TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE PALACIO DE JUSTICIA – CARRERA 14 Nº 13-60 BARRIO COROCORA-YOPAL Yopal Casanare, seis (6) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Radicación No. 850013333002-2020-00236-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JOSÉ ANTONIO CASTAÑO CAÑAVERAL Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Asunto: SUBSIDIO FAMILIAR SOLDADO PROFESIONAL Magistrado Ponente: JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO I. OBJETO Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Yopal Casanare, a través de la cual negó las pretensiones dentro del medio de control de la referencia. II.
ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes: ACTUACIÓN FECHA FOLIO Fecha de radicación de la demanda 10-11-2020 Cons. 001 C. primera instancia expediente digital. Admisión de la demanda 6-09-2021 Cons. 004 C. primera instancia expediente digital. Notificación del auto admisorio 7-09-2021 24-06-2022 Cons. 005 y 007 primera instancia expediente digital.
Contestación de la demanda 12-08-2022 Cons. 008 C. primera instancia expediente digital. Auto que resuelve la excepción previa 5-12-2022 Cons. 010 C. primera instancia expediente digital. Auto que decreta pruebas y fija litigio 11-05-2023 Cons. 014 C. primera instancia expediente digital. Alegatos de conclusión parte demandante 16-05-2023 Cons. 016 C. primera instancia expediente digital.
Alegatos de conclusión parte demandada 29-05-2023 Cons. 017 C. primera instancia expediente digital. Sentencia 31-08-2023 Cons. 019 C. primera instancia expediente digital Notificación de la sentencia 1-09-2023 Cons. 020 C. primera instancia expediente digital Radicación No. 850013333002-2020-00236-01 2 Recurso de apelación parte demandante 14-09-2023 Cons. 021 C. primera instancia expediente digital.
Auto concede recurso de apelación 5-10-2023 Cons. 025 C. primera instancia pruebas expediente digital. Auto admite recurso de apelación 9-11-2023 Cons. 004 C. segunda instancia expediente digital. Notificación del auto anterior 10-11-2023 Cons. 005 C. segunda instancia expediente digital. Ingresa proceso para fallo 1-12-2023 Cons. 006 C. segunda instancia expediente digital.
III.
ANTECEDENTES 1.- En resumen, el actor pretende que: ➢ Se declare la nulidad del acto administrativo No. 2020311001237751 del 22 de julio del 2020, que negó la solicitud, a través de la cual pidió el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 del 2000 artículo 11, es decir el 4% del salario básico más prima de antigüedad. ➢ Consecuencialmente y a título de restablecimiento del derecho se ordene el reconocimiento y pago del subsidio familiar de acuerdo a lo estipulado en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, es decir el 4% del salario básico más prima de antigüedad; debidamente indexadas conforme al IPC. ➢ Y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 2.- La Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional se opuso a cada una de las pretensiones aduciendo que son contrarias a la ley.
Además, presentó las siguientes excepcione: inexistencia de la obligación, inexistencia de vulneración del derecho a la igualdad, presunción de legalidad del acto administrativo e inepta demanda. III. LA DECISIÓN RECURRIDA Es la proferida el 31 de agosto de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal, su parte resolutiva es la siguiente:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por JOSÉ ANTONIO CASTAÑO CAÑAVERAL contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas.
TERCERO: Notifíquese a las partes el contenido de la presente providencia en la forma y términos previstos en el artículo 203 del C.P.A.C.A. (…) Radicación No. 850013333002-2020-00236-01 3 Para adoptar esas decisiones: a.- Analizó el artículo 216 de la Constitución Política, la Ley 4 de 1992, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el Decreto 3770 del 30 de septiembre 2009 que derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014; citó apartes de varias sentencias del Consejo de Estado1 sobre el subsidio familiar, trajo a colación un fallo de la misma Corporación2 en relación a los actos de trámite y el principio de inescindibilidad. b.- Encontró probado lo siguiente: ➢ El señor José Antonio Castaño Cañaveral mantuvo la calidad de soldado profesional al servicio del Ejercito Nacional durante el tiempo comprendido desde el 01 de abril de 2001 hasta el 29 de noviembre de 2020 en el Batallón de Infantería No. 44 Ramón Nonato Pérez, con más tres meses de alta. ➢ Mediante órdenes administrativas de personal Nos. 1486 de 22 de marzo de 2217 y 1343 de 28 de marzo de 2019 se reconoció subsidio familiar en virtud de lo establecido en el Decreto 1161 de 2014 a un grupo de soldados profesionales dentro de los que se encuentra al señor Castaño Cañaveral, en las sumas de $188.607,36, $125.738,24 y $20.505,99 por nacimiento de sus hijos Óscar Alberto, Danna Valentina y Javier Andrés Castaño Santamaría, respectivamente, concebidos con la señora Martha Liliana Santamaría. ➢ El 18 de julio de 2020, el soldado profesional José Antonio Castaño Cañaveral, a través de apoderado judicial, solicitó al Ejército Nacional que se le reconociera y pagara el subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, de conformidad con la sentencia del Consejo de Estado emitida en el radicado 11001-03-52-000-2010-00065-00 del 08 de junio de 2017, desde el momento en que legalizó su vida conyugal. ➢ A través de respuesta dada en el acto No. 2020311001237751: MDN- COGFM-COEJCJ-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER 1.1.0 del 22 de julio de 2020, el Ejército Nacional negó el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 del 2000 artículo 11 con ajustes de valor de acuerdo al IPC e intereses. c.- El acto administrativo acusado se identificó correctamente pues permite saber que se hace referencia a éste sin lugar a equívocos y en el mismo se expresa que 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B sentencia No. 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10) de 8 de junio de 2017, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Consejo de Estado.
Sección segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de junio de 2016, expediente, 41001- 23-33-000-2012- 00238-01(0798-14). M.P. William Hernández Gómez Consejo de Estado. expediente No 4614 del 21 de enero de 1994, Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 24 de marzo de 2000. Radicación 9551. Sentencia del 13 de junio de 2013, radicado No. 25000232700020080012501 (18828).
M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E) Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 19 de abril de 1991. Rad. 3151. Sentencia del 23 de marzo de 2001. Rad. 11598. M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 28 de enero de 2015. Expediente: 11001- 03-06-000-2015- 00002-00(2243): M.P. Álvaro Namen Vargas C.E. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia Anticipada 11001-03-25-000-2019-00457-00 (3474-2019) Ago. 18/2022.
C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ C.E. Sección Quinta. Sentencia 11001-03-15-000-2020-03102-00(AC). Ago 20/2020 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; C.E. Sección Quinta. Sentencia 11001-03-15-000-2021-07051-01(AC) C.P. Pedro Pablo Vanegas Gil; C.E. Sección Quinta. Sentencia 11001-03-15-000-2021-04441-01(AC) Oct 27/2021 C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio 2 C.E. Sección Segunda.
Rad. 08001-23-33-000-2015-90104-01(1496-20). Ago 06/2020. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. C.E. Sección Segunda. Rad. 41001-23-33-000-2013-00231-01 (1482-2021). May 26/2022. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicación No. 850013333002-2020-00236-01 4 no es susceptible de recursos, por lo que no conforma una unidad que deba ser estimada por el juez al efectuar el pronunciamiento respectivo. d.- En el proceso no se acreditó que se hubiera efectuado un pronunciamiento expreso y definitivo para liquidar el subsidio familiar bajo los lineamientos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; sin embargo, precisó que con la emisión de la respuesta No. 2020311001237751: MDN- COGFM-COEJCJ-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER 1.1.0 del 22 de julio de 2020, se decidió directa o indirectamente el fondo del asunto del subsidio familiar para el actor haciendo imposible continuar con la actuación. En efecto, en ese acto se indicó que el accionante se encontraba percibiendo la prestación en cuantía del 6% discriminado por sus tres hijos bajo el Decreto 1161 de 2014 que se encontraba vigente y gozando de presunción de legalidad; que el demandante para el año 2012 era soldado profesional activo del Ejército Nacional, y además declaró válidamente la existencia de unión marital de hecho en la notaría 18 del círculo de Bogotá D.C., el 26 de diciembre de dicha anualidad. e.- Agregó el a-quo que, si el actor no reportó el vínculo marital o matrimonial antes del 2014, cuando se emitió un nuevo Decreto autorizando el pago del subsidio familiar, no se puede olvidar que en ese momento regía la derogatoria del beneficio, que luego cobró vigencia retroactiva, gracias al fallo del Consejo de Estado; por esa circunstancia, es razonable que el demandante no hubiera informado al Ejército sobre su unión marital hasta el año 2014; tampoco acreditó que hubiera reportado esa novedad posteriormente sino hasta la reclamación que hiciera mediante derecho de petición el 18 de julio de 2020, lo cual resulta contradictorio en los términos de percepción de la prestación que mantenía, pues la recibió reportando el nacimiento de sus hijos pero nunca respecto de la unión marital. f.- No es posible declarar la nulidad del acto demandado en los términos solicitados porque en la demanda no se propuso el cambio sustancial íntegro de su situación jurídica, afectando así el principio de inescindibilidad de las normas; luego encontrando que ya gozaba de la prerrogativa, no podía acogerse a una y otra normatividad sin discriminación alguna. g.- Indicó que el objeto de la prerrogativa del subsidio familiar es de seguridad social de carácter laboral a cargo del empleador para compensar las necesidades básicas del grupo familiar del trabajador, bajo un componente monetario, adjudicado al demandante por el nacimiento de sus hijos bajo las disposiciones del Decreto 1161 de 2014, situación que no fue objeto de la acusación y que impide acceder a las pretensiones que presentó, toda vez que el actor i.- no acreditó que informara sobre la novedad del vínculo marital con Daisy Patricia Rico Isaza al empleador siquiera con posterioridad al año 2014, ii.- reportó el nacimiento de sus tres hijos pero figuran con la señora Martha Liliana Santamaría, iii.- percibe el subsidio familiar por sus descendientes bajo el amparo de esta normativa pero no acusó esta situación en la demanda, y iv.- al a-quo no le está permitido aplicar un régimen si no se le pide levantar la parte de otro que se mantenga pues se infringiría el principio de inescindibilidad normativa. h.- Con base en lo anterior negó las pretensiones ya que no basta con invocar la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 para que le aplique la vigencia del Decreto 1794 de 2000 en lo referente a su compañera, pues no cuestionó la actual aplicación del Decreto 1161 de 2014 que percibe por sus hijos, siendo imposible dar aplicación a partes de diferentes normativas, en Radicación No. 850013333002-2020-00236-01 5 desconocimiento de los postulados de inescindibilidad como lo ha sentado la jurisprudencial.
IV. LOS RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.- La parte demandante solicitó revocar el fallo de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones. Sus argumentos se resumen así: a. Le asiste razón al a-quo en manifestar que el demandante solamente devenga el subsidio familiar por sus hijos, al menos, es lo probado dentro del proceso. b. Adujo que efectivamente solicitó el subsidio para la compañera permanente, pero que no le es posible probar tal situación debido a que los documentos que radicó en la Oficina de Personal Batallón del que hacía parte en ese momento, le fueron extraviados y que los mismos deben reposar en la misma como en la Oficina de Personal del Comando del Ejército; situación diferente es que, la entidad, al allegar los antecedentes administrativos, no los aportó por conveniencia. c. No debe ser un impedimento para reconocer el subsidio familiar al demandante con base en las previsiones del artículo 11 del decreto 1794 de 2000, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: ➢ El artículo 11 del decreto 1794 de 2000 establece el derecho que tienen los soldados profesionales en devengar el subsidio familiar por el solo hecho de ser casados o tener unión marital de hecho declarada, sino que, también, determina una carga que deben cumplir; no obstante, al ser derogado el articulo 11 ibidem, en lo que respecta al derecho, también fue derogada la norma que implica reportar el cambio de estado civil a la Fuerza, es decir, también fue derogada la carga impuesta. ➢ El derecho a reclamar la partida de subsidio familiar con base en las previsiones del artículo 11 del decreto 1794 de 2000 se genera a partir de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009. ➢ El demandante podía solicitar el reajuste del subsidio familiar en cualquier tiempo, ya que, la carga de reportar el cambio de estado civil no está supeditada a una fecha específica, so pena, de que opere el fenómeno de la prescripción. ➢ El fenómeno de la prescripción no opera siempre que, el reclamante solicite el reajuste sin pasar de cuatro (04) años desde la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009. d. Con respecto al principio de inescindibilidad normativa dijo que, según el mismo, las normas bajo las que se rige un caso concreto no pueden ser divididas y las mismas deben aplicarse en su integridad, lo que en el caso que se discute implica no se puede aplicar en parte una norma (Decreto 1161 de 2014) y en parte otra (Decreto 1794 de 2000).
Radicación No. 850013333002-2020-00236-01 6 e. El demandante ingresó a la institución en vigencia del Decreto 1793 y 1794 de 2000, el actor legalizó la vida conyugal en vigencia de tales normas; por lo tanto, la norma que se le debe aplicar al señor José Antonio Castaño Cañaveral sobre subsidio familiar era el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 debido a la reviviscencia del mismo. f. Al reconocer al actor el derecho a devengar el subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, este no debe ser compatible con el subsidio familiar del Decreto 1161 de 2014, por lo que, dentro de una sana lógica jurídica, el reconocimiento de un subsidio con mejores garantías da lugar al desplazamiento del otro; por lo tanto, las sumas que por esta partida fueron canceladas deberán descontarse de la liquidación que arroje el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. g. El señor José Antonio Castaño Cañaveral, solicitó el reconocimiento del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 el día 18 de julio de 2020, aproximadamente tres años después de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, es una prestación en servicio activo y la prescripción aplicable seria la señalada en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, ya que, la prescripción trienal aplica únicamente para asignaciones de retiro y pensión de invalidez. 3.- El agente del Ministerio Público no emitió concepto.
V. CONSIDERACIONES 1.-PRONUNCIAMIENTO SOBRE NULIDADES, PRESUPUESTOS PROCESALES, REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD y CADUCIDAD a.- Revisada la actuación surtida hasta el momento, en cumplimiento del control de legalidad establecido en los artículos 207 de la Ley 1437 de 2011 y 132 del C.G.P., no se observan irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad total o parcial de lo actuado.
Por el contrario, se encuentra cumplido el procedimiento previsto los artículos 179 y siguientes del CPACA, que regulan el trámite de la primera instancia; y los artículos 247, siguientes, y concordantes del mismo estatuto, es decir, se agotó el debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política. b.- Este Tribunal es competente para conocer del presente medio de control en razón de la naturaleza del asunto y porque la primera instancia fue decidida por uno de los Juzgados Administrativos del Circuito de Yopal.
Además, existe demanda en forma y está probada la capacidad para ser parte y la capacidad para comparecer al proceso en cabeza de quienes obran como partes. c.- No se agotó el requisito de procedibilidad de conciliación previa ante la Procuraduría, pero no era necesario, al tenor de lo establecido en el tenor del artículo 161 numeral 1 inciso segundo del CPACA, tal como fue modificado por el artículo 34 de la Ley 2080 de 2021. d.- No hay caducidad porque cuando se reclamó el subsidio familiar, el demandante aún estaba en servicio activo, caso en el cual tenía la naturaleza de prestación periódica, pues ésta pierde esa naturaleza solo cuando finaliza el vínculo laboral, Radicación No. 850013333002-2020-00236-01 7 salvo la pensión que puede demandarse en cualquier tiempo3.
Además, el acto administrativo demandado fue expedido el 22 de julio de 2020 y la demanda se radicó el 10 de noviembre de 2020. 2.- LÍMITE DE LA DECISIÓN SOBRE LA APELACIÓN Por tratarse de un fallo de segunda instancia la competencia del Tribunal es restringida y se limita a estudiar y decidir las inconformidades planteadas en la apelación. Para el caso concreto, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida negó las pretensiones y el apelante solamente es la parte demandante, la Corporación estudiará el proceso, teniendo en cuenta, por una parte, los argumentos del recurso y por otro, no agravarle su situación en virtud del principio de non reformatio in pejus. 3.- PROBLEMA JURÍDICO Del análisis de la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación se deduce que el problema jurídico a dilucidar es el siguiente: ¿Debe confirmarse el fallo recurrido, a través del cual el a – quo negó las pretensiones de la demanda o, por el contrario, debe revocarse la decisión recurrida y en su lugar confirmarla o modificarla, con base en los argumentos expuestos en el recurso de apelación que ya se sintetizaron? 4.- LOS HECHOS RELEVANTES PROBADOS De conformidad con las pruebas documentales allegadas en forma regular y oportuna al proceso resultan demostrados los hechos relevantes que se relacionan a continuación: a.- El señor José Antonio Castaño Cañaveral prestó sus servicios al Ejército Nacional así: (Consecutivo 012 C. primera instancia, pág. 15 del expediente digital) b.- El 26 de diciembre de 2012, el señor José Antonio Castaño Cañaveral declaró la existencia de unión marital de hecho con la señora Daisy Patricia Rico Isaza, en la Notaría 18 del Círculo de Bogotá D.C., donde manifestaron que desde el 20 diciembre de 2010 iniciaron vida de común acuerdo como marido y mujer y que hasta ese momento no habían procreado hijos.
(Consecutivo 002 C. primera instancia, págs. 28 a 38 del expediente digital) 3 Sentencia C-108 de 1994 y fallo del 6 de febrero de 2020 emitido por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección "B", Sección Segunda, Subsección "B", radicación número: 25000-23-42-000-2012-00826-01(1942-15) C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Radicación No. 850013333002-2020-00236-01 8 c.- El 24 de octubre de 2016, el actor presentó el formulario único de solicitud de subsidio familiar con los documentos necesarios de los hijos (Consecutivo 012 C. primera instancia, págs. 7 a 8 y 16 al 24 del expediente digital). d.- Se le reconoció el subsidio familiar a través de órdenes administrativas de personal No.1343 del 28 de marzo de 2019, pero con fundamento en el Decreto 1161 de 2014, por nacimiento de los hijos Óscar Alberto Castaño Santamaría, Danna Valentina Castaño Santamaría a partir del 24 de octubre de 2016 y Javier Andrés Castaño Santamaría a partir del 25 de junio de 2019, concebidos con la señora Martha Liliana Santamaría como consta en el registro civil de nacimiento.
(Consecutivo 012 C. primera instancia, págs. 141 y 240 del expediente digital) e.- El 18 de julio de 2020, el señor José Antonio Castaño Cañaveral, a través de apoderado judicial, presentó solicitud de reconocimiento del subsidio familiar a partir del 26 de diciembre de 2012, que legalizó la vida conyugal, pero no con base en el Decreto 1161 de 2014 sino con el Decreto 1794 de 2000, de conformidad con la sentencia del Consejo de Estado radicada con el número 11001-03-52-000-2010- 00065-00 del 8 de junio de 2017 (Consecutivo 002 C. primera instancia, págs. 41 al 42 del expediente digital). f.- E 22 de julio de 2020, con oficio emitido por la Sección Ejecución Presupuestal DIPER No. 2020311001237751:MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1-10 indicó que: (Consecutivo 002 C. primera instancia, págs. 43 al 44 del expediente digital) Radicación No. 850013333002-2020-00236-01 9 5.- MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL 5.1.- Del subsidio familiar 5.1.1.- El Decreto 1211 de 1990 en su artículo 79 lo estableció para oficiales y suboficiales en los siguientes términos: “ARTICULO 79.
SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).
PARAGRAFO. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Oficiales y Suboficiales que, por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación.
PARAGRAFO 2. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deber hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación”. 5.1.2.- El Decreto 1794 de 2000, expedido por el Gobierno Nacional, estableció el régimen prestacional y salarial de los soldados profesionales de las FF.MM., su artículo 11 dispuso: “ARTICULO 11.
SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”. 5.1.3.- Posteriormente, el Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009 derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, tal como se observa en seguida: Radicación No. 850013333002-2020-00236-01 10 “ARTÍCULO 1°.
Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio, PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.
(…) Debe precisarse que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en fallo de simple nulidad del 8 de junio de 2017, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, radicado No. 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10), emitió la siguiente decisión: “Como corolario de lo argumentado, la Sala estima que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 resultan ser contrarias a los fines esencial del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4 de 1992.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.” La Corte Constitucional, en sentencia SU309/19, al referirse a los efectos de las sentencias que ella emite, señaló: Si la Corte Constitucional guarda silencio sobre los efectos que le imprime a una determinada decisión de control abstracto, se entenderá que se trata de efectos ex nunc, que aparejan una aplicación general, inmediata, hacia futuro y con retrospectividad, a menos, claro, que la propia Corte expresamente consigne que lo resuelto en la providencia tiene efectos ex tunc, es decir, que sus efectos se extienden hacia situaciones jurídicas que se materializaron en el pasado al amparo de la norma objeto de control.
Radicación No. 850013333002-2020-00236-01 11 5.1.4.- El Decreto 1161 de 2014, por el cual creó el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales, estableció: “ARTÍCULO 1. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. Radicación No. 850013333002-2020-00236-01 12 6.- ESTUDIO DEL CASO 6.1.- Como se dijo, la juzgadora de primera instancia negó las pretensiones de la demanda. 6.2.- La parte demandada no se pronunció sobre el recurso; y el agente del Ministerio Público no emitió concepto. 6.3.- Dentro de los hechos probados se encuentra que: a.- El señor José Antonio Castaño Cañaveral ingresó al servicio militar obligatorio el 8 de enero de 1996 hasta el 20 de enero de 1997; luego pasó a ser alumno soldado profesional desde el 1 de abril de 2001 hasta el 14 de mayo de 2001; y más tarde soldado profesional desde el 15 de mayo de 2001 hasta el 30 de noviembre de 2020, con tres meses de alta, esto es, hasta el 28 de febrero de 2021 (Consecutivo 012 C. primera instancia, pág. 15 del expediente digital). b.- El 26 de diciembre de 2012, el demandante declaró la existencia de la unión marital de hecho con la señora Daisy Patricia Rico Isaza, en la Notaría 18 del Círculo de Bogotá D.C. (Consecutivo 002 C. primera instancia, págs. 28 a 38 del expediente digital). c.- El actor presentó solicitud de subsidio familiar respecto de sus hijos Óscar Alberto, Danna Valentina y Javier Andrés (Consecutivo 012 C. primera instancia, págs. 7 a 8 y 16 al 24 del expediente digital) y le fue reconocido con fundamento en el Decreto 1161 de 2014, por el nacimiento de los 3 hijos, según consta en órdenes administrativas de personal No.1343 del 28 de marzo de 2019 (Consecutivo 012 C. primera instancia, págs. 141 y 240 del expediente digital). 6.4.- El demandante ostentó la condición de soldado profesional el 1 de abril de 2001 hasta el 30 de noviembre de 2020, el Decreto 1794 se expidió en el año 2000.
El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 prevé: “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”. 6.5.- Después de haber sido expedido el Decreto 1161 de 2014, el demandante solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar anexando los registros civiles de nacimiento de sus hijos y le fue reconocido con base en esa norma.
Sin embargo, el Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009, fue declarado nulo con efectos ex tunc, es decir, desde su expedición, mediante sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 8 de junio de 2017, C.P. CÉSAR Radicación No. 850013333002-2020-00236-01 13 PALOMINO CORTÉS, radicado No. 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10), tal como quedó expresado en el acápite MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL. 6.6.- En principio, el reconocimiento del subsidio familiar que solicitó el actor el 24 de octubre de 2016 y que se le hizo con fundamento en Decreto 1161 de 2014,resulta legal, puesto que hasta esa fecha no se había expedido la sentencia indicada en el numeral inmediatamente anterior. 6.7.- Según los hechos de la demanda, el 18 de julio de 2020, el accionante solicitó el reconocimiento del subsidio familiar desde que legalizó su vida conyugal, con base en el Decreto 1794 de 2000; y el ajuste más indexación de acuerdo al IPC, pero le fueron negados a través del acto demandado. 6.8.- Para el 18 de julio de 2020, cuando el accionante solicitó el subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000, éste ya había recobrado su vida jurídica en virtud de la sentencia emitida dentro del radicado No. 11001-03-25-000-2010-00065- 00(0686-10), puesto que ésta señaló que sus efectos eran ex tunc.
Por lo tanto: a.- El actor tiene derecho al subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000, es decir, el 4% de la sumatoria del salario básico más la prima de antigüedad, pero para ello debía acreditar el matrimonio o la unión marital de hecho, lo cual realizó solo hasta el 18 de julio de 2020. b.- Y no tiene derecho al subsidio familiar contemplado en el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014. 7.- De la prescripción La parte demandante, en el recurso de apelación, solicitó que se debe aplicar el término de prescripción de 4 años previsto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, ya que, la prescripción trienal contemplada en el Decreto 4433 de 2004 se aplica únicamente para asignaciones de retiro y pensión de invalidez.
Sobre estos temas es pertinente acotar lo siguiente: a.- La Corte Constitucional en sentencia C-108 de 1994 se refirió a las prestaciones periódicas previstas en el Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos: “B. Las prestaciones periódicas. En el régimen laboral colombiano1 por "prestaciones sociales" se entienden los pagos que el empleador hace al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, con el fin de cubrir los riesgos o necesidades de este que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma.
Se diferencian de los salarios en que no retribuyen directamente los servicios prestados y de las indemnizaciones en que no reparan perjuicios causados por el empleador. 1 Régimen Laboral Colombiano. Legis. p.121. Radicación No. 850013333002-2020-00236-01 14 En cuanto a su origen, las prestaciones pueden ser creadas por ministerio de la ley, o pactadas en convenciones y pactos colectivos o en el contrato de trabajo, o establecidas en los reglamentos de trabajo, en fallos arbitrales, o en cualquier otro acto unilateral del empleador”. b.- Además, en la misma sentencia, la Corte Constitucional, con respecto a la caducidad, señaló que: Tercera.
El examen de los cargos. Según quedó indicado al sintetizarse la demanda, en el asunto que en esta oportunidad ocupa la atención de la Corte, el actor cuestiona la constitucionalidad del sometimiento de la acción intentada contra los actos que nieguen el reconocimiento de prestaciones periódicas al término de caducidad de cuatro (4) meses.
En su opinión, la diferencia de tratamiento procesal que a ellos se da, produce el quebrantamiento del principio democrático de igualdad, pues, sostiene, no hay razón para que a dichos actos no les sea aplicable la regla de intemporalidad que el Código Contencioso Administrativo consagra para la acción de plena jurisdicción, cuando se trata de actos que sí reconocen dichas prestaciones periódicas.
La Corporación debe, pues, comenzar por esclarecer si la situación que comporta un quebrantamiento a dicho principio, es o no la consagrada en la norma que se estudia. Para ello importa recordar que el tenor literal de la disposición acusada permite demandar en cualquier tiempo sólo los actos que reconocen prestaciones periódicas; no prevé, de manera expresa, análoga posibilidad para los que niegan tales prestaciones, los cuales, a falta de previsión explícita, quedarían sometidos al término de cuatro (4) meses a partir de su ejecutoria, publicación o comunicación. Considera la Corporación que la norma que es materia del examen de constitucionalidad se refiere al acto administrativo que afecta a la entidad en lo concerniente al reconocimiento de prestaciones periódicas que benefician a un particular o servidor del Estado.
En esta situación, es procedente la demanda en cualquier tiempo, por parte de aquella, a fin de obtener la nulidad de la correspondiente providencia del reconocimiento decretado sin sujeción a los ordenamientos superiores. Es bien sabido como los actos creadores de situaciones jurídicas individuales, como son los que versan sobre reconocimientos periódicos en materia de prestaciones, no pueden ser revocados por la misma administración en forma directa, sin el consentimiento expreso y escrito de su titular.
Por ello el instrumento jurídico con que cuenta la respectiva entidad para obtener la nulidad de dicho acto, es la demanda ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en cualquier tiempo, en la forma indicada en el precepto demandado. Radicación No. 850013333002-2020-00236-01 15 Empero, cuando se trata de actos que niegan el reconocimiento de prestaciones periódicas en favor de un ciudadano o cualquier derecho particular, que es lo planteado en la demanda, el afectado con la decisión administrativa tiene un término de cuatro meses contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso y una vez que haya agotado la vía gubernativa correspondiente de que tratan las disposiciones consagradas en el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01/84, subrogado por el artículo 23 del Decreto 2304/89).
Por ello, para estas situaciones se consagró la acción de restablecimiento del derecho, denominada antes de la reforma de 1984, en materia contenciosa administrativa, acción de plena jurisdicción, a través de la cual la persona que se siente lesionada por un acto de la administración que le ha desconocido el derecho individual reclamado, puede ejercer aquella, a fin de obtener de la jurisdicción contencioso administrativa la nulidad del acto administrativo y el restablecimiento del derecho correspondiente, que en el asunto controvertido se refiere al reconocimiento de las prestaciones periódicas, que en virtud de la decisión de la autoridad oficial le había sido negada por la misma administración”. c.- El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 13 de febrero de 2014, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación 66001233100020110011701 indicó: “Conforme la sentencia de la Corte Constitucional y las reseñadas del Consejo de Estado se obtiene que las prestaciones periódicas son aquellos pagos corrientes que le corresponden al trabajador, originados en una relación laboral o con ocasión de ella, que se componen de prestaciones sociales que son beneficios para cubrir riesgos del empleado y no sociales como el pago del salario, pero que una vez finalizado el vínculo laboral las denominadas prestaciones periódicas dejan de serlo, salvo las correspondientes a la prestación pensional o una sustitución pensional que pueden ser demandados en cualquier tiempo, aún después de culminado el vínculo laboral”. d.- El derecho a solicitar el reconocimiento y pago del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000 y pago de las diferencias con relación a lo que se le venía cancelando con fundamento en el Decreto 1161 de 2014 nació con la sentencia del 8 de junio de 2017, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, dentro del radicado No. 11001-03-25-000-2010-00065- 00(0686-10), C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. e.- El artículo 43 del artículo 4433 de 2004 regula la prescripción trienal de las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en ese Decreto, no otros asuntos.
Por ende, no podemos aplicar ese término de prescripción a asuntos diferentes a mesadas de asignación de retiro y pensiones, en este caso, al subsidio familiar del accionante. f.- La Fuerza Pública tiene un régimen especial de prescripción consagrado en el artículo 174 del Decreto Ley 1211 de 1990, que establece: Radicación No. 850013333002-2020-00236-01 16 “ARTÍCULO 174.
Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”. g.- Así las cosas, tenemos: i.- Está probada la relación marital de hecho del accionante desde el 26 de diciembre de 2012, con la escritura pública 3903 otorgada en la Notaría 18 de Bogotá. ii.- No obstante lo anterior, la reclamación del subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000 y con fundamento en esa unión marital se presentó el 18 de julio de 2020. iii.- Lo anterior implica que están prescritas las diferencias en el subsidio familiar reclamado por el accionante desde el 18 de julio de 2016 hacia atrás. 8.- Por ende, se acogerán los planteamientos hechos por el recurrente y se revocará el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia recurrida.
En su lugar se dispondrá: 8.1.- Declarar la nulidad del acto administrativo No. 2020311001237751 del 22 de julio del 2020, que negó la solicitud, a través de la cual pidió el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 del 2000 artículo 11, es decir el 4% del salario básico más prima de antigüedad. 8.2.- Consecuencialmente y a título de restablecimiento del derecho: a.- Declarar que el accionante no tiene derecho al subsidio familiar contemplado en el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014 sino al previsto en el Decreto 1794 de 2000, es decir, el 4% de la sumatoria del salario básico más la prima de antigüedad desde el 26 de diciembre de 2012 hasta la fecha de retiro. b.- Declarar prescritas las diferencias entre lo reconocido y pagado con base en el Decreto 1161 de 2014 y lo que en esta sentencia se ordena reconocer y pagar, desde el 18 de julio de 2016 hacia atrás. c.- Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar las diferencias entre lo entre lo reconocido y pagado a título de subsidio familiar con base en el Decreto 1161 de 2014 y lo que en esta sentencia se ordena reconocer y pagar, desde el 18 de julio de 2016 hasta el retiro del accionante. d.- Las diferencias positivas en el subsidio familiar que resulten de aplicar el 4% respecto de cada mensualidad, con base en el sueldo básico más la prima de antigüedad menos lo cancelado por concepto de subsidio familiar con base en el Decreto 1161 de 2014, deberán indexarse mes a mes con base en la siguiente fórmula: Radicación No. 850013333002-2020-00236-01 17 Va= Vh (IPC vigente al momento del pago) IPC vigente al momento de la causación del subsidio e.- La sentencia, en lo que se refiere a plazo para el pago e intereses moratorios, se someterá a lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
VI. COSTAS Reiterando lo expuesto en múltiples sentencias proferidas después de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, debe señalarse que en un Estado Social de Derecho como el que prevé nuestra Constitución (art. 1) resulta razonable ponderar en cada caso la actividad procesal de las partes para deducir de allí si hay lugar o no a condena en costas, teniendo en cuenta, por ejemplo, la conducta temeraria de la parte, si ella resulta dilatoria en la intervención del recurso, la proposición o trámite de un incidente, o el fundamento mismo de los actos procesales, pues algunos no son serios sino caprichosos o arbitrarios.
Bajo estos presupuestos, para el caso que se analiza no resulta procedente la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 31 de agosto de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Yopal, por las razones indicadas en las consideraciones. En su lugar: 1.- DECLARAR la nulidad del acto administrativo No. 2020311001237751 del 22 de julio del 2020, que negó la solicitud, a través de la cual pidió el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 del 2000 artículo 11, es decir el 4% del salario básico más prima de antigüedad. 2.- Consecuencialmente y a título de restablecimiento del derecho: a.- DECLARAR que el accionante no tiene derecho al subsidio familiar contemplado en el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014 sino al previsto en el Decreto 1794 de 2000, es decir, el 4% de la sumatoria del salario básico más la prima de antigüedad desde el 26 de diciembre de 2012 hasta la fecha de retiro. b.- DECLARAR prescritas las diferencias entre lo reconocido y pagado con base en el Decreto 1161 de 2014 y lo que en esta sentencia se ordena reconocer y pagar, desde el 18 de julio de 2016 hacia atrás. c.- CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar las diferencias entre lo entre lo reconocido y pagado a título de subsidio familiar con base en el Decreto 1161 de 2014 y lo que en esta sentencia se ordena reconocer y pagar, desde el 18 de julio de 2016 hasta el retiro del accionante.
Radicación No. 850013333002-2020-00236-01 18 d.- Las diferencias positivas en el subsidio familiar que resulten de aplicar el 4% respecto de cada mensualidad, con base en el sueldo básico más la prima de antigüedad menos lo cancelado por concepto de subsidio familiar con base en el Decreto 1161 de 2014, deberán indexarse mes a mes con base en la siguiente fórmula: Va= Vh (IPC vigente al momento del pago) IPC vigente al momento de la causación del subsidio e.- La sentencia, en lo que se refiere a plazo para el pago e intereses moratorios, se someterá a lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás que fue materia de apelación el fallo recurrido.
TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.
CUARTO: ORDENAR devolver el expediente al juzgado de origen, cuando se encuentre en firme esta sentencia, dejando las copias de rigor. Aprobado en Sala virtual del 6 de diciembre de 2023, acta No. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO AURA PATRICIA LARA OJEDA INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LLG