REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, catorce (14) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) ACCIÓN POPULAR RADICADO: 85001-3333-001-2022-00209-01 DEMANDANTE: OROMAIRO AVELLA BALLESTEROS DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS -, ACUATODOS S.A. ESP Y MOPEN S.A.S. Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA LA SENTENCIA QUE APROBÓ EL PACTO DE CUMPLIMIENTO NO CUMPLE LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 27 DE LA LEY 472 DE 1998, POR CUANTO LA PARTE ACTORA NO ESTUVO DE ACUERDO CON LA FÓRMULA PLANTEADA POR UNA DE LAS DEMANDADAS Y PORQUE SE IMPUSO UNA MEDIDA AL INVÍAS, QUIEN NO PRESENTÓ NINGUNA PROPUESTA Y TAMPOCO APORTÓ EL CONCEPTO DEL COMITÉ DE CONCILIACIÓN. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el accionante y el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS en calidad de accionada, contra la sentencia aprobatoria de pacto de cumplimiento, proferida el 15 de junio de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal.
I.
ANTECEDENTES Mediante escrito presentado el 24 de octubre de 2022, el señor OROMAIRO AVELLA BALLESTEROS instauró demanda contra del Instituto Nacional de Vías “INVÍAS”, ACUATODOS S.A. ESP Y MOPEN S.A.S., solicitando se amparen los derechos colectivos a la moralidad administrativa en conexidad con la defensa del patrimonio público y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.
Para tal efecto, el accionante pretende que mediante sentencia y con ocasión de las inconsistencias en las etapas de formación y ejecución del contrato de obra pública No. 065 del 10 de diciembre de 2019, suscrito por la empresa ACUATODOS SA ESP con la firma MOPEN SAS, se ordene lo siguiente: i. A la empresa ACUATODOS SA ESP que dentro del marco de sus competencias, adopte las medidas correctivas a su alcance para TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2022-00209-01 2 restablecer las cosas a su estado anterior, esto es, que se reinicien, concluyan y entren al servicio de la comunidad las obras relacionadas con el contrato de obra pública No. 065 del 10 de diciembre de 2019. ii.
Al INVIAS, que en el marco de sus competencias ejerza el debido control de la realización de estas obras, especialmente sobre los cruces de acceso a la vía Nacional 6512 a su paso por Yopal, que han sido intervenidas y se encuentran abandonadas con ocasión a la ejecución del referido contrato 065 de 2019. iii. Ordenar a la firma contratista MOPEN SAS, que de manera inmediata haga lo pertinente para culminar el contrato No. 065 de 2019, y que se concluyan las obras de forma correcta o que se inicie su liquidación anticipada. iv.
De no ser posible cumplir lo indicado en el numeral anterior, que ACUATODOS SA ESP., proceda a iniciar las acciones administrativas tendientes a dar por terminado de forma anticipada el contrato 065 de 2019 y hacer efectivas las pólizas de cumplimiento, así como exigir la restitución de los dineros públicos que no se hayan ejecutado y estén en poder del contratista, previa revisión de los porcentajes reales de avance y los inventarios pertinentes. 1.2.
Hechos Señala como fundamentos fácticos los siguientes: 1.1.1. El 10 de diciembre de 2019 ACUATODOS SA suscribió el contrato No. 065 de 20192 con la firma MOPEN S.A.S., cuyo objeto es la “OPTIMIZACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA PARA EL MANEJO DE LAS AGUAS LLUVIAS Y OBRAS COMPLEMENTARIAS SOBRE LA MARGINAL DE LA SELVA ENTRE LA BRIGADA 16 Y EL CAÑO USÍVAR DEL MUNICIPIO DE YOPAL, DEPARTAMENTO DE CASANARE”. 1.1.2.
El valor del contrato fue de $32.411.434.391,33, con plazo de ejecución de 10 meses y que el acta de Inicio fue suscrita el día 18 de diciembre de 2019. 1.1.3. En los requisitos habilitantes para seleccionar el contratista, se determinó que éste debía acreditar una experiencia como “mínimo” de dos contratos de obra pública relacionados con los sistemas de acueducto y alcantarillado; sin embargo, más adelante incluye como requisitos demostrar la prestación de servicios de pavimentación y superficies de edificios de infraestructura, los cuales no concuerdan con el objeto social de la empresa contratante.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2022-00209-01 3 1.1.4. Que si bien es cierto, se estableció un plazo de ejecución del contrato de 10 meses a partir del acta de inicio suscrita el 18 de diciembre de 2019, a la fecha de presentación de la demanda, después de reiteradas prórrogas, suspensiones, ampliaciones de las suspensiones y adicionales de recursos, las obras no han concluido y tampoco se tiene noticia de su estado de avance pese a las peticiones dirigidas a las entidades involucradas. 1.1.6.
El acta de recibo parcial No. 20 de septiembre 20 de 2021, fue publicada en el SECOP un año después de haber sido expedida (14/09/2022), pasando por alto el término de los 3 días siguientes a su expedición. 1.1.7. Durante el año 2021, la comunidad aledaña al “Caño La Campiña” Comuna IV de Yopal, se vio afectada por las inundaciones causadas debido al mal manejo de un colector de aguas lluvias que desvió el caudal hacia el aludido afluente, sumado a la afectación al medio ambiente por la tala de árboles y la intervención y ruptura de la capa asfáltica circundante a la Vía Marginal del Llano a la altura de las entradas al Hospital Regional de la Orinoquia, que hoy en día se encuentran abandonadas. 1.1.8.
Refiere que el INVÍAS se encuentra vinculado a la acción popular No. 85001-2333-0002016-00069-00, en la cual fue destinataria de órdenes expresas por parte del Tribunal Administrativo de Casanare, respecto de la falta de señalización y medidas preventivas en el cruce de ingreso al Hospital Regional de Yopal –HORO; de modo que sí existen los preceptos vinculantes, pues a dicha entidad le impusieron órdenes judiciales en la sentencia de primera instancia, confirmada por el Consejo de Estado mediante fallo del 12 de septiembre de 2019.
Por tanto, considera que el Instituto Nacional de Vías debe responder por la falta de control en el caso concreto. 1.3 Derechos vulnerados El accionante considera vulnerados los derechos a la moralidad administrativa en conexidad con la defensa del patrimonio público y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, previstos en la Ley 472 de 1998.
Sostiene que se trasgrede el derecho a la moralidad administrativa porque Acuatodos S.A. suscribió un contrato sin tener competencia para ello; no se advierte control en la ejecución del contrato 065 de 2019 y la falta de publicidad de las actuaciones producidas durante el desarrollo del mismo. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2022-00209-01 4 Esgrime que el INVIAS no ha efectuado inspección sobre la afectación de la vía nacional.
Manifiesta que se vulnera el derecho al patrimonio público porque en el caso particular del contrato No. 065 de 2019, está comprometida una suma importante de recursos públicos que se encuentran expuestos por el abandono y la desidia en la terminación de las obras, lo cual afecta la eficiente y oportuna prestación de los servicios públicos. 1.5 Contestación
1.5.1. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS (Consecutivo 014) Refiere que, el INVIAS no tiene control sobre la ejecución del contrato No. 065 de 2019, toda vez que no ejerce supervisión ni interventoría en el mismo. Para el cumplimiento de la acción popular a que hace alusión el demandante, identificada con el No. 2016-00069-00, se condenó al Instituto Nacional de Vías en conjunto con el departamento de Casanare y el municipio de Yopal, a realizar la solución definitiva de señalización en la intersección vial señalada, aclarando que lo que atañe al contrato 065 de 2019, solamente tiene a cargo la semaforización del sector y que para ello ha venido realizando el seguimiento, en concurrencia con las otras entidades territoriales demandadas.
Agrega que al Instituto Nacional de Vías no le compete el control sobre las obras a las que se refiere el demandante, toda vez que la administración de la zona de retiro obligatorio en pasos urbanos nacionales queda a cargo de la entidad territorial, en este caso el municipio de Yopal, siempre que este cumpla con los requisitos técnicos y legales establecidos para garantizar la seguridad vial.
Afirma que el instituto aún no ha conferido el permiso solicitado para el proyecto objeto de contrato No. 065 de 2019. Igualmente advierte que la entidad contratante ACUATODOS SA ESP., radicó la solicitud de permiso con oficio No. 110635/ del 30 de septiembre de 2022, con el fin de obtener autorización para realizar la instalación de dos sistemas semafóricos en la vía nacional 6512 Monterrey – Yopal entre los PR 103+450 AL PR 104+450 paso urbano del municipio de Yopal; sin embargo, la documentación no se encontró completa según lo requerido por el INVIAS, por tanto el mismo fue TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2022-00209-01 5 denegado, hasta que la empresa ACUATODOS realice las respectivas correcciones, situación que hasta el momento no se ha realizado.
Por último, propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, reitera que el Instituto Nacional de Vías no es responsable de ninguna manera por la vulneración de los derechos colectivos a que hace alusión el accionante, toda vez que el contrato No. 065 de 2019 fue suscrito por ACUATODOS SA ESP y MOPEM SAS, sin que el INVIAS tenga competencia para administrar las obras que se ejecutan en el paso urbano nacional objeto de la acción constitucional, así como tampoco ejerce supervisión y/o interventoría o control sobre dicho contrato. 1.5.2.
ACUATODOS S.A. ESP. (Consecutivo 015) Se opone a la declaración de vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa en conexidad con la defensa del patrimonio público, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, producto de la ejecución del contrato de obra pública No. 065 del 10 de diciembre de 2019, pues considera que contrario a lo pretendido por el accionante, los recursos que allí se ejecutan están encaminados a la protección de una variedad de derechos que van más allá de los que se invocan.
Refiere que ACUATODOS S.A. ESP ejecuta los programas, planes de obras e inversiones, proyectos específicos, estrategias de fortalecimiento y/o transformación institucional, que han sido aprobados previamente por el comité directivo, de acuerdo a las necesidades planteadas por los entes territoriales que hacen parte del PDA; estando plenamente relacionado el objeto “Optimización de la infraestructura para el manejo de las aguas lluvias y obras complementarias sobre la marginal de la selva entre la brigada 16 y el caño Usívar del municipio de Yopal, departamento de Casanare” con las actividades que legítimamente dicha entidad puede ejecutar.
Agrega que la ejecución del contrato de obra pública No. 065 del 10 de diciembre de 2019, se vio afectados seriamente por la pandemia del COVID- 19, evento que no tiene en cuenta el accionante, insinuando que los retrasos han sido caprichosos, sin detenerse en las actas que soportaron cada modificación. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2022-00209-01 6 Respecto al estado actual del contrato ya citado, explica que a la fecha tiene una ejecución del 73,43% y que cada una de las actuaciones sobre el plazo de ejecución han sido justificadas, están soportadas y se encuentran publicadas en la plataforma SECOP I para consulta de la ciudadanía. Indica que se suscribió la prórroga No. 04 del 27 de enero de 2023 al contrato 065 de 2019, por un plazo de 3 meses, teniendo como nueva fecha de terminación el día 29 de abril de 2023; por lo que a la fecha el contrato se encuentra en ejecución de las actividades con personal y maquinaria presente en campo y, que observadas las condiciones actuales del tiempo, que son favorables a los trabajos, se espera el cumplimiento adecuado para la fecha prevista de terminación. 1.6.
Audiencia de Pacto de Cumplimiento (Consecutivo 028 C. Ppal.) En audiencia del 29 de mayo de 2023, el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, trajo a colación la problemática objeto de demanda y lo pretendido por el actor procesal. Por su parte, el actor popular hizo referencia a las obras inconclusas de ejecución de contrato de obra pública No. 065 de 2019 entre ACUATODOS Y MOPEN SAS., lo cual ha generado inconvenientes para el ingreso al Hospital Regional de la Orinoquía de la ciudadela la Bendición y otros sectores.
Afirma que, el contrato fue suscrito en diciembre de 2019 con plazo de ejecución de 10 meses; sin embargo, van tres años y medio y aún no se ha culminado, pues se han presentado reiterados aplazamientos, prórrogas y suspensiones. Los representantes legales de ACUATODOS S.A. E.S.P y la Empresa MOPEN S.A.S., expusieron de manera conjunta una fórmula de pacto de cumplimiento, informando que la estructura principal de la ejecución está en un 90% en cuanto al manejo de las aguas lluvias y, que respecto a las obras complementarias, se están realizando las actividades finales de urbanismo, instalación de bordillos, señalización de la ciclo ruta y de la semaforización fotovoltaica; para lo cual exponen un cronograma que contiene los compromisos y las fechas exactas de su cumplimiento.
Explican que el contrato ha tenido algunas demoras por la pandemia y que se presentaron problemas con la tubería, aduciendo que el contrato ya está pronto a terminar. Que, por parte de la empresa contratante cada uno de los ítems y el alcantarillado pluvial está debidamente instalado, construido y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2022-00209-01 7 en funcionamiento óptimo; se han hecho actividades de urbanismo, instalaciones de bordillos y ciclo ruta, para dar la entrada a la Virgen (tercera entrada, las otras dos al colegio y al HORO) ya están pavimentadas; el plazo plasmado está dentro del cronograma allegado en la propuesta para terminar el 29 de junio de 2023.
Respecto del componente eléctrico, señalan que existen unos postes y luminarias que van a lo largo del sendero peatonal; se cuenta con permiso de ENERCA, así como señalización de semáforos con sistema fotovoltaico y están próximos a instalar 6 de los semáforos. En relación con los permisos, aduce INVIAS que la semaforización cambia la dinámica del funcionamiento de la vía por lo que sí opera el permiso de intervención. Manifiesta que por parte de ACUATODOS, se hicieron observaciones y están a la espera que radiquen nuevamente la documentación para dar celeridad a los permisos correspondientes.
El actor no está de acuerdo con la propuesta porque los plazos no se van a cumplir, dadas las inconsistencias de los permisos; expone que, si en 5 meses no lo han subsanado, mucho menos se logra en 2 días y no es viable que dichas promesas se trasladen en un eventual pacto que no se va a cumplir. Por su parte, El juez efectuó precisiones con respecto a lo señalado por las partes y considera que la propuesta materialmente se puede cumplir.
Así mismo, hizo alusión al problema de semaforización – convencional a fotovoltaica-panel solar-, indicando que con esto se afectará el flujo vehicular derivado de los semáforos a instalar, por lo que se requiere permiso del INVIAS. 1.7. Sentencia de Primera Instancia (Consecutivo 031 C. ppal.) El Juzgado Primero Administrativo de Yopal, mediante providencia del 15 de junio de 2023, aprobó el pacto de cumplimiento derivado de la propuesta presentada por la Empresa Departamental de Servicios Públicos de Casanare “ACUATODOS S.A. E.S.P, y la Empresa MOPEN S.A.S, del cual se emanan las siguientes obligaciones: a).
ACUATODOS S.A. E.S.P y la Empresa MOPEN S.A.S. se comprometen a tener finiquitadas las actividades del contrato de obra pública No. 065 de 10 de diciembre de 2019, para el 29 de junio de 2023. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2022-00209-01 8 b) ACUATODOS S.A. E.S.P y la Empresa MOPEN S.A.S. se comprometen a realizar el proceso de verificación de cantidades y recibo de obra (acta de recibo) para el 30 de julio de 2023. c) ACUATODOS S.A. E.S.P se compromete a radicar el 2 de junio de 2023, la documentación subsanada para la solicitud del permiso de uso de la zona de vía ante INVIAS. d) El director territorial Casanare de INVIAS se compromete a expedir la Resolución que otorga el permiso dentro de los 15 días siguientes a la radicación por parte de ACUATODOS S.A. E.S.P., es decir, para el 17 de junio de 2023.
En primera medida, el a quo señaló que la finalidad de la fórmula de compromiso acordada en dicho pacto, es la protección de los derechos e intereses colectivos; si ello no sucede el juez puede de oficio corregir -con el consentimiento de las partes- los vicios de ilegalidad en alguno de los contenidos del proyecto de pacto. Señala que el litigio se deriva de falta de terminación del contrato de obra pública No. 065 del 10 de diciembre de 2019, con el cual se pretenden satisfacer varias necesidades a la población del municipio, entre ellas, las siguientes: i) La optimización a la infraestructura del drenaje de aguas lluvias del canal marginal para garantizar la conducción eficiente de las aguas de escorrentía y de esta forma dar fin a un proceso de deterioro progresivo de la calidad del suelo como consecuencia del mal estado de la infraestructura actual. ii) El mejoramiento del espacio público existente en la marginal de la selva entre carrera 7 y calle 9, para potencializar y optimar las condiciones paisajísticas y naturales del eje vial a través de un diseño urbano arquitectónico.
Con respecto al desarrollo de la audiencia de pacto de cumplimiento, refiere que los demandados fueron conscientes de su responsabilidad frente a dicho contrato y de manera conjunta expusieron una fórmula de pacto de cumplimiento, señalando que la ejecución va en un 90% en cuanto al manejo de las aguas lluvias. En lo referente a las obras complementarias, se están realizando las actividades finales de urbanismo, instalación de TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2022-00209-01 9 bordillos, señalización de la ciclo ruta y de la semaforización fotovoltaica, cuyo plazo de ejecución se relaciona en un cronograma que contiene los compromisos y las fechas exactas de su cumplimiento.
Por lo anterior, el a quo consideró que dicho pacto se ajusta a derecho y por ello le impartió aprobación, arguyendo que si bien, en la audiencia el actor popular inicialmente fue escéptico a la aceptación de la fórmula propuesta por la parte pasiva, luego de la intervención y explicación por parte del juez como director de la audiencia, se le puntualizó que la propuesta es seria y materialmente se puede cumplir, quien no tuvo reparo alguno. 1.8 Recurso de apelación 1.8.1.
Instituto Nacional de Vías - INVIAS (consecutivo 034) Argumenta que lo señalado en la audiencia de pacto de cumplimiento, no corresponde a lo ordenado por el Juez en sentencia que aprobó el pacto el 15 de junio de 2023, razón por la cual, plantea los siguientes motivos de disenso: i) Afirma que la propuesta de pacto de cumplimiento realizada por la empresa Acuatodos S.A. ESP y la empresa MOPEM SAS, no fue aceptada en audiencia por parte del actor popular, quien en dos oportunidades durante su intervención manifestó su inconformidad, y pese a las explicaciones dadas por el señor Juez, no se produjo tal consentimiento de manera expresa, por lo que no es posible derivarla de su silencio posterior. ii) El pacto de cumplimiento como queda aprobado en la sentencia incluye un compromiso en el literal d) numeral primero, a cargo del Instituto Nacional de Vías, entidad que no presentó fórmula de pacto y tampoco se obligó a expedir un permiso quince días después de su radicación. iii) Resalta que tal como se manifestó en la audiencia - minuto 53 de la videograbación-, aunque el caso fue agendado en sesión previa del 23 de mayo de 2023, para ser analizado en reunión de Comité de Conciliación del 31 de mayo de 2023, en la fecha de audiencia de pacto (29 de mayo de 2023) no se contaba todavía con la decisión de dicho Comité y por ello, el INVIAS había solicitado mediante oficio del 18 de mayo de 2023 el aplazamiento de la audiencia de pacto de cumplimiento para una fecha posterior al 31 de mayo de 2023, petición TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2022-00209-01 10 que fue despachada desfavorablemente, mediante auto del 25 de mayo de 2023.
Aduce el apelante que en la audiencia se indicó que, el Instituto no contaba con la decisión del Comité de Conciliación y por lo tanto no podía pactar; también se aclaró que por compromisos adquiridos dentro de la acción popular 2016-00069-00, el Instituto seguiría dando un trámite ágil a la revisión del permiso relacionado con la entrada en funcionamiento de la semaforización del sector, pero no en los términos establecidos por el Juzgado en la sentencia. Sostiene que el compromiso de agilidad en la revisión de la documentación no contempla per se el otorgamiento del permiso dentro de los quince días siguientes a la radicación de la solicitud como se ordenó en la sentencia, sino que incluye una condición clara, y es verificar que la solicitud cumpla con toda la normatividad y requisitos que le sean informados a través de las observaciones por parte de la Subdirección de Reglamentación Técnica e Innovación del INVIAS.
De manera que, la referida entidad no propuso el pacto de cumplimiento que aprobó el a quo, solamente manifestó su compromiso de celeridad a partir de la acción popular 2016-00069-00 para tramitar con agilidad los permisos a que hubiese lugar. Por lo anterior, solicita revocar la providencia que aprueba el pacto de cumplimiento, y en su lugar se cite nuevamente a audiencia de pacto para subsanar las falencias anotadas o se continúe con el trámite de la acción popular, una vez declarada fallida la etapa respectiva. 1.8.2.
Actor popular (Consecutivo 035) Alega que contrario a lo señalado en la sentencia, de su parte no hubo manifestación alguna de aceptar la propuesta presentada por ACUATODOS SA ESP., quien prometió concluir las obras el día 29 de junio de 2023 y que su recibo para liquidar el contrato 065 de 2019 previa verificación, se llevaría a cabo el 30 de julio de la presente anualidad, quedando constancia de esto en el acta de audiencia llevada a cabo el 29 de mayo del corriente año. Afirma que, su manifestación siempre fue clara y expresa en el sentido de no estar de acuerdo y no creer en las promesas de los demandados.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2022-00209-01 11 Argumenta que, antes de audiencia manifestó mediante memorial de fecha 29 de mayo de 2023, como el plazo de entrega de las obras se había dilatado de manera recurrente mediante actas de aplazamiento y prórrogas por solicitud del contratista y con la anuencia de Acuatodos S.A. Por tanto, decidió no proponer pacto alguno, toda vez que no confiaba en el presunto compromiso de la referida entidad por sus constantes retrasos y la evidente falta de interés en adoptar medidas correctivas.
Sostiene que, nada se dijo frente al incumplimiento del deber legal de que trata el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015, porque la entidad no publicó oportunamente en el SECOP los documentos del contrato 065 de 2019, lo cual ameritaría una compulsa de copias por eventuales responsabilidades de tipo disciplinario. Manifiesta que el día 20 de junio de 2023, a escasos 9 días del plazo final para culminar la obras, realizó una visita al sitio donde se ejecuta el contrato, encontrándolas en el mismo estado en que estaban antes de la audiencia del 29 de mayo de 2023, precisa que hace falta un trayecto importante para culminar las obras contempladas en el contrato, a partir de donde se encuentran las máquinas estacionadas hasta el Caño USIVAR.
Por lo anterior, solicita se revoque la decisión del a quo y, en su lugar, se declare fallida la audiencia para pacto de cumplimiento y se continúe el proceso en la etapa subsiguiente. Pues, considera que la supuesta aceptación de las partes en torno a la fórmula presentada por la accionada ACUATODOS SA ESP., más parece una imposición, que la anuencia de las partes para suscribir un pacto que garantice la protección de los derechos colectivos invocados en la demanda, como quiera que se encuentra comprometida una suma importante de recursos públicos.
II. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 10 de octubre de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y el Instituto Nacional de vías (consecutivos 034 y 035, 1era instancia). Dentro del término de ejecutoria de dicha providencia, el Ministerio Público efectuó pronunciamiento (C02 instancia – cons. 006). 2.1.
Concepto del agente del Ministerio Público (C02 instancia – Cons. 06) Hace referencia al decurso del proceso y de las inconformidades de las partes procesales, en cuanto a lo señalado en la sentencia que aprobó el pacto de cumplimiento. Así mismo, trae a colación lo dispuesto por el Consejo de Estado, frente a la naturaleza del pacto de cumplimiento en TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2022-00209-01 12 sentencia No. 23000-12-33-000-2004-00618-01 del 2 de septiembre de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
Explica que el pacto consiste en un acuerdo conjunto que vincula a los extremos de la Litis para el cumplimiento de las obligaciones adquiridas, por lo que es requisito sine qua non que las partes expresen su consentimiento en el mismo. En tal sentido, la Ley 472 de 1998, taxativamente señala como causal para declarar fallida la misma d) Cuando las partes no consientan en las correcciones que el juez proponga al proyecto de pacto de cumplimiento.
En concepto del Ministerio Público si bien es cierto, a la audiencia se allegó una propuesta por parte de ACUATODOS y de la misma se corrió traslado a las demás partes, también lo es, que el actor popular desde un primer momento expresó de manera clara, precisa e inobjetable su no conformidad con la propuesta planteada e incluso frente a la intervención, aclaraciones y correcciones efectuadas por el a quo, quien no está facultado constitucional ni legalmente para imponer su criterio personal, pues la misma jurisprudencia ha entendido dicha figura como un acuerdo de voluntades entre las partes, el cual debe ser analizado y eventualmente avalado por el juez especialmente desde el punto de vista de la legalidad de lo acordado.
Explica que verificado lo sucedido en la audiencia de pacto, no se vislumbra que se haya llegado a un verdadero acuerdo de voluntades de los extremos procesales en que hubiesen consentido en los términos determinados en la sentencia impugnada. Resalta que el pacto aprobado no se ajusta a los parámetros jurisprudenciales y legales, especialmente porque el mencionado acuerdo incurre en un vicio de legalidad porque el INVIAS no contaba con el aval del Comité de Conciliación para llegar a un acuerdo de pacto y aunque a la misma asistió su representante legal, dicho asunto debe ser tratado directamente por el Comité de Conciliación, situación que debió ser exigida por el Juzgado dentro de la audiencia citada, previo a aprobar el acuerdo en los términos plasmados en la sentencia, actuación que injustificadamente omitió. En consecuencia, solicita se revoque en lo que fue materia de apelación la sentencia de primera instancia y en su lugar se ordene declarar fallida o impróspera la audiencia de pacto de cumplimiento y continuar con la etapa que legalmente corresponda.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2022-00209-01 13 III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia. El Tribunal Administrativo de Casanare, es competente conforme lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, para conocer en segunda instancia el recurso de apelación impetrado en contra de la sentencia proferida el 13 de junio de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal. 2.
Problema jurídico: ¿El pacto de cumplimiento aprobado en la sentencia objeto de apelación cumple los requisitos del artículo 27 de la Ley 472 de 1998? 3. Tesis de la Sala La respuesta al problema jurídico planteado es adversa. Analizado el contenido de la audiencia de pacto de cumplimiento, se advierte que solamente Acuatodos S.A. efectuó una propuesta para cumplir con la empresa Mopen SAS, la cual no fue aceptada por el demandante, quien consideró que los plazos indicados en dicha fórmula no son susceptibles de ser cumplidos.
Igualmente se advierte que la obligación impuesta al INVÍAS no fue planteada por dicha entidad ni cuenta con el respectivo certificado del Comité de Conciliación. Por consiguiente, no se cumplen los presupuestos del artículo 27 de la Ley 472 de 1998 para su aprobación, pues no hubo un acuerdo de voluntades entre las partes y el actor popular no aceptó las correcciones propuestas por el a quo al proyecto de pacto de cumplimiento. 4.
Premisas jurídicas 4.2. Pacto de cumplimiento El artículo 27 de la Ley 472 de 1998 preceptúa:
ARTICULO
27. PACTO DE CUMPLIMIENTO. El juez, dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del término de traslado de la demanda, citará a las partes y al Ministerio Público a una audiencia especial en la cual el juez escuchará las diversas posiciones sobre la acción instaurada, pudiendo intervenir también las personas naturales o jurídicas que hayan registrado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2022-00209-01 14 comentarios escritos sobre el proyecto.
La intervención del Ministerio Público y de la entidad responsable de velar por el derecho o interés colectivo será obligatoria. (…) En dicha audiencia podrá establecerse un pacto de cumplimiento a iniciativa del juez en el que se determine la forma de protección de los derechos e intereses colectivos y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, de ser posible.
El pacto de cumplimiento así celebrado será revisado por el juez en un plazo de cinco (5) días, contados a partir de su celebración. Si observare vicios de ilegalidad en alguno de los contenidos del proyecto de pacto, éstos serán corregidos por el juez con el consentimiento de las partes interesadas. La audiencia se considerará fallida en los siguientes eventos: a) Cuando no compareciere la totalidad de las partes interesadas; b) Cuando no se formule proyecto de pacto de cumplimiento; c) Cuando las partes no consientan en las correcciones que el juez proponga al proyecto de pacto de cumplimiento.
En estos eventos el juez ordenará la práctica de pruebas, sin perjuicio de las acciones que procedieren contra los funcionarios públicos ausentes en el evento contemplado en el literal a). La aprobación del pacto de cumplimiento se surtirá mediante sentencia, cuya parte resolutiva será publicada en un diario de amplia circulación nacional a costa de las partes involucradas.
(…)”. Por su parte, el artículo 28 ibidem señala: “ARTÍCULO 28.- Pruebas. Realizada la citación para establecer el proyecto de pacto de cumplimiento, sin lograr acuerdo, o citada ésta y no efectuada por ausencia de las partes, el juez decretará, previo análisis de conducencia, pertinente y eficacia, las pruebas solicitará y las que de oficio estime pertinente, señalando día y hora para su práctica, dentro del término de veinte (20) días prorrogables por veinte (20) días más si la complejidad del proceso lo requiere.” (Negrilla fuera de texto).
Respecto al alcance del pacto de cumplimiento, la Corte Constitucional en sentencia C-215 del 14 de abril de 1999 explica: “(…) el objetivo que persigue ese pacto es, previa la convocatoria del juez, que las partes puedan llegar a un acuerdo de voluntades para obtener el oportuno restablecimiento y reparación de los perjuicios ocasionados a los derechos e intereses colectivos, dando con ello una terminación anticipada al proceso y solución de un conflicto y por ende, un menor desgaste para el aparato judicial.
Además, cabe observar, que el acuerdo no sólo debe ser avalado por el juez, en el caso de encontrar que el proyecto de acuerdo no contiene vicios de ilegalidad, sino que ha de contar con la intervención del Ministerio Público, cuyo papel es el de proteger los derechos colectivos en juego, dada su función de "defensor de los intereses colectivos", en los términos del numeral 4 del artículo 277 de la Carta Política”1 1 Corte Constitucional, sentencia C-215 de 14 de abril de 1999, magistrada ponente Martha Victoria Sáchica de Moncaleano. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2022-00209-01 15 En el mismo tópico, Consejo de Estado analiza: “El pacto de cumplimiento es un mecanismo que, en el marco de los principios de celeridad y economía procesal, se encuentra orientado a lograr medidas eficaces para la protección de los derechos e intereses colectivos, por la vía de la concertación entre las partes, reduciendo considerablemente los términos del proceso pues, entre otras cosas, se evita la etapa probatoria, que en algunos casos, es la que más demora un proceso judicial. 53.4.
Entonces, es claro que el pacto de cumplimiento, además de ser una forma anormal de terminar un proceso, es un mecanismo alternativo para solucionar conflictos, que se asemeja a la conciliación, en el cual las partes logran establecer medidas para la protección de los intereses colectivos amenazados o vulnerados, de una manera ágil y eficaz, señalando la forma de protección, los responsables, los términos, el tiempo y lo que se comprometen a realizar para que el juez, una vez estudie los compromisos, adopte la decisión de aprobar o improbar lo pactado, siempre en pro de garantizar los derechos e intereses colectivos.”2 En cuanto a los competentes para decidir sobre la procedencia o improcedencia de la fórmula conciliatoria, el Consejo de Estado en sentencia de unificación, señala: “(…) Esta Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de establecer que los comités de conciliación de las entidades públicas son los competentes para adoptar la decisión respecto a la procedencia o improcedencia de presentar una fórmula de pacto de cumplimiento dentro del trámite de las acciones populares y los parámetros dentro de los cuales debe actuar el representante legal o apoderado de la entidad, en las audiencias de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998.
(…) Por tanto, ante la ausencia de decisión previa por parte de los comités de conciliación de las entidades demandadas, respecto al de pacto de cumplimiento acordado en el proceso de la referencia, la Sala revocará la decisión aprobatoria del pacto de cumplimiento y ordenará al Tribunal realizar nuevamente la audiencia de pacto de cumplimiento, previa citación a las partes e interesados, observando los lineamientos establecidos en esta providencia.”3(Negrilla fuera de texto) De conformidad con lo anterior, la finalidad del pacto de cumplimiento es que las partes lleguen a un acuerdo de voluntades para dar solución a un conflicto en el que están involucrados derechos colectivos, propuesta que debe estar avalada por los comités de conciliación de las entidades involucradas.
Por tanto, ante la falta de estos requisitos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, la audiencia se considera fallida, evento en el cual el juez tiene que continuar con el trámite procesal correspondiente. 2 CONSEJO DE ESTADO; SECCIÓN PRIMERA; consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ; 24 de mayo de 2019;
Radicación número: 41001-23-31-000-2010-00599-01(AP); Actor: DEFENSORÍA DEL PUEBLO; Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - REGIONAL HUILA Y OTROS. 3 CONSEJO DE ESTADO; SECCIÓN PRIMERA; consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS; 11 de octubre de 2018; Radicación número: 17001-23-33-000-2016-00440-01(AP); Actor: ENRIQUE ARBELAEZ MUTIS;
Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CALDAS - CORPOCALDAS Y OTROS TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2022-00209-01 16 Premisas fácticas En el proceso se encuentra probado lo siguiente: ✓ Mediante contrato de obra pública No. 065-2019 suscrito entre ACUATODOS S.A ESP Y MOPEN SAS., con el objeto de “Optimización de la infraestructura para el manejo de las aguas lluvias y obras complementarias sobre la marginal de la selva entre la brigada 16 y el caño Usívar del municipio de Yopal, departamento de Casanare”.
Al mismo se anexan los estudios previos, acta No. 24 de reiniciación, prorroga y ampliación del mismo. (Pág. 5-103, consecutivo 007). ✓ A través de memorial de fecha 26 de mayo de 2023, remitido por el apoderado judicial de ACUATODOS SA ESP., el secretario técnico del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de dicha empresa certifica que de acuerdo a lo decidido en la sesión celebrada el 24 de mayo de 2023 y contenida en el acta No. 011, por unanimidad deciden tener ánimo conciliatorio y concurrir con la siguiente fórmula de arreglo: (Pág. 3, cons. 024, 1era instancia) A través de Informe allegado por el accionante, expone su criterio frente a la celebración de audiencia para pacto de cumplimiento y considera que verificando la plataforma SECO, encontró acta de prórroga del 28 de abril de 2023 por dos meses más, quedando la supuesta terminación para el 29 de junio de 2023 y que el contratista continúa solicitando aplazamientos para concluir las obras, de tal manera que no tiene sentido presentar fórmula de pacto de cumplimiento (Cons. 026, 1era instancia). 4.
Caso Concreto En el presente asunto, el actor popular, el INVIAS y el Agente del Ministerio público aducen que en los términos ya expuestos, no resultaba viable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2022-00209-01 17 aprobar el pacto de cumplimiento, por cuanto el demandante nunca estuvo de acuerdo con la propuesta presentada por Acuatodos S.A. y por la empresa Mopen S.A.S., además porque el INVIAS no aportó el certificado de Comité de Conciliación de la entidad.
Pues bien, tal como se indicó en el acápite de premisas jurídicas, el pacto de cumplimiento tiene como finalidad que las partes lleguen a acuerdo de voluntades en las medidas que se adopten para garantizar la protección de los derechos colectivos vulnerados. Es del cado resaltar que las entidades vinculadas solo pueden presentar las propuestas que estén avaladas por el Comité de Conciliación, pues de lo contrario el acuerdo que se apruebe carecerá de validez.
Verificada la audiencia de pacto de cumplimiento, se advierte que el actor popular en ningún momento manifestó la aceptación de las fórmulas de pacto presentadas por el extremo pasivo; en efecto, en el minuto 39:15 de la audiencia, manifestó que no estaba de acuerdo con la propuesta que hace ACUATODOS S.A. porque no van a cumplir los plazos referidos, pues para la fecha de pacto, habían transcurrido 5 meses sin subsanar las inconsistencias de la solicitud de permisos radicados ante el INVIAS, de tal manera que tampoco lo iban a conseguir en una semana.
Por tanto, claramente solicitó continuar con las demás etapas del proceso. Se constata igualmente que en el minuto 45:06, el actor popular señala que conforme a los plazos referidos por el ingeniero de Mopen S.A.S., resultaba mejor aplazar la audiencia para determinar la viabilidad de cerrar el proceso. A pesar de lo anterior, el a quo pretermitió lo expuesto y expresó que la propuesta resultaba razonable, excluyó al municipio de Yopal porque no es parte en el proceso y aprobó el pacto de cumplimiento, sin tener en cuenta que para adoptar dicha decisión debía verificar en primer lugar que existiera un verdadero acuerdo de voluntades entre las partes.
Así las cosas, no se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998 para aprobar el pacto de cumplimiento; por el contrario, se configura la causal contemplada en el literal c) de dicho artículo para declararla fallida, pues el actor popular no estuvo de acuerdo con la fórmula presentada por Acuatodos S.A., y tampoco aceptó las aclaraciones efectuadas por el juez popular.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2022-00209-01 18 Ahora bien, respecto a la medida que se impuso al INVÍAS, señala la apoderada de dicha entidad que en la audiencia no planteó ninguna fórmula de pacto, tampoco allegó el certificado del Comité de Conciliación y no se obligó a expedir un permiso quince días después de su radicación. Escuchada la audiencia de pacto de cumplimiento se advierte que Acuatodos S.A. presentó fórmula de pacto, soportada en lo decidido por el Comité de Conciliación de dicha empresa en sesión del 24 de mayo de 2023, en la que se plasman obligaciones a su cargo.
No ocurre lo mismo con el Instituto Nacional de Vías, quien no aportó el concepto del Comité y así lo manifestó la apoderada de dicha entidad4 al señalar que este caso no se ha sometido al Comité de Conciliación y que por esta razón había solicitado el aplazamiento de dicha diligencia, pues consideraba necesario contar la certificación de dicha instancia administrativa, razón por la cual concluyó que no se puede vincular al pacto de cumplimiento que se apruebe.
Ante esta manifestación el a quo señaló que el INVÍAS ya había asumido algunos compromisos en otra acción popular, por lo que aquí también se debe dar curso célere a lo que requiere el contratista para finiquitar su obra. En ese orden de ideas, las consideraciones del Juzgado de primera instancia no resultan pertinentes, pues las medidas impuestas al INVIAS en un proceso diferente no pueden utilizarse como referente para fijar obligaciones en una sentencia que aprueba el pacto de cumplimiento, cuando no se cuenta con la decisión del Comité de Conciliación. Por tanto, ante la falta de la certificación correspondiente de esta instancia administrativa, no es posible adoptar órdenes a cargo del Instituto Nacional de Vías, pues como lo indicó la apoderada de este sujeto pasivo, no tiene facultad para aprobar ninguna actividad dentro de los plazos indicados por el a quo, toda vez que no cuenta con el aval de dicho Comité. Así las cosas, se colige que en el pacto de cumplimiento aprobado en la sentencia del 15 de junio de 2023, no cumple los requisitos del artículo 27 de la Ley 472 de 1998, por cuanto el demandante no estuvo de acuerdo con la fórmula planteada por Acuatodos S.A. y porque la medida impuesta al INVÍAS no se encuentra respaldada por el concepto del Comité de Conciliación de dicha entidad, circunstancia que conlleva a revocar la sentencia de primera instancia, para que el Juzgado continúe con el trámite procesal correspondiente. 4 Minuto 53:23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2022-00209-01 19 8.
Condena en costas Teniendo en consideración que el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente o de mala fe y, en el sub-lite ninguna actuó de esa forma, luego no hay lugar a imponerlas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 15 de junio de 2023 por el Jugado Primero Administrativo de Yopal, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR al Juzgado Primero Administrativo de Yopal que continúe con el trámite del proceso en los términos de los artículos 27 y 28 de la Ley 472 de 1998.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, dejando las constancias de rigor. (Aprobado en Sala del 14 de diciembre de 2023, acta No. 071)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente - SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Firmado electrónicamente -SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrada Magistrado (Ausente con permiso)