 19 de enero de 2024 por la contadora pública Silvana Jiménez Flórez, la actora no ha generado ingreso alguno por su actividad económica (pág 12- consecutivo 002- cuaderno primera instancia) -A través de escrito de 18 de febrero de 2024, el municipio de Yopal solicitó ante el Ministerio de Educación Nacional, el uso de lista de retén social para provisión de vacantes definitivas en la cual fue incluida la señora Arcely Ortíz Gualdrón en el área de ciencias naturales – educación ambiental (pág 19 y 20 -consecutivo 013- cuaderno primera instancia) 2.5.
Premisas Jurídicas 2.5.1. Acción de tutela como mecanismo subsidiario El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como mecanismo preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos sean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad o particulares.
Por su parte, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, establece que este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la acción de tutela se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable; circunstancia que debe probarse para acceder a la protección aludida.
Resaltando la anterior norma, la Corte Constitucional en Sentencia T-177 de 2011, establece: “En los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados;
(ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. La jurisprudencia constitucional, al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2024-00015-01 9 haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.”3 (Negrilla fuera del texto).
Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de 19 de febrero de 2015, en relación con la acción de tutela, expone: “Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes”4 (negrilla fuera del texto) De conformidad con la norma y jurisprudencia citadas, para amparar los derechos de una persona por medio de la acción de tutela, es necesario que exista una amenaza real, inminente y que no se disponga de otro medio, pues no puede perderse de vista que la acción de tutela por su naturaleza residual y subsidiaria no está diseñada para reemplazar las acciones o vías judiciales ordinarias a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos.
Por ello, como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza.
En ese orden, es necesario precisar que la acción de tutela adquiere el carácter subsidiario, con el fin de convertirse en el último recurso orientado a reemplazar los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias se presentan y que afectan derechos fundamentales; no obstante, la naturaleza residual no va ligada a la simple existencia del mecanismo judicial ordinario como tal, sino a la eficacia e idoneidad del mismo ante la vulneración de los derechos constitucionales de primera generación, siendo necesario entonces entrar a analizar, si el mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y la necesidad de protegerlo de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable.
Respecto al requisito de subsidiariedad el Consejo de Estado explica: “(…) Por regla general, esta acción es subsidiaria y no constituye un mecanismo alternativo o facultativo que complemente los mecanismos ordinarios y 3 Corte Constitucional, Sentencia T-177 de 14 de marzo de 2011, referencia expediente T-2.844.031, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, demandante: Tanya Patricia Márquez Kruger. 4Consejo de Estado Sección Quinta, sentencia de 19 de febrero de 2015.
Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03259-00. Consejera Ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2024-00015-01 10 adicionalmente precisó que no se puede abusar del uso de esta acción para evitar el agotamiento de la jurisdicción ordinaria o contenciosa, con el propósito de obtener un pronunciamiento más ágil y expedito, toda vez que éste no ha sido consagrado para remplazar los medios ordinarios existentes.”5(negrilla fuera del texto).
En providencia posterior el órgano de cierre precisó: “En cuanto al requisito de subsidiariedad, se tiene que dicho requisito consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.
No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19916 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales (…). 6 La acción de tutela se erige como mecanismo preferente y sumario para la defensa de los derechos fundamentales vulnerados por las acciones u omisiones de las autoridades o particulares en ciertos casos, al que puede acudirse subsidiariamente, ante la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial idóneo, salvo que se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable, que según la jurisprudencia constitucional acontece cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y grave su subsistencia, requiriendo que se neutralicen. 2.5.2.
Del perjuicio irremediable El artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 preceptúa que “aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La jurisprudencia de esta Corte ha definido el perjuicio irremediable como “el riesgo de consumación de un daño o afectación cierta, negativa, jurídica o fáctica, a los derechos fundamentales, que debe ser invocada por el juez constitucional, dada la alta probabilidad de su ocurrencia”7.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T- 003 de 2020, expone: “Para determinar la existencia de un perjuicio irremediable, que pueda superar el requisito de subsidiariedad, se ha establecido que (i) el perjuicio debe ser inminente, es decir, no basta con que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño; (ii) el 5 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia de 21 de marzo de 2019, Radicación número: 25000-23-36-000-2019-00003-01(AC), CP: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ, Actor: ALCALDÍA MUNICIPAL DE ARBELÁEZ (CUNDINAMARCA) Demandado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DE GIRARDOT 6 CONSEJO DE ESTADO;
SECCIÓN CUARTA; sentencia de 18 de noviembre de 2021, Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06712-00(AC), CP: MILTON CHAVES GARCÍA; Actor: HOLMEDO NIÑO NIÑO; Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B 7 Corte Constitucional, sentencia T- 190 de 23 de junio de 2020, expediente T-7.757.261, Magistrado ponente: CARLOS BERNAL PULIDO, Acción de tutela instaurada por Ana Helda Arguello Rangel en representación del menor Jerson Alejandro Durán Arguello contra Comparta EPS.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2024-00015-01 11 perjuicio que se cause sea grave, lo que implicaría, en consecuencia, un daño de gran intensidad sobre la persona afectada; (iii) las medidas que se requieran para evitar la configuración sean urgentes; y (iv) la acción es impostergable, es decir, en caso de aplazarse la misma sea ineficaz por inoportuna”8 2.5.3 La estabilidad laboral de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad En el caso de los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, la Corte ha manifestado que gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causales legales que deben expresarse de manera clara en el acto de desvinculación. De esta manera, la Corte en sentencia SU - 446 de 2011 reitera: “Que la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”9 (negrilla fuera del texto) De otra parte, la Alta Corporación ha reconocido que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional.
En estos casos, la Corte ha afirmado que antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando.
Así lo señala la sentencia T- 373 de 2017 en la cual se explica: “Una entidad vulnera los derechos fundamentales a la salud y vida digna de un sujeto de especial protección que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad, cuando con fundamento en el principio del mérito nombra de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso, sin adoptar medidas afirmativas dispuestas en la Constitución y que materialicen el principio de solidaridad social, relativas a su reubicación en un cargo similar o equivalente al que venía ocupando, siempre y cuando se encuentre vacante”10 La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la estabilidad laboral de la que gozan los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad es una estabilidad 8 Corte Constitucional, sentencia T- 003 de 13 de enero de 2022, expediente T-8.193.510, Magistrado ponente: JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJA, Acción de tutela presentada por Kellys Johanna Barreto Matute, actuando en nombre propio y en calidad de gente oficiosa de la señora Griselda Matute Castillo, en contra de la Nueva EPS. 9 Corte Constitucional, sentencia SU-446 de 26 de mayo de 2011, expediente T-2.643.464 (Acumulados, MP.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, accionante Nancy Fabiola Amórtegui Alférez contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). 10 Corte Constitucional, sentencia T-373 de 08 de junio de 2017, expediente T- 6.029.419, MP. CRISTINA PARDO SCHLESINGER, accionante Aura Milena Rodríguez Montaño contra el municipio de Tumaco - Secretaría de Educación. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2024-00015-01 12 laboral relativa o reforzada, ya que no tienen derecho a permanecer indefinidamente en el cargo, pues debe proveerse mediante concurso de méritos.
Por su parte, aquellos funcionarios públicos provisionales y sujetos de especial protección gozan de una estabilidad laboral reforzada, pero pueden llegar a desvincularse para proveer el cargo que ocupan con una persona ganadora del concurso de méritos, pues se entiende que el derecho de las personas provisionales cede frente al mejor derecho de quienes participan en un concurso público.
No obstante, se ha reiterado que en el caso de sujetos de especial protección constitucional que ejerzan cargos en provisionalidad, las entidades deben otorgar un trato preferencial y adoptar medidas con el propósito de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales. En igual sentido, es importante señalar que la Corte Constitucional en la sentencia en cita, analiza: “Cuando con fundamento en el principio del mérito surja en cabeza del nominador la obligación de nombrar de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección, en aplicación de medidas afirmativas dispuestas en el artículo 13 de la constitución y en la materialización del principio de solidaridad social, se debe proceder con especial cuidado previendo dispositivos tendientes a no lesionar sus derechos y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento”11. 3.
Caso Concreto En este asunto, la accionante indica que la tutela presentada pretende evitar un perjuicio irremediable que se encuentre acreditado en el plenario. Examinado el acervo probatorio, se prueba que la señora Arcely Ortiz Gualdrón fue nombrada en provisionalidad en el cargo de docente -área de ciencias naturales – química en la Institución Educativa Mega - Colegio El Progreso Comuna V de Yopal, en virtud de la Resolución No. 0518 de 16 de mayo de 2013.
Ella participó en el concurso de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil correspondiente al proceso de selección Convocatoria Directivos Docentes y Docentes - Población Mayoritaria - 2150 a 2237 de 2021 y 2316 de 2022 de 2022 en el empleo Docente de área ciencias naturales – química, sin haber aprobado. 11 Corte Constitucional, sentencia T-373 de 08 de junio de 2017, expediente T- 6.029.419, MP.
CRISTINA PARDO SCHLESINGER, accionante Aura Milena Rodríguez Montaño contra el municipio de Tumaco - Secretaría de Educación TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2024-00015-01 13 La tutelante argumenta que sus derechos se afectan por la desvinculación laboral que se materializó con la Resolución No. 1123 de 09 de noviembre de 2023, por la que se terminó su nombramiento provisionalmente al nombrarse en periodo de prueba a Andrés Felipe Pan como docente de aula en el nivel de básica secundaria área de ciencias naturales-química en la planta global de cargos, por ocupar el puesto No. 3 de la lista de elegibles.
La actora declaró ante notario, manifestando que tiene bajo su cuidado y protección dos hijas menores de edad por las que responde económicamente, además de no percibirse ingresos derivados de su actividad docente. Con tales premisas, solicita vía tutela su reubicación inmediata. Teniendo en cuenta el marco jurisprudencial citado y de conformidad con las pruebas allegadas con el escrito de tutela, la Sala encuentra que en efecto la actora llevaba ejerciendo su labor como docente por más de 10 años; que fue retirada del servicio en razón al nombramiento de la persona que aprobó el concurso para la vacante que ella ocupaba y que se encontraba e lista de elegibles.
Situación totalmente viable, máxime cuando en el acto de nombramiento de la tutelante se precisó que este iría hasta cuando se ocupara la vacante por la persona de carrera. Ahora bien, la señora Ortiz Gualdrón manifiesta que debe ampararse sus derechos fundamentales en atención a que es madre cabeza de familia, situación que amerita una especial protección constitucional.
Tal circunstancia en efecto debe ser considerada por la entidad y por ende debe adoptar las medidas necesarias para garantizar su reubicación sin que esto signifique se desconozca el derecho de la persona de carrera el cual prevalece. El Tribunal resalta que, con los documentos allegados por la tutelante, no se demuestra que su núcleo familiar dependan exclusivamente de ella y tampoco se evidencia la existencia o amenaza de un perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, aunado a que el municipio de Yopal solicitó ante el Ministerio de Educación Nacional, que se tenga en cuenta la lista de retén social para la provisión de vacantes en la cual se encuentra relacionada la señora Arcely Ortíz Gualdrón en el área de ciencias naturales – educación ambiental, lo cual demuestra que dicho ente territorial estableció medidas pertinentes en caso de alguna vacante, lo cual se acompasa con la posición de la Corte Constitucional en la sentencia T- 373 de 2017, siempre que demuestre las condiciones que ameritan su especial protección al momento del posible nombramiento.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2024-00015-01 14 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 20 de febrero de 2024 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, previo envío de copia de esta al juzgado de origen. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 17)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente – SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Firmado electrónicamente – SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada KETC