TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, julio veintisiete (27) de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN No.: 850013333002-201700488-01 DEMANDANTE: NELSON ANDRÉS LONDOÑO ALVARAN DEMANDADO: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal el 1°. de septiembre de 2022, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el señor NELSON ANDRÉS LONDOÑO ALVARAN, a través de apoderada debidamente constituido, instauró demanda contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, en la cual formuló las siguientes: PRETENSIONES Primera: que se declare: a. Que la entidad demandada ha transgredido los derechos fundamentales del señor NELSON ANDRÉS LONDOÑO ALVARAN, al trabajo, al mínimo vital, a la vida digna, a la estabilidad reforzada de los disminuidos físicos, a la seguridad social y los demás que se estiman vulnerados al haberle dado de baja de las filas del EJÉRCITO NACIONAL con la expedición de la orden administrativa No. 1308 del 10 de marzo de 2017. b. La nulidad de la orden administrativa No. OAP-EJC No. 1308 del 10 de marzo de 2017, por ser inconstitucional Segunda: que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al EJERCITO NACIONAL – COMANDO DE PERSONAL DIRECCIÓN DE PERSONAL: a. Reintegrar al señor NELSON ANDRÉS LONDOÑO ALVARAN, al cargo que venía desempeñando antes de su destitución y que para el efecto se disponga su reubicación en labores distintas al restablecimiento y mantenimiento del orden público, acorde con sus conocimientos y preparación actual, o, a otro de igual o superior categoría. b. Cancelar los salarios y prestaciones laborales dejadas de percibir por el antes mencionado desde su desvinculación y hasta que se produzca su reintegra efectivo. c. Efectuar los aportes al sistema de seguridad social en salud; y, por ende, el restablecimiento del servicio médico, desde su desvinculación y hasta que se produzca su reintegro.
PÁG. 2 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA RAD. No. 850013333002-201700488-01 d. Efectuar las valoraciones médicas requeridas por el actor en aras de verificar la evolución de su estado de salud, garantizando el tratamiento médico que le permita recuperarla. e. Declarar que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio desde cuando se desvinculó al demandante y hasta que se produzca su reintegro efectivo.
Tercera: que se condene a la demandada a pagar al accionante los perjuicios que a continuación se relacionan: a. A TÍTULO DE LUCRO CESANTE: el valor de los salarios dejados de percibir desde su desvinculación, en cuantía de UN MILLÓN OCHOCIENTOS MIL PESOS ($1.800.000) b. A TÍTULO DE DAÑO EMERGENTE: los gastos en que incurrió por concepto de asesoría jurídica para la presentación de la tutela y posterior demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, los que se demuestran con el contrato que suscribió con el profesional del derecho OSCAR HERNANDO ARCHILA MÁRQUEZ, por la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($3.200.000) c. A TÍTULO DE PERJUICIOS MORALES: el equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100 SMLMV) para cada uno de los integrantes de su núcleo familiar su señora madre, su esposa y su menor hijo por la aflicción y sufrimiento que pasaron al ver al señor LONDOÑO ALVARAN disminuido en su capacidad laboral debido al accidente de trabajo que sufrió y luego por la destitución de la que fue objeto por parte del EJERCITO NACIONAL, lo cual impidió que éste consiguiera un nuevo trabajo; y, en consecuencia, que pudiera continuar dándoles la ayuda económica que les dispensaba Cuarta: que se condene al EJERCITO NACIONAL a cancelar la sanción por despido injusto a que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, consistente en ciento ochenta (180) días de salario (fl. 7 y 8 ítem 001 c. primera instancia).
Sustentan fácticamente sus pretensiones relatando la ocurrencia de los siguientes:
HECHOS 1. El señor NELSON ANDRÉS LONDOÑO ALVARAN ingresó a prestar servicio militar obligatorio en el EJÉRCITO NACIONAL el 22 de noviembre de 2008, en condición de SOLDADO CAMPESINO y luego se desempeñó como SOLDADO PROFESIONAL 2. Durante la prestación del servicio estuvo afiliado al sistema de seguridad social en salud de las fuerzas militares. 3.
El 17 de septiembre de 2013 el señor LONDOÑO ALVARAN encontrándose en servicio sufrió un accidente de trabajo en el que recibió un fuerte golpe en la extremidad inferior derecha. 4. La lesión fue catalogada como “en el servicio y por causa y razón del mismo”, según consta en el informe administrativo No. 006 del 1º. de septiembre del mismo año. 5.
Por lo anterior, requirió una cirugía de menisco plastia y tratamiento continúo para recuperar la movilidad PÁG. 3 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA RAD. No. 850013333002-201700488-01 6. Luego del accidente se le reubicó laboralmente en actividades de carácter administrativo en el comando de la octava división localizado en Yopal. 7.
Mediante acta No. 85123 del 15 de marzo de 2016 de la junta médica laboral le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 18% y se conceptúo su no reubicación laboral, decisión frente a la cual se interpusieron los recursos legales por considerar que el actor tiene capacidad laboral para continuar prestando servicios administrativos. 8.
A través de acta No. M17-065 el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía confirmó el dictamen de pérdida de capacidad laboral. 9. Desde el 1º. de noviembre de 2016 el demandante fue asignado a la coordinación de ingenieros de la octava brigada del Ejército Nacional en Yopal, en el cargo de ARCHIVISTA G11, en el cual fue objeto de felicitaciones y reconocimientos. 10.
Igualmente, en dicho lugar desempeñó con eficiencia el cargo de CENTINELA controlando el ingreso a la unidad operativa mayor. 11. El 27 de marzo de 2017 sin que mediara justa causa, se notificó al accionante la orden administrativa No. OAP-EJC No. 1308 del 10 de marzo de 2017 a través de la cual se le desvinculó del servicio por “DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL”, con efectos fiscales a partir del 24 de los mismos mes y año. 12.
Una vez ello aconteció se le desvinculó del servicio médico por lo que no pudo continuar su tratamiento y consecuencialmente, su núcleo familiar tampoco tuvo acceso al mismo. 13. El demandante es padre cabeza de hogar y su desvinculación produjo graves perjuicios a éste y a su familia. 14. El EJÉRCITO NACIONAL no solicitó el permiso de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. 15.
El demandante cuenta con estudios que le daban idoneidad para continuar desempeñándose en funciones diferentes a las operativas. 16. El Tribunal Administrativo le tuteló al actor los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la salud, a la vida digna y a la seguridad social (fls. 3 a 7 ítem 001 c. primera instancia).
FUNDAMENTOS DE DERECHO Para fundamentar las pretensiones de la demanda señala el mandatario judicial del actor que, el acto administrativo cuya nulidad pretende desconoce el preámbulo y los artículos 1, 4, 13, 25, 46, 48, 53 y 58 de la C. P., las Leyes 135 de 1985 y 4ª. de 1992; y, los Decretos 1793 y 1794 de 2000, pues se expidieron irregularmente y con falsa motivación en razón a que, pese a que la pérdida de capacidad laboral del demandante se dio como consecuencia de un accidente de trabajo, la entidad accionada lo desvinculó pese a que éste contaba con la capacitación requerida para cumplir las funciones administrativas que desempeñó luego del mismo y que se trataba de una persona con estabilidad laboral reforzada por su situación de salud.
Adicionalmente omitió contar con el permiso del MINISTERIO DE TRABAJO por lo que debe cancelar la indemnización por despido injusto y reconocer los derechos laborales y prestacionales que se solicitan en la demanda, además de los perjuicios que con su actuar causó al demandante y su familia. Funda su argumentación citando jurisprudencia de la H. Corte Constitucional (fls. 9 a 15 ítem 001 c. principal).
PÁG. 4 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA RAD. No. 850013333002-201700488-01 TRÁMITE PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN A través de proveído del 20 de marzo de 2018 el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal a quien le correspondió por reparto la demanda de la referencia, la admitió ordenando la notificación de las partes, de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del Ministerio Público (ítem 007 c. primera instancia), diligencias que se surtieron el 26 y 29 de junio del mismo año (ítem 009 c. primera instancia).
El EJÉRCITO NACIONAL contestó la demanda expresando que, se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda en tanto el acto administrativo acusado fue proferido con fundamento en lo normado por el Decreto 1793 de 2000 que prevé como causal de retiro del servicio de soldados profesionales la disminución de la capacidad psicofísica lo que se justifica porque son los hombres capacitados quienes permanecen en el área de operaciones, combatiendo al enemigo y sobreviviendo en extremas condiciones de ahí que deban mantener aptitudes físicas y mentales óptimas para prestar el servicio con eficiencia y eficacia. Lo anterior implica que, la orden administrativa demandada debe continuar contando con la presunción de legalidad que la cobija pues la parte actora a quien le correspondía probar alguno de los cargos de nulidad que le endilga no lo hizo.
Finalmente pide que de accederse a las pretensiones de la demanda se descuente de lo que se ordene las indemnizaciones pagadas al actor, porque de lo contrario se presentaría un enriquecimiento sin causa (ítem 010 c. primera instancia). Mediante auto del 3 de marzo de 2022 el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal avocó el conocimiento de las diligencias en cumplimiento al Acuerdo No. PCSJA20-11650 del 28 de octubre de 2020, tuvo como pruebas las aportadas con la demanda y su contestación, así como los antecedentes administrativos del acto acusado, negó la práctica de pruebas, fijó el litigio y corrió traslado para alegar de conclusión (ítem 024 c. primera instancia) ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Dentro del plazo fijado para el efecto las partes presentaron escritos de cierre y el señor representante del Ministerio Público guardó silencio.
El señor apoderado de la parte actora en sus alegaciones finales luego de afirmar que, con las pruebas que se allegaron al expediente se lograron acreditar los hechos que fundamentan las pretensiones de la demanda, reiteró los argumentos expuestos en el líbelo demandatorio (ítem 028 c. primera instancia). Por su parte el Mandatario Judicial del EJÉRCITO NACIONAL una vez transcribió las normas que regulan el retiro del servicio por disminución de la capacidad laboral recalcó que, lo anterior solo es procedente cuando el concepto de la junta médica laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción, que es finalmente lo que concluyó el Tribunal médico considerando que, el calificado no poseía la experiencia en tiempo dentro del EJÉRCITO NACIONAL, pues de los cinco (5) años de PÁG. 5 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA RAD.
No. 850013333002-201700488-01 permanencia que tenía en el mismo, dos (2) había estado en incapacidad permanente parcial lo que no le otorga el conocimiento suficiente sobre el funcionamiento interno de los procesos y procedimientos en áreas de su institución sumado a lo cual, pese a que ha sido atendido en rehabilitación por fisioterapia no ha tenido una mejoría completa, por lo que su permanencia en el Ejército podría empeorar su salud por su sedentarismo y sobrepeso lo que es más importante que cualquier otro aspecto como la formación académica con la que cuenta.
Con fundamento en lo anterior y teniendo en cuenta que las decisiones de calificación de invalidez y no reubicación no fueron demandadas y que el acto administrativo de retiro se profirió atendiendo la normatividad que regula la materia y los pronunciamientos que sobre el tema ha proferido la H. Corte Constitucional, solicita denegar las pretensiones de la demanda (ítem 029 c. principal).
SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal el 1°. de septiembre de 2022, la que en sus apartes pertinentes resolvió: a. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la orden administrativa de personal No. 1308 del 10 de marzo de 2017, mediante la cual se retiró del servicio activo al demandante por disminución de su capacidad laboral. b. A título de restablecimiento del derecho y en caso de que sea procedente, el reintegro y el pago de salarios y prestaciones sociales desde su retiro efectivo y hasta su reincorporación y la activación en el sistema de seguridad social integral.
Lo anterior teniendo en cuenta las ordenes transitorias que dio el Tribunal Administrativo de Casanare en la sentencia de tutela calendada abril 19 de 2017. c. La demandada podrá descontar lo que corresponda por concepto de aportes al sistema de seguridad social en pensiones. d. Indexar las sumas que resulten de la condena como lo ordena el artículo 187 del C. P. A. C. A. Como fundamentos de la sentencia y atendiendo el material probatorio recaudado durante el trámite del proceso, el a quo consideró que: a. No es procedente aplicar la Ley 361 de 1997 por cuanto el régimen aplicable a los soldados profesionales es el contenido en los Decretos 1793 y 1796 de 2000, por lo que la pretensión de pago de sanción pecuniaria no está llamada a prosperar. b. La procedencia del retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica del soldado profesional solo procede cuando no exista posibilidad de reubicarlo, teniendo en cuenta dos elementos: uno subjetivo que indica que la persona física y mentalmente está en capacidad de desarrollar labores administrativas dentro de la institución; y, otro objetivo que se relaciona con la definición de la labor teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponde a los estudios, preparación y capacitación del sujeto. c. Las decisiones de la junta médico laboral y del tribunal médico de revisión militar y de policía son actos preparatorios y dentro de ellas y solo se analizó el elemento subjetivo, se habla de conjeturas sin sustento técnico al señalar que la permanencia en la institución podría generar consecuencias negativas futuras para el soldado.
Además, lo que debe PÁG. 6 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA RAD. No. 850013333002-201700488-01 analizarse es si éste está capacitado para realizar funciones administrativas. Finalmente, la idoneidad del soldado profesional no es del resorte de tales conceptos y ya había sido evaluada de manera favorable para el desempeño de actividades administrativas como AUXILIAR S1, por el comandante del batallón de combate terrestre No. 58 y por el coordinador de ingenieros de la octava división lo que implica que, el acto administrativo acusado está indebidamente motivado; y, en consecuencia, debe ser declarado nulo. d. Se niegan las solicitudes de reconocimiento de daño emergente por no haber sido debidamente probado, de lucro cesante por estar incluido dentro del restablecimiento del derecho y de perjuicios morales, en tanto el grupo familiar del actor no es parte dentro del proceso (ítem 031 c. primera instancia) RECURSO DE APELACIÓN El EJÉRCITO NACIONAL apeló en término la sentencia de primera instancia recalcando los argumentos expuestos al momento de dar contestación a la demanda y de alegar de conclusión especialmente en el sentido que, las decisiones que calificaron la capacidad laboral del señor NELSON ANDRÉS LONDOÑO ALVARAN no fueron objeto de reproche en la demanda y tampoco se allegaron las pruebas que desvirtuaran tales conceptos especializados lo que implica que la decisión de primera instancia desbordó el conocimiento de la verdad materialmente probada utilizando hipótesis subjetivas mientras que las antes mencionadas decisiones se apegaron a las normas que regulan la materia y obedecieron a un completo estudio médico efectuado al actor que dio como resultado que éste no podía ser reubicado lo que no lo inhabilita para desarrollar labores diferentes en su vida civil.
De otra parte, el estudio especializado está fundamentado exclusivamente en la salud del uniformado y busca minimizar las causas que contribuyen a empeorar su estado de salud y el concepto de no reubicación se respalda en que su desempeño en la parte administrativa está agravando sus dolencias y que es imposible ubicarlo en el área de combate por el cuadro crónico que presenta en sus extremidades.
Con fundamento en lo anterior considera que, no existió la errónea motivación a que refiere el fallo de primera instancia por lo que pide se revoque éste (ítem 035 c. primera instancia) Con proveído del 3 de noviembre de 2022 se concedió el mencionado recurso de apelación (ítem 039 c. primera instancia). ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso se repartió el 11 de los precitados mes y año (ítem 002 c. segunda instancia) e ingresó al Despacho el 18 de noviembre de la referida anualidad (ítem 003 c. segunda instancia), el que por auto del 24 del mismo mes y año lo admitió (ítem 004 c. segunda instancia).
Se precisa que, como el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia habida cuenta que, en el sub judice no se decretaron pruebas en la misma. De otra parte, el señor Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. PÁG. 7 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA RAD.
No. 850013333002-201700488-01 CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- DE LA COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el artículo 153 ibidem esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación impetrado contra un fallo proferido por un Juez Administrativo del circuito de Yopal. 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES, CUMPLIMIENTO REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Y CADUCIDAD El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.
En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, se encuentra debidamente demostrada, pues el demandante señor NELSON ANDRÉS LONDOÑO ALVARAN es persona natural y se identificó al momento de conferir poder con su cédula de ciudadanía quedando demostrada su existencia (ítem 002 c. primera instancia); y, la demandada es una Entidad Estatal del orden nacional, cuya existencia no requiere prueba, por ser persona jurídica de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.).
Ahora, el accionante cumplió con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1°. del artículo 161 ibidem, según consta en certificación expedida por la Procuraduría 72 Judicial I para Asuntos Administrativos de Yopal, visible en el ítem 004 del cuaderno de primera instancia. Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido de conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del numeral 2°. del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 en razón a que, en el acto acusado orden administrativa de personal No. 1308 del 10 de marzo de 2017 mediante la que se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional en forma temporal con pase a la reserva por disminución de la capacidad psicofísica, entre otros, al SOLDADO PROFESIONAL LONDOÑO ALVARAJAN NELSON ANDRÉS no se indicaron los recursos que contra la misma cabían lo que lo habilitaba a acudir directamente ante la jurisdicción administrativa (fls. 8 a 10 ítem 014 c. primera instancia).
Finalmente, el artículo 164 del C. P. A. C. A. en relación con la oportunidad para presentar la demanda, señala en el literal d) del numeral 2°: “Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo (…).” Pues bien, como el 19 de abril de 2017 el Tribunal Administrativo de Casanare profirió fallo de tuteló en el que protegió de forma transitoria los derechos fundamentales del señor LONDOÑO ALVARAJAN señalando que se le otorgaba PÁG. 8 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA RAD.
No. 850013333002-201700488-01 un término de cuatro (4) meses, contados a partir de la notificación de la sentencia, para incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (fls. 50 a 67 ítem 003 c. primera instancia), el trámite de conciliación extrajudicial se surtió entre el 26 de julio y el 18 de septiembre de 2017 (ítem 004 c. primera instancia) y la demanda se radicó el 2 de octubre de la precitada anualidad (fl. 18 ítem 001 e ítem 005 c. principal), la acción no se encuentra caducada atendiendo a la norma antes transcrita.
4. PROBLEMA JURÍDICO En el sub lite son dos los problemas jurídicos a resolver, a saber: ¿es procedente revocar la sentencia de primera instancia a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en su lugar, denegarlas en consideración a que, las decisiones que calificaron la capacidad laboral del señor NELSON ANDRÉS LONDOÑO ALVARAN no fueron objeto de solicitud de nulidad ni se allegaron las pruebas que las desvirtuaran lo que implica que, la decisión de primera instancia desbordó el conocimiento de la verdad materialmente probada utilizando hipótesis subjetivas?
5. EL CASO CONCRETO
5.1. NORMATIVIDAD APLICABLE AL SUB LITE: en relación con el régimen aplicable al retiro de los miembros de las Fuerzas Militares se encuentra lo siguiente: El Decreto 1790 de 2000 prevé que el retiro de las Fuerzas Militares es aquella situación que hace cesar la obligación de los oficiales y suboficiales de prestar servicios en actividad, como consecuencia de una disposición de la autoridad competente.
Así, para retirar a un Oficial es necesario un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, salvo en los casos en los cuales se trate de un Oficial General o de Insignia o haya inasistencia al servicio sin causa justificada. La figura del retiro no excluye la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. La Ley 1792 de 2016 modificó el artículo 100 del Decreto 1790 de 2000 el que prevé causales de retiro del servicio activo para Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en el que dentro de las causales de retiro temporal con pase a la reserva relaciona la de “disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.” Y el artículo 107 indicó que, pese a lo dispuesto en el artículo 105 para el caso de Oficiales, el Gobierno Nacional podrá mantener en servicio activo a los miembros de las Fuerzas Militares que lo merezcan por sus calificaciones y “cuando sus capacidades puedan ser aprovechadas en determinadas actividades militares”.
Por otra parte, en relación con la capacidad psicofísica los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000 la definen como “el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones.
La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y PÁG. 9 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA RAD. No. 850013333002-201700488-01 de la Policía Nacional”, la que se califica con los conceptos de “apto, aplazado y no apto”; y, la última se da cuando una persona “presente alguna alteración psicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”. 5.2 JURISPRUDENCIA QUE REGULA LA MATERIA:
5.2.1. LAS DECISIONES DE LAS JUNTAS MEDICAS LABORALES Y SU DEMANDA ANTE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: al respecto el H. Consejo de Estado señaló: (ii) Decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía. La Ley 923 de 2004 no dispuso un marco específico para la regulación de la evaluación médica de la capacidad psicofísica y la disminución de la capacidad laboral.
En consecuencia, este tampoco fue un aspecto que desarrollara el Decreto 4433 de 2004. Al respecto, el Decreto 1796 de 2000 dispuso en su artículo 14 que son organismos médico laborales militares y de policía (i) la Junta Médico Laboral y (ii) el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Por su parte, el artículo 22 ibidem señaló: [ ] Articulo 22.
IRREVOCABILIDAD. Las decisiones del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes [ ] Establecido entonces que las decisiones del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar son irrevocables y que contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales, es necesario dilucidar cuándo dichas decisiones pueden ser consideradas como actos administrativos definitivos y, en consecuencia, demandarse directamente ante la administración y cuando son actos de trámite.
Al respecto, la Sala Plena de la Sección Segunda, en auto del 16 de agosto de 2007, precisó: [ ] Los actos expedidos por la Junta Médica Laboral y recurridos ante el Tribunal Médico Laboral, en cuanto determinan una incapacidad inferior a la requerida para tener derecho a la pensión de invalidez, son actos definitivos en la medida en que impiden seguir adelante con la actuación. Sobre el particular, el inciso final del artículo 50 del C.C.A dispone: " son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que, deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a la actuación cuando hagan imposible continuarla ” (Subrayas del texto) En las anteriores condiciones, no es posible exigir al interesado que a pesar de no alcanzar el porcentaje mínimo de incapacidad para tener derecho a la pensión de invalidez, acuda ante la entidad en procura de tal derecho, siendo en cambio procedente, ante la irrevocabilidad de tales actos, acudir en su demanda para que se estudie si estuvo bien fijado el índice lesional, y si además la pérdida de la capacidad es imputable al servicio, lo que conllevaría, en caso de ser favorable al actor, al reconocimiento de la prestación. En conclusión, si el acto del Tribunal Médico Laboral Impide continuar con la actuación en la medida en que no permite al afectado solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez, no se le puede dar el calificativo de simple acto de trámite y en tal caso, es susceptible de demanda ante ésta jurisdicción [ ] (Negrillas de la Subsección) Lo anterior significa que el acta de junta médico laboral será un acto administrativo definitivo y, por ende, demandable ante la jurisdicción, cuando su contenido permita entender que no se reúnen los requisitos para la PÁG. 10 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA RAD.
No. 850013333002-201700488-01 consolidación del derecho a la pensión de invalidez. Contrario sensu, tendrá el carácter de acto administrativo de trámite o preparatorio cuando su resultado determine las condiciones médicas necesarias para que surja el derecho pensional y, por consiguiente, esto le permita al interesado acudir a la administración a solicitar su reconocimiento.
En todo caso, es importante señalar que esta posición, que ha sido reiterada por la Sección en otros pronunciamientos, se adoptó con el fin de evitar cargas formales excesivas que pudieran dar paso a decisiones inhibitorias y, con ello, vulnerar la garantía de la tutela judicial efectiva. En tales condiciones, acudir a tal criterio para imponer exigencias que entorpezcan el derecho de acceso a la administración de justicia resultaría un despropósito.
(iii) Caso concreto En línea con lo anterior, la Subsección considera que, contrario a lo que afirmó la demandada, en el caso concreto, el Acta de Junta Médica Laboral 1359 del 8 de mayo de 2003 es un acto de trámite en la medida en que, al definir que el señor José David Posada Montoya padece una disminución de la capacidad laboral superior al 50%, sirvió como fundamento para que la actuación administrativa continuase con la respectiva solicitud del derecho pensional a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.
En armonía con el criterio jurisprudencial y doctrinal unánimemente acogido, según el cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo solo somete a su conocimiento actos administrativos definitivos, entendidos como aquellos que concluyen la actuación administrativa al decidir directa o indirectamente el fondo del asunto, es plausible concluir que el acta en comento no tenía que ser controvertida judicialmente.
En esa medida, tampoco resultaría viable exigir que, en sede administrativa, se hubiese interpuesto recurso de apelación en su contra. En conclusión, el hecho de que el demandante no controvirtiera administrativa ni judicialmente el acta de Junta Médica-Laboral que definió su porcentaje de disminución de la capacidad laboral no vicia en absoluto el debido trámite de la actuación administrativa que se exige como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción. (…)1 5.2.2 DERECHO A LA REUBICACIÓN LABORAL POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA DE SOLDADOS PROFESIONALES: la H. Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad de los artículos 4, 8 y 10 del Decreto 1793 de 2000 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares.”( normas que fueron demandadas parcialmente), en los siguientes términos en lo que al tema en estudio hace referencia: “(…) En particular, el ámbito laboral constituye un espacio trascendental para el cumplimiento del objetivo de integración social de las personas en situación de discapacidad.
En consecuencia, cuando se analiza la relación laboral de trabajadores con capacidades diferenciadas, opera el principio de estabilidad en el empleo, que consiste en la garantía de no ser desvinculado del mismo con motivo de la condición de discapacidad. Así, los principios de integración laboral y de estabilidad en el empleo han sido consagrados con el objetivo de lograr “… una igualdad real entre este grupo poblacional y el resto de las personas”. 1 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA.
CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Julio 18 de 2019. Radicado: 050012333000201501359 01 (4887-2016). Demandante: JOSE DAVID POSADA MONTOYA. Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL PÁG. 11 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA RAD. No. 850013333002-201700488-01 42. Una medida que posibilita el ejercicio del derecho a la igualdad de las personas en situación de discapacidad es la reubicación laboral.
En la Sentencia T-1040 de 2001, la Corte precisó que esta se trata de un derecho cuyo ejercicio se encuentra condicionado por 3 aspectos relacionados entre sí: (i) el tipo de función que desempeña el trabajador, (ii) la naturaleza jurídica del cargo y (iii) la capacidad del empleador. (…) En esa medida, la jurisprudencia ha concluido que cuando el empleador conoce el estado de salud de su empleado y tiene la posibilidad de situarlo en un nuevo puesto de trabajo, deberá reubicarlo en ese nuevo lugar en el cual se eliminen las barreras sociales de ingreso y permanencia en el empleo.
En caso de que no lo haga, y lo despida, se presume que el despido se efectuó como consecuencia de su condición y que el empleador abusó de una facultad legal para legitimar una conducta discriminatoria. 43. Ahora bien, las anteriores consideraciones no han sido ajenas al ámbito militar, particularmente cuando el empleador es el Ejército Nacional y aquellos que pierden su capacidad psicofísica son soldados profesionales.
Así, en distintas ocasiones se ha protegido el derecho a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada de los soldados cuando se ordena su retiro con pase de reserva, en aplicación de los artículos 8º y 10º del Decreto Ley 1793 de 2000 (demandados). (…) 44. De lo expuesto se puede concluir que la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido, pacífica y reiteradamente, que los derechos a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada son vulnerados cuando se retira del servicio a un soldado profesional, como consecuencia de la disminución psicofísica y no se evalúa la posibilidad de reubicarlo de conformidad con sus condiciones de salud.
Así mismo, que existen criterios de reubicación que deben ser evaluados por el Ejército Nacional para evitar incurrir en conductas discriminatorias. Entonces, si bien existen normas que permiten al Ejército válidamente retirar a sus miembros cuando estos presentan tal disminución, también lo es que esta Corte ha decidido aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de los artículos que le atribuyen dicha competencia, puesto que en algunos casos estas disposiciones pueden acarrear la vulneración de los derechos fundamentales. 45.
Para finalizar este acápite, es importante recordar que con la Sentencia C- 381 de 2005, la Corte declaró la inexequibilidad del artículo 58 del Decreto Ley 1791 de 2000 y la exequibilidad condicionada del numeral 3º del artículo 55[ y del artículo 59 del mismo Decreto, “en el entendido que el retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médica Laboral sobre la reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción”.(…)”2 Posteriormente, en sentencia de tutela la misma Corporación recalcó: “(…) 2.6.4.
De la reubicación de los miembros de las Fuerzas Militares Esta Corporación ha reiterado sobre la protección que se les debe otorgar a las personas que se encuentran en estado de discapacidad. En este sentido, también ha aseverado que la facultad de retirar del servicio activo a los miembros de las Fuerzas Militares no opera de forma automática cuando hayan sufrido de alguna disminución de su capacidad psicofísica, pues 2 Sentencia C-063/18.
Magistrada sustanciadora: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO PÁG. 12 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA RAD. No. 850013333002-201700488-01 podría generarse una vulneración a sus garantías y derechos constitucionales. Se ha precisado que para estos eventos es necesaria una valoración de las condiciones de salud, habilidades, destrezas y capacidades del afectado, para así poder definir si existe o no alguna actividad que pueda ser desarrollada por aquel dentro de la misma institución, de tal suerte que pueda ser reubicado en otro cargo.
(…) Asimismo, la Corte ha señalado que omitir el deber de protección de personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta supone un trato discriminatorio injustificado, habida cuenta que toda persona discapacitada tiene derecho a ser tratado en condiciones de igualdad, de tal forma que efectivamente se le dé el trato diferente al que tiene derecho por sus circunstancias personales especiales, por mandato constitucional.
Con fundamento en lo anterior, es preciso destacar que la Corte Constitucional ha venido protegiendo el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de miembros de las fuerzas militares de una manera pacífica, para los casos en que han sido retirados del servicio activo como consecuencia de la disminución en su capacidad laboral y por haber sido calificados como “no aptos” para ejecutar actividades militares; pues de no conceder el amparo, se estaría desconociendo la obligación del Estado de proteger a personas en estado de discapacidad.
Por ello, en estos eventos la Corte se ha inclinado por ordenar la reincorporación y reubicación de los militares en actividades que puedan ser desarrolladas de acuerdo a sus destrezas y formación académica y a prestar la atención médica necesaria. De igual manera, el Consejo de Estado ha concedido la misma protección en sede de nulidad y restablecimiento del derecho; casos en los que ha afirmado que: “La protección especial del soldado profesional que sufre de un trastorno grave de salud, con ocasión de sus funciones, se concreta es una estabilidad laboral reforzada, como lo han establecido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Protección que se materializa en el derecho del soldado profesional a ser reubicado para que cumpla otras funciones de conformidad con sus habilidades y destrezas. Así las cosas, como el artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000 dispone que «El soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio», para la Sala, la administración debe ejercer esta facultad en armonía con el derecho a la estabilidad reforzada desarrollado por la jurisprudencia, de modo que la aplicación del retiro debe ser restringida para aquellos casos en los cuales definitivamente no proceda la reubicación laboral”.
(Subrayado fuera del texto) (…) Reiterando las ideas que se han venido exponiendo a lo largo de éste acápite, la Corte Constitucional ha desaprobado que el retiro de los militares, cuya capacidad psicofísica se ha visto disminuida, se motive argumentando que “ya no son útiles para desarrollar las labores propias de la entidad”. PÁG. 13 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA RAD.
No. 850013333002-201700488-01 Al respecto, en la sentencia T-834 de 2013, la Corte ordenó el reintegro de un soldado que fue retirado del Ejército Nacional por una disminución en su capacidad psicofísica y que no fue reubicado pues, según la opinión de la institución, no tenía capacidades aprovechables en actividades administrativas, docentes o de instrucción. Adicionalmente, esta Corte ha afirmado que el retiro absoluto de un militar sólo será procedente cuando la Junta Médico-Laboral, o en su defecto el Tribunal Médico-Laboral, “concluyan que sus condiciones de salud no son suficientes ni puede ser capacitado para desempeñar alguna actividad”[88]dentro de las Fuerzas Militares; pues en ese caso, lo constitucionalmente correcto sería designarle al militar una disminución de su capacidad igual o superior al 50%, para así poder reconocerle una pensión de invalidez.
A contrario sensu, de tener una calificación menor al 50%, la medida a tomar no puede ser, en principio, el retiro. (…) Con fundamento en lo anterior, la Corte ha concluido que, pese a tratarse de un régimen especial en el que se permite el retiro cuando haya disminución o pérdida de la capacidad psicofísica, ha considerado que ello podría suponer la vulneración de derechos fundamentales, dependiendo de las características especiales de cada caso.
Las sentencias T-928 de 2014 y T-487 de 2016 de la Corte Constitucional permiten hacer una síntesis de las reglas jurisprudenciales aplicables a casos similares al estudiado en esta providencia. A saber: “(…) - En desarrollo del derecho a la igualdad material, las personas en situación de discapacidad son sujetos de especial protección constitucional, titulares de los derechos a la integración social, a la integración y la reubicación laboral. - El derecho a la reubicación laboral implica: (i) Desempeñar trabajos y funciones acordes con sus condiciones de salud que le permitan acceder a los bienes y servicios necesarios para su subsistencia;
(ii) obtener su reubicación laboral en un trabajo que tenga los mismos o mayores beneficios laborales al cargo que ocupaban antes; (iii) recibir la capacitación necesaria para el adecuado desempeñó de las nuevas funciones; (iv) obtener de su emperador la información necesaria en caso de que su reubicación no sea posible, a fin de que pueda formularle las soluciones que estime convenientes. - Las Fuerzas Militares deben evaluar la posibilidad de reubicar al soldado profesional que ha sufrido una limitación física sensorial o psicológica, incluso si ello implica capacitarlo para ejercer una nueva función. - Es razonable que el régimen normativo de las Fuerzas Militares considere que se requiere plena capacidad y aptitud psicofísica por parte de un soldado profesional, para el adecuado cumplimiento de la misión constitucional que a ellos se les encomienda, pero, de esto no se sigue que los soldados profesionales puedan ser retirados de las Fuerzas Militares cuando adquieren una limitación física, sensorial o psicológica, pues ello supondría un incumplimiento del deber de protección especial a favor de las personas en condición de discapacidad.
PÁG. 14 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA RAD. No. 850013333002-201700488-01 - El hecho de que un soldado profesional sea calificado como no apto para la actividad militar, no implica que no pueda seguir desempeñándose en esa labor, pero no excluye que el militar desarrolle otra actividad dentro de la institución. - Antes de dar aplicación a las normas sobre desvinculación de soldados por razón de las condiciones de salud, las habilidades, las destrezas y las capacidades del afectado, a fin de establecer si existen actividades que podría cumplir dentro de la institución, de manera que sea posible disponer su reubicación en otro cargo. - Los derechos a la igualdad y al trabajo son vulnerados, cuando se retira del servicio a un soldado profesional, como consecuencia de la pérdida de capacidad laboral, y no se evalúa la posibilidad de reubicarlo de algún modo en la institución. (…)”3 Y en pronunciamiento más reciente, insistió: “(…) E. Reiteración de jurisprudencia sobre el régimen legal de las fuerzas militares y derecho a la permanencia o reubicación de los militares que ven disminuida su capacidad laboral 16.
El artículo 217 de la Constitución Política estableció un régimen especial prestacional, disciplinario y de carrera para las fuerzas militares. Como desarrollo de este mandato constitucional, el Decreto 1790 de 2000 definió el acto de retiro de las fuerzas militares como aquella situación donde, a partir de una decisión de la administración, cesa la obligación de los oficiales y suboficiales de prestar servicios como integrantes activos de la institución. Así, todo acto de retiro debe estar precedido por un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.
En particular, en su artículo 106 el decreto señala que cualquier oficial o suboficial puede ser retirado cuando no reúnan las condiciones sicofísicas determinadas por la reglamentación vigente. A su vez, el artículo 100 de la Decreto 1790 de 2000 consagra entre las causales de retiro de las fuerzas militares la “invalidez” de la persona sobre la cual se expide el acto de retiro. 17.
Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que esta facultad de retiro no es discrecional, arbitraria ni automática, en especial en aquellos casos cuando se alega la causal de disminución de la capacidad sicofísica de la persona. Así, por ejemplo, en la ya citada sentencia T-597 de 2017, la Corte señaló que, aunque las fuerzas militares gozan de un régimen especial de vinculación laboral no pueden omitir su deber de protección de personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta pues esta conducta supone un trato discriminatorio que no está amparado por el régimen legal y constitucional.
Bajo esta premisa, la Corte Constitucional ha protegido el derecho a la estabilidad laboral reforzada de los miembros de las fuerzas militares que han sido retirados del servicio activo luego de ser calificados “no aptos” como consecuencia de la disminución en su capacidad laboral. Así, por ejemplo, en la ya citada sentencia T-440 de 2017[42] la Corte reiteró la regla jurisprudencial según la cual cuando la pérdida de capacidad es inferior al 50% lo procedente 3 Sentencia T-286/19.
Magistrada Ponente: CRISTINA PARDO SCHLESINGER PÁG. 15 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA RAD. No. 850013333002-201700488-01 no es la desvinculación sino la reubicación dentro de la institución. Lo anterior como una garantía de protección que se materializa con la oportunidad que tiene la persona de seguir vinculada a las fuerzas militares en condiciones acordes con su capacidad laboral y en una actividad que tenga los mismos o mayores beneficios que el cargo que ocupaba con anterioridad. 18.
En ese mismo sentido, la Corte ha sido enfática en rechazar que el retiro de los militares que han sufrido de alguna pérdida en su capacidad laboral se motive simplemente con el argumento de que “ya no son útiles para desarrollar las labores propias de la entidad”. Un buen ejemplo de este precedente se encuentra en la sentencia T-382 de 2014, decisión en la que la Corte revisó una tutela presentada por un soldado que fue retirado del ejército por una disminución en su capacidad, después de que se negara su traslado a otra función por considerar que no tenía capacidades que pudieran “ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción”.
En dicha providencia, la Corte encontró que este tipo de argumentos son reprochables en razón a que el Estado debe propender por la realización de la igualdad material, es decir, deberá promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, estableciendo en cabeza suya la obligación de adoptar medidas a favor de los grupos discriminados o marginados, en especial de aquellos que por su condición física o mental se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta. 19.
En conclusión, los precedentes de la Corte Constitucional han establecido límites claros sobre el poder de desvinculación de las fuerzas militares sobre su personal. En particular, en los casos en donde el integrante de la fuerza pública tiene una disminución de su discapacidad laboral inferior al 50% este Tribunal ha sido contundente en afirmar que la institución debe privilegiar la reubicación laboral sobre cualquier otra medida.
Lo anterior, como una garantía de protección a la estabilidad laboral reforzada y al valor de la vocación de las personas que hacen parte de la fuerza pública. (…)4”
5.3. DE LO DEMOSTRADO EN EL PROCESO: si se revisa el material probatorio allegado a las diligencias se determina que, los hechos que a continuación se relacionan y que se tienen que ver con la impugnación que nos ocupa, se encuentran debidamente acreditados: 1. El comandante del BATALLÓN DE COMBATE TERRESTRE No. 58 DE LA VIGÉSIMA OCTAVA BRIGADA DE LA SELVA conceptuó que el SOLDADO PROFESIONAL LONDOÑO ALVARAJAN NELSON ANDRÉS contaba con los requisitos y características necesarias para continuar al servicio de la Fuerza, en el cargo de AUXILIAR S1 (fls. 20 y 21 ítem 003 c. primera instancia). 2.
El coordinador de ingenieros de la Octava División del COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES DEL EJERCITO NACIONAL conceptúo que el actor reunía los requisitos para la reubicación laboral (fls. 22 y 23 ítem 003 c. primera instancia). 4 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-328 de 2022. Magistrada ponente: NATALIA ÁNGEL CABO. PÁG. 16 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA RAD.
No. 850013333002-201700488-01 3. La DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL en acta de junta médica laboral No. 85123 del 15 de marzo de 2016 arribó a las siguientes conclusiones: A. DIAGNOSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECTACIONES 1) OCURRIÓ EN ACTOS DEL SERVICIO Y POR ACTO Y RAZÓN DEL MISMO TRAUMA CONTUNDENTE DE RODILLA DERECHA CON RUPTURA COMPLETA DE LIGAMENTO CRUZADO ANTERIOR, LESIÓN MENISCAL, VALORADO Y TRATADO POR ORTOPEDIA CON INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA Y TERAPIAS FÍSICAS QUE DEJA COMO SECUELA: A) GONALGIA CRÓNICA DERECHA (…)” B. Clasificación de lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio.
NO APTO - NO SE SUGIERE REUBICACIÓN LABORAL C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL DE DIECIOCHO POR CIENTO (18%). D. Imputabilidad del Servicio: AFECCIÓN – 1 OCURRIÓ EN SERVICIO Y POR CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO SEGÚN INFORMATIVO ADMINISTRATIVO No. 006 DE 01/09/2014, LITERAL (B) (AC) E. Fijación de los correspondientes índices.
DE ACUERDO AL ARTÍCULO 47 DECRETO 0094 DEL 11 DE ENERO DE 1989, LE CORRESPONDE POR 1ª) NUMERAL 1-191, LITERAL (B) ÍNDICE SIETE (7). MOTIVACIÓN: (EN CUANTO A SU REUBICACIÓN LABORAL, SE DA EN FORMA NEGATIVA, YA QUE EL PACIENTE PRESENTA SECUELA ASTEOMUSCULAR QUE LIMITA REALIZAR ACTIVIDADES MILITARES SATISFACTORIAMENTE, ADEMÁS SU PERMANENCIA EN LA FUERZA GENERA IMPACTO NEGATIVO PARA SU VIDA OCUPACIONAL E INTEGRAL.) Igualmente, en el acta se señala que los especialistas en Ortopedia conceptuaron: “ESTADO ACTUAL: BUEN ESTADO GENERAL CICATRIZ DE RECONSTRUCCIÓN DE LIGAMENTO CRUZADO ANTERIOR RODILLA DERECHA, ARCOS DE MOVILIDAD COMPLETO, PARCIAL MENISCAL Y MARCHA NORMAL.
PRONOSTICO: ARTROSIS EN UNA FUTURA. FDO. DR. PIO TORRES QUINTERO.” (fls. 24 a 26 ítem 003 c. primera instancia) 4. El 13 de febrero de 2017 el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA en acta No. 17-065 decidió mantener la condición de NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR del accionante, citando como sustento el Decreto 094 de 1980 y en lo referente a la reubicación laboral considera que, “el calificado no posee la experiencia en tiempo dentro del Ejército Nacional (5) años de servicio de los cuales 2 años ha estado bajo incapacidad permanente parcial) no otorgándole el conocimiento suficiente sobre el funcionamiento interno de los procesos y procedimientos en áreas de su institución lo que le otorgan una insuficiente idoneidad profesional, lo anterior aunado a que ha permanecido los dos últimos años en proceso de rehabilitación y cirugía sin mejoría completa con lo cual se evidencia que su permanencia en la institución podría empeorar aún más su estado de salud sumado a factores propios de carga biomecánica como sedentarismo y sobrepeso (110 kg).
Igualmente a pesar de contar con capacitaciones de formación académica y con concepto de idoneidad favorable, no es menos cierto que este Tribunal Médico como responsabilidad debe tener presente la salud del paciente por encima de otros aspectos como los ya indicados. En razón a ello este Tribunal considera que no es recomendable su reubicación laboral.” Esta decisión se notificó el 15 de febrero de 2017, al correo electrónico PÁG. 17 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA RAD.
No. 850013333002-201700488-01 malejandralizarazo@gmail.com, el que se había autorizado para el efecto por la parte actora (fls. 20 a 33 ítem 003 c. primera instancia). 5. A través de la orden administrativa de personal No. 1308 del 10 de marzo de 2017 se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional en forma temporal con pase a la reserva por disminución de la capacidad psicofísica, entre otros, al SOLDADO PROFESIONAL LONDOÑO ALVARAJAN NELSON ANDRÉS (fls. 34 a 36 ítem 003 c. primer instancia) 6.
El 29 de marzo de 2017 el teniente coronel oficial de ingenieros de la Octava División certificó que, el actor prestó sus servicios como profesional con funciones de archivo en la oficina de ingenieros de la octava división y como centinela y control de ingreso de personal en esa unidad de operativo mayor, donde había sido nombrado para tal fin, de acuerdo con los turnos establecidos en las órdenes del día (fl. 47 ítem 003 c. primera instancia) 7.
El 19 de abril de 2017 el Tribunal Administrativo de Casanare tuteló, de forma transitoria, los derechos fundamentales al trabajo, a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad, a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social del señor LONDOÑO ALVARAJAN, dejó sin efectos la orden administrativa de personal No. 1308 del 10 de marzo de 2017, ordenó el reintegro del antes referido a un cargo y reubicarlo en una actividad que pudiera desempeñar, teniendo en cuenta su grado de escolaridad, habilidades, destrezas y formación técnica (fls. 50 a 67 ítem 003 c. primera instancia). 8.
En cumplimiento al antes mencionado proveído, con la orden administrativa de personal No. 1593 del 8 de mayo de 2017 se dispuso reintegrar de forma transitoria al servicio activo de las fuerzas militares – EJÉRCITO NACIONAL al demandante, con novedad fiscal 8 de mayo de 2017 y se le ubicó en el BATALLÓN DE INSTRUCCIÓN, ENTRENAMIENTO Y REENTRENAMIENTO No. 3 “LUIS EDUARDO DE AZUOLA Y ROCHA” (fl. 11 a 13 ítem 014 c. primera instancia) 9.
El señor NELSON ANDRÉS acreditó que cuenta con formación variada en el SENA (fls. 37 a 46 ítem 003 c. primera instancia) Con fundamento en las pruebas que se allegaron legalmente a las diligencias, atendiendo la normatividad y la jurisprudencia que se transcribió con anterioridad y teniendo en cuenta los argumentos de apelación esbozados por el EJERCITO NACIONAL se concluye con claridad que: No era necesario discutir en sede administrativa ni demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa el acta de junta médica laboral No. 85123 del 15 de marzo de 2016 de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL ni el acta No. 17-065 del 13 de febrero de 2017 del TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA en la que se decidió mantener la condición de NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR: en tanto éstos son actos de trámite si se tiene en cuenta que, fue con la orden administrativa de personal No. 1308 del 10 de marzo de 2017 que se retiró del PÁG. 18 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA RAD.
No. 850013333002-201700488-01 servicio activo de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional en forma temporal con pase a la reserva por disminución de la capacidad psicofísica al SOLDADO PROFESIONAL LONDOÑO ALVARAJAN NELSON ANDRÉS, lo que implica que este argumento de apelación no está llamado a prosperar. Las actas la calificación de “NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR” por disminución o pérdida de la capacidad psicofísica que se puede dar a los miembros de la fuerza pública, entre los que se cuentan los soldados profesionales, no implica per se su retiro del servicio activo, pues la fuerza de la que hace parte debe determinar en cada caso concreto y atendiendo las condiciones de salud, las habilidades, las destrezas y las capacidades del afectado, si existen actividades que podría cumplir dentro de la institución, de manera que sea posible disponer su reubicación en otro cargo: si se revisa el análisis que se efectuó en primera instancia por parte de la junta médica laboral y en segunda por el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA se establece que: a. En las actas correspondientes no se deja constancia que se haya efectuado el estudio al que refiere la jurisprudencia, pues allí solo se señala que como de los cinco (5) años que lleva en servicio, dos (2) ha estado con incapacidad permanente parcial, no posee la experiencia en tiempo ni tiene el conocimiento suficiente sobre los procesos y procedimientos de la entidad, contraviniendo el concepto de idoneidad frente a las funciones de AUXILIAR S1, suscrito por el comandante del Batallón de Combate Terrestre No. 58 “TC.
CARLOS MALDONADO GUTIÉRREZ en el que se indicó que:
1. CONDICIONES PERSONALES Durante su permanencia en la unidad denota especial capacidad por alcanzar propósitos establecidos, su formación militar en combinación con sus condiciones personales, facilitan la orientación por parte de sus comandantes superiores.
2. ÉTICA MILITAR El soldado profesional posee valores morales y espirituales los cuales están reflejados en la normal relación con sus compañeros y superiores de igual manera ha demostrado rectitud y honestidad con cada una de las labores asignadas
3. CONDICIONES PROFESIONALES Su preparación profesional es normal cumple con la misión, demuestra iniciativa y capacidad para afrontar su responsabilidad el buen desempeño de las labores encomendadas en los actos propios del servicio utilizando su experiencia en las tareas asignadas.
4. DESEMPEÑO EN EL CARGO Si disponibilidad y espíritu de trabajo satisfacen las exigencias del cargo como auxiliar en la sección de desarrollo humano; ha demostrado eficiencia y capacidad para la realización de los diferentes procesos e identificar los problemas y necesidades fundamentales de su área de responsabilidad y aplicar los procedimientos reglamentarios en la solución de los mismos.
5. VIRTUDES MILITARES Sus virtudes militares son normales enmarcadas en la responsabilidad, respeto para el cumplimiento de todas las órdenes emitidas por el Comando Superior.
6. CONCEPTO FINAL Por lo anterior expuesto, este comando considera que el señor Soldado Profesional LONDOÑO ALVARAN NELSÓN ANDRÉS identificado con PÁG. 19 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA RAD. No. 850013333002-201700488-01 cedula de ciudadanía No. 1.098.308.672, reúne los requisitos y características necesarias para continuar al servicio de la fuerza.” (fls. 20 y 21 ítem 003 c. primera instancia).
El que se reiteró por el Coordinador de Ingenieros de la Octava División (fls. 22 y 23 ítem 003 c. primera instancia). b. Ahora en lo que se afirma en el sentido que, no ha logrado su recuperación completa con lo cual se evidencia que su permanencia en la institución podría empeorar aún más su estado de salud sumado a factores propios de carga biomecánica como sedentarismo y sobrepeso (110 kg): Frente a ello no se hace más consideración ni estudio por lo que la Sala comparte lo señalado por el a quo en el sentido que constituyen conjeturas sin sustento. c. De otro lado respecto a que, a pesar de contar con capacitaciones de formación académica y con concepto de idoneidad favorable, no es menos cierto que este Tribunal Médico como responsabilidad debe tener presente la salud del paciente por encima de otros aspectos como los ya indicados: ello va en contravía de la jurisprudencia que se transcribió con anterioridad en la que se deja claro que, quien ha tenido una disminución de la capacidad psicofísica se convierte en un sujeto de especial protección constitucional; y, en consecuencia se está en la obligación de realizar todas las gestiones afirmativas para lograr la reubicación del trabajador en la realización de labores, atendiendo sus necesidades especiales y no como lo señala el Ejército en la apelación afirmando que, como ya no puede combatir al enemigo no es procedente su reubicación, porque para nadie es un secreto que dicha entidad también tiene dentro de sus funciones las de carácter administrativo en las que se puede aprovechar la capacitación con la que cuenta el demandante, tal como se encuentra acreditado en el proceso y más aún cuando el porcentaje de pérdida de capacidad laboral tampoco le permite acceder a una pensión. Todo lo expuesto conlleva a determinar que, el acto administrativo demandado no fue proferido atendiendo la normatividad y la jurisprudencia que regula la materia, por lo que deberá confirmarse la sentencia de primera instancia.
9. COSTAS PROCESALES En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Por su parte, el numeral 1º. del artículo 365 del Código General del Proceso preceptúa que: “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código.”, PÁG. 20 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA RAD. No. 850013333002-201700488-01 lo cual implicaría en principio que debería condenarse a la entidad demandada por dicho concepto. Sin embargo, revisadas las actuaciones en ambas instancias no se observa que la entidad demandada hubiera acreditado que se incurrió en las mismas, por lo que en virtud de lo dispuesto en el numeral 8 ibidem la Sala se abstendrá de efectuar condena en costas.
En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal el 1°. de septiembre de 2022, atendiendo las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala de la fecha, acta 35) INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado Firmado Por: Ines Del Pilar Nuñez Cruz Magistrado Oral Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 028b2f321374992ee4d5d3d128e179a3dfeea74fde4906dc2d09abc045180a17 Documento generado en 27/07/2023 11:49:42 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica