TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA SUSTANCIADORA: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, febrero veintisiete (27) de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL RADICADO No.: 850012333000-202300129-00 DEMANDANTE: ROLANDO FARDEY TOM SUÁREZ DEMANDADO: FERNEY CHAPARRO PERDOMO Revisado el expediente se observa que, se encuentra pendiente por resolver la medida cautelar solicitada por la parte actora.
ANTECEDENTES ARGUMENTOS DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL: el accionante en escrito separado al que contiene la demanda solicita que, se decrete la medida cautelar de SUSPENSIÓN PROVISIONAL de la elección del señor FERNEY CHAPARRO PERDOMO como alcalde del MUNICIPIO DE MANÍ argumentando que a pesar de pertenecer al partido Alianza Verde, se inscribió como candidato por el grupo significativo de personas denominado “Firmes por Maní”, lo que en concepto del demandante, desconoce lo dispuesto por los artículos 107 inciso segundo de la C. P. y 2 de la Ley 1475 de 2011, por configurarse doble militancia (ítem 016 c. principal).
TRASLADO DE LA MEDIDA: en proveído proferido del 5 de febrero de 2024 se ordenó correr traslado al demandado y al Ministerio Público de la precitada solicitud (ítem 022 c. principal), el que se surtió del 6 al 8 de febrero del año que avanza (ítem 021 c. principal). PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA MEDIDA: el señor REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO solicitó negar la medida de suspensión provisional efectuada por el demandante porque se incumplió con la carga de sustentación ya que el peticionario se limitó a citar los requisitos para la adopción de las medidas cautelares olvidando que la normatividad le impone una argumentación especial, suficiente y necesaria que conlleve, junto con el aporte de pruebas, a acreditar la transgresión del ordenamiento jurídico por lo que, no es suficiente PAG. 2 NULIDAD ELECTORAL RAD.
No. 850012333000-202300219-00 con esbozar interpretaciones personales sobre el tema. No se probó la supuesta doble militancia que se aduce ya que se debe distinguir entre un partido político, un movimiento político y un grupo significativo de ciudadanos y dependiendo de esa naturaleza, serían disímiles los efectos para predicar la estructuración del vicio mencionado.
Por ahora, el material probatorio allegado no es suficiente para establecer si se configura o no la doble militancia aducida máxime cuando, la certificación que se aportó como anexo a la demanda es incompleta porque no determina expresa y claramente desde cuándo se afilió el demandado a la colectividad de la Alianza Verde y por ello admite varias interpretaciones.
Adicional a lo anterior, en la demanda respecto al nombre del partido, movimiento o grupo significativo de ciudadanos que al parecer avaló a FERNEY CHAPARRO PERDOMO fue FIRMES POR MANÍ pero la prueba documental, más concretamente el acto demandado, declara su elección como perteneciente al partido o movimiento político FIRMES CON FERNEY situación que debe ser discernida y resuelta en el transcurso del proceso (ítem 027 c. principal).
El señor FERNEY CHAPARRO PERDOMO, a través de apoderado debidamente constituido, pidió negar el decreto de la medida cautelar porque en su concepto no se acreditó el peligro inminente o infranqueable de su permanencia en el cargo mientras se resuelve de fondo el asunto y por el contrario acceder a lo pedido puede causar un grave e irremediable perjuicio por la falta de gobernabilidad.
Precisó que, es cierto que perteneció al partido Alianza Verde pero el 10 de marzo de 2023 renunció al mismo y así le fue certificado, es decir, antes de presentarse por firmas. Considera que para determinar si se configura o no la causal de nulidad de su elección aducida en la demanda es necesario que se adelanten todas las etapas del proceso (fl. 028 y 029 c. principal).
CONSIDERACIONES 1.- NORMATIVIDAD APLICABLE A LAS MEDIDAS CAUTELARES: de conformidad con lo previsto por el artículo 230 de la C. P., la Jurisdicción Contencioso Administrativa podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establece la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.
Acorde con lo anterior, el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prescribe que, en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser PAG. 3 NULIDAD ELECTORAL RAD. No. 850012333000-202300219-00 notificado el auto de admisión de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que ello implique prejuzgamiento.
Por su parte, el artículo 230 ibidem preceptúa que, tales medidas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y deben tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda y en su numeral tercero contempla la posibilidad de “suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”. Conforme al artículo 231 de la misma Codificación, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando la vulneración surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores cuya violación se depreca o del estudio de las pruebas que se alleguen con la solicitud. 2.- JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA: el H. Consejo de Estado en relación con la medida cautelar de suspensión provisional señaló lo siguiente: “El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón», de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional.
En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia. Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi», el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho.
Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda, puesto que básicamente solo tiene como fundamento la propuesta primaria de la solicitud y algunas luces adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el traslado. Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes, lo cual PAG. 4 NULIDAD ELECTORAL RAD.
No. 850012333000-202300219-00 denominamos fortaleza interna, la cual se reafirma si existe un nivel confiable de seguridad jurídica (fortaleza externa), esto es, si hay sentencias de unificación o precedentes consolidados que le pueden dar un mayor grado de certeza al juez cuando decida la medida cautelar. Por ello, la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso.
La firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos, principio y fin del litigio. En efecto, cuando la decisión de la medida cautelar goza de precisión fáctica, normativa y apoyo en sentencias de unificación, ello ofrece al juez y a las partes una luz o faro que irradia todas sus etapas, con lo cual se avanza en la fijación temprana del litigio, orienta las etapas procesales e incluso tiene la virtud de hacer visibles o anunciar los principales fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia, sin que ello signifique que se trata de una sentencia sumaria o anticipada, pues siempre ha de recordarse que la medida cautelar es provisional y, por tanto, puede ser revocada o ajustada en el transcurso del proceso, lo cual implica que el juez deberá estar atento a las múltiples variables jurídicas y fácticas que puedan incidir en los fundamentos en que se sustentó la decisión cautelar.
Esta última consideración es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces. Por ello, es preclaro el artículo 235 del CPACA que permite al juez de oficio o a petición de parte levantar, modificar o revocar la medida cautelar.
Y en el mismo sentido, el artículo 229 del CPACA se convierte en un eficaz resguardo del juez respecto de posibles cuestionamientos o dudas sobre las decisiones adoptadas en una medida cautelar al indicar que «La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento». Por tanto, en el transcurso del proceso podrá ratificar, ajustar, corregir e incluso contradecir la decisión cautelar y, por ende, los argumentos consignados en la medida cautelar al momento de proferir la sentencia definitiva.
Es posible que tengan alguna razón (pero no toda) aquellos que sostienen que la medida cautelar es para el juez una sentencia «a ciegas», lo cual no es necesariamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura.
Si el camino interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debería conducir a la negativa de la medida. (…)”1 1 CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA. CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Marzo 3 de 2020. Referencia: NULIDAD. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00347 00 (2234-2019). Demandante: SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – SEUAESP.
Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – SEUAESP Y OTRO. PAG. 5 NULIDAD ELECTORAL RAD. No. 850012333000-202300219-00 Y la misma Corporación respecto de la medida cautelar de suspensión provisional de un acto de elección afirmó: “(…) Como un aspecto novedoso, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 consagró la facultad, en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. (…) Dentro de tales medidas, se encuentra la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo con las voces del numeral 3° del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011.
Esta institución se configura además como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio. Los requisitos para decretar esta medida cautelar, fueron consagrados expresamente por el legislador en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: “Artículo 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares.
Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
(…)” Particularmente, en relación con el proceso de nulidad electoral, el artículo 277 ídem establece una regla específica respecto de la suspensión provisional, con el siguiente tenor: “Artículo 277.- En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación…” A partir de las normas citadas, se colige respecto a la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente;
(ii) dicha violación surge del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y; (iii) dicha solicitud debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda. De esta manera, se establece una carga de argumentación y prueba, al menos sumaria, en cabeza del solicitante de la medida cautelar que debe ser estudiada por el juez en la correspondiente admisión de la demanda.
Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los PAG. 6 NULIDAD ELECTORAL RAD. No. 850012333000-202300219-00 elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso, sin que ello pueda ser entendido como prejuzgamiento.”2 3.- EL CASO CONCRETO: debemos recordar que para fundamentar la solicitud de medida cautelar el actor expresa que, el señor FERNEY CHAPARRO PERDOMO incurrió en doble militancia porque para la fecha en que inscribió su candidatura a la ALCALDÍA DE MANÍ aún pertenecía al PARTIDO ALIANZA VERDE; por su parte el accionado indica que renunció a esa colectividad desde el 10 de marzo de 2023.
Por lo tanto, hasta esta etapa procesal no es posible determinar de manera inequívoca si, efectivamente se configura la causal de nulidad aducida, pues pese a que con la demanda se adjuntan las pruebas que sustentan los hechos, con la contestación también se allegan elementos probatorios para contradecir lo expuesto en el libelo introductorio, y el estudio que debe hacerse corresponde al fondo del asunto y no a un momento previo porque efectuarlo de otra manera sería resolver desde ya las pretensiones de la demanda, lo cual haría nugatoria la sentencia. Por lo expuesto, se dispone: 1.-NEGAR la medida cautelar de suspensión provisional de la elección de FERNEY CHAPARRO PERDOMO como ALCALDE DEL MUNICIPIO DE MANÍ para el periodo 2024-2027, atendiendo las razones expuestas en la parte considerativa del presente auto.
Notifíquese y cúmplase. INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ3 Magistrada AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada 2 CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN QUINTA. Consejera Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE. Marzo 22 de 2018. Radicación número: 52001-23-33-000-2017-00641-01. Actor: VILMA ZAPATA ORTIZ. Demandado: KATYA JACQUELINE CASTRO ENRÍQUEZ, CONTRALORA DEPARTAMENTAL DE PUTUMAYO.
ASUNTO: Nulidad electoral – 3 Encargada del Despacho 1 mediante Acuerdo 007 del 30 de enero de 2024 emanado del Consejo de Estado.