TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, julio dieciocho (18) de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN No.: 850013333002-201700035-01 DEMANDANTE: GUSTAVO ADOLFO BRAVO PARRA DEMANDADO: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal el 2 de marzo de 2023, con la que se negaron las pretensiones de la demanda I.
ANTECEDENTES Haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el señor GUSTAVO ADOLFO BRAVO PARRA, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, en la cual formuló las siguientes: PRETENSIONES Primera: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 5732 del 28 de junio de 2016, a través de la que el MINISTERIO DE DEFENSA retiró del servicio activo del EJÉRCITO NACIONAL al demandante.
Segunda: como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento de derecho, CONDENAR a la entidad accionada a: a. REINCORPORAR al actor sin solución de continuidad al grado que ocupaba antes de ser retirado del servicio o a uno de mayor jerarquía en el escalafón de oficiales. b. CANCELAR al señor BRAVO PARRA los emolumentos que debió percibir desde su desvinculación de la entidad demandada hasta la fecha en que su reintegro se haga efectivo. c. INDEXAR las sumas de dinero que resulten de los anteriores reconocimientos. d. DAR cumplimiento a la sentencia como lo señalan los artículos 192 y 195 del C. P. A. C. A. (fls. 1 y 2 ítem 01 c. primera instancia).
Sustenta fácticamente sus pretensiones relatando la ocurrencia de los siguientes:
HECHOS: 1. El señor GUSTAVO ADOLFO BRAVO PARRA ingresó como alumno a la ESCUELA MILITAR DE CADETES “JOSÉ MARÍA CÓRDOVA”, obtuvo el Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201700035-01 2 grado de cadete el 22 de septiembre de 1995 y después de múltiples ascensos, el 1°. de junio de 2013 alcanzó el grado de mayor (fls.3 y4 ítem 01 c. primera instancia). 2.
El 12 de octubre de ésta última anualidad el demandante fue nombrado oficial de operaciones adscrito al batallón de infantería No. 44 “CORONEL RAMÓN NONATO PÉREZ”, cargo que ocupó hasta el 30 de noviembre de 2014. 3. El 1°. de diciembre del mismo año fue nombrado ejecutivo y segundo comandante del referido batallón. 4. En marzo del año 2015 el inspector de las fuerzas militares FABIO LEONARDO CARO CANCELADO advirtió irregularidades en el manejo de las cuentas de los casinos del batallón aludido, por lo que pidió al señor BRAVO PARRA que rindiera un informe detallado sobre los movimientos efectuados entre los años 2013 y 2015.
Dicho requerimiento fue contestado por el accionante por medio de los oficios Nos. 2664 y 2665 del 25 de junio de la precitada anualidad en los que indicó que, se observaron irregularidades en el manejo de las cuentas del casino mixto del batallón entre el 27 de noviembre de 2013 y el 24 de junio de 2014. 5. Mediante acta No. 725 del 1°. de abril de 2016 el COMITÉ DE EVALUACIÓN del EJÉRCITO NACIONAL recomendó el retiro discrecional del accionante del servicio activo de las fuerzas militares, consejo que fue reiterado por la JUNTA ASESORA del MINISTERIO DE DEFENSA, a través de acta del 11 de abril de 2016. 6.
Por medio de la Resolución No. 5732 del 28 de junio de 2016 proferida por el MINISTERIO DE DEFENSA se dispuso retirar del servicio activo del EJÉRCITO NACIONAL al mayor GUSTAVO ADOLFO BRAVO PARRA, atendiendo las recomendaciones antes mencionadas. 7. A la fecha de radicación de la demanda no cursaba investigación de ningún tipo en contra del demandante por los hechos que motivaron su salida del servicio (fls. 2 a 8 ítem 01 c. primera instancia).
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Para fundamentar las pretensiones de la demanda afirma la parte actora que, la Entidad accionada vulneró los artículos 2°., 25, 53, 125 y 127 de la C. P. y 4, 5, 52 y 75 del Decreto 1799 del 2000 puesto que, el acto administrativo acusado fue expedido infringiendo las normas en que debió fundarse, ya que desconoció que los empleados públicos únicamente pueden ser retirados del servicio por las causales legalmente establecidas, lo cual no se cumplió en el caso del accionante quien fue retirado del servicio por la ocurrencia de irregularidades en el manejo administrativo del BATALLÓN RAMÓN NONATO PÉREZ, los cuales no solo se desprendieron de labores ajenas a sus funciones sino que ocurrieron antes que el oficial BRAVO PARRA tuviera incidencia alguna en la adopción de las decisiones administrativas de esa unidad.
Añadió que, la valoración de la hoja de vida del demandante efectuada por la JUNTA ASESORA DEL MINISTERIO DE DEFENSA y EL COMITÉ DE EVALUACIÓN DEL EJÉRCITO NACIONAL que motivó la decisión adoptada a través del acto administrativo acusado, transgredió los principios de los procesos de evaluación y clasificación de los miembros de las fuerzas militares, pues lo sancionaron por hechos de los que no es responsable ni ha sido investigado, toda vez que la decisión no se soportó en hechos corroborados, por lo que la resolución acusada adolece de falsa motivación. Concluyó indicando que, no se brindó al demandante la posibilidad de defenderse en los términos previstos en el Decreto 1799 del 2000 y se desconoció la trayectoria del militar, de lo Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201700035-01 3 que se concluye que en el presente caso se empleó arbitrariamente la figura del retiro discrecional con el fin de perseguir laboralmente al accionante, lo que implica que el acto administrativo demandado se expidió con desviación o abuso de poder (fls.8 a 15 ítem 01 c. primera instancia). II. TRÁMITE PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN La demanda se radicó el 17 de enero de 2017 y le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal (fl. 1 ítem 03c. primera instancia), el que a través de auto proferido el 7 de marzo de la misma anualidad la admitió y ordenó la notificación de las partes y del Ministerio Público (fls. 3 y 4 ítem 03 c. primera instancia), diligencia que se surtió el 4 de agosto del mismo año (fls. 11 y 12 ítem 03 c. primera instancia).
En virtud de lo dispuesto por el Acuerdo PCSJA20-11686 del 28 de octubre de 2020, el despacho judicial que conocía del proceso lo remitió al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, el que mediante proveído del 7 de julio de 2022 avocó conocimiento del mismo (ítem 22 c. primera instancia). El EJÉRCITO NACIONAL contestó la demanda dentro del término de traslado, oportunidad en la que se opuso a las pretensiones de la demanda señalando que, el Decreto 1790 de 2000 dispone que los oficiales de las fuerzas armadas pueden ser objeto de retiro temporal con pase a la reserva de forma discrecional previa recomendación del comité de evaluación del respectivo cuerpo; que dicha facultad discrecional tiene sustento en la necesidad de garantizar la protección y soberanía del estado, pese a lo cual no puede entenderse que ésta se pueda ejercer de manera arbitraria pues debe respetar los fines previstos en la normatividad correspondiente y la proporcionalidad que deben guardar la decisión adoptada con los hechos que la fundamentan; que, la decisión de retirar del servicio activo al mayor GUSTAVO ADOLFO BRAVO PARRA fue consecuencia de las irregularidades observadas en la administración del batallón en el que se desempeñó como ejecutivo y segundo comandante, las cuales motivaron la pérdida de confianza en el uniformado y la consecuente imposibilidad de continuar en la institución. Finalmente, propuso como medios exceptivos los que denominó: INEFICACIA DEL CARGO DE FALSA MOTIVACIÓN, INEXISTENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER, LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN NO. 5732 DEL 28 DE JUNIO DE 2016 y CARENCIA DE VIOLACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES (ítem 04 c. primera instancia).
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En proveído del 9 de julio de 2022 se ordenó a las partes que, dentro de los diez (10) días siguientes presentaran por escrito los alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera su concepto final si a bien lo tenía (ítem 22 c. primera instancia). La PARTE ACCIONANTE presentó sus alegaciones finales dentro del término correspondiente, ocasión en la que reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda y añadió que, la entidad accionada no desvirtuó los cargos de nulidad del acto administrativo acusado; que la facultad discrecional de retiro del servicio activo de los miembros de las fuerzas armadas con que cuenta la administración no es absoluta sino que debe responder a los a Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201700035-01 4 criterios de razonabilidad, proporcionalidad y utilidad administrativa lo que se desconoció en el sub lite, pues esta medida se empleó para sancionar anticipadamente al accionante por hechos en los que no tuvo participación ni injerencia; y, que tras la radicación de la demanda se dio apertura a dos investigaciones disciplinarias en contra del demandante, las cuales se archivaron al no encontrarlo responsable de los cargos que le formularon (ítem 28 c. primera instancia).
Por su parte la ENTIDAD ACCIONADA, presentó sus alegatos de conclusión de manera extemporánea, mientras que el representante del MINISTERIO PÚBLICO guardó silencio en esta etapa procesal (ítem 29 c. primera instancia). SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida el 2 de marzo de 2023, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, la que en sus apartes pertinentes resolvió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motivo de esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte vencida en juicio. (…)”. Como fundamentos de la sentencia el a quo consideró que: a. El acto administrativo a través del que se ordenó retirar del servicio activo al demandante se fundamentó en el concepto previamente emitido por la JUNTA ASESORA DEL MINISTERIO DE DEFENSA, como lo dispone el artículo 104 del Decreto Ley 1790 del 2000, el cual fue conocido por el accionante por lo que se le permitió ejercer sus derechos de defensa y contradicción. b. La jurisprudencia de la H. Corte Constitucional y del Tribunal de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha precisado que, a diferencia de los demás integrantes de la sociedad a los miembros de la fuerza pública se les ha confiado el uso y disposición de la fuerza legítima del estado, por lo que deben someterse a reglas especiales de la vida militar que distan de las aplicadas en las relaciones civiles, razón que justificó el retiro discrecional del servicio activo del accionante pues los hallazgos que sirvieron como fundamento de la recomendación efectuada por la JUNTA ASESORA DEL MINISTERIO DE DEFENSA evidencian la ocurrencia de irregularidades acaecidas mientras el señor BRAVO PARRA se desempeñaba como ejecutivo y segundo comandante del BATALLÓN DE INFANTERÍA “RAMÓN NONATO PÉREZ”, lo que afectó la prestación del servicio en razón a que aunque el demandante no haya sido el directo responsable de tales situaciones, su cargo le exigía un papel activo para precaver, corregir o superar las inconsistencias que hubieran tenido origen en administraciones pasadas, lo que justificó la decisión adoptada a través del acto administrativo acusado ya que se demostró que el accionante no cumplió su compromiso con las fuerzas militares (fls. 15 a 19 ítem 30 c. primera instancia).
RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló oportunamente la sentencia de primera instancia solicitando que, se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda afirmando que: Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201700035-01 5 a. El a quo no aplicó los precedentes jurisprudenciales respecto del retiro discrecional de oficiales de las fuerzas armadas, pues desconoció que el H. Consejo de Estado en sentencia proferida el 7 de abril de 2022 dentro del proceso radicado bajo el número 52001-23-31-000-2009-00349- 01(4288-2016) señaló que, en casos como el que nos ocupa el juez administrativo debe analizar; i) sí la recomendación que sirve de sustento al acto administrativo se fundamenta en razones objetivas que permitan verificar la proporcionalidad y razonabilidad de la decisión; ii) sí con la notificación del acto administrativo que ordenó el retiro del servicio se aportó copia de la precitada recomendación y de sus soportes; y, iii) sí se encuentra acreditada la razonabilidad y proporcionalidad de la decisión adoptada. b. El juez de primera instancia afirmó que, el demandante desatendió sus funciones en cuanto al ejercicio del control, supervisión y ejecución de actividades administrativas en el batallón en el que se desempeñó como segundo comandante, pese a que no hay pruebas que sustenten dicha conclusión. c. Dio total credibilidad a los argumentos de la entidad accionada aunque estos carecían de sustento probatorio, desconociendo que de acuerdo con las pruebas arrimadas al proceso se acreditó que, el retiro del servicio activo del señor BRAVO PARRA se realizó con fundamento en la recomendación efectuada por la JUNTA ASESORA del MINISTERIO DE DEFENSA que a su vez se sustentó en el informe que presentó la comisión inspectora del EJÉRCITO NACIONAL, en las que se advirtió la ocurrencia de irregularidades en el manejo administrativo del batallón tantas veces mencionado durante los años 2013 y 2014, en los que el referido señor no tuvo injerencia en el manejo administrativo de dicha unidad militar.
Por otra parte, tampoco se consideró que el accionado no fue vinculado a las actuaciones administrativas adelantadas en virtud de los hallazgos que encontró la comisión inspectora, pues no había mérito para ello. d. Desconoció que la normatividad aplicable prescribe que, los retiros efectuados en virtud de la facultad discrecional que tiene en la materia el Gobierno Nacional deben sustentarse en razones objetivas, razonables y proporcionales para garantizar la eficiencia y la eficacia en la prestación del servicio público a cargo de las fuerzas armadas (ítem 34 c. primera instancia).
Con proveído del 13 de abril de 2023 se concedió la precitada apelación (ítem 37 c. primera instancia). ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso se repartió el 21 de abril de 2023 (ítem. 02 c. segunda instancia) e ingresó al despacho el 28 de los mismos mes y año (ítem. 03 c. segunda instancia), el que mediante auto del 4 de mayo de la referida anualidad admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia (ítem. 04 c. segunda instancia.).
Se precisa que, como el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia habida cuenta que, en el sub judice no se decretaron pruebas en la misma. Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201700035-01 6 Igualmente, que, el señor Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no se pronunció en esta etapa.
III. CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- DE LA COMPETENCIA De conformidad con lo normado por los artículos 153 ibidem esta Corporación es competente para conocer del presente medio de control en tanto la sentencia de primera instancia fue proferida por un juez administrativo del circuito de Yopal. 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES, CUMPLIMIENTO REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Y CADUCIDAD El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.
En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, se encuentra debidamente demostrada, pues el demandante GUSTAVO ADOLFO BRAVO PARRA es persona natural, quien se identificó al momento de conferir poder con su cédula de ciudadanía, quedando demostrada su existencia (fls. 01 y 02 ítem 02 c. primera instancia); y la demandada es una Entidad Estatal del orden nacional, cuya existencia no requiere de prueba por ser persona jurídica de derecho público, que actúa debidamente representada (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.).
Por otra parte, el accionante cumplió con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1°. del artículo 161 ibidem, según consta en certificación expedida por la Procuraduría 72 Judicial I para Asuntos Administrativos de Yopal, visible en el folio 184 del ítem 2 del cuaderno principal. Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido de conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del numeral 2° del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 en razón a que, frente a la Resolución No. 5732 del 28 de junio de 2016, proferida por el MINISTERIO DE DEFENSA, a través de la que se ordenó retirar del servicio activo de las fuerzas militares al demandante, no se dio oportunidad para interponer recursos (fls. 4 a 10 ítem 02 c. primera instancia).
Finalmente, el artículo 164 del C. P. A. C. A. en relación con la oportunidad para presentar la demanda, señala en el literal d) del numeral 2°: “Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo (…).” Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201700035-01 7 Al respecto se establece que, como el acto administrativo acusado se notificó al demandado el 1°. de julio de 2016 (fl.10 ítem 02 c. primera instancia), el trámite de conciliación extrajudicial se surtió entre el 28 de octubre de esa misma anualidad y el 16 de enero de 2017 (fl. 184 ítem 02c. primera instancia) y la demanda se presentó el día siguiente (ítem 03 c. primera instancia), la acción no se encuentra caducada atendiendo a la norma antes transcrita. 4.- PROBLEMA JURÍDICO.
El problema jurídico en el sub lite se encamina a determinar si, ¿Es procedente confirmar el fallo de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda por considerar que, el acto administrativo a través del que se retiró del servicio activo a un oficial del EJÉRCITO NACIONAL fue proferido de conformidad con las reglas de unificación dispuestas en la materia por el H. Consejo de Estado en la sentencia proferida el 7 de abril de 2022?
5. EL CASO CONCRETO
5.1. NORMATIVIDAD APLICABLE AL SUB LITE: Sobre el régimen de carrera de los miembros de las fuerzas militares el artículo 217 de la Constitución Política expresa: “ARTÍCULO 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.
La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.” (Subrayado y negrillas fuera del texto). Por su parte, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias conferidas en el artículo 1° de la Ley 578 del 2000 expidió el Decreto 1790 del 2000, mediante el que modificó las normas de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.
En lo que refiere al retiro discrecional del servicio de tales funcionarios públicos, dicha norma estableció: “(…)
ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.
Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.
ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201700035-01 8 a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1. Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3. Por llamamiento a calificar servicios 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6.
Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba; b) Retiro absoluto: 1.
Por invalidez. 2. Por conducta deficiente. 3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4. Por muerte. 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto. 6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda.
(…)
ARTÍCULO 104. RETIRO DISCRECIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca.
Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto”. (Subrayado y negrillas fuera del texto).
5.2. JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA: En relación con el retiro discrecional de los oficiales y suboficiales de las fuerzas armadas y de la POLICÍA NACIONAL, el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 7 de abril de 2022 señaló: “(…)Ante este panorama jurisprudencial, resulta menester armonizar el criterio de esta Corporación a la luz de los postulados constitucionales tendientes a proteger tanto el interés público como los derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de quienes son separados del servicio militar y policial en ejercicio de la facultad discrecional, en la medida en que el «estándar mínimo de motivación» al que alude la Corte Constitucional, permite que el interesado pueda conocer los soportes que sirvieron de fundamento a la respectiva recomendación de retiro y el consecuente acto de desvinculación, para que posteriormente pueda ventilar sus inconformidades ante el juez de lo contencioso-administrativo, y este a su turno pueda valorar de manera objetiva si la motivación del acto administrativo estuvo inspirada en el mejoramiento del servicio público o encubre una finalidad contraria a las necesidades del servicio.
(…) En efecto, prima facie recuérdese que la discrecionalidad no implica libertad absoluta de la Administración en la adopción de decisiones habilitadas por la ley para que sean emitidas en ejercicio de aquella, y su mayor inspiración se encuentra en el mejoramiento del servicio público, de ahí que tanto esta Corporación como la misma Corte Constitucional, en su jurisprudencia, se refieran a que debe estar precedida de razones reales y objetivas, es decir, en las que no tengan cabida motivos de carácter personal.
Ha sido prolija la línea Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201700035-01 9 jurisprudencial del Consejo de Estado en relación con que los actos administrativos que impliquen retiro del servicio en aquellos eventos en los que sea dable la facultad discrecional (por ejemplo, en insubsistencias de empleados de libre nombramiento y remoción), no se requiera de motivación expresa, porque las razones que la fundamentan pueden estar relacionadas con ciertas exigencias de confiabilidad y de eficiencia por el jefe del ente estatal o, en el caso de los miembros de la fuerza pública, los altos mandos de la correspondiente institución, cuya fiabilidad con el personal uniformado es mayor, dada las funciones impuestas por la Constitución Política a las fuerzas militares y la Policía Nacional, como garantes de la integridad territorial y la convivencia pacífica.
(…) Pero, en el caso de la desvinculación del personal uniformado de la fuerza pública, comoquiera que esa potestad discrecional no es absoluta, encuentra su límite más cercado en el interés público, «[…] toda vez que tiene la virtualidad de excluir del abanico de posibilidades a contemplar por la Administración al momento de decidir, aquellas que resulten arbitrarias, ilógicas o irrazonables», y dada la función especialísima que cumplen las fuerzas militares y la Policía Nacional dentro de la estructura estatal, en atención a que estas instituciones tienen el deber de asegurar algunos de los fines del Estado colombiano, como son «[…] defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo» (artículo 2.° superior), en armonía con lo contemplado en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, según los cuales (en su orden) el propósito de las primeras es «[…] la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional», y de la segunda, «[…] el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas».
Por lo tanto, ese interés público es el que ha inspirado el establecimiento de la normativa legal que regula, en particular, el régimen especial de carrera de las fuerzas militares y la Policía Nacional, por lo que, se insiste, es el principal parámetro de la discrecionalidad administrativa, subyacente a la facultad de retiro del personal uniformado por voluntad del Gobierno; de ahí que el artículo 4.° de la Ley 857 de 2003, en lo concerniente a la Policía Nacional, permita el ejercicio de esa potestad por razones del servicio, que como lo precisó la Corte Constitucional, en la precitada sentencia C-525 de 1995, dichas razones «[…] están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz […]».
No obstante, al ejercer la Administración la facultad discrecional para efectos de la desvinculación del mencionado personal, junto con el interés público, al que hemos aludido, se encuentra la situación laboral del uniformado objeto de retiro, alrededor de la cual se hallan concernidos algunos de sus derechos fundamentales, por lo que para la adopción tanto de la recomendación de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación como de la decisión de retiro por voluntad del Gobierno, el principio de proporcionalidad surge como una exigencia para que las autoridades administrativas involucradas determinen si esa medida (el desacuartelamiento) resulta en realidad indispensable para salvaguardar el interés público (razones del servicio), consecuencia que solo surge del análisis objetivo y razonable por parte de la correspondiente junta asesora o de evaluación y clasificación de los documentos pertinentes y demás pruebas que conduzcan a establecer que el militar o policial afecta el buen servicio público, sea porque no cumple correctamente su deber y/o no está en condiciones morales para prestar el servicio (eficiencia y confiabilidad).
Por otra parte, resulta oportuno anotar que si bien es cierto que uno de los requisitos de validez de los actos administrativos es su real y adecuada motivación, vale decir, que «[…] los motivos por los cuales se expide sean ciertos, pertinentes y tengan el mérito suficiente para justificar la decisión que mediante Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201700035-01 10 el mismo se haya tomado; que correspondan a los supuestos de hecho y de derecho jurídicamente necesarios para la expedición del acto administrativo de que se trate, y que se den en condiciones tales que hagan que deba preferirse la decisión tomada y no otra», también lo es que en el caso de los actos de carácter discrecional no puede entenderse que carezcan de ella al no estar plasmada dentro de su contenido, puesto que «[…] no hay decisión alguna que carezca de motivos, es decir, de causa que lo determine […]», por lo cual «[…] no hay en el Estado de derecho facultades puramente discrecionales, porque ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan, y acabaría con la consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios».
En este orden de ideas, la motivación expresa de un acto administrativo permite la protección del derecho constitucional fundamental al debido proceso, hoy contemplado legalmente como principio de las actuaciones administrativas en el artículo 3.° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en armonía con el 29 superior, que comprende, entre otras, la garantía que tiene el interesado de controvertir la decisión administrativa a través de los correspondientes medios legales, también dispuesto en el artículo 3.° del Código Contencioso Administrativo (CCA).
Empero, los actos de carácter discrecional no necesitan que esa motivación se plasme en su texto, sin que ello implique que carezcan de ella, pues el mismo legislador los condicionó a que la decisión «[…] debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa» (artículos 36 del CCA y 44 del CPACA), ya que es «[…] ante todo un problema de la realidad fáctica o jurídica del acto administrativo: los motivos están allí, presentes, en sus componentes fácticos y jurídicos, aunque no se mencionen […]».
Ahora bien, pese a que los actos administrativos gozan del atributo de la presunción de legalidad y en tal sentido esta debe ser desvirtuada por quien alegue que carecen de alguno de sus elementos de validez ante el juez de lo contencioso administrativo, en el caso del retiro discrecional, dado que previo a este debe obrar la recomendación de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que esencialmente tiene que estar basada en el estudio de la trayectoria laboral (logros, recomendaciones, requerimientos, calificaciones, entre otros soportes), la Administración se halla en una posición privilegiada frente al desvinculado, que desconoce su fundamento, motivo por el cual, en aras del principio de transparencia de la gestión pública respecto del interesado y de los derechos fundamentales al debido proceso y tutela judicial efectiva, debe darle a conocer su sustento, toda vez que dicha recomendación comporta el fundamento de su retiro, pues sin ella legalmente no es dable efectuarlo por vía de esa potestad de desvinculación. No obstante, en cabeza del interesado está demostrar ante la justicia contencioso-administrativa que el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración tuvo una finalidad y/o motivo distinto al constitucional y legalmente permitidos, pues recuérdese que el límite de esa facultad es el interés público (razones de buen servicio), como propósito del acto administrativo, pero igualmente debe tener una correspondencia la medida jurídica (retiro) con la realidad fáctica y colmar las condiciones de adecuación, necesidad y proporcionalidad.
Lo anterior, también permite un mejor control por parte del juez de lo contencioso- administrativo respecto de los aludidos actos discrecionales, toda vez que «[…] la actuación discrecional no escapa del control judicial dado que es posible solicitar la anulación del acto discrecional a la jurisdicción contenciosa administrativa, ya sea por falsa motivación o por desviación de poder, porque dentro del contenido de legalidad del acto administrativo en comento se encuentran tanto el motivo como la finalidad de la potestad. ».
Empero, tal como lo precisó la Corte Constitucional en las precitadas sentencias SU-053 de 12 de febrero de 2015 y SU-172 de 16 de abril del mismo año, no significa lo anotado en precedencia que el retiro por voluntad del Gobierno o discrecional debe estar precedido por un procedimiento administrativo en el que Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201700035-01 11 le permitan al desvinculado controvertir las pruebas que sustentan la correspondiente recomendación en sede gubernativa, puesto que vaciaríamos de contenido la normativa legal que contempla esa potestad, por ello lo que es exigible de la Administración es que esa recomendación esté fundamentada de manera expresa, para conocimiento de su sustento por parte del interesado, o por lo menos le sea garantizado el acceso a las razones objetivas y a los hechos ciertos que dieron origen a su retiro.
En el evento en que la correspondiente recomendación de retiro no esté expresamente sustentada o no se permita al interesado conocer los hechos y razones que le dieron lugar, vale precisar que está sola circunstancia no conduciría de inmediato a la ilegalidad del acto de desvinculación, pues con los anteriores parámetros no se pretende vaciar de contenido la facultad discrecional, por lo que en sede judicial el juez deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, esto es, la coherencia y concordancia entre el ejercicio de la facultad discrecional y la finalidad perseguida (mejoramiento del servicio), que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de las respectivas evaluaciones, hoja de vida y demás documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.
A manera de conclusión, con el fin de garantizar, por una parte, a la Administración el correcto ejercicio de la facultad discrecional al momento de decidir la desvinculación del personal uniformado, y por la otra, al interesado el debido proceso, se insiste, la mencionada recomendación debe basarse en el estudio pertinente que sustente la sugerencia de retirar al militar o policial del servicio, el cual debe plasmarse en la respectiva acta y conceder la oportunidad de conocer su contenido al desvinculado (o por lo menos ese estudio), por lo que en el evento en que el interesado formule el respectivo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho podrá aportar las pruebas que estime pertinentes para desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo y la Administración, conforme a la preceptiva del parágrafo del artículo 145 del CCA (hoy artículo 175, numeral 4, del CPACA), allegue todos los elementos probatorios que tenga en su poder.
Reglas de unificación. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionadas con el retiro tanto del personal uniformado de la Policía Nacional como de las fuerzas militares (cuya normativa resulta materialmente igual para efectos de esta situación administrativa) por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional, la Sala fija las siguientes reglas jurisprudenciales: i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201700035-01 12 probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad. Efectos de las reglas de unificación. En desarrollo de las atribuciones del Consejo de Estado, como tribunal supremo de lo contencioso-administrativo, previstas en el artículo 237 (ordinal 1°.) de la Constitución Política y con la finalidad de garantizar la tutela judicial efectiva, los principios de buena fe, igualdad y seguridad jurídica, y superar situaciones que afecten el valor supremo de la justicia, la regla de unificación que se adopta en este fallo es vinculante y debe aplicarse para decidir controversias pendientes de solución, tanto en sede administrativa como de competencia de esta jurisdicción; sin embargo, no se aplicará a casos que hayan hecho tránsito a cosa juzgada, por ser inmodificables.(…)”1(Subrayado y negrillas fuera del texto). 5.3 DE LO PROBADO EN EL PROCESO: Del material probatorio que reposa en el repositorio del expediente digital se establece que, los hechos que a continuación se relacionan se encuentran debidamente acreditados: Años 1995 a 2014 a. El 22 de septiembre de 1995 el señor BRAVO PARRA alcanzó el grado de cadete, con lo que adquirió la condición de alumno oficial del EJÉRCITO NACIONAL e inició su carrera militar, la que continuó hasta el 31 de mayo de 2013 fecha en la que ascendió al grado de mayor (fls. 112 a 114 ítem 04 c. primera instancia). b. Mediante Resolución No. 2637 del 1°. de diciembre de 2014 se nombró al señor GUSTAVO ADOLFO BRAVO PARRA como ejecutivo y segundo comandante del batallón de infantería No. 44 “RAMÓN NONATO PÉREZ” (fls. 85 a 87 ítem 02 c. primera instancia).
Año 2015: Entre el 23 y el 26 de junio la INSPECCIÓN GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES pasó revista al batallón de infantería No. 44 “CORONEL RAMÓN NONATO PÉREZ”, advirtiendo, entre otras cosas: “(…) En la administración del casino mixto se presentaron irregularidades encontradas en el manejo de esta cuenta corriente. dando un total de $147.000.000 millones de pesos que ingresaron en forma irregular a la cuenta corriente de davivienda sucursal Tauramena correspondiente al casino mixto. incumpliendo lo estipulado en el reglamento para comisión administrativas de casinos del Ejercito.
La unidad Táctica realizo escoltas y ubicados MEGAZINES a las empresas en la directiva Permanente No. 0204 del No. 0239 de 2015. Instrucciones sobre reservado, explosivos y sustancias químicas le prestó seguridad a puntos donde están petroleras y no cumplieron con lo estipulado 4 de julio de 2014 y La Directiva Permanente columnas motorizadas, escoltas de material reservado, explosivos y sustancias químicas.
(…)”. Se precisó que, los movimientos irregulares en la cuenta del casino mixto del batallón ocurrieron entre el 27 de noviembre de 2013 y el 24 de junio de 2014; y, que dineros cancelados por las actividades de seguridad prestadas a la empresa SAEXPLORATION INC entre el 13 de noviembre de 2014 y el 31 de marzo de 2015 se consignaron en la cuenta bancaria de una particular, situación respecto de la que se pidió explicaciones al teniente coronel ALEXANDER LYNETT HERNÁNDEZ y al demandante frente a lo cual, el 1 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA.
Abril 7 de 2022. Radicación número: 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288-2016). Actor: LUIS ALFREDO BURGOS PABÓN. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201700035-01 13 primero precisó que era su responsabilidad y que el mayor BRAVO PARRA desconocía tales hechos.
De la misma forma se les solicitó aportar los soportes de inversión de tales recursos, los que no allegaron durante la inspección (fls. 155 a 178 ítem 02 c. primera instancia). Año 2016 a. Mediante informe de verificación de operaciones del 16 de febrero de 2016 el inspector general del EJÉRCITO NACIONAL se dirigió al comandante de dicha fuerza informando los hallazgos realizados en la inspección llevada a cabo en el año 2015 en el batallón de infantería No. 44 e indicó que, en razón a las situaciones advertidas consideraba procedente relevar inmediatamente de sus funciones al comandante de dicha unidad y al demandante (fls. 80 a 86 ítem 04 c. primera instancia). b. El 11 de abril se reunió la JUNTA ASESORA DEL MINISTERIO DE DEFENSA PARA LAS FUERZAS MILITARES, ocasión en la que se recomendó el retiro discrecional del servicio activo con pase a la reserva del mayor GUSTAVO ADOLFO BRAVO PARRA, con el fin de mejorar el servicio que presta el EJÉRCITO NACIONAL.
Los motivos expuestos para proferir dicho concepto fueron consignados en el acta No. 3 de la misma fecha de la siguiente manera: “(…) Conforme a los parámetros informados por la Comisión Inspectora, donde se reflejan una serie de irregularidades detectadas por la misma, relacionadas con el proceso de ejecución de escoltas con vigencia 2014 y 2015 en esa Unidad Táctica, según la Directiva No.0130 del 18 de marzo de 2015.
Tomando en consideración que los valores cancelados por este concepto no fueron consignados en la cuenta del Fondo Interno del Batallón de Infantería No.44 "Ramón Nonato Pérez", por un valor de $114'000.000.00, concluyendo que pudo existir una práctica común, referente a la exigencia a las empresas escoltadas de consignar dineros a cuentas diferentes a las que legalmente corresponde, realizando tal actividad en el casino y tiendas del soldado.
Al igual que otros valores de los cuales no se conoce el manejo legal correspondiente. En otros resultados de la revista practicada en la Unidad Táctica, se encontraron 70 hallazgos negativos, distribuidos así: 23 operacionales, 8 de contrainteligencia, 5 de acción integral, 6 de convenios, 6 de inteligencia, 3 de coordinación jurídica, 5 de archivo jurídico operacional, 2 de archivo central, 9 de gestión ambiental, 3 de talento humano, 3 de control interno. Se evidenciaron unos movimientos irregulares de dinero en cuenta de DAVIVIENDA Sucursal Tauramena —Cuenta corriente No.176969997939 del casino mixto y cuenta corriente No.17696997921 de la Tienda del Soldado, incumpliendo lo estipulado en el Manual EJC 4-6 Público Reglamento para la Comisión Administrativa de Casinos del Ejército y la Directiva que regula la materia de escoltas.
Encontrándose consignaciones en otros bancos y cuentas que no corresponde a las oficiales. No existen los soportes correspondientes sobre seguridad prestada a unos puntos donde son ubicados Mezanines a la Empresa SA EXPLORATION INC y otras empresas, escoltas en número de 88 en el 2014 y 31 hasta junio de 2015, sin que fueran reportadas a la Unidad Centralizadora ni se efectuó bajo el procedimiento establecido en la Directiva Permanente No. 0204 de julio de 2014 ni la Directiva No. 0239 de 2015 sumado a la no cancelación de viáticos al personal que participo en las escoltas.
Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201700035-01 14 La cantidad de hallazgos y situaciones anómalas de su responsabilidad encontradas en el Batallón de Infantería No.44 "Ramón Nonato Pérez", demuestran claramente la negligencia, descuido y falta de profesionalismo para desempeñar el cargo para el cual fue nombrado el Señor Mayor BRAVO PARRA GUSTAVO ADOLFO, situaciones soportadas en los documentos e informes de la Inspección General del Ejército Código FO-CEIGE-153 del 17 de febrero de 2016.
Siendo evidente que el Señor Mayor BRAVO PARRA GUSTAVO ADOLFO, no dio cabal cumplimiento a sus deberes, compromisos profesionales y militares además de sus funciones como Ejecutivo y Segundo Comandante de la Unidad Táctica a la cual fue destinado, cargo asignado que desempeñó desde el 01 de diciembre de 2014 mediante Resolución No. 2637 de la misma fecha, actualmente se encuentra orgánico del Comando de la Octava División. Resumiendo es importante tener en cuenta que el Señor Mayor, incurrió en las siguientes situaciones que desdicen de su capacidad de mando y control de las actividades de la Unidad Táctica, entre otras: 1.
Omitió sus funciones como Ejecutivo y Segundo Comandante de la Unidad al no realizar el seguimiento y control de los dineros recaudados producto de las escoltas, permitiendo con su falta de control y supervisión que grandes sumas de dineros oficiales fueran consignadas en cuentas diferentes a las ordenadas por la administración pública.
Ocasionando con su negligencia y descuido que estos dineros fueran manejados de manera autónoma, sin control legal oficial. 2. Omitió el cumplimiento de la Directiva Permanente No.008 de 2002 "Centralización sistema Administrativo, presupuestal y contable de los Cantones de Brigada", toda vez que la Unidad no se encontraba facultada para ordenar o permitir la consignación de dineros en cuentas diferentes a las permitidas. 3.
No se tiene certeza del destino, cantidades y manejo dado a los dineros recaudados por concepto de escoltas. Con lo anterior el mencionado oficial falto a sus funciones de control, supervisión y ejecución de actividades que corresponderían a lo ordenado en la Institución, incumpliendo de manera flagrante las funciones que le son propias como Ejecutivo y Segundo Comandante, encontrando falencias en el cumplimiento de lo ordenado por la Constitución Política de Colombia, la Ley 836 de 2003 "Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares" la Resolución No. 1692 de 2009 por el cual se aprueba el Manual de Plana Mayor EJC 3- 116-1 entre otros.
El Señor Mayor con su proceder se extralimitó de manera clara en el propósito principal del cargo que no es más que ser el asesor principal del Comandante, debe coordinar y controlar la administración de la Unidad, fiscalizar todos los aspectos administrativos de la misma, efectuar el planeamiento de la administración y presentarlo al Comandante para estudio, revisar diariamente los aspectos administrativos de dependencias como casinos, ranchos, depósitos, almacenes, ordenar los gastos y organizar los contratos previo el lleno de los requisitos legales, todo lo anterior enmarcado con el fin de garantizar el cumplimiento en el desarrollo de las diferentes actividades de acuerdo en las disposiciones dictadas por el ente de control.
Falencias evidentes en su calidad de segundo comandante. (…)” (subrayado y negrillas fuera del texto)-fls. 100 a 103 ítem 02 c. primera instancia. Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201700035-01 15 c. Mediante Resolución No. 5732 del 28 de junio el MINISTERIO DE DEFENSA ordenó retirar del servicio activo de las fuerzas militares al accionante, con fundamento en las razones expuestas en la recomendación antes referida, decisión que se le notificó el 1°. de julio (fls. 4 a 10 ítem 02 c. primera instancia). d. El 30 de junio el EJÉRCITO NACIONAL - COMANDO DE PERSONAL emitió el radiograma No. 20165531892043 dirigido al comando del BATALLÓN “RAMÓN NONATO PÉREZ”, por medio del que informó que, a través del antes referido acto administrativo se había dispuesto el retiro del servicio activo del mayor GUSTAVO ADOLFO BRAVO PARRA, por lo que debía notificarle el acto administrativo por escrito y se indicó que el hoy demandante podía reclamar copia de los soportes probatorios del acto administrativo acusado en la oficina de ascensos DIPER (fls. 88 ítem 04 c. primera instancia). e. El 28 de septiembre el señor BRAVO PARRA, a través de apoderado, radicó petición ante la INSPECCIÓN GENERAL DEL EJÉRCITO NACIONAL en la que refirió las razones señaladas por el MINISTERIO DE DEFENSA en el acto que dispuso su retiro y solicitó copia de los informes generales de inspección del EJÉRCITO NACIONAL del 1°. de enero de 2014, de mayo de 2015 efectuados por el coronel FABIO LEONARDO CARO CANCELADO y del 17 de febrero de 2016, los cuales manifestó requerir en aras de aportarlos como pruebas para solicitar la nulidad del acto administrativo aludido, a lo cual con oficio No. 20161240317893 del 11 de noviembre suscrito por el inspector general de las fuerzas militares le expresó que,, el informe general de la inspección del EJÉRCITO NACIONAL efectuada por el coronel CARO CANCELADO tenía carácter reservado, por lo que no podía entregarle la copia solicitada (fls. 179 a 183 ítem 02 c. primera instancia).
Año 2018: El 20 de marzo el EJÉRCITO NACIONAL expidió copia de la hoja de vida del señor BRAVO PARRA en la que afirmó que, el referido señor prestó 21 años y 5 días de servicio a la institución, periodo dentro del que fue condecorado en 5 ocasiones, recibió 111 felicitaciones y no fue objeto de sanciones (fls. 111 a 118 ítem 04 c. primera instancia).
7.4. DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN: Revisado el recurso encuentra la Sala que, la parte demandante busca que la sentencia impugnada sea revocada señalando que, el retiro del servicio activo del EJÉRCITO NACIONAL y el consecuente pase a la reserva del señor GUSTAVO ADOLFO BRAVO PARRA no se efectuó en la forma prevista por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida en la materia el 7 de abril de 2022, pues la recomendación que realizó la JUNTA ASESORA del MINISTERIO DE DEFENSA no se fundamentó en razones objetivas sino que se le responsabilizó por inconsistencias en la administración del batallón No. 44 “RAMÓN NONATO PÉREZ” ocurridas antes que fuera nombrado segundo comandante de esa unidad, por lo que no se acreditó la proporcionalidad y razonabilidad de la decisión adoptada.
De conformidad con lo anterior, la Sala analizará si el acto administrativo acusado desconoce los criterios de unificación adoptados en la providencia previamente aludida, así: Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201700035-01 16 a.-La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad: al respecto se tiene que, en el acta de la reunión adelantada por la JUNTA ASESORA DEL MINISTERIO DE DEFENSA PARA LAS FUERZAS MILITARES el 11 de abril de 2016 se señaló que, en la inspección efectuada entre el 23 y el 26 de junio de 2015 al batallón al que se encontraba adscrito el demandante se evidenciaron irregularidades en el proceso de ejecución de escoltas entre los años 2014 y 2015, pues la suma de CIENTO CATORCE MILLONES DE PESOS ($114.000.000.00), percibida por dicho concepto no fue consignada en la cuenta del fondo interno del batallón, lo que podría indicar que dentro de dicho periodo de tiempo se solicitó a las empresas que hacían uso de tal servicio, que depositaran las cifras de dinero correspondientes en cuentas distintas a la antes mencionada, por lo que tal valor no fue reportado a la unidad centralizadora, desconociendo las directrices que para tal fin había dispuesto la institución. También se señaló que, de conformidad con el precitado informe, se observó un manejo errado de las cuentas corrientes del casino mixto y la tienda del soldado del batallón, pues se efectuaron consignaciones a cuentas distintas a las oficiales, lo que contravino las directrices contenidas en el manual EJC 4- 6 público reglamento para la comisión administrativa de casinos del EJÉRCITO NACIONAL.
Ahora bien, de la lectura del informe efectuado en la inspección previamente referida, el cual fundamentó el concepto emitido por la JUNTA ASESORA DEL MINISTERIO DE DEFENSA PARA LAS FUERZAS MILITARES se determina que, los movimientos irregulares en la cuenta del casino mixto del batallón ocurrieron entre el 27 de noviembre de 2013 y el 24 de junio de 2014 y solo hasta el 1°. de diciembre de 2014 se nombró al señor GUSTAVO ADOLFO BRAVO PARRA como ejecutivo y segundo comandante del batallón de infantería No. 44 “RAMÓN NONATO PÉREZ.
Sin embargo, no puede pasarse por alto que, el reproche realizado por dicha junta se centra en el manejo inadecuado de los recursos procedentes de las actividades de escolta prestadas por el batallón a empresas privadas entre el 13 de noviembre de 2014 y el 31 de marzo de 2015, periodo en el que el demandante desarrolló actividades administrativas dentro de la unidad mencionada, por lo que la recomendación que motivó la expedición del acto administrativo por medio del que se retiró del servicio activo al señor BRAVO PARRA no resulta arbitraria ni caprichosa, pues se fundamentó en los malos manejos administrativos desarrollados por la dirección del batallón durante el periodo de tiempo en que el demandante fungió como segundo comandante de la unidad, dentro del que se echó de menos su intervención para investigar y corregir las situaciones anómalas que luego fueron advertidas, lo que para los mandos militares dio fe del descuido y falta de profesionalismo con el que el actor ejerció las funciones del cargo que le fue encomendado. b.- En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201700035-01 17 modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición: en el sub lite no se acreditó que con la notificación de la Resolución No. 5732 del 28 de junio de 2016 se haya entregado al señor BRAVO PARRA copia de los documentos que soportaron la adopción de esa decisión. Empero, en un caso de contornos similares al que nos ocupa el Tribunal de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativo señaló: “(…)En el presente asunto se observa que los referidos conceptos no fueron entregados al accionante en el acto de notificación de la Resolución acusada; empero, su contenido fue insertado en las consideraciones de esa decisión, razón por la que no se tienen como trasgredidos los derechos de defensa y contradicción, por cuanto él conoció las razones por las que tanto el comité de evaluación como la junta asesora recomendaron su retiro del servicio activo del Ejército Nacional, por facultad discrecional.
(…)”2 Pues bien, en el caso en estudio se observa que, en los fundamentos del acto administrativo acusado se exponen las mismas razones por las que la JUNTA ASESORA del MINISTERIO DE DEFENSA PARA LAS FUERZAS MILITARES aconsejó el retiro del servicio del demandante. Además, en radiograma del 30 de junio del mismo año se indicó al comando del BATALLÓN “RAMÓN NONATO PÉREZ” que, al notificar la referida resolución debía indicarse al señor GUSTAVO ADOLFO BRAVO PARRA que podría acceder a los soportes probatorios del acto administrativo demandando en la oficina de ascensos DIPER.
De la misma forma para la Sala queda claro que, el demandante conoció los motivos que sustentaron la recomendación de retirarlo del servicio y pasarlo a la reserva del EJÉRCITO NACIONAL, pues los expuso en el derecho de petición que elevó a la INSPECCIÓN GENERAL DEL EJÉRCITO NACIONAL el 28 de septiembre de 2016, por lo que no existió transgresión a sus derechos de defensa y contradicción. c.- En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad: si bien se acreditó que el retiro del servicio del accionante no se fundó en razones arbitrarias y que su sustento le fue puesto en conocimiento, vale la pena precisar que en la antes referida sentencia del 23 de junio de 2022 el H. Consejo de Estado expresó: “(…) A partir del anterior derrotero, cuando la Administración determine el retiro de un miembro de la fuerza pública, en ejercicio de facultad discrecional, debe estar antecedido por una recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que servirá de sustento al acto administrativo definitivo, que comporte la materialización de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, concepto que debe dársele a conocer al interesado, para que se entere de las razones objetivas por las que fue retirado de la institución castrense.
(…) en lo atañedero al argumento referente a que por no existir una investigación disciplinaria con base en los mismos hechos no era dable su retiro de la institución, para esta Sala le asiste razón al a quo al advertir que el trámite de aquella no excluye que se adelanten otros procedimientos con el fin de establecer responsabilidades de otras naturalezas (penal, fiscal, entre otras), de modo independiente a que surjan o no de las mismas situaciones fácticas. 2 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA.
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER. Fecha: junio 23 de 2022. Radicado: 81001-23-39-000-2017-00075-01 (3580-2019). Demandante: HÉCTOR FABIÁN ALZATE MANCHOLA. Demandada: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL. Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201700035-01 18 (…) En tal sentido, carece de sustento jurídico este argumento del accionante, máxime cuando de los diferentes procedimientos que pueden adelantarse (disciplinario, fiscal, penal, discrecional) se derivan responsabilidades de distinta naturaleza, que no se excluyen entre sí, como ocurrió en este caso.
Además, el trámite de alguno no implica que el otro avance desfavorablemente al sujeto, sino que su consecuencia dependerá de lo que llegue a probarse en cada uno. Tampoco es indispensable ni necesario que deba esperarse la determinación que se adopte en un procedimiento administrativo disciplinario para ejercer la facultad discrecional, en la medida en que, de acuerdo con lo expuesto a lo largo de este fallo, comportan atribuciones independientes que pueden ejercerse simultáneamente o en forma separada.
Por último, según la hoja de vida del accionante, hay que recordar que los reconocimientos y felicitaciones por sí solos no desvirtúan la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado, toda vez que el buen desempeño y la idoneidad en el ejercicio de un empleo público se exige de cualquier servidor estatal y el retiro por facultad discrecional no comporta una sanción, sino un instrumento para el mejoramiento del servicio, previo cumplimiento de las exigencias de ley.
(…)”3. De acuerdo con lo señalado este Tribunal encuentra que, el retiro del servicio del demandante fue proporcional y razonable toda vez que tal decisión se adoptó luego que una inspección realizada al batallón de infantería No. 44 estableciera que mientras el accionante se desempeñó como ejecutivo y segundo comandante de esa unidad, se presentaron irregularidades que no fueron objeto de acciones por parte del referido funcionario, motivos por los que se estimó que independientemente de su hoja de vida, el desempeño del mayor GUSTAVO ADOLFO BRAVO PARRA no satisfizo las necesidades de la entidad y su salida del EJÉRCITO NACIONAL resultaba necesaria para mejorar el servicio del cuerpo armado.
Además, debe destacarse que, si bien no se acreditó que el actor hubiera sido hallado responsable disciplinariamente por las razones que motivaron su salida del EJÉRCITO NACIONAL, ello no invalida la decisión del MINISTERIO DE DEFENSA, pues como se señaló anteriormente, tal juicio es diferente al efectuado en cumplimiento del artículo 104 del Decreto 1790 del 2000.
Con fundamento en lo anterior y como los argumentos del recurso interpuesto por la PARTE ACTORA no prosperaron, la Sala confirmará íntegramente el fallo proferido en primera instancia.
6. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” 3ibídem. Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201700035-01 19 Por su parte el numeral 1°. del artículo 365 del Código General del Proceso preceptúa que, debe condenarse por este concepto a la parte a la que se le resuelve desfavorablemente el recurso de apelación; lo cual implicaría en principio en el sub judice debería imponerse esa condena en contra de la parte accionante.
Sin embargo, revisadas las actuaciones en esta instancia no se observa que la entidad accionada haya incurrido en las mismas, por lo que en virtud de lo dispuesto por el numeral 8 ibidem la Sala se abstendrá de efectuar condena encostas. En cuanto a lo dispuesto por el a quo sobre este tópico, se mantendrá incólume, en la medida que no fue objeto de impugnación. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE YOPAL el 2 de marzo de 2023 a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, atendiendo las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.
SEGUNDO: Sin costas en ambas instancias.
TERCERO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala de la fecha, acta 33) INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado Firmado Por: Ines Del Pilar Nuñez Cruz Magistrado Oral Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ce4ce6cb9baeea11d866298c459b95e3ac9ef93aa610594e48197d1723f04964 Documento generado en 18/07/2023 07:35:05 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica