TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, julio dieciocho (18) de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN No.: 850013333001-201700326-03 DEMANDANTE: LUIS ROA CABRERA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal el 27 de octubre de 2021, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el señor LUIS ROA CABRERA, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL”, en la cual formuló las siguientes PRETENSIONES Primera: declarar la nulidad de los actos administrativos que a continuación se relacionan: a. Oficio No. CREMIL 97346 consecutivo 2014-76749 de 2 de octubre de 2014 por medio del cual se denegó el reajuste y actualización de la asignación de retiro del demandante para los años 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 conforme al incremento anual del índice de precios al consumidor “IPC”. b. Oficio No. CREMIL 51337 CONSECUTIVO 2017-40046 de 12 de julo de 2017, en el cual la demandada reiteró la negativa del referido reconocimiento de reajuste y actualización. Segunda: como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho condenar a la accionada a: a. Cancelar la diferencia entre la mesada pagada y el valor que resulte del reajuste de la misma a partir del 1º. de enero de 2005 y en adelante, aplicándole el incremento más favorable entre el aumento salarial porcentual, el índice de precios al consumidor IPC que se aplica para los reajustes pensiónales o el pago de lo que resulte probado dentro del proceso. b. Indexar los valores que resulten conforme al IPC desde la fecha en que al demandante se le reconoció la asignación de retiro y hasta que se cumpla la sentencia, atendiendo lo normado por el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. c. Pagar intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, en los términos previstos por el artículo 884 del Código de Comercio.
Pág. 2 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 850013333001-201700326-03 d. Reajustar, actualizar y pagar la asignación para el año 2017 conforme al incremento de IPC y que hacía futuro se le continúe cancelando la prestación con dicho reajuste. Tercera: condenar a la accionada a pagar las costas y agencias en derecho. Cuarta: dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos por el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 (fls. 1 y 2 ítem 001 carpeta 002 c. principal).
Sustenta fácticamente sus pretensiones relatando la ocurrencia de los siguientes:
HECHOS 1. El señor LUIS ROA CABRERA, prestó sus servicios al Ejército Nacional hasta el 31 de marzo de 1979. 2. Por medio de Resolución No. 0421 de 25 de abril de ese año. CREMIL le reconoció asignación de retiro, prestación que se canceló oportunamente y se incrementó cada año en aplicación del principio de oscilación consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990. 3.
Para los años 1999 a 2004, CREMIL efectuó los siguientes incrementos: 1999 el 14,91%, 2000 el 9,23%, 2001 el 8,00%, 2002 el 6,00%, 2002 el 6,41% y 2003 5,45%. 4. El 17 de septiembre de 2012 el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Yopal profirió sentencia en la que declaró la nulidad del acto administrativo por medio del cual la entidad demandada le había denegado al actor el reajuste de su asignación de retiro con base al incremento porcentual del IPC para los años 2005, 2006 y 2007.
Sin embargo, denegó el restablecimiento del derecho. 5. La Caja accionada a través de los actos demandados denegó las solicitudes de reajuste efectuadas por el señor ROA CABRERA (fls. 2 a 4 ítem 001 carpeta 002 c. principal). NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Para fundamentar las pretensiones de la demanda afirma la parte actora que, la Entidad accionada vulneró el preámbulo y los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 13, 16, 25, 42, 44, 46, 48 inciso 6º, 51, 52, 53 incisos segundo y tercero, 58, 90, 150 numeral 10, 220, 229 y 346 de la C. P. 169 del Decreto 1211 de 1990; y, 14 y 279 parágrafo 4º. de la Ley 100 de 1993 y la Ley 238 de 1995 toda vez que, al no efectuar el incremento de la asignación de retiro para los años señalados (1999 a 2004) conforme al incremento porcentual del IPC afecta el monto de la prestación y por ende, el mínimo vital y móvil del accionante y que el sistema de oscilación resulta desfavorable, tal como lo ha concluido el H. Consejo de Estado en diversos pronunciamientos (fls. 5 a 15 ítem 001 carpeta 002 c. primera instancia).
Pág. 3 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 850013333001-201700326-03 II. TRÁMITE PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN Con providencia del 1º. de noviembre de 2018 se admitió la demanda y se ordenó notificar a la Entidad accionada1 (fls. 2 y 3 ítem 005 c. primera instancia), diligencia que se surtió el 2 de los mismos mes y año (fls. 4 y 5 ítem 07 c. primera instancia).
Dentro del término concedido para el efecto la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” solicitó desestimar las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que, el reajuste efectuado a la asignación de retiro del demandante se aviene a los criterios de Ley establecidos para el régimen especial de los miembros de la fuerza pública, en la medida que obedece al sistema de oscilación que implica que las asignaciones de retiro se reajustan de conformidad con el incremento de los salarios del personal activo que se encuentre en el mismo rango.
En esa medida, no se podría aplicar el incremento del IPC que reclama el actor a la prestación que le fuera reconocida por CREMIL, pues no es asimilable a una pensión. Adujo que sobre las pretensiones del actor existía un pronunciamiento judicial previo y por lo tanto, se estructuraba la cosa juzgada. Con fundamento en lo anterior, formuló las excepciones de COSA JUZGADA, PRESCRIPCIÓN, INEXISTENCIA DE FUNDAMENTO EN EL REAJUSTE DE ASIGNACIÓN DE RETIRO CONFORME AL IPC CON POSTERIORIDAD AL 2005 (fls. 16 a 35 ítem 005 c. primera instancia).
RESOLUCIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA El Juzgado de primera instancia declaró probada la excepción de cosa juzgada con providencia de 30 de julio de 2020 (ítem 006 c. primera instancia), decisión contra la cual se interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado mediante auto de 18 de marzo de 2021 en el que se resolvió: “1° MODIFICAR el auto del 30/07/2020 proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, en cuanto declaró probada la excepción de cosa juzgada y decretó la terminación del proceso; en su lugar, se DECLARA configurada cosa juzgada parcial, respecto de las pretensiones y los efectos económicos que pudieran tener, causados hasta el 15/06/2007 y se ORDENA continuar el proceso respecto de la nueva pretensión, de reliquidación de la base de la asignación de retiro del demandante, proyectada o calculada al 01/01/2005, sin perjuicio de prescripción (…)” (ítem 007 carpeta 017 c. primera instancia).
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante en relación con la pretensión en disputa resaltó que, si bien los incrementos efectuados a las asignaciones de retiro del personal de la fuerza pública con posterioridad al 2005 se hicieron con base en el IPC, lo cierto es que como no se ajustó en el caso del actor la asignación con dicho criterio para los años 1999 a 2005, tal situación afecta a futuro el monto de la misma, por lo que debía declararse la nulidad de los actos administrativos demandados, reiterando lo manifestado en la demanda (ítem 021 c. primera instancia). 1 Inicialmente el Juzgado de conocimiento por considerar que existía cosa juzgada rechazó la demanda mediante auto de 15 de marzo de 2018 (fls. 3 y 4 ítem 003 c. primera instancia) decisión que fue revocada por este Tribunal mediante proveído de 5 de julio de ese mismo año oportunidad en la que se dispuso que el a quo efectuara el estudio de admisión excluyendo las razones vinculadas a la existencia de cosa juzgada (fls. 6 a 10 ítem 004 c. primera instancia).
Pág. 4 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 850013333001-201700326-03 La entidad demandada ratificó los argumentos de defensa que fueron esgrimidos al contestar la demanda (ítem 023 c. primera instancia) SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal el 27 de octubre de 2021, la que en sus apartes pertinentes resolvió: “PRIMERO: Declarar no probada la excepción propuesta por la demandada, denominada Inexistencia de fundamento en el reajuste de asignación de retiro conforme al IPC con posterioridad al 2005.
SEGUNDO: Declarar probada la excepción de prescripción planteada por la demandada, en la forma señalada en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se declara prescrito el derecho del demandante a obtener el pago de mayores valores derivados de la reliquidación de su asignación de retiro, sobre periodos anteriores al 12 de septiembre de 2010.
TERCERO: Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios 97346, consecutivo 2014-76749 de 02 de octubre de 2014 y 51337, consecutivo 2017-40046 de 12 de julio de 2017, expedidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, por medio de los cuales negó al demandante la posibilidad de reliquidar su asignación de retiro con base en los incrementos anuales que debió realizar en los años 1999 y 2001 a 2004 aplicando el IPC del año respectivamente anterior.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, Ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL: a).- Reliquidar y pagar la asignación de retiro del señor Luis Roa Cabrera, tal como se indica en el numeral 5.1 de la parte motiva de esta providencia. b).- Pagar al señor Luis Roa Cabrera, debidamente indexado, conforme se explicó en el numeral 5.3 de la motivación precedente, el valor de las diferencias que resulten de restar de los valores que debió pagar por concepto de asignación de retiro, según la reliquidación ordenada, los efectivamente pagados, hasta la fecha en que se haga efectiva la sentencia, teniendo en cuenta la prescripción de este derecho sobre periodos anteriores al 12 de septiembre de 2010.
QUINTO: Ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas militares – CREMIL dar cumplimiento a la presente sentencia dentro del término consagrado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Las sumas reconocidas devengarán intereses moratorios a partir de su ejecutoria, en los términos del artículo 195-4 del CPACA, tal cual se dispuesto en la parte motiva.
SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda, incluida la condena en costas. (…)” Como fundamentos del precitado fallo el a quo señaló que: a. Es dable aplicar el régimen general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 a los miembros de la fuerza pública, pues pese a que en principio fueran excluidos del mismo, la Ley 238 de 1995 modificó tal situación al permitir que se extendieran a ese personal los beneficios y derechos relacionados con el reajuste pensional contenidos en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, norma que establece que cada año se incrementará la pensión de acuerdo con la variación el IPC. b. Como se consagró la posibilidad de aplicar el mencionado artículo a los miembros de la fuerza pública, ello implicó la posibilidad de escindir los regímenes en virtud de principios constitucionales como el de favorabilidad en materia laboral e in dubio pro operario, a fin que las asignaciones de retiro no perdieran su poder adquisitivo a causa de la inflación. c. Haciendo la comparación entre los reajustes realizados a la asignación de retiro del demandante por CREMIL aplicando el principio de oscilación con el incremento del IPC para los años 1999 y 2001 a 2004, Pág. 5 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad.
No. 850013333001-201700326-03 resultó cuantitativamente superior éste último por lo que, los actos administrativos demandados que denegaron tal reajuste deben anularse. d. Conforme a lo resuelto por esta Corporación en auto de 18 de marzo de 2021, en el presente asunto se configuró de manera parcial la cosa juzgada, quedando pendiente definir si hay lugar a ajustar el monto de la asignación a 1º. de enero de 2005 con base en los incrementos de IPC para los años 1999, 2001 a 2004, así como la incidencia de tal situación a futuro. e. En el presente asunto operó la prescripción cuatrienal respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 12 de septiembre de 2010, pues solo se interrumpió la misma con la petición de 12 de septiembre de 2014. f. En la medida que no se había aplicado el reajuste de la asignación de retiro del accionante conforme a la variación del IPC para los años 1999 y 2001 a 2004 tal situación afectó a futuro el monto de la asignación, por lo que concluyó que no prospera la excepción de INEXISTENCIA DE FUNDAMENTO EN EL REAJUSTE DE ASIGNACIÓN DE RETIRO CONFORME AL IPC CON POSTERIORIDAD AL 2005. g. Como restablecimiento del derecho CREMIL debe aplicar a la asignación de retiro del demandante el incremento porcentual del IPC para los años 1999 y 2001 a 2004 para establecer el monto que debió pagarse para el 31 de diciembre de 2004 y así ajustar en adelante el monto de la asignación. h. CREMIL deberá pagar al demandante el valor de las diferencias que resulten de restar lo cancelado por concepto de asignación de retiro al monto de lo que debió pagar conforme a la reliquidación ordenada, pero solo desde el 12 de septiembre de 2010 por haber operado la prescripción frente al derecho al reajuste de las mesadas anteriores; y, hasta la fecha en que se haga efectiva la sentencia, sumas que deberán indexarse en los términos del artículo 187 del C. P. A. C. A. y conforme a la fórmula acuñada por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado para el efecto (ítem 025 c. primera instancia).
RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada apeló oportunamente la sentencia de primera instancia solicitando que, se revoque para denegar las pretensiones, en la medida que: i) el demandante ya había promovido demanda de similares características en la que se denegaron las pretensiones de restablecimiento en torno a la reliquidación solicitada en este proceso; ii) No existe fundamento legal para ordenar reajuste de la asignación de retiro con posterioridad al año 2005, pues el principio de oscilación se restableció a partir del 31 de enero de 2004; iii) El régimen prestacional del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares es especial y prevalece sobre las normas generales por lo que, el reajuste de la asignación de retiro debe efectuarse siguiendo el principio de oscilación. Refuerza sus tesis en la salvaguarda del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, la supremacía de las normas especiales sobre las generales y la prohibición de variación de un régimen especial (ítem 028 c. primera instancia).
Con proveído del 18 de agosto de 2022 se concedió la precitada apelación (ítem 032 c. primera instancia). Pág. 6 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 850013333001-201700326-03 ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso se repartió el 10 de octubre de 2022 (ítem 002 c. segunda instancia) el Despacho 01 por auto del 18 de los mismos mes y año admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia (ítem 004 c. segunda instancia), y por auto de 6 de febrero de 2023 remitió el proceso por conocimiento previo al Despacho 02 (ítem 007 c. segunda instancia), el que por auto de 23 del mismo mes y año avocó conocimiento (ítem 010 c. segunda instancia).
El 10 de marzo del año que avanza ingresó el expediente para fallo (ítem 012 c. segunda instancia). Finalmente se precisa que, como el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia habida cuenta que, en el sub judice no se decretaron pruebas en la misma. Igualmente, que el señor Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no se pronunció en esta etapa del proceso.
III. CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- DE LA COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el artículo 153 ibidem esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación impetrado contra un fallo proferido por un Juez Administrativo del circuito de Yopal. 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES, CUMPLIMIENTO REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Y CADUCIDAD El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.
En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, se encuentra debidamente demostrada, pues el demandante LUIS ROA CABRERA es persona natural, quien se identificó al momento de conferir poder con su cédula de ciudadanía, quedando demostrada su existencia (fl. 2 y 3 ítem 001 c. primera instancia); y, la demandada es una Entidad Estatal, cuya existencia no requiere prueba, por ser persona jurídica de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.).
Ahora, respecto del trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1°. del artículo 161 ibidem se tiene que, dentro del sub lite se reclama el reajuste de la asignación de retiro del accionante y la reliquidación de las mesadas correspondientes. Frente al agotamiento de dicha exigencia en asuntos pensionales, el H. Consejo de Estado señaló que: “(…) precisó esta Corporación que gozaban de la calidad de derechos irrenunciables y, por ende, no susceptibles de conciliación, las prestaciones periódicas, como es el caso de los salarios, en vigencia del vínculo laboral, y las mesadas pensionales, sobre las cuales no hay lugar a transacción por ser derechos ciertos e indiscutibles (…) Para esta Sala, la cuantía de la mesada pensional forma parte del núcleo básico de este derecho, Pág. 7 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad.
No. 850013333001-201700326-03 resultando desacertadas las posiciones que pretenden hacerle ver como un aspecto meramente accesorio o complementario al derecho pensional. De allí se sigue que las controversias en las que se debata su cuantía o que, en otras palabras, involucren pretensiones de reliquidación de la mesada pensional no sean conciliables y, por consiguiente, se encuentren exentas de cumplir con el requisito de procedibilidad de que trata el Artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 (…)”2.
Por lo expuesto se concluye que, la conciliación extrajudicial no puede exigirse como requisito de procedibilidad para demandar en el caso bajo estudio. Igualmente se observa que, se encuentra concluido el procedimiento administrativo de conformidad con lo dispuesto por el artículo 87 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en razón a que, en los oficios CREMIL 97346 consecutivo 2014-76749 de 2 de octubre de 2014 y CREMIL 51337 CONSECUTIVO 2017-40046 de 12 de julo de 2017 no se indicaron los recursos que contra los mismos procedían, lo que habilitaba al actor para acudir directamente a la jurisdicción (fls 2 a 4 ítem 001 c. primera instancia).
Finalmente, el Artículo 164 del C. P. A. C. A. en relación con la oportunidad para presentar la demanda señala en el literal c) del numeral 1°. que, la demanda se podrá presentar en cualquier tiempo cuando: “Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.”. En el sub judice la parte accionante busca la reliquidación de su asignación de retiro la que tiene el carácter de prestación periódica, por lo que no opera la caducidad por lo que la demanda puede ser presentada en cualquier tiempo. 4.- PROBLEMA JURÍDICO.
El problema jurídico en el sub lite se encaminan a determinar si ¿Es procedente revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda, en la medida que en relación con lo pretendido existe un pronunciamiento judicial previo por lo que se configuró la cosa juzgada, no existe fundamento legal para ordenar el reajuste de la asignación de retiro para el año 2005 y porque no es posible aplicar al reajuste de la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública normas de carácter general por cuanto los miembros de la fuerza pública están cobijados por un régimen especial? 5.- EL CASO CONCRETO
5.1. NORMATIVIDAD APLICABLE AL SUB LITE: el artículo 110 del Decreto 1213 de 1990 estableció el principio de oscilación, así: “ARTÍCULO 110. OSCILACIÓN DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES. Las asignaciones de retiro y pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para un Agente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 de este Estatuto; en ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal.
Los Agentes o beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley.” 2 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente.: CÉSAR PALOMINO CORTÉS; Julio 17 de 2020. Radicado No. 54001-23-33-000-2015-00458-01(1962-17).
Actor: LUIS JESÚS ARIAS MEJÍA. Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES. Pág. 8 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 850013333001-201700326-03 Por su parte, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó, entre otros, a los ex servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de sus pensiones como lo disponía su artículo 14, esto es, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
En consecuencia, el reajuste pensional debía hacerse en los términos del Decreto 1212 de 1990, es decir, mediante la oscilación de las asignaciones del personal de las Fuerza Pública en actividad. Sin embargo la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 señalando que, las excepciones consagradas en dicho artículo no implicaban negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta Ley, para los pensionados de los sectores allí contemplados.
Así las cosas se concluye que, a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, tienen derecho al reajuste de sus pensiones, atendiendo la variación porcentual del IPC, en la forma dispuesta por el artículo 14 ya citado.
5.2. JURISPRUDENCIA APLICABLE AL SUB JUDICE: sobre la naturaleza de la asignación de retiro la H. Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004, consideró lo siguiente: “Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos) atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce.
Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes.
(…)3” En cuanto a la forma en que se aplica el reajuste de la asignación de retiro el H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento se ocupó de ese tópico de la siguiente manera: “(…) Reajuste de la asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor «IPC» El método de reajuste tradicionalmente utilizado para las liquidaciones de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional lo constituye el principio de oscilación, según el cual, las asignaciones de retiro tendrán en cuenta la totalidad de las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignaciones que se devengan en actividad, «con base en la escala gradual porcentual» decretada por el Gobierno Nacional», esto con el fin de garantizar la igualdad de remuneración a quienes han cesado en la prestación de sus servicios.
Sin embargo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 con la adición de la Ley 238 de 1995 señala como excepciones al sistema integral de seguridad social las siguientes: «[…]
ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir 3 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-432 de 2004. Magistrado ponente: RODRIGO ESCOBAR GIL.
Pág. 9 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 850013333001-201700326-03 de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. […]
PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados […]». A su vez, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 indica: «[…] ARTICULO. 14.- Reajuste de pensiones.
Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno. […]». (Negrilla fuera del texto original). Esta Sección a través de sentencia del 17 de mayo del 2007 afirmó sobre el tema lo siguiente: «[…] Por consiguiente, no existe la menor duda en el sentido de que bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el decreto 1212 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad. […] a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibidem. […]».
(Negrita fuera del texto original). Dicha línea jurisprudencial ha sido reiterada por el Consejo de Estado en la cual se destaca que: 1.- Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, en virtud del principio de favorabilidad y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior.
Pág. 10 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 850013333001-201700326-03 2.- En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cada caso concreto, aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. 3.- El reajuste conforme al IPC incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha prestación. En otras palabras, los incrementos que se realicen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública retirado a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1.º de enero de 2005 deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004.
(…)4”
5.3. DE LO PROBADO EN EL PROCESO: si se revisa el material probatorio allegado a las diligencias se determina que, los hechos que a continuación se relacionan se encuentran debidamente acreditados: a. El señor LUIS ROA CABRERA prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 20 años, 10 meses y 25 días, ostentando como último rango en el servicio el de Sargento Viceprimero (fl. 48 ítem 005 c. primera instancia). b. Por medio de Resolución 0421 de 25 de abril de 1979 CREMIL le reconoció al actor asignación de retiro (fls. 48 y 49 ítem 005 c. primera instancia). c. El 17 de septiembre de 2012 el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Yopal profirió sentencia dentro del proceso radicación 850012331002-201100682-00, en la que se resolvió declarar la nulidad del oficio CREMIL 35160 sin fecha, que había denegado el reajuste de la asignación de retiro del demandante para los años 2005, 2006 y 2007 y además negó el restablecimiento solicitado en aplicación del principio de favorabilidad (fls. 61 a 72 c. primera instancia). d. El 12 de septiembre de 2014 el señor ROA CABRERA por intermedio de apoderado radicó petición ante CREMIL encaminada a que se le reajustara su asignación de retiro con base en el IPC, desde el año 1997 en delante, de conformidad con lo previsto en los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con lo dispuesto por la Ley 238 de 1995, que extendió dicho beneficio a los regímenes exceptuados (fls 5 a 7 ítem 001 con oficio No. CREMIL 97346 consecutivo 2014-76749 de 2 de octubre de 2014 argumentándose que lo pedido ya había sido objeto de pronunciamiento judicial, por lo que se había estructura el fenómeno procesal de cosa juzgada (fl. 2 ítem 001 c. primera instancia). e. El 20 de junio de 2017 el demandante por intermedio de apoderado presentó petición con el objeto que le fuera aplicado el incremento de su asignación de retiro para los años 1999 y 2001 a 2004 en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 (fls. 54 a 57 ítem 005 c. primera instancia). f. Mediante oficio No. CREMIL 51337 CONSECUTIVO 2017-40046 de 12 de julio de 2017 la entidad demandada señaló que, esa petición ya había 4 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Segunda. Subsección “A”. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Noviembre 18 de 2021. Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05155-01(0857-20). Actor: JAVIER LOZANO OSORIO. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Y EJÉRCITO NACIONAL. Pág. 11 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad.
No. 850013333001-201700326-03 sido resuelta con oficio de 12 de septiembre de 2014, por lo que reiteró lo allí decidido (fls. 58 y 59 ítem 005 c. primera instancia). g. En esa misma fecha CREMIL certificó que a la asignación de retiro del accionante se le había aplicado los siguientes incrementos: “(…) AÑO ASIGNACIÓN DE RETIRO PORCENTAJE INCREMENTO DECRETO No. DE FECHA 1999 $607.862 14,91% 62 Enero 08 de 1999 2000 $663.968 9,23% 2724 Diciembre 27 de 2000 2001 $717.086 8,00% 2737 Diciembre 17 de 2001 2002 $760.112 6,00% 745 Abril 17 de 2002 2003 $808.835 6,41% 3552 Diciembre 10 de 2003 2004 $852.000 5,45% 4158 Diciembre 10 de 2004 (…)” (fl. 12 ítem 001 c. primera instancia). h. Consultada la página del DANE se establece que el incremento conforme al IPC para los años 1999 a 2004 corresponde al siguiente: AÑO IPC AÑO ANTERIOR 1999 16,70% 2000 9,23% 2001 8,75% 2002 7,65% 2003 6,99% 2004 6,49%
5.4. RESOLUCIÓN DE LOS CARGOS DE APELACIÓN:
5.4.1. EL DEMANDANTE YA HABÍA PROMOVIDO DEMANDA DE SIMILARES CARACTERÍSTICAS EN LA QUE SE DENEGARON LAS PRETENSIONES DE RESTABLECIMIENTO EN TORNO A LA RELIQUIDACIÓN SOLICITADA EN ESTE PROCESO: al respecto basta con señalar que, como lo puso de presente el a quo en la sentencia de primera instancia esta Corporación mediante auto de fecha 18 de marzo de 2021 determinó que había operado el fenómeno de la cosa juzgada de manera parcial y que en relación con la pretensión encaminada a que se reajustara la asignación correspondiente al año 2005 no se había agotado el debate judicial, motivo por el cual el proceso continuó únicamente respecto de ese tópico.
Así las cosas, la Corporación debe estar a lo resuelto en dicha oportunidad por lo que, el cargo no está llamado a prosperar.
5.4.2. NO EXISTE FUNDAMENTO LEGAL PARA ORDENAR EL REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO CON POSTERIORIDAD AL AÑO 2005, PUES EL PRINCIPIO DE OSCILACIÓN SE RESTABLECIÓ A PARTIR DEL 31 DE DICIEMBRE DE 2004: conforme a la normatividad y la jurisprudencia analizada contrario a lo afirmado por el recurrente, lo allí previsto y considerado avala la posibilidad de efectuar el reajuste para ese año con base en los reajustes de la asignación de retiro de los años precedentes, es decir, 1999 y 2001 a 2004 a los cuales conforme se probó en el proceso les resulta más favorable el aumento con base en el IPC, situación que tendría injerencia en el monto asignado para el año 2005 en adelante.
En consecuencia, no puede hablarse de una carencia de fundamento para que se ordene el mencionado ajuste, máxime cuando el mismo deviene en una salvaguarda de derechos Pág. 12 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 850013333001-201700326-03 constitucionales relacionados con el poder adquisitivo de prestaciones sociales.
Por lo anterior, este cargo tampoco prospera.
5.4.3. EL RÉGIMEN PRESTACIONAL DEL PERSONAL DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES ES ESPECIAL Y PREVALECE SOBRE LAS NORMAS GENERALES. EN CONSECUENCIA, EL REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DEBE EFECTUARSE SIGUIENDO EL PRINCIPIO DE OSCILACIÓN: en relación con este tema discrepa la Sala de lo aseverado por CREMIL pues si bien en el derecho se aplica la máxima que la norma especial prima sobre la general, lo cierto es que para el caso de la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 el legislador a través de la Ley 238 de 1995 previó de manera expresa que, tal regla de reajuste se extendía a los regímenes exceptuados, entre ellos, el del personal de la fuerza pública.
En esa medida, en casos como el que nos ocupa se aplica la regla de derecho que refiere a la primacía de la ley posterior y más aún, cuando tal disposición busca la materialización de principios como la igualdad y el mínimo vital móvil y deviene de la aplicación de la Ley que permitió que aun cuando se tratare de regímenes especiales se aplicarán las normas que rigen para el general.
Así las cosas, no prospera el argumento de apelación. Conforme a lo anterior, este Tribunal concluye que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, pues ninguno de los cargos formulados en su contra por el recurrente prosperó.
6. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Por su parte, el numeral 1º. del artículo 365 del Código General del Proceso preceptúa que: “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código.”, lo cual implicaría en principio que debía condenarse a la entidad demandada por dicho concepto. Sin embargo, revisadas las actuaciones en ambas instancias no se observa que el demandante hubiera acreditado que se incurrió en las mismas, por lo que en virtud de lo dispuesto en el numeral 8 ibidem la Sala se abstendrá de efectuar condena en costas.
En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Pág. 13 Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 850013333001-201700326-03 FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de octubre de 2021por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala de la fecha, acta 33) INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada (salvamento de voto) JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado Firmado Por: Ines Del Pilar Nuñez Cruz Magistrado Oral Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 658be72b788e55c2966ab7daad00e134cb5db9398dffd2fdbc2420a02c8847a5 Documento generado en 18/07/2023 07:35:00 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica