Sentencia — Tribunal Administrativo de Casanare

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE PALACIO DE JUSTICIA – CARRERA 14 Nº 13-60 BARRIO COROCORA-YOPAL Yopal Casanare, dieciocho (18) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: GLORIA INÉS SANTA DELGADO, JUAN JOSÉ RAMÍREZ GONZÁLEZ, ANA TERESA SANTA DELGADO, LUIS ENRIQUE ZAMUDIO RAMÍREZ, LUISA FERNANDA ZAMUDIO SANTA, CESAR ZAMUDIO SANTA, CARMEN ELISA SANTA DELGADO, ROBINSON IBARRA GONZÁLEZ, RICARDO ANDRÉS IBARRA SANTA, SEBASTIÁN IBARRA SANTA, SOPHY DANIELA SANTA, CAROLINA SANTA DELGADO, JUAN CAMILO BARRERA SANTA Y LUIS ALEJANDRO BARRERA.

Demandado: E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA-HORO y SALUDCOOP E.P.S. OC EN LIQUIDACION Llamados en garantía LA PREVISORA S.A. y ASEGURADORA CONFIANZA Asunto: INEXISTENCIA JURÍDICA DE LA EPS SALUDCCOP. CONFIRMA SENTENCIA APELADA RESPECTO DEL HORO Magistrado Ponente: JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO I. OBJETO Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 25 de noviembre de 2021, a través del cual accedió parcialmente las pretensiones dentro del medio control de la referencia. II.

ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes: ACTUACIÓN FECHA FOLIO Fecha de radicación de la demanda 2-08-2016 Cons. 005 C. primera instancia expediente digital. Admisión de la demanda 9-02-2017 Cons. 006 C. primera instancia expediente digital. Notificación del auto admisorio de la demandada 13-02-2017 Cons. 06 págs. 3 a 5 C. primera instancia expediente digital.

Contestación de la demanda SaludCoop E.PS 4-07-2017 Cons. 08 y 09 C. primera instancia expediente digital. Contestación de la demanda Hospital 18-07-2017 Cons. 010 y 011 C. primera instancia expediente digital. Auto tiene por contestada la demanda 22-02-2018 Cons. 021 C. primera instancia expediente digital. Admite llamamiento en garantía hecho por el Hospital de Yopal a Compañía de Seguros Previsora y a la Aseguradora de Fianzas S.A CONFIANZA, a Jony 22-02-2018 Cons. 021 C. llamamiento en garantía, expediente digital.

Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 2 ACTUACIÓN FECHA FOLIO Raquel Torres Payares, Felipe Orlando González Cipagauta y Hernando Badillo Hernández Auto tiene por contestada la demanda y los llamamientos en garantía La Previsora y Confianza y fija fecha para llevar a cabo la audiencia inicial, que fue reprogramada posteriormente 18-12-2018 Cons. 029 C. primera instancia expediente digital.

Declara ineficaz el llamamiento en garantía hecho a Jony Raquel Torres Payares, Felipe Orlando González Cipagauta y Hernando Badillo Hernández, por falta de notificación 18-12-2018 Cons. 029 C. llamamiento en garantía, expediente digital. Auto avoca conocimiento por parte del Juzgado Tercero Administrativo, declara no probadas excepciones previas y fija fecha audiencia inicial. 22-07-2021 Cons. 024 C. primera instancia expediente digital.

Acta audiencia inicial y videograbación 20-09-2019 17-02-2019 Cons. 030, 032, 35 y 37 C. primera instancia expediente digital. Auto que resuelve recurso de apelación 17-10-2019 Cons. 003 cuaderno de apelación auto TAC. C. primera instancia expediente digital. Acta audiencia de pruebas y videograbación 08-10-2020 Cons. 045 C. primera instancia expediente digital.

Auto que avoca conocimiento 18-03-2021 Cons. 048 C. primera instancia expediente digital. Acta audiencia de pruebas 28-04-2021 21-07-2021 Cuaderno de pruebas 02. Const. 07, 010 y 011 C. primera instancia expediente digital Alegatos presentados por la parte demandante 1-08-2021 Cuaderno de pruebas 02. Const. 012 C. primera instancia expediente digital Alegatos de La Previsora 03-08-2021 Cuaderno de pruebas 02.

Const. 013 C. primera instancia expediente digital Alegatos del Hospital 4-08-2021 Cuaderno de pruebas 02. Const. 014 C. primera instancia expediente digital. Alegatos SaludCoop E.PS 4-08-2021 Cuaderno de pruebas 02. Const. 015 C. primera instancia expediente digital Sentencia primera instancia 25-11-2021 Cons. 059 C. primera instancia expediente digital.

Notificación sentencia 26-11-2021 Cons. 060 C. primera instancia expediente digital. Recurso de apelación parte actora 9-12-2021 Cons. 064 C. primera instancia expediente digital. Auto concede recurso de apelación 15-12-2021 Cons. 065 C. primera instancia expediente digital. Notificación auto 16-12-2021 Cons. 066 al 067 C. primera instancia expediente digital.

Admite recurso de apelación en segunda instancia 18-01-2022 Cons. 004 C. segunda instancia expediente digital. Notificación auto que admite el recurso de apelación 19-01-2022 Cons. 005 C. segunda instancia expediente digital. Concepto del Ministerio Público 6-03-2023 Cons. 006 C. segunda instancia expediente digital. Terminación del proceso liquidatario SaludCoop E.PS 01-11-2022 Cons. 009 C. segunda instancia expediente digital.

Auto que remite al Despacho 01 9-03-2023 Cons. 010 C. segunda instancia expediente digital Auto que avoca conocimiento 13-03-2023 Cons. 012 C. segunda instancia expediente digital Notificación auto 14-03-2023 Cons. 013 C. segunda instancia expediente digital Ingresa proceso para fallo 30-03-2023 Cons. 014 C. segunda instancia expediente digital.

Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 3 III.

ANTECEDENTES 1.- En resumen, los demandantes deprecan que se declare responsable administrativa y extracontractualmente al Hospital de Yopal, hoy Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E. y a SaludCoop entidad promotora de salud - organismo cooperativo en liquidación, por los perjuicios económicos materiales y morales, daño emergente, lucro cesante que aduce le fueron ocasionados por la muerte de la señora Teresa Delgado de Santa, por la omisión, descuido, negligencia en la atención médica y falla en la prestación del servicio médico durante los días del 12 a 26 de mayo de 2014. 2.- SALUDCOOP en liquidación se opuso a las pretensiones argumentando que no se aportó prueba alguna de negligencia e impericia en el actuar médico y que se evidencia un total cumplimiento de las obligaciones a cargo de dicha entidad; propuso las siguientes excepciones: cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de SaludCoop E.P.S. en liquidación, inimputabilidad del actuar medico a SaludCoop E.P.S, ausencia de participación de SaludCoop E.P.S. en la atención médica, falta de nexo causal entre el actuar de SaludCoop E.P.S. y la muerte de la señora Teresa Delgado de Santa, inexistencia de solidaridad entre la E.P.S., I.P.S. y profesionales de la salud, y la genérica. 3.- La E.S.E HOSPITAL DE YOPAL, hoy HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA-HORO se opuso a las pretensiones de la demanda aduciendo que el presunto daño antijuridico padecido por la parte actora no es imputable a la entidad demandada, pues por parte de esta entidad se le prestó un adecuado servicio médico para proteger la vida de la paciente, acciones que se ven reflejadas en la historia clínica aportada con la contestación de la demanda; propuso las siguientes excepcione: ausencia de culpa por parte del Hospital de Yopal, inexistencia de la responsabilidad de reparar y hecho de un tercero como causal de exoneración de responsabilidad. 4.- Llamada en garantía la PREVISORA S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda indicando que el HOSPITAL de YOPAL ESE, cumplió con todas las obligaciones toda vez que las atenciones brindadas a la señora TERESA DELGADO DE SANTA fueron realizadas de manera diligente, prudente, oportuna e integral, dado que puso a disposición de la misma todos los medios y conocimientos que tenían a su alcance y que aconseja la ciencia médica para brindar el tratamiento requerido; y que el apoderado de la parte actora, para imputar la responsabilidad, se limitó a realizar una transcripción parcial de los contenidos de Ia historia clínica y la descripción de diversas patologías, sin probar ni sustentar en ningún momento cuáles son las fallas o deficiencias en el tratamiento y manejo del paciente; agregó que se probó que todos los manejos que recibió la paciente estuvieron acordes con las recomendaciones de Ia Lex Artis, teniendo en cuenta el nivel de complejidad del HOPITAL DE YOPAL ESE; propuso las siguientes excepciones: inexistencia de culpa, diligencia y cuidado del hospital de Yopal ese, inexistencia de nexo causal, improcedencia a reclamar daño emergente y excesiva cuantificación de los perjuicios inmateriales.

Frente a las pretensiones del llamamiento en garantía hecho por el Hospital de Yopal ESE, en primer lugar, planteó ausencia de legitimación en la causa por activa, ya que no tiene la potestad legal y/o contractual para llamar en garantía a la PREVISORA S.A. COMPAÑIA de SEGUROS; en segundo lugar, que esta facultad es exclusiva de la médico Joyny Raquel Torres Pallares, quien en su calidad de tomador/asegurado en la póliza de responsabilidad civil No.1001906, es quien a Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 4 juicio de esta defensa conserva la facultad potestativa de hacer efectiva la vinculación que se deriva de la existencia del contrato de seguro.

Presentó como excepciones: prueba de responsabilidad del asegurado y/o tomador, cobertura y deducible pactado, disponibilidad de cobertura de acuerdo con el límite del valor asegurado y limitación a la cobertura de perjuicios morales por disposición expresa del contrato de seguro. 5.- La Llamada en garantía Aseguradora de Fianza S.A. Confianza se abstuvo al pronunciamiento respecto a las pretensiones de la demanda, ya que dijo desconocer los fundamentos fácticos de la misma.

Respecto a la pretensión del llamamiento en garantía del doctor Hernando Badillo Hernández indicó que no es cierta la manifestación de que "los demandantes pretenden solicitar se condene a la institución por perdida de la oportunidad por la falla en el servicio médico asistencial, por la atención prestada a la señora TERESA DELGADO DE SANTA"; y reiteró que en la demanda no se hace referencia alguna de las pretensiones a la perdida de la oportunidad.

Propuso como excepciones: ausencia de responsabilidad de los asegurados (doctor Felipe Orlando González y Hernando Badillo Ibáñez) por inexistencia de nexo causal entre el hecho y el daño, objeto de las pólizas de responsabilidad civil profesiones medicas no 27RM002225 y 27 RM002438 — improcedencia de su afectación, no cobertura de lucro cesante por expresa exclusión, ausencia de cobertura del daño moral pretendido en la demanda, sublímite asegurado y deducible y la genérica.

VI. LA DECISIÓN RECURRIDA Fue proferida el 25 de noviembre de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal y en ella se resolvió: “PRIMERO. NIÈGANSE las pretensiones de la demanda, respecto de la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA, y las llamadas en Garantía: LA PREVISORA S.A. y ASEGURADORA CONFIANZA S.A.

SEGUNDO. DECLARESE responsable administrativamente a SALUDCOOP. E.P.S. en liquidación, por el daño sufrido por los demandantes, por la pérdida de oportunidad para la señora TERESA DELGADO DE SANTA de recuperar su salud o prolongar su vida, conforme a lo señalado en la presente sentencia.

TERCERO. Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a SALUDCOOP E.P.S. en liquidación, a pagar los siguientes conceptos y valores: 3.1. DAÑO MATERIAL: Daño emergente: A la señora GLORIA INES SANTA DELGADO la suma de TRES MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS M/CTE. ($3.350.000) 3.2. DAÑO INMATERIAL: Daño moral: A las señoras GLORIA INES SANTA DELGADO, CAROLINA SANTA DELGADO, ANA TERESA SANTA DELGADO, CARMEN ELISA SANTA DELGADO la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada una, a la época de ejecutoria de la presente providencia. A favor de JUAN CAMILO BARRERA SANTA, LUIS ALEJANDRO BARRERA SANTA, RICARDO ANDRÉS PARRA SANTA, SEBASTIÁN Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 5 IBARRA SANTA, SOPHY DANIELA SANTA DELGADO, IOVANNY RAMÍREZ SANTA, LUISA FERNANDA ZAMUDIO SANTA Y ROBINSON IBARRA GONZÁLEZ la suma equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno, a la época de ejecutoria de la presente providencia.

CUARTO: NEGAR las demás súplicas de la demanda.

QUINTO: Las sumas que resulten de liquidar esta sentencia serán actualizadas en los términos señalados en el artículo 187 del CPACA conforme a lo dicho en la parte motiva de esta providencia, aplicando la fórmula citada.

SEXTO: La sentencia se cumplirá en los términos del artículo 192 y concordantes del CPACA y devengará intereses moratorios conforme al inciso 3º de esta disposición. Para lo anterior, se dispone remitir las comunicaciones correspondientes, de conformidad con lo previsto en los incisos finales de los artículos 192 y 203 de la Ley 1437 de 2011.

SÉPTIMO: Sin condena en costas (…)” Para adoptar esas decisiones, analizó el artículo 90 de la Constitución, citó apartes de dos sentencias del Consejo de Estado1 en relación a la pérdida de la oportunidad. Luego hizo un análisis de lo probado en el proceso, encontrando acreditado que: ➢ “La señora TERESA SANTA DE DELGADO ingreso al Hospital de Yopal el 12 de mayo de 2014 con ictericia generalizada y dolor abdominal, y que en virtud de los síntomas de la paciente se ordenó realizar exámenes, y que el 15 de mayo de 2014 se realizó la colangioresonancia, momento para el cual la paciente aún se encontraba estable, y en el cual se encontró “dilatación de la vía biliar intra y extra hepática proximal con amputación abrupta a la altura del conducto hepático”, del cual se dio lectura el 16 de mayo de 2014 en el Hospital de Yopal y le es practicado un CPRE - COLANGIOPANCREATOGRAFIA RETROGRADA ENDOSCOPIA- el 20 de mayo de 2014la cual tiene como resultado que no se pudo franquear la estenosis la cual no permitió el avance del dilatador, por lo que se termina el procedimiento ➢ En virtud de lo anterior, se da orden de remisión a III nivel de atención el 21 de mayo de 2014 a partir de allí el Hospital de Yopal intento gestionar ante la EPS SALUDCOOP los trámites administrativos correspondientes, a la vez que gestionaron la atención medica que le era posible otorgar en virtud de sus capacidades. ➢ No se autorizó el traslado de la paciente a centro de atención de tercer nivel sino hasta el 25 de mayo de 2014 y la paciente fallece el 26 de mayo de 2014. ➢ La razón de la muerte de la señora TERESA DELGADO DE SANTA, fue un paro cardiorrespiratorio, posterior a una falla multisistémica causada por una obstrucción de la vía biliar no solucionada. 1 Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011, expediente 19.835. sentencia de la Sección Tercera, Subsección A, consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, de fecha 5 de julio de 2018, Radicación número: 68001-23-31-000-2004-02444-01(44740);

Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 6 ➢ Tanto el perito medico como los testigos técnicos coincidieron en afirmar que: la atención medica otorgada a la señora TERESA DELGADO fue la adecuada y acorde a la lex artis médica, pues lo primero que debía hacerse era el CPRE para el cual debían realizarse unos estudios diagnósticos previos, que efectivamente se realizaron; que, ante el CPRE fallido debía realizarse una intervención para la derivación trasparietohepatica de la vía biliar, la cual debe ser realizada por especialista en radiología intervencionista, que únicamente se encuentra en centros médicos de referencia, y con el cual no se cuenta en la ciudad de Yopal. ➢ si bien, las posibilidades de supervivencia de la señora TERESA DELGADO podrían verse mermadas por su edad, la cual conlleva complicaciones frente a cualquier intervención quirúrgica, según el dicho del perito, para el momento en que el CPRE fue fallido existía una probabilidad de 50/50 de supervivencia de la paciente, la cual se veía mermada con cada momento de retraso.” Indicó que encuentra demostrado el daño: la muerte de la señora TERESA DELGADO, la cual fue consecuencia de una obstrucción en la vía biliar que no fue resuelta y que conllevó a una falla multisistémica que finalmente desencadenó en la muerte de la paciente.

Señaló el a-quo que no se probó la falla en el servicio médico prestado por el Hospital de Yopal (hoy HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA E.S.E.), pues el material probatorio recolectado acreditó que aunque hubo algunas demoras en el diagnóstico, ellas no repercutieron en el deterioro de la salud de la señora Teresa Delgado y las actuaciones desplegadas estuvieron acordes con los protocolos médicos establecidos para las patologías encontradas y el nivel de atención del centro médico, por lo tanto, negó las pretensiones respecto del centro hospitalario demandado.

Adujo que tampoco se configuró la consolidación de una perdida de oportunidad por negación de un tratamiento médico, como quiera que, la derivación trasparietohepática que requería la paciente no podía ser realizada en dicho centro médico, como indicaron los testigos técnicos y el perito, situación que al ser advertida por la IPS procedió a realizar la remisión respectiva y a solicitarla ante la EPS, que es la llamada a realizar dichos trámites administrativos.

Consecuencialmente, tampoco prosperaron las pretensiones de los llamamientos en garantía. Recalcó que, con las pruebas aportadas al plenario no se acreditó que efectivamente la cirugía de derivación trasparietohepática, que debía ser practicada en centro médico de tercer nivel le salvaría la vida, teniendo en cuenta que por sus condiciones de edad tenía unas altas probabilidades de morbilidad; sin embargo, la falta de remisión si constituyó una pérdida de oportunidad de ser intervenida quirúrgicamente y de tener la posibilidad de recuperarse; es decir, existió una esperanza probable de evitar el desenlace fatal de la señora TERESA DELGADO, frustrada por la demora en la autorización de remisión a centro médico de tercer nivel de atención, por parte de SALUDCOOP E.P.S, puesto que desde el 22 de mayo de 2014 se encuentran documentados los constantes requerimientos para que autorizara la remisión de la paciente TERESA DELGADO a centro médico de tercer nivel, sin que se obtuviera respuesta alguna por parte de SALUDCOOP E.P.S. pues sólo se dio hasta el 25 de mayo del mismo año, momento en que el estado de salud de la paciente era extremadamente critico como se estableció en la historia clínica: “PACIENTE FEMENINA DE 77 AÑOS CON SEPSIS SEVERA POR COLANGITIS G III.

FALLA MULTIORGANICA CON COMPROMISO PULMONAR, Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 7 CARDIOVASCULAR, RENAL, HEMATOLOGICO, PESIMO PRONOSTICO VITAL A CORTO PLAZO YA INFORMADO A FAMILIARES”. Y con base en lo anterior concluyó que estaba acreditada la responsabilidad de SALUDCOOP E.P.S. en liquidación, respecto de la pérdida de oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado para obtener la posibilidad de recuperarse.

V. EL RECURSO DE APELACIÓN Y EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.- La parte actora, en el recurso de apelación, solicitó que se revoque los ordinales primero, tercero parcial, concretamente lo dispuesto en los numerales 31. y 3.2, y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia; y en su lugar, que se condene solidariamente a los demandados a pagar el 100% de los daños materiales, morales y costas procesales en la forma como fueron solicitadas en las pretensiones de la demanda.

El recurso se refirió primero a la oportunidad para interponerlo; luego hizo una síntesis del fallo de primera instancia y en seguida planteó los motivos de inconformidad. Sus argumentos que se sintetizan a continuación: a) Indicó que el a- quo negó las pretensiones de la demanda, respecto de la demandada E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA, y la llamada en garantía: LA PREVISORA S.A., decisión que se fundamentó en una valoración errónea de la demanda y del acervo probatorio, motivo por el cual no declaró la responsabilidad por falla en el servicio médico y administrativo en la muerte de la señora Teresa Delgado de Santa, la que a su juicio está demostrada con la historia clínica. b) Citó apartes de las consideraciones del a-quo para eximir y excluir de responsabilidad al demandado la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA, concretamente que se alegó una falla en el servicio médico por parte del Hospital de Yopal (hoy HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA E.S.E.), por la demora en la atención médica y posteriormente por la demora en la remisión a un centro médico de tercer nivel.

Sin embargo, el juzgado no encontró acreditada la falla en el servicio médico prestado por el HOSPITAL DE YOPAL (hoy HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA E.S.E.), PUES EL MATERIAL PROBATORIO RECOLECTADO ACREDITÓ QUE, SI BIEN HUBO ALGUNAS DEMORAS EN EL DIAGNÓSTICO, ELLAS NO REPERCUTIERON EN EL DETERIORO DE LA SALUD DE LA SEÑORA DELGADO Y LAS ACTUACIONES DESPLEGADAS ESTUVIERON ACORDES CON LOS PROTOCOLOS MÉDICOS ESTABLECIDOS PARA LAS PATOLOGÍAS ENCONTRADAS, Y EL NIVEL DE ATENCIÓN DEL CENTRO MÉDICO.

Indicó que es una afirmación errónea porque las demoras en el diagnóstico, son precisamente las fallas en la prestación del servicio médico, que el a- quo las minimizas, como si en esos retrasos no fueran actos negligentes y peligrosos, cuando se trata de una paciente que no está eliminando la bilis, por estenosis porque tiene obstruido el conducto cístico por donde corre la bilis, que desemboca en el tubo digestivo; y agregó que esas demoras fueron de varios días, como está documentado y probado en el proceso y que obran a folios 88 al 129 del cuaderno pruebas, están las notas de enfermería de manera precisa, lo que pasó minuto a minuto desde que la paciente TERESA Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 8 DELGADO DE SANTA ingresó el día 12 de mayo de 2014 hasta su fallecimiento.

Seguidamente transcribió algunas anotaciones de la historia clínica. c) Adujo que una de las familiares de la fallecida se comunicó por vía telefónica con la EPS SALUDCOOP, con sede en Bogotá, desde el 12 de mayo de 2014, todos los días, hasta el 23 del mismo mes y año, para que autorizaran el traslado de la paciente TERESA DELGADO DE SANTA (QEPD) a un centro hospitalario de tercer nivel de atención en dicha ciudad; la EPS le informó que ellos estaban gestionando ese traslado, siempre era la misma excusa pero nunca autorizaron la remisión y menos aún ubicaron el centro hospitalario de tercer nivel de atención. d) Y con base en los datos de esa historia clínica, indicó que la Gerencia Administrativa de la ESE Hospital de Yopal hoy HORO, desde el 12 al 23 de mayo de 2014, no realizó gestión alguna para remitir a la paciente TERESA DELGADO DE SANTA (QEPD) a un centro hospitalario de tercer nivel de atención, pese a la gravedad de la paciente.

Dicha Gerencia manifestaba a los demandantes que esa entidad no era la obligada a conseguir la remisión de la paciente. Ante tal situación, Gloria Inés Santa Delgado, hija de la paciente en cita, interpuso una tutela que cursó en el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes, el que por auto del 23 de mayo ordenó a SaludCoop que de manera inmediata realice el traslado medicado al Centro Hospitalario de Tercer Nivel. e) Luego hizo un recuento de la evolución de la paciente desde el 24 de mayo de 2014, resaltando el deterioro clínico de la paciente, así como las medidas adoptadas por los médicos del hospital.

Agregó que un médico del hospital logro conseguir atención de cama en piso en el Centro Hospitalario San Rafael en la ciudad de Bogotá; de inmediato Gloria Inés Santa Delgado contrató un avión ambulancia medicalizada para realizare el traslado inmediato, que llegó a las 8:40 p.m. de ese día, pero a las 10:05 p.m. dicho centro informó vía telefónica que no había sido guardada la cama y por tal motivo se suspendió el traslado hasta confirmar cama en la UCI.

Y finalmente indicó que las 10:33 p.m. del día 26 de mayo de 2014 la paciente falleció. f) Luego transcribió apartes de dos sentencias de la Corte Constitucional2 en relación al derecho fundamental a la salud; hizo referencia al Acuerdo 29 de 2011, proferido por la CRES, que definió, aclaró y actualizó integralmente el Plan Obligatorio de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en cumplimiento del artículo 25 de la Ley 1438 de 2011 y lo dispuesto en la sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional; también se refirió a los artículos 6, 49 y 90 de la Constitución, el artículo 16 de la Ley 23 de 1981, los artículos 10. 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20 y 21 del Decreto 3380 de 1981. g) El resultado del análisis realizado por médico forense Juan Carlos Riaño Paternina, concluyó que: “La examinada presenta claramente un cuadro obstructivo biliar no resuelto que ocasionó falla multisistémica por 2 T-423/17 de 4 de julio de 2017, Magistrado Ponente (e.) doctor IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO sentencia del 9 de julio de 2014 dentro del proceso T-4286433 Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 9 desequilibrio multiorgánico y estado metabólico en general.

Estas complicaciones la llevaron a un paro cardiorrespiratorio que le ocasionó la muerte”. En ninguna parte del dictamen indica que la paciente Teresa Delgado de Santa tenga cáncer y que éste sea el causante de su muerte. h) El testimonio del médico Edgardo Sánchez Gamboa, médico especialista en gastroenterología, pero al revisar la historia clínica, en sus anotaciones es claro que no se logró realizar la permeabilización biliar a la paciente TERESA DELGADO DE SANTA (QEPD); había tres maneras de realización de la permeabilización biliar: por vía endoscópica, por un radiólogo intervencionista y posibilidad quirúrgica.

Se pretendió realizar la permeabilización biliar por vía endoscopia a través de la CEPRE, por el médico cirujano endoscopista, Hernando Badillo, fue infructuosa; cuando se le pregunto quién era el idóneo para realizar la CEPRE por vía endoscópica, indicó que el médico debía ser un experto gastroenterólogo con una amplia experticia de entrenamiento; además así lo corroboró el perito médico Sebastián Fernando Niño Ramírez, en la contradicción del dictamen en audiencia del 21 de julio de 2021, donde fue enfático en señalar que él siendo médico especialista en medicina interna, gastroenterología y master en Epidemiología, con su experticia no era capacitado para realizar una CEPRE, porque no cumplía con la curva de la experticia para poder realizar este tipo de exámenes. i) Los doctores Edgardo Sánchez Gamboa y Sebastián Fernando Niño Ramírez, cuando se les preguntó que cuál era el especialista para realizar la CPRE (colangiografía pacreotografía retrograda endoscópica), manifestaron que se hace por vía endoscópica por un experto gastroenterólogo con una amplísima experticia que cumpla con la curva estadística y la más adecuada es la realizada por un médico radiólogo intervencionista con más de cinco años de formación La Empresa Social del Estado Hospital de Yopal E.S.E., para el año 2014 y al día de hoy no contaba con especialista médico radiólogo con más de cinco años de formación. Pues si no se contaba ni con los implementos medico quirúrgicos ni con el personal humano calificado en aplicación de la LEX ARTIS, el director de dicha entidad debió gestionar la remisión a una institución médica de tercer nivel, acto que nunca hizo, amparada en la excusa que eso era obligación de la EPS SALUDCOOP. j) Los testimonios de los médicos Juan Carlos Riaño Paternina y Hernando Badillo Ibáñez, son contundentes y demuestran la responsabilidad de los demandados en la causación de los daños causados a los demandantes como consecuencia de la muerte de la TERESA DELGADO DE SANTA; dichos testimonios que están en audios y que al momento de la valoración de esta prueba testimonial a esa conclusión arriba el señor juez.

Entonces, la paciente señora TERESA DELGADO DE SANTA murió porque la Gerencia Administrativa de la Empresa Social del Estado Hospital de Yopal se negó a gestionar eficiente y expedita los trámites para remitir a la paciente a un centro hospitalario de tercer nivel de atención en la ciudad de Bogotá, siendo su obligación y deber hacerlo para salvaguarda la vida de la paciente; el hecho que SALUDCOOP EPS, fuese negligente en autorizar la remisión a un centro hospitalario de tercer nivel, no la releva de responsabilidad.

Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 10 Así mismo, recalcó que el proceder omisivo de la EPS SaludCoop, es violatorio al artículo 2 del Acuerdo 29 de 2011, que impone que es obligatorio el Plan Obligatorio de Salud, a esta entidad prestadora de salud, en este caso la EPS SaludCoop, que debía garantizar la prestación del servicio, pero no lo cumplió. k) La muerte de la señora TERESA DELGADO DE SANTA les causó a los demandantes graves daños y perjuicios de tipo económico y moral porque ella era el motor y bastión de su núcleo familiar.

Las pruebas arrimadas al proceso, demuestran los daños y perjuicios causados a los demandantes. l) Concluyó que la muerte de la señora TERESA DELGADO DE SANTA, fue producto de una falla del servicio médico causado por la deficiente prestación del servicio de salud en el HOSPITAL DE YOPAL E.S.E. y por la EPS SALUDCOOP hoy en liquidación, que la condujo a su muerte, pero que el a-quo, no analizó ni valoró la pruebas conforme lo impone las reglas de la valoración de la prueba, como en efecto, está demostrado de manera fehaciente la responsabilidad de las demandadas; por esa razones solicitó sea revocado en numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia y en su lugar se condene al HOSPITAL DE YOPAL hoy HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA E.S.E. m) Hizo alusión una sentencia de unificación3 sobre los daños inmateriales; manifestó que el a-quo se equivocó sobre el reconocimiento de la condena por concepto de daños materiales daño emergente, al reconocer al 50% del valor de la factura No. 2191 del 24 de mayo de 2014, expedida por la empresa U.V.C ambulancia, por valor de $6.700.000,oo, por el servicio ambulancia aérea para transportar la paciente TERESA DELGADO DE SANTA, de la ciudad de Yopal al Hospital San Rafael de tercer nivel en la ciudad de Bogotá y, se está incurriendo en una valoración y consideración errónea.

El avión ambulancia contratado procedía de la ciudad de Bogotá, se desplazó hasta el Hospital Regional de Yopal hoy Hospital Regional de la Orinoquia (HORO) porque la empresa U.V.C AMBULANCIA, no cuenta con aerodino en tierra en la ciudad Yopal, porque esta empresa contrata con otras empresas que cuenta con estos elementos y por esa razón el avión ambulancia voló de la ciudad de Bogotá a Yopal a cumplir el objeto contratado.

El hecho que no se haya podido trasladar la paciente TERESA DELGADO DE SANTA al Hospital San Rafael con sede en Bogotá, no implica que el valor del precio contratado fuera rebajado, porque el servicio se puso a disposición para el cumplimiento, pero la situación presentada y la restricción de no traslado por parte el comité médico del Hospital Regional de la Orinoquia (HORO), por la descompensación de la paciente y la cancelación de la habitación en el Hospital San Rafael de Bogotá; esa circunstancia es ajena tanto a los demandantes como a la empresa U.V.C AMBULANCIA, razón por la cual no hubo reembolso del precio pagado por el servicio, que si bien fue fallido, dio lugar al pago de esos gastos como si se hubiese prestado, porque se puso a disposición el personal médico que de manera mancomunada opera la ambulancia aérea. 3 Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 28 de agosto de 2014 proferida dentro del radicado No. 27709 Consejero Ponente doctor Carlos Alberto Zambrano Cetina del Consejo de Estado Sección Tercera Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 11 El juez se equivocó al valorar el daño material en el que incurrió la demandante para el desplazamiento de su progenitora y esa situación no puede ser valorada con la teoría la indemnización por pérdida de oportunidad de responsabilidad médica, porque esa erogaciones las debía asumir SALUDCOOP EPS ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO y la ESE HOSPITAL DEL YOPAL, en salva guarda la vida de la paciente; está demostrado con la historia clínica y con los testimonios de médicos tratantes que el HOSPITAL REGIONAL DE YOPAL no contaba ni con los insumos e implementos médicos ni con médicos especialistas para realizar la CEPRE, como lo expusieron en los testimonios señores Edgardo Sánchez Gamboa.

Cirujano Gastrointestinal y Hernando Badillo Ibáñez médico cirujano endoscopista y el mismo perito Sebastián Fernando Niño Ramírez, en la audiencia de contradicción al dictamen pericial realizada el 21 de julio de 2021. Solicitó que se revoque parcialmente este punto sobre el daño material y, en su lugar corregir y adecuar la condena como en derecho corresponde, esto es condenando a los demandados al pago del 100% de los daños materiales por daño emergente, a favor de la demandante señora Gloria Inés Santa Delgado, quien contrató el avión ambulancia medicalizada, con la empresa U.V.C AMBULANCIAS de Yopal, como da cuenta la factura No. 2191 del 24 de mayo de 2014, este no debe ser valorado con la teoría de la perdida de la oportunidad, porque es un deber de las demandadas asumir ese gasto. n) Sobre el monto de la condena del daño inmaterial, manifestó que tampoco debe ser reconocido con aplicación de la teoría la indemnización por pérdida de oportunidad de responsabilidad médica, porque el juez para aplicación de la misma, partió del supuesto del hecho de lo manifestado por los testigos médicos, cuando se le preguntó qué probabilidad de sobrevivir tenía la paciente TERESA DELGADO DE SANTA (QEPD) de haberse remitido a un hospital de mayor nivel a realizarse la atención medica requerida, y los testigos, de manera espontánea y por descarte, sin respaldo estadístico científico indicaron que un 50%.

Ese porcentaje lo determinó cuando intentaron realizar la CEPRE que resultó ser fallida, esto es el 20 de mayo de 2014, cuando habían transcurrido 9 días, además es la conclusión que hacen después de observar la historia clínica, porque de la explicación indican, que ese porcentaje es por el hecho de la merma con cada momento de retraso del no flaqueamiento de la estenosis.

Y de allí el a-quo concluyó que la sobrevivencia de la paciente TERESA DELGADO DE SANTA (QEPD) era de un 50% de haber sido remitida a un hospital de mayor tercer nivel para que recibiera la atención médica requerida; además, es una apreciación carente de plena prueba que respalde la consideración, porque en el acervo probatorio no existe tal prueba, para que respalde las razones y valoraciones legales que al juzgador de instancia llevaron a determinar ese porcentaje.

Sí está probado con la historia clínica que la paciente TERESA DELGADO DE SANTA (QEPD), el día 12 de mayo de 2014, ingresó por urgencias del Hospital de Yopal, caminando, consiente alerta orientada sin fiebre, el motivo de su consulta, fue porque presentaba dolor en hipocondrio derecho e hiporexia (bajo apetito) asociado a ictericia y episodios eméticos (vómito), el médico que la atendió en urgencias a las 10:40 p.m. ordenó canalizarla, y la toma una ecografía hepatobiliar; la toma de dicha ecografía fue realizada a las 12 horas del 13 de mayo de 2014, en ese momento se consigna en las notas de enfermería e historia clínica que la paciente está en aceptable estado general.

El a-quo, en las consideraciones de la sentencia, no valoró Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 12 esos aspectos, lo que demuestra es que hay una indebida valoración de las pruebas, y ese defecto sustancial es punto de objeto de la apelación. Señaló que no existe estudio, realizado en sede de la primera instancia, simplemente hay una relación de pruebas y transcripciones parciales de los dichos de los testigos médicos de las respuestas vertidas las preguntas y de las preguntas que hicieran las partes a los mismos; reiteró que, no está fijada en la sentencia la integralidad de los testimonios médicos, son solamente una síntesis o resumen de los testimonios, que el a-quo tomó para resolver la presente litis.

Y por tales motivo solicitó que se resuelva el presente asunto bajo la responsabilidad de falla en el servicio probada, previa valoración de la información contenida en la historia clínica de la paciente TERESA DELGADO DE SANTA (QEPD), y lo que indicaron los testigo médicos Edgardo Sánchez Gamboa, Hernando Badillo Ibáñez, Juan Carlos Riaño Partenina y el perito médico Sebastián Fernando Niño Ramírez y demás pruebas arrimadas al proceso, en la forma y términos que impone el artículo 176 del C.G. del P. Igualmente solicitó que se revoque parcialmente el numeral 3.2. del numeral 3 de la parte resolutiva del fallo recurrido, sobre el daño inmaterial y, en su lugar, se corriga y adecúe la condena como en derecho corresponde, esto es, condenando a los demandados al pago del 100% de los daños inmateriales a favor de los demandantes, en la forma y términos fijado en el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014, ponentes Jaime Orlando Santofimio Gamboa, radicación 66001233100020010073101 (26.251) y Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente 73001-23-31-0002001-00418- 01 (27.709), o) Respecto a la negación de los perjuicios inmateriales para Juan José Ramírez González, dijo que es el compañero permanente de la señora Gloria Inés Santa Delgado, convivían en unión libre como marido y mujer desde hace más 15 años y procrearon al menor Giovanny Ramírez Santa, como consta en el registro civil de nacimiento.

En cuanto a Luis Enrique Zamudio Ramírez indicó que es el compañero permanente de la señora Ana Teresa Santa Delgado y conviven en unión libre como marido y mujer desde hace más 25 años y procrearon a los menores Luisa Fernanda Zamudio Santa y Cesar Augusto Zamudio Santa, como dan cuenta los registros civiles de nacimiento. Adujo que en el proceso está demostrado que los señores Juan José Ramírez González y Luis Enrique Zamudio Ramírez son los yernos de la señora Teresa Delgado De Santa, con quienes tenía y mantenía excelentes relaciones; ellos se vieron afectados por la forma como ocurrió la muerte de la suegra, aspectos que están probados con los testimonios de los señores Javier Restrepo Unda y Sandra Marcela Ruiz Barrera, que fueron recepcionados en audiencia de pruebas el 8 de marzo de 2018; por esas razones solicitó que se revoque el numeral cuarto de parte resolutiva de la sentencia del 25 de noviembre de 2021 y en su lugar se reconozca los daños inmateriales conforme se pidió en las pretensiones de la demanda. 2.- El Ministerio Público emitió concepto en el cual hizo un recuento de los antecedentes, los supuestos fácticos y probatorios, de la sentencia de primera instancia; hizo un análisis de las inconformidades por la parte recurrente; realizó Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 13 una ilustración de las patologías que motivaron la consulta de la señora TERESA DELGADO DE SANTA (Q.E.P.D.), así como los procedimientos que las guías medicas recomiendan para el tratamiento de las mismas, esto a fin de determinar si la entidad demandada adecuó su actuar a las mismas.

Trajo a colación el estudio publicado en el año 2020 por las Asociaciones Colombianas de Gastroenterología, Endoscopia digestiva, Coloproctología y Hepatología4. Indicó que existen unos protocolos de manejo, que dan las pautas mínimas a las cuales los galenos y las instituciones prestadoras de servicios de salud deben ajustar su actuar, las guías son directrices, consecuencias de la experiencia que facilita el desarrollo de determinada actividad, en el caso de estudio existen las guías de Tokio del 2013, las cuales establecen los criterios para diagnósticos y el manejo de la colangitis y enfermedades derivadas de las obstrucciones de la vía biliar5.

Manifestó que al analizar la Historia Clínica de la paciente señora TERESA DELGADO DE SANTA (Q.E.P.D.), desde su ingresó el día 12 de mayo de 2014 al Hospital de Yopal (hoy Hospital Regional de la Orinoquia) hasta el día 21 mayo del mismo año, fecha en la cual le fue realizado el procedimiento quirúrgico denominado CPRE, la institución prestadora de los servicios de salud siguió una serie de procedimientos partiendo del estado de salud inicial de la paciente, es decir, las labores de los médicos tratantes se encaminaron en primer lugar a estabilizar los signos vitales de la paciente y realizar el diagnostico de impresión, conducta que está acorde con los protocolos de atención inicial de urgencias, hasta llegar al resultado final el cual la realización de dicho procedimiento quirúrgico.

Indicó que, una vez analizadas las guías y protocolos médicos, se encuentra que establecen un derrotero el cual prevé las pautas a seguir desde el momento mismo del ingresó inicial del paciente, en este sentido se puede advertir que la intervención quirúrgica es el último paso una vez agotadas todas las demás alternativas, pues lo último que se busca son los procedimientos invasivos, así pues, tenemos que el manejo inicial, una vez confirmada la existencia de una infección es la terapia mediante antibióticos, la cual se mantendrá según la evaluación del paciente, en el caso en estudio no podría pretenderse que el mismo día de ingreso de la paciente o al día siguiente se efectuara el procedimiento quirúrgico al cual alude la parte demandante, y mucho menos efectuar una remisión a un mayor nivel de complejidad cuando inicialmente éste no era requerido dado el estado de la salud de la paciente, el cual por demás se indica que evolucionó negativamente solo después de la intervención efectuada el día 21 de mayo, lo que ameritó la orden de remisión solo hasta ese momento.

El agente del Ministerio Público señaló que no encuentra hasta ese momento en que le fue realizado el CPRE terapéutico, que la entidad demandada haya incurrido en fallas de origen médico que ameriten la imputación de una eventual responsabilidad, pues recalcó que no hubo desconocimiento de los procedimientos existentes para la atención de pacientes, así como tampoco se cercenó el derecho a recibir una atención oportuna y eficaz de la paciente, tampoco hubo demoras injustificadas ni procedimientos innecesarios, muy por el contrario, los exámenes 4 Doctor Andrés José Gómez Aldana, MD (MédicoInternista, Universidad Javeriana.

Gastroenterólogo, Universidad Nacional de Colombia. Especialista en servicio de endoscopia y trasplante hepático, Fundación Santa Fe de Bogotá. Docente de la Facultad de Medicina, Universidad de los Andes. Bogotá, Colombia), Dr. Mónica Tapias, MD (Médica internista. Hepatóloga, Fundación Santa Fe de Bogotá, Colombia) y Dr.Adán Lúquez Mindiola, MD (Médico internista.

Gastroenterólogo, Universidad Nacional de Colombia; Centro de Enfermedades Digestivas, GutMédica. Bogotá, Colombia 5 Frente al manejo de la anterior patología (Colangitis), estudios publicado por la revista Med. leg. Costa Rica vol.31 n.1 Heredia Jan./Mar. 2014 Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 14 realizados a la paciente TERESA DELGADO DE SANTA (q.e.p.d.) no son consecuencia del capricho del médico tratante pues hacen parte de los protocolos establecidos para una oportuna atención médica; sin duda, en el presente caso el deterioro del estado de la salud de la paciente desde el momento de su ingreso por remisión a esta última institución hospitalaria, fue consecuencia de la grave patologías que padecía y las complicaciones derivadas de las mismas, no se encuentra que factor humano y asistencial brindado por el Hospital Regional de la Orinoquia, haya sido un factor coadyuvante del deceso de la paciente.

Agregó que el actuar del médico tratante estuvo acorde con los protocolos establecidos y que la misma no desbordó los parámetros que conforme a la LEX ARTIS se exige a los profesionales de la salud frente a estos casos en particular. Hizo referencia a una sentencia del Consejo de Estado6 y de la Corte Constitucional7 en relación al régimen de responsabilidad derivado de la actividad médica.

Adujo que existe una carencia demostrativa por la parte demandante en cuanto a la responsabilidad que se le endilga a la demandada Hospital de Yopal ESE (Hoy Hospital Regional de la Orinoquia), sin que se haya demostrado que su actuar fuera la causa exclusiva y determinante de la ocurrencia del fallecimiento de la señora TERESA DELGADO DE SANTA, además no existe un nexo directo entre el actuar de esta demandada y el deceso acaecido.

Por tales motivos, solicitó que se confirme la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal en lo que fuera materia de apelación y mediante la cual se definió la controversia surgida entre los ciudadanos demandantes y el HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA. VI. CONSIDERACIONES 1.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE NULIDADES, CADUCIDAD, REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD Y PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1.- Revisada la actuación surtida hasta el momento, en cumplimiento del control de legalidad establecido en el artículo 132 del C.G.P., no se observan irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad total o parcial de lo actuado.

Por el contrario, se encuentra cumplido el procedimiento previsto en el artículo 247, siguientes, y concordantes del C.P.A.C.A., es decir, se agotó el debido proceso establecido en el artículo 29 de nuestra Constitución Política. 1.2.- No hay caducidad si se tiene en cuenta que se reclaman perjuicios por la muerte de la señora TERESA DELGADO DE SANTA ocurrida el 26 de mayo de 2014; la solicitud de conciliación en la Procuraduría se radicó el 23 de mayo de 2016; la audiencia se celebró el 2 de agosto de 2016; y la demanda se presentó el 2 de agosto del mismo año. 1.3.- Este Tribunal es competente para conocer el presente medio de control por la naturaleza del asunto y el factor funcional, acorde con las previsiones de los artículos 153, 155 y 156 de la Ley 1437 de 2011; existe legitimación sustancial y procesal en la causa por activa en cabeza de los demandantes; igualmente se cumple este requisito (legitimación sustancial y procesal por pasiva) respecto del HORO; y la demanda cumple los requisitos establecidos por la ley para esta clase de actos procesales. 6 Tribunal de lo Contencioso Administrativo; así lo dejó ver en Sentencia del veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), consejero ponente JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, radicado No. 850012333000201300087 01. 7 Corte Constitucional, sentencia T-1059 de 2006 sentencia T- 136 de 2004 MP Manuel José Cepeda Espinosa.

Corte Constitucional, sentencias T- 1059 de 2006; T- 062 de 2006; T- 730 de 2007; T- 536 de 2007; T- 421 de 2007. Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 15 1.4.- En lo que se refiere a la legitimación sustancial y procesal en cabeza de Saludcoop EPS debe indicarse lo siguiente: a.- El abogado Jorge Andrés Merlano Uribe allegó los siguientes documentos: ➢ Poder presentado el 7 de marzo de 2023 y otorgado por Francisco Javier Gómez Vargas, en calidad de apoderado general de Saludcoop. ➢ Escritura Pública 1301 del 2 de mayo de 2022, a través de la cual el agente liquidador de Saludcoop en liquidación otorgó poder general a Francisco Javier Gómez Vargas. ➢ Resolución 2083 del 24 de enero de 2023 emitida por el agente liquidador de Saludcoop, por medio de la cual se declaró terminada la existencia jurídica de esa EPS, de la cual se transcriben los siguientes apartes: Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 16 ➢ Y certificado de existencia y representación legal de Saludcoop fechado el 30 de enero de 2023, en el cual aparecen las diferentes anotaciones que se han hecho en la Cámara de Comercio de Bogotá. De ellas se resaltan la que obra en el folio 1, según la cual la inscripción de Saludcoop está cancelada; y en el folio 5 la siguiente: b.- Y con base en los anteriores documentos solicitó declarar terminado el proceso respecto de Saludcoop por inexistencia jurídica de dicha entidad, ya que una persona jurídica inexistente no puede ser parte procesal y por tal motivo tampoco sujeto de derechos y obligaciones e hizo referencia a los artículos 53 y 76 del C.G del P., y al inciso primero del artículo 633 del Código Civil c.- El sustento de dicha petición se resume en los siguientes términos: ➢ Mediante Resolución No. 2414 del 24 de noviembre de 2015 la Superintendencia Nacional de Salud ordenó toma en posesión inmediata de los bienes, haberes, negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar a SALUDCOOP ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP EN LIQUIDACIÓN identificada con 800250119-1; decisión que ha sido prorrogada mediante la Resolución 5687 del 20 de noviembre de 2017, Resolución 7808 del 8 de junio de 2018, Resolución 10895 de 22 de noviembre de 2018, Resolución 6229 del 21 de junio de 2019, Resolución 9172 del 15 de octubre de 2019, Resolución 252 del 24 de noviembre de 2021 y la Resolución No. 151 del 22 de julio de 2022 del Ministerio de Salud y Protección Social.

Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 17 ➢ El régimen jurídico aplicable a la liquidación de la entidad SALUDCOOP ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP EN LIQUIDACIÓN, es el dispuesto en la Resolución No. 2414 del 24 de noviembre de 2015, Resolución 8892 del 01 de octubre de 2019, adicionada por la Resolución 5687 del 20 de noviembre de 2017, Resolución 7808 del 8 de junio de 2018, Resolución 10895 de 22 de noviembre de 2018, Resolución 6229 del 21 de junio de 2019, Resolución 9172 del 15 de octubre de 2019, Resolución 252 del 24 de noviembre de 2021 y la Resolución No. 151 del 22 de julio de 2022 del Ministerio de Salud y Protección Social en concordancia con lo estipulado en el Decreto 2555 de 2010, el Decreto Ley 663 de 1993 – Estatuto Orgánico Del Sistema Financiero y el articulo 20 y 70 de la Ley 1116 de 2006. ➢ De acuerdo con la Resolución No. 151 del 22 de Julio de 2022, el plazo para culminar el proceso liquidatorio SALUDCOOP ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP EN LIQUIDACIÓN, aconteció el 24 de enero de 2023. ➢ El 24 de enero de 2023, el liquidador de SALUDCOOP EPS OC ENLIQUIDACIÓN, profirió la Resolución No. 2083 de 2023 a través de la cual declaró terminado la existencia legal de SALUDCOOP EPS OC EN LIQUIDACIÓN. ➢ La inscripción en la Cámara de Comercio de Bogotá de SALUDCOOP EPS OC EN LIQUIDACIÓN, se encuentra debidamente cancelada. ➢ A partir de la fecha del vencimiento, que declaró terminado la existencia legal de SALUDCOOP EPS OC EN LIQUIDACIÓN, ningún tercero puede iniciar, promover o continuar demanda o actuación administrativa contra SALUDCOOP EPS OC EN LIQUIDACIÓN, al carecer de capacidad procesal. ➢ Indicó que el poder otorgado en su oportunidad por SALUDCOOP EPS OC hoy Liquidada, no se extingue por haber acontecido su liquidación el 24 de enero de 2023, teniendo en cuenta que las facultades en él contenidas continúan de acuerdo con lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 76 del Código General del Proceso. ➢ Manifestó que una de las obligaciones más importantes en los procesos liquidatorios, es la graduación y calificación de acreencias, mediante Resoluciones No. 1945 del 22 de diciembre de 2016, 1958 del 06 de marzo de 2016, 1960 de del 06 de marzo de 2016, 1963 del 23 de marzo de 2017, 1977 del 04 de agosto de 2017, 2037 del 20 de febrero de 2019 y la Resolución 1974 del 14 de julio de 2017, se dio traslado de las reclamaciones oportunamente presentadas a SALUDCOOP EPS OC EN LIQUIDACIÓN, presentándose un total de 4.190 acreencias oportunas ➢ Indicó que se adelantó el proceso de calificación y graduación de todas las acreencias oportunamente presentadas a SALUDCOOP EPS OC EN LIQUIDACIÓN prevista en el artículo 12 de la Ley 1797 de 2016, y fueron resueltos todos los recursos de reposición presentados por dicha calificación de conformidad con el artículo 9.1.3.2.6 del Decreto 2555 de 2010. ➢ Señaló que el Auto de Graduación y Calificación de Acreencias de SALUDCOOP EPS OC EN LIQUIDACIÓN quedó en firme el 06 de marzo de 2017, el cual, quedó actualizado al 24 de enero de 2023 así: Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 18 ➢ El 16 de febrero de 2016 y con corte al 24 de enero de 2023, se calificaron y graduaron 12.744 acreencias dentro de esta categoría, de acuerdo con lo dispuesto en el 9.1.3.2.2 del Decreto 2555 de 2010 así: ➢ Indicó que SALUDCOOP EPS OC EN LIQUIDACIÓN clasificó como pasivo cierto no reclamado por encontrarse registrado contablemente en los estados financieros de la entidad, la suma de $69.389.375 ➢ Adujo que a la fecha de cierre del proceso liquidatorio, se logró cancelar un total del 46,93% de los créditos de la prelación B que fueron debidamente reconocidos al interior del proceso liquidatorio de SALUDCOOP EPS OC EN LIQUIDACIÓN, que hasta la fecha de cierre de la entidad los recursos resultaron insuficientes para cancelar los créditos reconocidos en el trámite del proceso concursal. ➢ Citó apartes de varias sentencias del Consejo de Estado8 en relación al tema; también hizo alusión al artículo 355 de la Constitución Política. ➢ Señaló que la inexistencia de la persona Jurídica de SALUDCOOP EPS OC hoy liquidada, en el hipotético caso de una condena en contra a la extinta entidad, resultaría materialmente imposible el inicio de procesos ejecutivos, conlleva necesariamente a la imposibilidad de vincularla como ejecutada dado que no tiene la capacidad para ser parte al interior de ningún proceso judicial. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, en sentencia de 12 de noviembre de 2015, dentro del radicado 05001-23-33-000-2012-00040 01(20083), Tribunal Superior de Pereira-Sala Laboral, mediante providencia de fecha 22 de mayo de 2020, dictada al interior del proceso identificado con el radicado 66001-31-05-004-2009-00180-03 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA en auto de seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), dentro de la Radicación: 41001-23-33- 000-2014-00414-01 (22343).

Demandante: J.R. LA PLATA. Consejera Ponente STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. 2523370020160086201 del Consejo de estado sección 4ª Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 19 ➢ Solicitó que se desvinculé SALUDCOOP EPS OC hoy liquidada ya que, desde el 24 de enero de 2023, se extinguió su personería jurídica, motivo por el cual no puede ser parte procesal y mucho menos sujeto de obligaciones que se puedan declarar en el trámite del proceso de la referencia. d.- Cuando se analiza los documentos allegados por el abogado Jorge Andrés Merlano Uribe y la petición anteriormente sintetizada es pertinente señalar lo siguiente: i.- Es cierto que el artículo 76, inciso 5 del C. G. del P., dispone que “La muerte del mandante o la extinción de las personas jurídicas no ponen fin al mandato judicial si ya se ha presentado la demanda, pero el poder podrá ser revocado por los herederos o sucesores”. ii.- Sin embargo, conforme con lo establecido en la Resolución 2083 del 24 de enero de 2023, emitida por el agente liquidador de Saludcoop, se declaró terminada la existencia jurídica de esa EPS y esa situación aparece registrada en el Certificado de Existencia y Representación Legal. iii.- Siendo ello así, el liquidador finalizó sus funciones con la expedición de la resolución mencionada y su registro. iv.- Por Escritura pública 1301 del 2 de mayo de 2022 se confirió poder general para representar a Saludcoop al ciudadano Javier Gómez Vargas y este aparece otorgando el poder al abogado Jorge Andrés Merlano Uribe.

No obstante, ese poder general también dejó de existir jurídicamente al extinguirse Saludccop y no existir sucesores procesales. Por ende, es improcedente reconocer personería al abogado Jorge Andrés Merlano Uribe en calidad de apoderado de Saludcoop, pues se reitera, esa entidad, que estaba en liquidación se extinguió jurídicamente con la Resolución 2083 del 24 de enero de 2023 y su inscripción en la Cámara de Comercio de Bogotá. Consecuencialmente, también es improcedente pronunciarse de fondo sobre la petición hecha por dicho abogado. e.- La Sala Mayoritaria, con ponencia del Despacho 3 modificó el proyecto de fallo propuesto por el Despacho 1, en los siguientes términos: Ahora bien, el despacho 01 propuso declarar de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en cabeza de la EPS SALUDCOOP liquidada, indicando que según lo dispone el artículo 255 del Código de Comercio, los liquidadores serán responsables ante los asociados y ante terceros de los perjuicios que se les causen por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes; sin embargo, para establecer la responsabilidad del liquidador se requiere de otro proceso y que no es posible en el estado en que se encuentra el presente medio de control convertir el litigio en una responsabilidad liquidada contra la del liquidador.

Se precisa que, en este aspecto la ponencia presentada por el magistrado José Antonio Figueroa Burbano titular del despacho 01, no fue acogida en sala del 13 de julio de 2023, razón por la cual se dispuso el cambio de ponente para éste aspecto y en ese sentido pasó al Despacho 03, de tal manera que a continuación se inserta la postura de la Sala mayoritaria.

Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 20 En primera medida se resalta que Saludcoop EPS OC liquidada no interpuso recurso de apelación contra la sentencia y el escrito presentado por el abogado Jorge Andrés Merlano Uribe, con fundamento en el poder presentado por el liquidador, se radicó durante el trámite de la segunda instancia, cuando ya se encontraba en firme el auto que admitió la alzada, según se corrobora en los consecutivos 08 y 09 del cuaderno de segunda instancia, memorial respecto del cual no se efectúa pronunciamiento por las razones antes anotadas.

Por consiguiente, no existe un argumento que deba resolverse en esta oportunidad respeto de la citada entidad. En cuanto a la declaratoria de oficio de la falta de legitimación en la causa por pasiva de Saludcoop EPS por la extinción de su existencia legal, la Sala mayoritaria considera que, si bien es cierto con la inscripción de la cuenta final de liquidación desaparece jurídicamente la sociedad y por ende a futuro no podrá ser sujeto de derechos y obligaciones, ello no implica que una vez liquidada, los perjuicios causados por el incumplimiento de sus deberes durante el lapso de su existencia puedan ser pretermitidos.

Admitir lo contrario, vulneraría el acceso a la administración de justicia y al debido proceso de la parte actora, desconociendo que la entidad liquidada participó activamente en el proceso, destacando que es la sentencia el medio por el cual los demandantes pueden perseguir el cobro de los perjuicios que se le reconocen o reclamar al liquidador por la omisión en que pudo incurrir al no constituir la reserva.

En el sub exámine no se está calificando ni determinando la responsabilidad del liquidador; tampoco se está analizando la gestión rendida por él durante el trámite liquidatario, ni se está aseverando que aquel asume las obligaciones de la entidad extinguida en una sentencia determinada. Precisamente, la acción que tiene la parte demandante contra el liquidador es diferente a la que se surte en el presente medio de control y es necesario agotar un proceso ordinario, porque no se puede confundir la responsabilidad de una entidad liquidada con la del liquidador, quien dentro de su gestión debe dar cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 2555 de 20109.

La referida norma establece en su artículo 9.1.3.6.5 que, el liquidador declarará terminada la existencia de la institución financiera en liquidación, siempre y cuando acredite los requisitos allí contemplados. Así mismo, en el artículo 9.1.3.6.4 ibídem señala que “cuando subsistan procesos o situaciones jurídicas no definidas, el liquidador previa información a los acreedores o a la junta asesora, según el caso, y siguiendo las reglas previstas en el inciso segundo del literal b) del artículo 9.1.3.6.3 del presente decreto, deberá encomendar la atención de dichas situaciones a otra institución financiera intervenida o a un tercero especializado, previa constitución de una reserva adecuada y que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -FOGAFIN podrá pronunciarse sobre el desarrollo y ejecución de estos contratos en desarrollo de la labor de seguimiento señalada en la ley”.

En la Resolución 2083 de 2023, se calificaron y graduaron las acreencias, incluidos los créditos de la prelación y el pasivo cierto no reclamado, así como la conformación del activo, entre otros aspectos; sin embargo, no se indica nada respecto de la reserva para cubrir las obligaciones jurídicas no definidas, y tampoco de quien las asume en el evento de proferirse una condena contra SALUDCOOP, resaltando que el liquidador no efectuó pronunciamiento alguno en tal sentido al momento de proferir el citado acto administrativo.

Ante esta situación, se debe dar aplicación al artículo 255 del Código de Comercio, en cuanto dispone que los liquidadores serán responsables ante los asociados y ante terceros de los perjuicios causados por negligencia al cumplimiento de sus deberes. 9 “Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones” Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 21 En ese orden, si bien es cierto el liquidador no fijó una reserva para atender las obligaciones jurídicas no definidas y tampoco dijo nada al respecto de un eventual sucesor procesal, por ende, tampoco explicó las condiciones en las que se encontraban asuntos litigiosos como el aquí reclamado, tales omisiones no constituyen una causal para declarar la falta de legitimación por pasiva, máxime cuando Saludcoop en liquidación se notificó, contestó la demanda, presentó alegatos de conclusión y fue condenada antes de que se extinguiera su personería jurídica.

Por lo anterior, en este medio de control es posible proferir una decisión de fondo respecto de SALUDCOOP EPS liquidada -lo que en efecto hizo la primera instancia- pues si bien, se declaró terminada su existencia legal el 24 de enero de 2023, ello no constituye un argumento válido para desestimar todo el trámite adelantado y la responsabilidad que tiene dicha entidad, reiterando que el fallo es el soporte para que los demandantes si a bien lo tienen, reclamen en proceso diferente los perjuicios contra el liquidador por su omisión o inicien la ejecución correspondiente ante el sucesor procesal, en el evento de que lo constituyan para garantizar el pago de las sentencias derivadas de obligaciones extracontractuales a cargo de la entidad que actualmente se encuentra liquidada.

Aunado a lo anterior, se advierte que en la página 8 de la parte considerativa de la Resolución 2083 de 2023 se indica lo siguiente: “Que la Junta de acreedores en sesión extraordinaria No. 14, celebrada el 23 de enero de 2023, aprobó la suscripción del contrato de mandato con el doctor Mauricio Ramos Elizalde. Que se solicitó en los términos del artículo 9.1.3.6.3 del Decreto 2555 de 2010, a la Superintendencia Nacional de Salud el día 23 de enero de 2023, mediante 20239300400187842, la autorización de la suscripción del contrato de mandato para la gestión de los bienes y actividades de remanentes del proceso de liquidación de Saludcoop EPS OC en liquidación, así como para representar para todos los efectos legales pertinentes. que mediante comunicación 202300000062991 del 24 de enero de 2023, la Superintendencia Nacional de Salud emitió concepto favorable para suscribir el contrato de mandato como la mejor alternativa para el cierre del proceso liquidatorio de SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACIÓN, así se aprobó la suscripción del contrato de mandato con el Doctor Mauricio Ramos Elizalde.

Que atendiendo lo anterior, se encuentra debidamente perfeccionado el Contrato de Mandato con el Doctor Mauricio Ramos Elizalde” El artículo 9.1.3.6.3 del Decreto 2555 de 2010 que se cita en el aparte transcrito establece las reglas sobre activos de remanentes, en el literal b) de la disposición enunciada, preceptúa que el liquidador podrá constituir patrimonios autónomos y encargos fiduciarios o celebrar contratos para la administración, enajenación de activos y para el pago de las obligaciones a cargo de la institución en liquidación. Igualmente, en el artículo 9.1.3.6.4 del mismo decreto, se dispone que cuando subsistan procesos o situaciones no definidas, el liquidador deberá encomendar la atención de las mismas a otra institución financiera intervenida o a un tercero especializado, previa constitución de una reserva adecuada.

Al verificar en la página de la Superintendencia de Salud, se encuentra el listado de entidades liquidadas por intervención forzosa, en el que se relaciona a SALUDCOOP EPS OC, liquidada mediante Resolución 2083 del 24 de enero de 2023 y que el nombre del encargado es Edgar Mauricio Ramos Elizalde, cuyos Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 22 correos son emauricioramose@yahoo.com y mandato@saludcoop.coop, dirección: Carrera 77 # 16A - 23Correos y celular 3058163030.

De lo anterior la Sala mayoritaria infiere, que después de la liquidación de Saludcoop, sí se dejó una persona a cargo de los litigios que aún no han concluido, aunado al deber que tenía el liquidador de constituir reserva, razón por la cual no es procedente declarar de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues se designó un mandatario para que continúe representando los asuntos que no se concluyeron al momento del cierre, sin que este expediente corresponda a un proceso nuevo, de tal manera que se debe mantener la decisión adoptada por Juzgado de primera instancia respecto de Saludcoop EPS.

La Sala mayoritaria constituida por los despachos 2 y 3, reitera que el presente medio de control no tiene la connotación de una demanda nueva, por ello al tramitarse todo el proceso, el mismo debe culminar con la correspondiente sentencia, con la cual la parte actora decidirá si con base en ella prosigue las acciones que considere pertinentes para lograr su ejecución o si inicia un proceso distinto de responsabilidad contra el liquidador.

En lo que atañe a lo expuesto por el extremo activo sobre este demandado, es del caso señalar que le asiste la razón al a quo cuando considera que la falta de remisión de la señora Delgado de Santa a una institución hospitalaria de tercer nivel, a cargo de la EPS SALUDCOOP liquidada conllevó a la pérdida de oportunidad de ser intervenida para atender su obstrucción biliar, desencadenando el desenlace fatal de la muerte.

Igualmente se colige que el monto de la condena impuesta a dicha entidad en un 50%, se soporta en el dictamen emitido por el perito de la Universidad CES de Medellín, la víctima directa tenía una probabilidad de supervivencia del 50/50, sin que existan pruebas adicionales que ameriten incrementar los perjuicios reconocidos a los demandantes, razón por la cual se confirmará la decisión de primera instancia. 2.- LÍMITE DE LA APELACIÓN Por tratarse de un fallo de segunda instancia la competencia de este Tribunal es restringida y se limita a resolver los aspectos planteados por la parte apelante y sin vulnerar el principio de la no reformatio in pejus.

Se precisa que los únicos apelantes son los demandantes; en el recurso, tal como quedó expresado al resumirlo, se insistió respecto de la responsabilidad de Saludcoop y se solicitó revocar la sentencia y acceder a la totalidad de pretensiones de la demanda. 3.- PROBLEMA JURÍDICO Hechas las precisiones indicadas en precedencia, del examen de la sentencia de primera instancia, el concepto del Ministerio Público con relación al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y las pruebas allegadas se deduce que: ➢ El problema jurídico a dilucidar en el presente caso es el siguiente: ¿Debe confirmarse el fallo recurrido respecto del Hospital Regional de la Orinoquia, que lo exoneró de responsabilidad, tal como lo pide el Ministerio Público, o por el contrario, debe revocarse la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda en lo que concierne a aquel sujeto procesal, por los motivos expuestos en el recurso de apelación incoado por los demandantes, que ya se sintetizaron? Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 23 Para resolverlo consideramos los siguientes temas: 3.1.- RELACIÓN Y SÍNTESIS DE LAS PRUEBAS RELEVANTES: Al proceso se aportaron en forma regular y oportuna las siguientes pruebas relevantes: 1) Historia clínica en la que consta la atención que le fue brindada a la señora TERESA DELGADO DE SANTA en el Hospital de Yopal, hoy Hospital Regional de la Orinoquia, (Cuaderno pal. de primera instancia, consecutivo 03, págs. 110 a 121 del expediente digital). de la que se destaca lo siguiente: Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 24 Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 25 Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 26 2) El 15 de mayo de 2014 se realizó a la señora Teresa delgado de Santa una colangioresonancia; donde concluyó: “Dilatación de la vía biliar intra y extra hepática proximal con amputación abrupta a la altura del conducto hepático”, (Cuaderno pal. de primera instancia, consecutivo 03, págs. 222 a 223 del expediente digital). 3) El 20 de mayo de 2014 se le practicó a la paciente Teresa delgado de Santa un procedimiento denominado COLANGIOPANCREATOGRAFIA RETROGRADA ENDOSCOPIA, (Cuaderno pal. de primera instancia, consecutivo 03, pág. 229 del expediente digital) donde indicó que: 4) La Oficina de referencia del Hospital de Yopal remitió correos electrónicos el 22 de mayo de 2014 a las 11:55 y 21:34 y el 23 del mismo mes y año a las 13:27 y 18:12 a SALUDCOOP E.P.S., solicitando la remisión de la paciente TERESA DELGADO DE SANTA a una entidad de tercer nivel.

(Cuaderno pal. de primera instancia, consecutivo 03, págs. 123 a 126 del expediente digital). 5) El 24 de mayo de 2014 el Hospital de Yopal remitió correo electrónico a SALUDCOOP E.P.S a las 11:50 indicando que “envió nueva remisión indicando que la paciente se está complicando, para su traslado le solicita traslado aéreo” (Cuaderno pal. de primera instancia, consecutivo 03, pág. 127 del expediente digital).

El mismo día la entidad envía nuevo correo electrónico a las 16:44 manifestado que “envió nota de remisión y evolución de hoy TERESA DELGADO DE SANTA, paciente requiere manejo en UCI afiliada a SaludCoop” y el último a las 17:09 señalando que” me permito informar que según comunicación de la Dra Jony Torres de Yopal y el Dr. Douglas del Hospital San Rafael de Bogotá acepta la Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 27 paciente TERESA DELGADO DE SANTA, por lo tanto se solicita su colaboración para que se comuniquen y generen la respectiva autorización y coordinación de traslado” (Cuaderno pal. de primera instancia, consecutivo 03, págs. 128 a 130 del expediente digital). 6) El 25 de mayo de 2014, fue autorizado el traslado a la paciente TERESA DELGADO DE SANTA (Cuaderno pal. de primera instancia, consecutivo 03, pág. 135 del expediente digital). 7) Registro Civil de defunción donde consta que la señora TERESA DELGADO DE SANTA falleció el 26 de mayo de 2014(Cuaderno pal. de primera instancia, consecutivo 03, pág. 2 del expediente digital). 8) El 28 de mayo de 2015 el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses emitió informe pericial de necropsia No. 201410185001000109, (Cuaderno pal. de primera instancia, consecutivo 03, págs. 303 a 306 del expediente digital) indicó que: 9) Se recibieron declaraciones de los médicos Edgardo Sánchez Gamboa, Juan Carlos Riaño Paternina y Hernando Badillo Ibáñez; y a Javier Restrepo Unda y Sandra Marcela Ruiz Barrera.

Los 3 primeros fueron resumidos por el a-quo y su contenido se analizará al estudiar el caso concreto. i.- Javier Restrepo Unda, amigo de los demandantes, sostuvo que conoció a doña Teresa a quien en enero de 2014 se le practicó una cirugía y en mayo ingreso al hospital de donde salió muerta, y que él visitaba seguido a la señora observando una deficiencia en el servicio, y que incluso él personalmente tuvo contratiempos con algunos médicos porque tenían a la señora en una camilla donde cada día estaba peor, hasta que la trasladaron a uci, y que, entre unos amigos reunieron para el traslado pero que ya no fue posible trasladarla porque ya no se podía mover.

Que le consta el padecimiento de los familiares, en especial de don Rafael, y que como ella era quien cuidaba los nietos se trastocaron los asuntos familiares. Que la relación de ella con los hijos era buena, y después del fallecimiento de la señora Teresa la relación familiar se ha ido deteriorando, y cuando don Rafael muere ya no es lo mismo que como cuando estaban ellos, ya no hay reuniones.

Que la familia hizo todo lo referente a conseguir los recursos para trasladarla para el examen y para trasladarla a Bogotá. ii.- Sandra Marcela Ruiz Barrera sostuvo que vivía cerca a la casa de los demandantes para la época de los hechos, que recuerda haber visitado a doña Teresa en el tiempo que estuvo hospitalizada, recuerda que estuvieron esperando la remisión de ella pero que ésta no fue posible.

Que recuerda que estaban muy afectados en el día del sepelio, y después la ausencia de ella fue muy fuerte, y después de la muerte de doña Teresa no se volvieron Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 28 a hacer reuniones familiares. Y la salud del esposo se deterioró, hasta finalmente fallecer, lo cual también generó angustia a las hijas. 10) En audiencia inicial del 17 de febrero de 2019 se decretó dictamen pericial solicitado por el Hospital Regional de la Orinoquia.

El dictamen médico pericial fue presentado el 14 de abril de 2021 por la Universidad CES a través del doctor Sebastián Fernando Niño Ramírez, especialista en Medicina Interna, especialista en Gastroenterología, Magíster en Epidemiología, Docente Universitario y Perito CENDES. Allí hizo un resumen de la historia clínica y respondió el cuestionario como se verá más adelante. 11) El 21 de julio de 2021 se llevó a cabo la contradicción del dictamen pericial la cual se analizará también posteriormente. 12) Se aportaron los registros civiles de nacimiento que se indican enseguida, los cuales permiten establecer el parentesco entre la señora Teresa Delgado de Santa y los demandantes, así: Demandantes Parentesco víctima directa Gloria Inés Santa Delgado Hija Carolina Santa Delgado Hija Ana Teresa Santa Delgado Hija Carmen Elisa Santa Delgado Hija Sebastián Ibarra Santa Nieto Juan Camilo Barrera Santa Nieto Ricardo Andrés Parra Santa Nieto Sophy Daniela Santa Delgado Nieto Iovanny Ramírez Santa Nieta Luisa Fernanda Zamudio Santa Nieta Luis Alejandro Barrera Santa Nieta 13) Registro civil de matrimonio entre la señora Carmen Elisa Santa Delgado y el señor Robinson Ibarra González. 3.2.- VALORACIÓN GENERAL DE LAS PRUEBAS El acervo probatorio está conformado por prueba documental, pericial y testimonial.

Un análisis general de las pruebas permite inferir que fueron allegadas en las oportunidades procesales existentes para el efecto; todas ellas son pertinentes, pues existe relación directa entre el objeto de la presente acción y los medios de prueba aportados; todas resultan conducentes, si se tiene en cuenta que estamos en presencia de un medio de control de reparación directa, donde no hay reserva probatoria especial para demostrar los hechos, por una parte y por otra, porque las pruebas se practicaron en forma lícita; y finalmente, todas ellas devienen eficaces, porque son útiles para llevar al convencimiento del juez los hechos que se pretenden demostrar.

La prueba documental en su mayoría tiene la naturaleza de documento público no tachado de falso ni demostrada su falsedad. El dictamen pericial cumple los requisitos establecidos en la ley y no fue objetado por los sujetos procesales; la Corporación tampoco encuentra observaciones sobre el mismo. Los testimonios de los galenos corresponden a los profesionales que de una u otra manera estuvieron en relación directa con la paciente, señora Teresa Delgado de Santa; las versiones que rindieron resultan coherentes interna y externamente; y Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 29 las exposiciones son responsivas.

Los demás testimonios versan sobre el trato de la fallecida con sus familiares e igualmente son coherentes y revelan lo que les consta de esa situación. Por lo tanto, todas esas pruebas gozan de credibilidad y se tendrán en cuenta para efectos de resolver la apelación. 3.3.- De la responsabilidad patrimonial del Estado por falla médica 3.3.1.- La afectación de un interés jurídicamente tutelado puede ocurrir con ocasión de la actividad desarrollada en la prestación de servicios los médicos, asistenciales o a la salud.

En lo tocante a las afectaciones derivadas de estas actividades ellas pueden tener origen en una conducta que impida el acceso al servicio, en omitir su prestación, en prestarlo de manera incompleta o sin continuidad, en las equivocaciones que se cometan durante su prestación, en la prestación sin el consentimiento y la debida información al paciente, etc. 3.3.2.- Frente al daño derivado de la actividad médica, el Consejo de Estado ha reiterado que dicha imputación debe analizarse de acuerdo con el régimen de falla probada del servicio, cuya prueba le corresponde a la parte actora.

Así ha razonado el superior funcional: “En relación con la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico de salud, corresponde a la parte actora acreditar los supuestos de hecho que estructuran los fundamentos de la misma; es decir, debe demostrar el daño, la falla en la prestación del servicio médico hospitalario y el nexo de causalidad entre estos dos elementos, para lo cual puede valerse de todos los medios probatorios legalmente aceptados, entre los cuales cobra particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño ocasionado, ya que sin la concurrencia de estos elementos no se logra estructurar la responsabilidad administrativa.

(…) Para esto último, debe tenerse en cuenta que, según la posición jurisprudencial reiterada de la Corporación, “la práctica médica debe evaluarse desde una perspectiva de medios y no de resultados, lo que lleva a entender que el galeno se encuentra en la obligación de practicar la totalidad de procedimientos adecuados para el tratamiento de las diversas patologías puestas a su conocimiento (…)”10 En similar sentido se emitieron los fallos del 19 de noviembre de 2021, radicación 66001-23-31-000-2011-00110-01(52362) y del 7 de diciembre siguiente radicación 05001-23-31-000-2002-02798-01(50954).

En la última se precisó lo siguiente: “8. La Sala reitera que la falla probada del servicio es el título de imputación aplicable a la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico asistencial. Luego de acudir a criterios como la “falla presunta” o la “teoría de las cargas dinámicas de la prueba”, la jurisprudencia retomó la regla probatoria del artículo 177 CPC, según el cual incumbe a las partes demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 8/5/2019, radicación: 05001-23-31-000-2006-03681-01(40950), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Misma Corporación sentencia del 11/10/2018, radicación 11001-33-31-036-2010- 00227-01(55088), C.P. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, entre otras. Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 30 El demandante debe, pues, demostrar el daño, la falla por una omisión o una acción negligente o irregular de la entidad estatal y el nexo de causalidad, es decir, que la falla médica fue la causa eficiente del daño sufrido.

A pesar de que la carga probatoria es del demandante, la entidad estatal puede exonerar su responsabilidad si acredita la diligencia y cuidado, o que el daño sobrevino como consecuencia de una causa externa, como la culpa de la víctima o el hecho de un tercero, o que fue el desenlace natural de la patología del paciente. Para acreditar la falla y el nexo causal, el demandante puede acudir a todos los medios de prueba, pero en materia médica cobra especial importancia el dictamen pericial y los indicios, los que, a su vez, pueden establecerse a partir de conductas procesales de las partes, como no aportar la historia clínica o hacerlo de forma incompleta, en los términos del artículo 249 CPC.

No obstante, la existencia de indicios no es suficiente por sí misma para estructurar los elementos de la responsabilidad. Es necesario que estos sean coherentes con el resto del acervo probatorio, luego de una valoración bajo los criterios de la sana crítica y las reglas de la experiencia 11. 3.4.- Del daño por pérdida de la oportunidad 3.4.1.- El Consejo de Estado12, al tratar esta institución ha indicado: “La jurisprudencia administrativa en Colombia ha oscilado entre diferentes posturas que admiten tanto la aplicación de una teoría jurídica de la pérdida de oportunidad en el derecho de daños -posición mayoritaria-, como aquellas que la rechazan de plano y, por ende, niegan la posibilidad de que ante supuestos donde se presentan oportunidades cercenadas surja el débito resarcitorio -posición minoritaria y en desuso-.

Al margen de esta tensión, la Sección Tercera del Consejo de Estado13 se ha inclinado a declarar, después de haber abandonado la teoría del “todo o nada”, la responsabilidad del Estado cuando existe una probabilidad, seria, cierta y razonable de que el daño no se hubiera concretado de haberse presentado la conducta correspondiente. 12.1.

Si bien la posición mayoritaria -que se puede denominar moderada- acepta que no se debe exonerar de responsabilidad al 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, Rad. 15.772, [fundamento jurídico 4], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 349-350, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Ramiro Pazos Guerrero, 5/4/2017, radicación: 17001-23-31-000-2000-00645-01(25706). 13 Aquí no se abordará la pérdida de oportunidad aplicada a casos de responsabilidad precontractual y contractual del Estado, ya que por tener unas connotaciones y dificultades merece un tratamiento y atención diferente: “La responsabilidad por la actividad contractual relacionada con la no adjudicación o adjudicación indebida de un contrato ha merecido de la jurisprudencia y de la doctrina distintas posturas, no siempre decididas y, por el contrario, casi siempre oscilantes, dubitativas y en muchas ocasiones regresivas.

En el presente artículo, se hace un rastreo sobre la jurisprudencial del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, el Consejo de Estado, al respecto, para identificar tres posturas básicas sobre el tema, con períodos también exactos. La primera posición jurisprudencial data de 1988. Reconoce una indemnización del ciento por ciento de la utilidad esperada con la consecuente indemnización por el daño emergente.

La segunda posición fue adoptada en 1999 y determina que la indemnización ya no corresponde al ciento por ciento de la utilidad esperada. La tercera posición es del año 2002, en ella, el Consejo de Estado vuelve a la posición inicial de reconocer la indemnización por el ciento por ciento de la utilidad esperada” (RICO PUERTA, Luis Alonso, “Responsabilidad por la actividad contractual estatal derivada de la no adjudicación de un contrato o de su adjudicación indebida.

Evolución jurisprudencia”, Revista Opinión Jurídica, V. 6, n.° 11, 11 Medellín, 2007. En algunos ejemplos relativamente recientes se observa que la pérdida de oportunidad en materia contractual oscila entre diferentes posturas: en unos eventos, en asuntos precontractuales, donde ilegalmente se declaró desierto un proceso de selección de contratista, se precisó que el proponente perdió la oportunidad injustificadamente de la adjudicación del contrato y se condenó por daño emergente: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de mayo de 2013, rad. 23734, M.P. Danilo Rojas Betancourth.

En otro de similares características, se indemnizó de modo proporcional el lucro del que se lo privó al proponente. V. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de octubre de 2012, rad. 22760, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. Finalmente, en otro, donde se declaró la caducidad ilegal de un contrato, que le impidió al contratista contratar con el Estado por un determinado tiempo, se indemnizó por la totalidad del lucro cesante.

V. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de julio de 2013, rad. 24464, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 31 agente -probablemente dañoso- por las dificultades de orden probatorio, también está de acuerdo en que no se le puede imponer el débito resarcitorio de la totalidad del daño que pudo muy probablemente no haber causado; no obstante, subsisten serias diferencias respecto a la manera como se debe solventar el problema causal, lo que repercute directamente en la tasación de la indemnización14.

Así, en unas ocasiones la pérdida de oportunidad se indemniza como un rubro independiente y acompañado del reconocimiento de perjuicio moral; en otras, únicamente en el perjuicio moral, y finalmente, en otras, se reconoce proporcionalmente respecto del daño final, incluyendo daño emergente, lucro cesante y perjuicio moral” 12.2.

Así las cosas, existen dos variantes jurisprudenciales que han sido adoptadas por la posición mayoritaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado y replicadas por la doctrina: la primera, con fundamento en la causalidad probabilística, afirma que la responsabilidad es proporcional en función de la probabilidad de la causa, esto es, que se imputa al actor una fracción o porcentaje del perjuicio final, en virtud de la posibilidad de que con su conducta haya incidido en la producción del daño -teoría relacionada con la imputación; la segunda, considera que la pérdida de oportunidad representa un fundamento de daño, cuya reparación se efectúa no en función de la probabilidad de existencia del vínculo de causalidad entre el hecho dañoso y el daño final, sino en función de la frustración de la expectativa legítima -teoría relacionada con el daño-.

(Negrilla y subrayado por este Tribunal)”. 3.4.2.- De otra parte, la teoría de la pérdida de oportunidad ha sido tratada dentro de la imputación al considerar que es un instrumento que permite demostrar la existencia del nexo causal entre el hecho dañoso y el daño final15, como una técnica de facilitación probatoria que interviene como criterio alternativo de imputación del daño final en el porcentaje de probabilidades ciertas, y como un mecanismo utilizable para la indemnización. En relación con lo último, es decir, como un mecanismo para indemnizar los daños, ha sido tratado como técnica de resarcimiento único e independiente de los demás perjuicios reclamados; y como técnica de simple disminución de los perjuicios reclamados en la demanda.

Muestra de lo primero es la sentencia del 11 de agosto de 201016 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, donde señaló: 14 “En general en los procedimientos judiciales de responsabilidad civil constituye un elemento fundamental, no solo la clara determinación de la cuantía que se reclama, que obviamente también, sino sobre todo sistematizar los criterios que permitan establecer la cuantía más ajustada al caso.

Dicha sistematización permitiría crear un marco de adecuada seguridad jurídica y con ello reducir los gastos de transacción (…) Del análisis de la jurisprudencia vigente resulta que, a día de hoy, constituye aún un importante reto establecer, o mejor dicho, sistematizar criterios para poder cuantificar de forma equitativa y justa los supuestos de pérdida de oportunidad.

De lo contrario y en la situación actual, nos podemos encontrar que en función del juez (…) reconozcan en casos parecidos una indemnización sustancialmente diferente”: SAIGÍ-ULLASTRE, AAVV, “Cuantificación de la Pérdida de Oportunidad en Responsabilidad Profesional Médica”, Revista Española de Medicina Legal, Órgano de la Asociación Nacional de Médicos Forenses, vol. 39, 2013, p. 158. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de octubre de 2013, rad. 25869, M.P. Enrique Gil Botero.

Igualmente se puede consultar esta postura en la sentencia de la Subsección C del 8 de abril del 2014, rad. 29809, M.P. Enrique Gil Botero: “Como quedó expuesto en el acápite anterior, la institución de la pérdida de oportunidad debe tener en consideración una dificultad intrínseca, que le es inherente a su naturaleza, esto es, la cuantificación del perjuicio, ya que en la mayoría de los casos no existe una forma de determinar con precisión cuáles eran las probabilidades que se tenían de evitar el daño o de obtener una ganancia. No obstante lo anterior, la forma más adecuada de hacer una aproximación a ese porcentaje de pérdida, es el análisis de las circunstancias fácticas presentadas y avaladas por el acervo probatorio, asimismo, los datos que la estadística pueda proporcionar en relación con la pérdida de la oportunidad.

De forma subsidiaria, el juez deberá valerse de la equidad y el principio de reparación integral como lo ordena el artículo 16 de la ley 446 de 1998. / En consideración a que la pérdida de oportunidad permite hacer una proyección porcentual del daño, la indemnización de todos los perjuicios reconocidos por la ley y la jurisprudencia se tasarán en función de la probabilidad perdida, que para efectos prácticos y de indemnización, es el mismo criterio usado cuando concurren culpas en un daño antijurídico”. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 11/8/2010, rad. 18593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 32 “La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del “chance” en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto, frente a lo cual resulta lógico que dicha oportunidad perdida “tiene un precio por sí misma, que no puede identificarse con el importe total de lo que estaba en juego, sino que ha de ser, necesariamente, inferior a él”, para su determinación (…).

En consecuencia, tratándose de eventos en los cuales se accede a la reparación de la pérdida de un chance, lo indicado no puede ser el reconocimiento, en favor de la víctima, del valor total de la ventaja de la cual fue privado o del deterioro patrimonial que no pudo evitar a raíz del hecho del demandado, sino tener en cuenta que la oportunidad desaparecida tenía un valor y que es éste el que debe ser restablecido; ese valor, según antes se indicó, ha de resultar indiscutiblemente inferior a aquél que hubiere correspondido en caso de haberse demostrado el vínculo causal entre la pérdida del beneficio esperado por la víctima y el hecho de aquel a quien se imputa la correspondiente responsabilidad resarcitoria; es más, como también precedentemente se indicó, el monto de la indemnización por la pérdida de la oportunidad habrá de establecerse proporcionalmente respecto del provecho que finalmente anhelaba el afectado, en función de las mayores o menores probabilidades que tuviere de haber alcanzado ese resultado en el evento de no haber mediado el hecho dañino.(…) En cuanto corresponde a esta clase perjuicios, dado que ninguna incompatibilidad existe entre el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el daño autónomo consistente en la pérdida de oportunidad que aquí se ha detallado y la aflicción, angustia y congoja que en el plano puramente moral o inmaterial les generó la mencionada pérdida de oportunidad –que no los perjuicios morales por la muerte de la víctima directa– se hará un reconocimiento por este específico concepto -se subraya-.” Ejemplo de lo segundo, es el fallo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, 5/4/2017, radicación: 17001-23-31-000-2000-00645-01(25706), donde después de citar las dos posiciones respecto del daño indemnizable por pérdida de oportunidad, concluyó: “la postura que mejor solventa los dilemas suscitados es aquella que concibe a la pérdida de oportunidad como un fundamento de daño derivado de la lesión a una expectativa legítima17, diferente de los demás daños que se le pueden infligir a una persona, como lo son, entre otros, la muerte (vida) o afectación a la integridad física, por lo que así como se estructura el proceso de atribución de estos últimos en un caso determinado, también se debe analizar la imputación de un daño derivado de una vulneración a una 17 Esta Subsección en decisión reciente señaló que es posible aplicar la teoría de la pérdida de oportunidad a casos donde se vulneren expectativas legítimas: “El modo de reparación de daños antijurídicos derivados de vulneraciones a expectativas legítimas se debe enmarcar dentro de los parámetros de la oportunidad pérdida, siguiendo la premisa conocida del derecho de daños que circunscribe la indemnización de los perjuicios al daño, “solo el daño y nada más que el daño” a fin de evitar un enriquecimiento sin justa causa a favor de la víctima y no contrariar las reglas de la institución jurídica de la responsabilidad estatal: “el daño es la medida del resarcimiento”(…). //10.2.8.2.1.

Teniendo en consideración que el daño se origina por la amputación de una expectativa legítima a la consolidación de un derecho, bien sea, en tratándose de una aspiración de obtener un beneficio o una ganancia -polo positivo-, o bien cuando la víctima tenía la aspiración de evitar o mitigar un perjuicio y, como consecuencia de la abstención de un tercero, dicho curso causal dañoso no fue interrumpido -polo negativo-, se debe declarar la responsabilidad del Estado y reparar dicha frustración de la expectativa legítima dentro de los presupuestos de la teoría de la pérdida de oportunidad cuyo monto dependerá de la mayor o menor probabilidad y cercanía de su ocurrencia”: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2015, rad. 22637, con ponencia de quien proyecta el presente fallo.

Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 33 expectativa legítima en todos los perjuicios que de ella se puedan colegir, cuya naturaleza y magnitud varía en función del interés amputado y reclamado. 14.4. Esto conduce a la Sala a sostener que no es posible aceptar que la pérdida de oportunidad sea un criterio auxiliar de imputación de responsabilidad, habida cuenta de que no será dable, desde un punto de vista jurídico, acceder a declarar la responsabilidad sin que exista certeza del vínculo entre el daño sufrido por la víctima -ej. muerte- y el hecho dañino, ni tampoco es viable construir una presunción artificial y parcial de responsabilidad, y condenar -haciendo uso de esta técnica de facilitación probatoria- a reparar una fracción de la totalidad del daño final sin tener ni siquiera certeza de que el demandado es en realidad el autor del daño final.

Al derecho de daños no le interesa atribuir daños parciales sin prueba total de responsabilidad; es necesario que exista certeza y que se determine con claridad por qué en razón de la conducta del autor que desconoce obligaciones se atribuye jurídicamente el daño. Por tanto, la pérdida de oportunidad no es una técnica alternativa y flexible para resolver casos de incertidumbre causal entre la intervención del tercero y el beneficio perdido o el detrimento no evitado, pues se incurriría claramente en una contradicción de los cimientos mismos del sistema de responsabilidad o en una elusión de los presupuestos de responsabilidad (…) 14.6.

Así las cosas, la Sala considera que la pérdida de oportunidad es un fundamento de daño, que si bien no tiene todas las características de un derecho subjetivo, autoriza a quien ha sido objeto de una lesión a su patrimonio -material o inmaterial- a demandar la respectiva reparación, la cual será proporcional al coeficiente de oportunidad que tenía y que injustificadamente perdió. Aquí el objeto de reparación no es, en sí, la ventaja esperada o el menoscabo no evitado sino, únicamente, la extinción de una expectativa legítima, esto es, la frustración de la oportunidad en sí misma, pues si el beneficio o el mal que se quería eludir estuvieran revestidos de certeza no se podría hablar del daño consistente en la pérdida de una oportunidad, sino del daño frente a un resultado cierto cuya reparación es total y no proporcional: se repara la pérdida del chance, no la pérdida del alea. 14.7.

Por lo anterior, la Sala considera que el fundamento de la pérdida de oportunidad como daño autónomo, cuenta con dos componentes, uno de certeza y otro de incertidumbre: el primero, se predica respecto de la existencia de la expectativa, toda vez que esta debe ser cierta y razonable, al igual que respecto a la privación de la misma, pues en caso de no haber intervenido el hecho dañino infligido por el tercero, la víctima habría conservado incólume la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar un menoscabo; y, el segundo, respecto a la ganancia esperada o el perjuicio que se busca evitar, pues no se sabe a ciencia cierta si se hubiera alcanzado o evitado de no haberse extinguido la oportunidad.

Y es frente al primer componente que la pérdida de oportunidad cimienta no solo el carácter cierto y actual del daño sino que es el eje sobre el que rota la reparación proveniente de la lesión antijurídica a una expectativa legítima”. En la misma providencia18, el Consejo de Estado señaló que: “(…) a) El porcentaje de probabilidades de la expectativa legítima truncada debe establecerse a través de los diferentes medios de prueba que obran en el 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Ramiro Pazos Guerrero, 5/4/2017, radicación: 17001-23-31-000-2000-00645-01(25706).

Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 34 proceso -regla general-. Ahora, si no se puede determinar dicho porcentaje de la pérdida de oportunidad -perspectiva cuantitativa-, pese a encontrarse acreditado el daño antijurídico cierto y personal -perspectiva cualitativa-, deberá el juez de la responsabilidad, tal como lo ha señalado la doctrina19, bien sea a) declarar en abstracto la condena y fijar los criterios necesarios para que, mediante un trámite incidental, se realice la cuantificación del perjuicio, o bien b) acudir a criterios de equidad20, eje rector del sistema de reparación estatal, -artículo 230 de la Constitución Política y 16 de la Ley 446 de 199821-, a fin de reparar en forma integral el daño imputable a los demandados22. vi) Ahora, si no es posible fijar científica y técnicamente el porcentaje de probabilidades, la cuantificación del porcentaje de posibilidades truncadas se determinará excepcionalmente, como sucede en otros ordenamientos jurídicos23, en un 50%, el cual se aplicará para la liquidación de los perjuicios materiales e inmateriales, de manera que, en virtud de la equidad y la igualdad procesal que debe prohijarse entre las partes, no importa si el porcentaje de posibilidades frustradas haya podido fluctuar entre el 0.1 y el 99%, habida cuenta de que, sin haber podido aplicar la regla general, bastará que se hayan acreditado los elementos de la pérdida de oportunidad, es decir que se constate cualitativamente un truncamiento de la oportunidad que afecte el patrimonio de los demandantes para que proceda la reparación por excepción. Dicha excepción se justifica porque aunque haya ausencia cuantitativa del porcentaje de probabilidad de la expectativa legítima truncada, dicha expectativa sigue de todas maneras representado un menoscabo a un bien material o inmaterial que fue arrancado del patrimonio de la víctima y, por ello, debe ser reparada”.

Y con base en esa fundamentación se condenó no solo al pago de perjuicios inmateriales (daño moral), sino también a perjuicios materiales a título de lucro cesante. 3.4.3.- Con posterioridad a la sentencia indicada en el numeral inmediatamente anterior, el órgano de cierre de esta jurisdicción24 volvió a analizar lo relacionado con la indemnización por pérdida de oportunidad, así: “En relación con los perjuicios pretendidos por las demandantes, la Sala debe advertir que, sobre el particular, la jurisprudencia de esta Sección será la aplicable en este caso, por cuanto no existe un mandato legal relativo a la 19 TAMAYO JARAMILLO, Tratado de Responsabilidad Civil, 2007, p. 338 y 341;

Martínez Rave, La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, 1986, p. 126; HENAO, Juan Carlos. El Daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 42 y 43. 20 Esta Sala ha aplicado a otros casos la equidad como fundamento para cuantificar el perjuicio por la pérdida de oportunidad: Ver.

Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 12 de julio de 2012, rad. 15,024, M.P. Danilo Rojas Betancourth 21 “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. 22 En casos de pérdida de oportunidad en materia de acceso a la administración de justicia, la Sala ha acogido igualmente criterios de equidad para calcular el porcentaje de la probabilidad pérdida.

Al respecto, la Sala en sentencia del 31 de mayo de 2016, rad. 38047, M.P. Danilo Rojas Betancourth conoció de la pérdida de oportunidad con ocasión de una declaratoria de prescripción de la acción civil y consideró de acuerdo con las pruebas que obraban en el proceso que la expectativa que tenía la parte civil de que se le resarciera pecuniariamente en el proceso judicial estaban calculadas en un 75%.

En similar sentido se puede consultar la sentencia de la Subsección B del 31 de mayo de 2016, rad. 38267, M.P. Danilo Rojas Betancourth. 23 La sentencia n.° 948 del 16 de enero de 2011 proferida por la Sala Civil del Tribunal Supremo de España, M.P. Seijas Quintana, considera que, ante la ausencia del porcentaje de probabilidades truncadas, para casos de defecto de información médica, se debe fijar la cuantía en un factor de corrección aproximado del 50% a la cuantía resultante, esto es, reducir a la mitad la indemnización resultante del total del perjuicio valorado.

Cfr. SAIGÍ-ULLASTRE, AAVV, “Cuantificación de la Pérdida de Oportunidad en Responsabilidad Profesional Médica”, Revista Española de Medicina Legal, Órgano de la Asociación Nacional de Médicos Forenses, vol. 39, 2013, p. 159. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 13/11/2018, radicación: 05001-23-31-000-2002-03394- 01(44118), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 35 forma en la que se debe indemnizar la pérdida de oportunidad y como esta figura constituye un daño autónomo, pues no deviene directamente de la lesión que padece la víctima, sino de dicha pérdida, la cuantía se valorará de acuerdo con el principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998: Al respecto, la Sala ha señalado: “Toda vez que no obran en el expediente más elementos probatorios que puedan ser valorados con miras a establecer, con fundamento en criterios técnicos, estadísticos y apoyándose en información objetiva y contrastada, la cuantía del daño que por concepto de pérdida de oportunidad le fue irrogado a la parte demandante, la Sala acudirá al criterio de la equidad como principio que el ordenamiento jurídico ─artículo 16 de la Ley 446 de 199825─ impone tener en cuenta para efectos de reparar de forma integral el daño causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas, a cuyo auxilio debe acudirse, además, por virtud del denominado principio pro damnato, propio del derecho de daños y que sin duda ha de hacer sentir su vigor en escenarios como el del presente caso, en el cual se encuentran acreditados todos los elementos necesarios para imponer al Estado la obligación de reparar el daño antijurídico que causó, pero resulta altamente improbable ─por no decir que materialmente imposible─ recaudar elementos demostrativos que permitan cuantificar de forma técnica, con apoyo en elementos matemáticos y/o estadísticos, el monto del perjuicio a indemnizar.

“5.1.- Perjuicios derivados de la pérdida de la oportunidad de la víctima directa. “(…), la Sala no se pronunciará respecto de los perjuicios materiales solicitados en la demanda, comoquiera que ellos derivan de la muerte de la víctima directa, motivo por el cual se reconocerá, con fundamento en el principio de equidad antes mencionado, una suma genérica para cada demandante, habida cuenta que cada uno de ellos demostró su interés para demandar dentro de este proceso y su consiguiente legitimación en la causa por activa dentro del mismo”26 (negrillas de la Sala).

Este reconocimiento, se insiste, surge de la dificultad de indemnizar con base en datos estadísticos o exactos de cuya prueba adolecen casos como el que se examina, razón por la cual se acude al criterio de equidad, a fin de evitar condenas en abstracto, como ya lo ha hecho esta Subsección en casos de indemnización del perjuicio autónomo de la pérdida de la oportunidad27”. 4.- ESTUDIO DEL CASO 4.1.- Como se dijo, el fallo, a pesar de que declaró la responsabilidad extracontractual por la muerte de Teresa Delgado de Santa a título de pérdida de oportunidad, exoneró al Hospital Regional de la Orinoquia. 4.2.- Esa sentencia fue notificada el 26 de noviembre de 2021. 25 Original de la cita: “Precepto cuyo tenor literal es el siguiente: ‘Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales’”. 26 Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de agosto de 2010 (exp. 18.593). 27 Consejo de Estado Sección Tercera Subsección A, sentencias del 13 de marzo de 2013, exp. 500012331000199605793-01 (25.569) y del 21 de marzo de 2012, exp. 54001233100019972919-01 (22.017).

Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 36 4.3.- Apeló la parte demandante. 4.4.- Ni Saludcoop en liquidación, que para la época en que se notificó el fallo aún existía jurídicamente, ni los demás sujetos procesales interpusieron recurso de apelación, ni se pronunciaron en primera y segunda instancia sobre el recurso incoado por la parte actora.

El procurador delegado ante este Tribunal sí emitió concepto en la segunda instancia, en forma oportuna. 4.5.- El caso que se analiza corresponde a una presunta falla médica; por lo tanto, debe dilucidarse a la luz de la tesis de falla probada del servicio, según lo considerado por el Consejo de Estado en las sentencias que se trajeron a colación en precedencia. Según esa tesis, debe demostrarse el hecho, el daño y la relación de causalidad entre los dos elementos anteriormente mencionados.

Además, debe tenerse en cuenta que la actividad médica de los profesionales y entidades que prestan los servicios de salud, es de medio y no de resultados. 4.6.- Antes de entrar a analizar el fondo del caso también debe indicarse que el Hospital Regional de la Orinoquia es una institución de salud de segundo nivel y como tal atiende los casos que correspondan al mismo, con el personal y los equipos de que está dotado.

De igual manera, también debe considerarse lo consignado por el agente del Ministerio Público en su concepto cuando indicó que después de ingresar un paciente a una institución de salud, debe ser examinado por el médico, quien, si es del caso, ordena exámenes paraclínicos y en general, ayudas técnicas para tomar decisiones, las cuales requieren un término prudencial para su práctica y lectura. 4.7.- En lo que se refiere al fondo del asunto, debe indicarse lo siguiente: 4.7.1.- El Tribunal comparte el argumento planteado por los demandantes a través de su apoderado, según el cual el derecho a la salud tiene la categoría de fundamental y además es un servicio público, que es lo que indican las sentencias de la Corte Constitucional traídas a colación por el recurrente. 4.7.2.- También está de acuerdo la Corporación en que, según la historia clínica, cuando la paciente ingresó al Hospital de la Orinoquia el 12 de mayo de 2014, lo hizo caminando, consciente, alerta, orientada y sin fiebre; y que el motivo de su consulta fue por presentar dolor en hipocondrio derecho y bajo apetito asociado a ictericia y episodios eméticos (vómito). 4.7.3.- La evolución de la salud de la paciente está consignada en la historia clínica; los galenos que rindieron declaración también se refieren a ella de forma amplia; igual sucede con el dictamen pericial.

Por lo tanto, hasta ahí también se comparten las apreciaciones del recurrente. 4.7.4.- Del análisis de esas pruebas, resulta lo siguiente: a.- El recurrente indica que la paciente ingresó el 12 de mayo de 2014 a las 10:40 p.m. y el médico que la atendió le ordenó canalización y ecografía hepatobiliar. La ecografía fue tomada el 13 de mayo a las 12 meridiano. Y de allí deduce una demora de 14 horas en la toma de la ecografía. Cuando se examina la historia clínica se establece que la ecografía fue tomada a las 11:38 a.m. del 13 de mayo de 2014; sin embargo, en las notas de enfermería no se observa que durante esas 14 horas se haya producido un cambio relevante en el estado de salud de la paciente.

Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 37 b.- Según la historia clínica, el 13 de mayo de 2014 a las 9:33 a.m. le fue ordenada resonancia magnética de abdomen contrastada y/o colongioresonancia. La paciente pasó estable la noche. Y a las 7:10 a.m. del 14 de mayo de 2014 es remitida para tal efecto; egresa la paciente a las 9:30 a.m. del día 15 de mayo de 2014.

La nota de enfermería indica que ella está consciente, afebril, calmada, con familiar y personal de ambulancia y regresa en similar estado a las 11:30 de la mañana del mismo día. En el recurso se indica que transcurrió un término de 59 horas sin que le tomarán la resonancia magnética y la ecografía hepatobiliar, lo cual, no resulta veraz respecto a lo segundo puesto que fue ordenada el 12 de mayo de 2014 después de su ingreso y tomada a las 11:38 a.m. del 13 de mayo de 2014.

Y la resonancia magnética de abdomen contrastada y/o colongioresonancia, fue tomada 48 horas después de haber sido ordenada; la lectura de esta ayuda fue realizada el 16 de mayo de 2014 a las 10:42 a.m. y permitió al médico establecer que se trababa de una paciente con posible tumor de vía biliar y por tal motivo el médico consignó en la historia clínica que estaba a la espera de reporte oficial para definir conducta y que indicó a la paciente el posible dx y la remisión a III nivel.

De igual manera, en la historia clínica no hay reporte de agravación en su salud hasta esa fecha y así permanece en días posteriores. c.- El día 20 de mayo de 2014 a las 7:37 p.m. se realiza colangiopancreatografía retrógrada endoscopia. d.- El 21 de mayo de 2014 a las 10:22 se registra paciente con colangitis GI, con obstrucción biliar no franqueable con stent por CPRE por lo cual se remite para manejo integral por cirugía general en tercer nivel, requiere derivación transparietoheática y estudio imagenológico de la vía biliar para definir alternativa terapéutica definitiva.

Debe continuar con antibiótico, antiinflamatorio, vitamina K. e.- Las notas posteriores indicadas por el recurrente corresponden a las que aparecen en la historia clínica y de su lectura se infiere que la salud de la paciente desmejoró. f.- Ante esa situación, los médicos, el Hospital y los demandantes hicieron las gestiones que consideraron pertinentes para que la paciente fuera atendida en una institución de tercer nivel; incluso la demandante Gloría Inés Santa Delgado promovió acción de tutela para que Saludcoop realizara el traslado inmediato, fue ordenado como medida provisional por auto del 23 de mayo de 2014 emitido por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Adolescentes, con funciones de control de garantías, pero dicha providencia no fue cumplida por SALUDCOOP. Ante esa situación una médica del HORO logró conseguir cama en el Hospital San Rafael de Bogotá y la demandante Gloría Inés Santa Delgado contrató un avión ambulancia que llegó para hacer el traslado, pero no se pudo porque Saludcoop no había confirmado la cama ante lo cual fue ocupada. g.- El perito, respondió el cuestionario que se le hizo en los siguientes términos: “RESPUESTAS A CUESTIONARIO PROPUESTO: Revise, analice, estudie, y emita un concepto sobre las atenciones que reposan en los registros clínicos del hospital de Yopal E.S.E, respecto de la atención prestada a la señora Teresa Delgado de Santa (q.e.p.d.), su oportunidad y pertinencia. RESPUESTA: Se trata el caso de una paciente mujer de 77 años de edad con clara sintomatología biliar obstructiva a nivel del hepático común, complicada con colangitis, en el contexto de estado post Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 38 colecistectomía. El pilar del tratamiento en estos casos es la derivación de la vía biliar de manera URGENTE, en ausencia de disponibilidad de drenaje o que este sea fallido mediante colangio pancreatografia retrograda endoscópica o CPRE, se debe llevar a cabo derivación transparietohepática.

La atención médica se realizó en un intervalo de tiempo correspondiente a 13 días, desde el día 12 de mayo de 2014 al día 26 de mayo de 2014. La intervención CPRE se realizó una semana después del ingreso hospitalario y la remisión a un nivel de mayor complejidad nunca se dio. Se concluye que existió falta de oportunidad para el acceso al tratamiento indicado de manera oportuna.

Además, indicar si la atención en el hospital de Yopal E.S.E., fue la adecuada y se adhirió a las guías y protocolos dispuestas para esa patología. RESPUESTA: El manejo en el Hospital de Yopal pese a que hubo dificultades en la consecución oportuna de exámenes diagnósticos, se llevó a cabo de manera adecuada y coherente ya que inicialmente se sospechó una lesión de origen neoplásico que debía precisarse con la realización de colangioresonancia magnética y de esta manera establecer a qué tipo de institución se remitiría la paciente y con qué recursos se debía contar.

Posteriormente desarrolló la urgencia de Colangitis en la cual el hospital de Yopal brindó la atención dentro de sus posibilidades, sin embargo, fue insuficiente debido a la necesidad de una derivación transparietohepática para manejo de su colangitis. Indicar al despacho si la paciente debió ser remitida a un tercer nivel de complejidad, una vez es valorada por neurocirugía o antes de ser interconsultada con el especialista.

RESPUESTA: La paciente fue valorada en el año 2011 por neurocirugía por discopatía cervical. Para el contexto de los hechos desarrollados en el mes de mayo de 2014 la paciente debió ser remitida a tercer nivel de complejidad de manera inmediata una vez no fue posible conseguir la derivación de la vía biliar mediante la CPRE, es decir el día 20 de mayo de 2014.

CONCLUSIÓN PERICIAL: Se trata de un caso de una paciente femenina con obstrucción de la vía biliar a nivel del conducto hepático común. Quien desarrolla complicación infecciosa secundaria a dicha obstrucción (colangitis) la cual ameritaba como tratamiento derivación de la vía biliar de manera urgente tras el desarrollo de colangitis con disfunción orgánica, siendo el drenaje convencional con CPRE fallido y ameritando remisión para manejo por derivación transparieto hepática en mayor nivel de complejidad.

Si bien las condiciones propias de la edad condicionan un riesgo elevado de complicaciones y muerte derivado de la edad, el hecho de haberse llevado a cabo la derivación transparieto hepática de manera oportuna hubiera aumentado de manera significativa las opciones de sobrevida de la paciente.” El 21 de julio de 2021 se llevó a cabo la contradicción de dicho dictamen en donde el perito: “Sostuvo que el porcentaje de éxito del CPRE depende en gran medida del operador, pues quienes lo hacen necesitan una curva amplia de aprendizaje, de al menos 400 casos exitosos, sin embargo, la proporción de médicos que tiene la capacidad para hacer estos procedimientos con la curva de Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 39 aprendizaje requerida es muy escaza en Colombia, por lo que es necesario que médicos que aún no tengan esa capacidad de aprendizaje realicen dicho procedimiento, lo que reduce la posibilidad de éxito; y, que además, los pacientes de edad pueden tener distorsiones de la anatomía que pueden dificultar aún más el procedimiento, y es más complicado en pacientes con estenosis como es el caso bajo estudio, señalando que la estenosis corresponde a la reducción en el calibre del tubo de la vía biliar.

Relató que hay dos maneras de liberar la obstrucción de la vía biliar, una es por la CPRE, que es la opción de primera elección, y que cuando es fallida se recurre a un procedimiento con mayores probabilidades de complicaciones que es que a través de la pared del abdomen si pincha directamente el hígado y por vía ecográfica se ingresa una aguja buscando el sitio de la obstrucción desde el hígado, y poder meter una guía con un catéter de drenaje para sacar el pus.

Sostuvo que para ese procedimiento se requiere ser médico radiólogo con experiencia en radiología intervencionista, necesitan una formación aproximada de cinco años para ello. Estos radiólogos se encuentran en centros de referencia. Sobre la falta de oportunidad para acceso al tratamiento adecuado sostuvo que, el pronóstico depende del tiempo que demore tener la vía biliar desobstruida, entre menos tiempo mejor desenlace, sin embargo resalta que depende también de las condiciones del paciente los desenlaces clínicos, como por ejemplo la edad, señalado lo anterior resalta que la falta de oportunidad refiere a la no remisión inmediata de la paciente a centro médico de mayor probabilidad, lo cual incrementaba el riesgo de muerte de la paciente.

Sostuvo que, determinar la probabilidad de muerte de la paciente en caso de realizarse el procedimiento, sin embargo, establece que tenía una probabilidad mayor de morir en caso de realizarse la derivación transparietohepatica, pues la edad avanzada de la paciente si agranda las probabilidades de fallecimiento, sin embargo, es muy difícil de decir.

Señalo que las intervenciones médicas realizadas fueron bien hechas, y acordes con los tratados de Tokio. Respecto del porcentaje de éxito de la CPRE en condiciones de estenosis como la de la paciente, señalo que es muy difícil de establecer por la cantidad de variables que se necesitan para que se consolide el éxito, como lo son la experiencia del operador, las condiciones de la paciente, su anatomía y el sitio donde tiene la desembocadura del conducto biliar y la estenosis, que puede generar mayor dificultad al equipo médico; la calibre de la estenosis también influye en la capacidad de éxito, por lo que es muy difícil señalar un porcentaje exacto.

Afirmó que teniendo en cuenta las condiciones particulares de la paciente, lo que más influía era la experiencia del médico que realizó la CPRE, y la habilidad que éste tenga. Sostuvo que la CPRE se hizo dentro de los tiempos adecuados, pero desafortunadamente no se logró, situación que es frecuente en Colombia por cuanto el personal médico del país en su mayoría no ha logrado la curva de aprendizaje necesaria.

Relató que la CPRE es un procedimiento médico que también tiene una alta probabilidad de complicaciones, por lo que la recomendación médica es tratar de documentar muy bien a que se va a enfrentar el médico que va a realizar el procedimiento, por lo que la decisión de realizar la colangioresonancia por parte del Hospital de Yopal era la adecuada, situación que retrasa la práctica del procedimiento, sin duda es mejor realizarlo en el menor tiempo posible, pero el planteamiento que se dio fue racional y procedente.

Señalo que el medico con especialidad para hacer la CPRE usualmente son médicos gastroenterólogos, pero hay médicos cirujanos gastrointestinales que llevan a cabo estos procedimientos, o con especialización en terapéutica gastrointestinal, pero lo que influye es la experiencia del médico. Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 40 Sostuvo que, en caso el porcentaje de supervivencia, en su concepto, y de manera tentativa, para el caso bajo estudio, de haber sido remitida la paciente una vez fallido el CPRE, podría tenerlo como de un 50/50.

Afirmó que los médicos endoscopistas se limitan únicamente a hacer los procedimientos de endoscopia y no conceptúan sobre los tratamientos de los pacientes, pues esto concierne a los médicos gastroenterólogos, y en el caso que nos ocupa lo importante era que el medico tuviera una experiencia grande en hacer este tipo de procedimientos.

Señalo que hay cirujanos endoscopistas con amplia experiencia en hacer CPRE y son exitosas, reiteró que la experiencia del médico es la clave para el éxito de ese procedimiento, pero esos profesionales usualmente realizan esos procedimientos. Que en caso de que nada funcione, la última opción será la quirúrgica, abriendo al paciente, pero la mortalidad del paciente en ese caso es del 80%.

Afirmó que el aumento de la presión por el ingreso del líquido de contraste o de cualquier líquido, aumenta la posibilidad de bacteriemia, pero esta es una complicación documentada del CPRE que puede darse, y que el medico no puede anticiparlo, y que va implícita con el procedimiento. Señalo que así los familiares hubieran firmado el consentimiento para la solución quirúrgica, si el paciente tiene una probabilidad inminente de muerte, se considera fútil realizar una intervención, y que está de acuerdo con el personal médico del hospital de Yopal de no realizar la cirugía. Que el diagnostico de colangitis como tal se registra cerca del 21 de mayo de 2014, es decir, allí se diagnostica la infección, y la obstrucción de la vía biliar era la causa de dicha infección, y el desarrollo de la infección se da durante la hospitalización, y la CPRE es el tratamiento para gestionar la obstrucción de la vía biliar, y usualmente les es más difícil a los endoscopistas hace la CPRE de estenosis que hacer la CPRE de infección. Que como la vesícula biliar es vecina de la vía biliar, no se puede descartar que la estenosis sea consecuencias de las adherencias, o inflamaciones que quedaron después de la extirpación de la misma que se hizo a la paciente.” h.- Al revisar los testimonios de los médicos Edgardo Sánchez Gamboa, Juan Carlos Riaño Paternina y Hernando Badillo Ibáñez no encuentra la Corporación diferencias esenciales a la síntesis que hizo de ellos el a-quo en los siguientes términos. i.- Doctor Edgardo Sánchez Gamboa, Cirujano Gastrointestinal: En sus apartes importantes señaló que conoció a la señora Teresa en calidad de médico tratante, en la Clínica Casanare, en enero de 2014, por la enfermedad de cálculos en la vesícula biliar, y que para esa época, además de los cálculos se advertía la existencia de una patología crónica consistente en la dilatación de la vía biliar de 14 mm, esto es más del doble, pues está debía medir máximo 6mm, y esto quería decir que era un caso con cronicidad, es decir, con inflamación crónica, pero como los exámenes de bilirrubinas estaban dentro de los límites normales se concluyó que la vía biliar estaba funcionando normalmente, sin embargo, se pidió una colangioresonancia, la cual acredito que efectivamente la vía biliar estaba inflamada pero sin proceso obstructivo, y finalmente se realiza una extirpación de la vesícula biliar por laparoscopia, con dificultades técnicas, pues la vesícula estaba firmemente adherida a tejidos vecinos, como lo son el hígado y la vía biliar, sin embargo, se libera y se deja un dren; al tercer día post operatorio por encontrarse clínicamente bien la paciente se decide darle salida, retirándosele el dren.

Que, en abril, atiende a la paciente en control, en donde refirió dolencias a nivel abdominal, pero al control quirúrgico la encuentra bien, y tampoco advierte la Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 41 existencia de ictericia, por lo que, por la edad de la paciente se pensó en molestias de carácter digestivo, del estómago, por lo que le ordeno una endoscopia que le es practicada en el mes de abril, sin que arroje resultados extraños, solamente una gastritis crónica, a la cual se le da manejo; y, que hasta ahí conoció personalmente de la paciente.

Que posteriormente de la lectura de la historia clínica conoció que la paciente acudió por urgencias el 12 de mayo de 2014, por dolor abdominal e ictericia, lo que hizo pensar a los médicos tratantes de una probable complicación tardía de la cirugía que él había practicado, o que estaba ocluida la vía biliar, complicación que no es frecuente, pero si es probable; por lo que ordenan una serie de exámenes, entre ellos la colangioresonancia que confirma que el colédoco tiene un segmento estenótico, es decir estrecho, con permeabilidad de 1mm, es decir que, permitía un paso milimétrico de la bilis, ante lo cual se solicitó al servicio de cirugía endoscópica intentar la permeabilización por vía endoscópica, pues en estos casos lo primordial es lograr la permeabilidad de la vía biliar, lograr que pase la bilis desde el hígado hasta el intestino, y que no se devuelva hacia el hígado.

Que, esta permeabilización puede lograrse de tres maneras, por vía endoscópica, que es la que está más a la mano, la segunda es realizada por un radiólogo intervencionista que consiste en punza el hígado guiado por ecografía desde la piel, para drenar el líquido hacia la piel, vía alternativa, pero que no existe esa posibilidad en la ciudad de Yopal pues no hay especialistas en radiología intervencionista; y, la tercera que es la más agresiva, es la quirúrgica, abriendo, y dejando un dren o reconstruyendo la vía biliar si existe la posibilidad, pero al ser tan invasiva, los médicos prefieren intentar primero la vía endoscópica, se ubica el sitio de desembocadura de la bilis al intestino, se coloca una guía de alambre, y sobre la guía se dilata con diferentes artefactos la cual implica la colocación de una prótesis o stent, para facilitar el paso de la bilis Señalo que en el caso concreto pudo haber una cicatrización exagerada, o fibrosis exagerada, dado el proceso inflamatorio que tenía la paciente, pues ella tenía una colecistitis crónica, fuera de los cálculos, así pues, lo que complico a la paciente fue su patología de base que requirió un procedimiento quirúrgico técnicamente difícil, y que con el paso del tiempo hizo una fibrosis que es una inflamación crónica residual que logró tapar el colédoco o vía biliar.

Explicó que es la colangioresonancia, a la cual compara con una foto del árbol biliar, y señalo que el CPRE o Colangio Pancreato Retrograda Endoscópica, es un procedimiento que lo ideal es que sea terapéutico, porque es altamente riesgoso, y da una gráfica de cómo se encuentra el árbol biliar, pero es invasivo, debe hacerse con un endoscopio y con líquidos de contraste, y tiene riesgos de complicación, por lo que únicamente se recomienda cuando hay certeza que hay que permeabilizar la vía biliar; señaló que si se hace este procedimiento, pero no se logra permeabilizar, se complica la situación, pues se adiciona presión a la vía biliar con los líquidos de contraste, y adicionando riesgo de infección de la vía biliar, la cual tiene altas tasas de mortalidad.

Relató que existe un porcentaje de CPRE no exitosas y que, ante ello, y ante la dificultad de acceder a un radiólogo intervencionista, pues no hay más de 10 en el país, la opción viable seria la quirúrgica, la cual requiere de una infraestructura médica más compleja, ojalá de tercer nivel. Señalo que el ideal es que por lo riesgoso del CPRE, éste sea realizado por un especialista en cirugía general o internista, con supraespecialidad en gastroenterología, sin embargo, la normatividad que regula el ejercicio de la medicina en Colombia permite que sea realizada por un especialista en cirugía general o internista con capacitación certificada en endoscopia, sin que se exija el título de la supraespecialidad como tal.

Sostuvo que un caso como el de la paciente es muy difícil de abordar, que la atención inicial dada a la paciente dadas sus condiciones, y los trámites administrativos respectivos, fue la adecuada, pero que el ideal una vez realizado el diagnostico debería haber sido la intervención del radiólogo intervencionista, Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 42 situación que señala como utópica en este país, lo que dejaba como única medida salvadora una cirugía, y evaluar que se podía hacer, si se podía reconstruir la vía biliar situación que en todo caso considera muy difícil de lograr en ese eventual caso quirúrgico, o la segunda opción, colocar un drenaje, un tubo en T, o simplemente canular los conductos y liberar la vía biliar.

Afirmó que en casos como el de la paciente no es necesario remitir desde el inicio a tercer nivel de atención, pues se han logrado mejorías a través de la CPRE en la ciudad de Yopal, y recuerda que la opción quirúrgica es la última opción. Insiste en que es importante liberar la vía biliar, que se encuentre obstruida por cualquier motivo, en el caso bajo estudio era de alto riesgo por la edad de la paciente, por lo cual supone el testigo que se buscó la remisión a tercer nivel, pues sus condiciones de salud elevaban el riesgo de morbilidad.

Señala que, de los pacientes con colangitis, como fue el caso de la paciente en sus últimos días, de cada dos fallece uno. Respecto de la orden de cirugía que después no es realizada a la paciente, relató que, frente a las cirugías los médicos hacen un balance riesgo beneficio, donde el beneficio debe superar el riesgo, pero en un paciente critico como estaba doña Teresa el riesgo es mucho mayor que el beneficio, y de hecho las posibilidades de que salga bien una cirugía son ínfimas, pues cuando la infección se va agravando está va causando la afectación de múltiples órganos o lo que se denomina una falla orgánica multisistémica, por lo que son pacientes que inclusive un medicamento o la anestesia pueden acelerar la muerte.

Señalo que, de haber sido remitida la paciente antes del 20 de mayo a una institución de tercer nivel, debido a la mayor tecnología y capacidad de personal, y al tener con todo lo requerido en la misma institución, si pudiera hablarse de mejores oportunidades de supervivencia de la paciente. Explicó que la cirugía de derivación consiste en buscar una manera de saltar la obstrucción de la vía biliar, y conectar ésta con el intestino, eso en tratándose de una cirugía en institución de tercer nivel, pero en el caso como el de estudio puede tratarse de “…ir y colocar un tubito desde la vía biliar donde hay permeabilidad, donde todavía hay bilis, y llevarlo a la piel, porque lo que causó la patología inicial fue que no pudiera salir la bilis y que se fuera acumulando en el hígado, y lo que vino a continuación fue cuando se sobre infectó esa bilis por múltiples factores, (…) incluyendo el intentar drenarla, inclusive se considera que una derivación es la CPRE pero es una derivación endoscópica, la derivación quirúrgica es ya intervenir (…) abrir el paciente y buscar sacar la bilis hacia algún sitio…”, pero reitera que esto no es fácil, y que en todo caso siempre es mejor buscar vías no invasivas, especialmente ante pacientes con las condiciones como el del caso bajo estudio ii.- Doctor Hernando Badillo Ibáñez.

Médico cirujano endoscopista. Trabaja en el HORO desde hace 26 años. Sostuvo que el servicio de endoscopia digestiva del hospital de Yopal es interconsultante, y no tratante, lo que quiere decir que las otras especialidades le consultan para ayudar a analizar, orientar o intentar resolver, como en el caso bajo estudio, pero son los servicios tratantes quienes atienden integralmente al paciente.

Señalo que el 20 de mayo de 2014 recibió solicitud del servicio de cirugía para realizar una colangiografía retrograda endoscópica en una paciente que había sido operada en otra institución prestadora de salud, y que con lo que recibe para la intervención venia una colangiografía que reportaba amputación de la vía biliar a nivel del conducto hepático, con una vía biliar intrahepática dilatada y la parte estenótica o cerrada de aproximadamente un centímetro en relación con los ganchos de una cirugía realizada en enero del mismo año; que, al momento de realizar el CPRE el medio de contraste muestra una vía hepática dilatada, los conductos hepáticos dilatados y aproximadamente 1.5 cm por debajo de esa dilatación aparece una estreches critica, que es filiforme, que es muy delgada, y luego más abajo la vía biliar recupera su tamaño en la desembocadura del intestino. Que, como encontró esa Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 43 estenosis tardía, pero con un paso filiforme, por lo que se intenta insertar un dispositivo llamado stent, intentándose con el más delgado como quiera que no se contaba con un canal favorable para la permeabilización, pero a pesar de ser el más delgado, éste no paso, por lo anterior se suspendió el procedimiento en ese nivel sin complicaciones y se reporta a los médicos tratantes del servicios de cirugía los hallazgos para que ellos tomen las decisiones que les corresponde.

Sostuvo que el caso bajo estudio corresponde a una complicación severa de una vía biliar y lo ideal sería que intervinieran en ese punto especialistas en cirugía de la vía biliar, pero el HORO no cuenta con ese recurso humano, por lo que había que remitir la paciente. Que, no encontró tumores, ni cálculos al momento de hacer el CPRE; y que, el líquido del medio de contraste pudo pasar a través del paso filiforme, pero que un stent si no fue posible pasarlo.

Que, una CPRE infructuosa no es una comunicación, ni genera riesgo, eso no implica que ella hubiera aumentado nada. Resalta que la paciente debía ser vista por un cirujano especialista en vía biliar, que no se encuentra en Yopal. Que, de haberse realizado el traslado a la ciudad de Bogotá, para el caso bajo estudio el paso siguiente era ponerla en un sitio con especialidad en reconstrucción de vía biliar y respecto del pronóstico de ahí para allá es imposible predecir el resultado. iii.- Doctor Juan Carlos Riaño Paternina.

Médico Cirujano. Relató que él fue quien practicó la necropsia y el dictamen médico legal de la señora Teresa, en el Instituto de Medicina Legal donde laboraba para esa época, señaló que no recuerda el caso, por lo que debe limitarse a lo que escribió en el dictamen por él rendido. Sostuvo que en el examen encontró un tinte ictérico generalizado, lo cual llamaba mucho la atención, el marcado tinte amarillo que tenía el cuerpo, el cual incluso se encontró en los órganos al interior del cuerpo.

Afirmó que advirtió la ausencia de la vesícula y los vestigios de dicha cirugía. Y encontró que el conducto cístico y el colédoco estaban colapsados, una evidente obstrucción de la vía biliar por fibrosis e inflamación de la vía biliar. Que la fibrosis se presentó en el conducto hepático común y el colédoco, y no en el remanente de donde estaba la vesícula biliar.

Relató que la necropsia se practicó por disposición de la Fiscalía. Sostuvo que no encontró Stent dentro de la paciente, únicamente encontró las cuatro grapas en el remanente de la vesícula biliar. Afirmó que en sus hallazgos no encontró ningún tipo de tumoración, únicamente los remanentes de la cirugía anterior y una pérdida de la luz por fibrosis en el conducto biliar.

Sostuvo que no encontró ninguna intervención invasiva reciente en el cuerpo de la paciente, más allá del grapado del remanente de la vesícula biliar. Explicó que la ictericia es consecuencia del exceso de bilirrubina en el cuerpo; y que, la causa de la muerte de Teresa Delgado fue una falla multisistémica con paro cardiorrespiratorio secundario a la obstrucción de la vía hepática.

Que la fibrosis es una complicación idiosincrática que depende del tipo de tejido, o de la edad del paciente, del tipo de elasticidad que tenga cada tejido, por lo que no existen unos estándares en cuanto al tiempo para desarrollar una fibrosis como la que en el caso de la paciente se presentó, el cual puede ser consecuencia de todo el proceso inflamatorio que sufrió en su complicación de la vía biliar.

Aclaró que estenosis significa disminución de la luz de un conducto, que se pierde el diámetro interno 4.7.5.- Los apelantes, a través de su apoderado, imputan responsabilidad al Hospital Regional de la Orinoquia básicamente por tres situaciones: ➢ Por la demora en el diagnóstico, práctica y lectura de ayudas paraclínicas. Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 44 ➢ Porque la entidad mencionada no hizo las gestiones necesarias ante las entidades de tercer nivel a fin de que recibieran a la paciente Teresa Delgado de Santa y le realizaran los tratamientos que ella requería. ➢ Y porque a pesar de que era una entidad de segundo nivel y no contaba ni con los equipos ni con el personal especializado, le realizó colangiopancreatografía retrógrada endoscopia por intermedio del doctor Hernando Badillo Ibáñez, que no estaba capacitado para realizarla.

Cuando se analizan estos argumentos con base en las pruebas allegadas se establece lo siguiente: a.- Aunque hubo demora en el diagnóstico, práctica y lectura de ayudas paraclínicas para tomar las decisiones con respecto a los procedimientos médicos a seguir, realmente esas demoras, tal como lo indicó el a-quo, no incidieron en los resultados, pues según la historia clínica, desde el ingreso de la paciente al Hospital el 12 de mayo de 2014 hasta el 20 de mayo del mismo año, cuando se le practicó el procedimiento de colangiopancreatografía retrógrada endoscopia a la señora Teresa Delgado de Santa, su salud no se agravó. Por lo tanto, se desestima este argumento. b.- El segundo argumento para solicitar la revocatoria del fallo de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda respecto del HORO es que esta entidad no hizo las gestiones necesarias ante las entidades de tercer nivel a fin de que recibieran a la paciente Teresa Delgado de Santa y le realizaran los tratamientos que ella requería, tema sobre el cual debe indicarse lo siguiente: ➢ Tal como en su momento lo consideraron los demandantes y el juez de tutela, los trámites para la remisión de la paciente a una entidad de salud de tercer nivel correspondía a la EPS que tenía afiliada a la paciente, esto es a Saludcoop. ➢ Es atendible el argumento del agente del Ministerio Público, según el cual, no es posible desde el ingreso al Hospital de Yopal el 12 de mayo de 2014, que se remitiera a la paciente a una entidad de tercer nivel, pues para ello debe contarse con los diagnósticos y demás ayudas paraclínicas que indiquen la necesidad de esa remisión. ➢ En la historia clínica y documentos allegados al presente medio de control se establece con claridad que solo hasta el 20 de mayo de 2014, ante el fracaso del procedimiento hecho por el Hospital de Yopal, hubo la necesidad de remitir a la paciente a tercer nivel.

Al día siguiente, esto es el 21 de mayo de 2014, el médico tratante, ante la evolución negativa del estado de salud de la paciente, ordenó esa remisión. Y el 22 de mayo de 2014 el Hospital informó la situación a la EPS SALUDCOOP para que realizara los trámites pertinentes; sin embargo, esta hizo caso omiso a esa solicitud, es más, tampoco cumplió la orden que un juez de tutela le dio para esos efectos.

En consecuencia, tampoco prospera este argumento. c.- Y en lo que se refiere a que, a pesar de que el Hospital Regional de la Orinoquia era una entidad de segundo nivel y no contaba ni con los equipos ni con el personal especializado, le realizó colangiopancreatografía retrógrada endoscopia por intermedio del doctor Hernando Badillo Ibáñez, que no estaba capacitado para realizarla, debe indicarse lo siguiente: Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 45 i.- El perito manifestó que la señora Teresa Delgado de Santa era una mujer de 77 años de edad, con clara sintomatología biliar obstructiva a nivel del hepático común, complicada con colangitis, en el contexto de estado post colecistectomía. El pilar del tratamiento en estos casos es la derivación de la vía biliar de manera URGENTE, en ausencia de disponibilidad de drenaje o que este sea fallido mediante colangiopancreatografia retrograda endoscópica o CPRE, se debe llevar a cabo derivación transparietohepática. ii.- No es aceptable el argumento expuesto por el apelante en cuanto que para la realización de la colangiopancreatografía se necesitaba de un radiólogo intervencionista con más de 5 años de formación, pues según el dictamen pericial este especialista se requiere para realizar la derivación transparietohepática y no para practicar la colangiopancreatografía, que fue lo que se le hizo en el Hospital de Yopal hoy Hospital Regional de la Orinoquia. iii.- Cuando se examina el dictamen se establece que el perito manifestó que revisada la historia clínica, los procedimientos médicos y la atención de la paciente en general se ejecutaron conforme con la lex artis y que aunque hubo pérdida de oportunidad ella se debió a la no concreción de la remisión a una entidad de tercer nivel, lo que conforme con lo indicado en precedencia le correspondía a la EPS Saludcoop. Los médicos Edgardo Sánchez Gamboa, Juan Carlos Riaño Paternina y Hernando Badillo Ibáñez, tal como quedó plasmado en el resumen de sus declaraciones y concepto técnico, corroboraron lo indicado por el perito.

Así las cosas, por las razones que se acaban de exponer, se atiende el concepto del agente del Ministerio Público y no se accede a declarar la responsabilidad extracontractual en cabeza del Hospital de Yopal hoy Hospital Regional de la Orinoquia. Consecuencialmente, tampoco prospera el recurso en cuanto a los llamados en garantía de la entidad mencionada.

Establecido que no hay lugar a revocar el fallo recurrido en cuanto no declaró responsable al Hospital de Yopal hoy Hospital Regional de la Orinoquia, por sustracción de materia no hay lugar a considerar los demás argumentos expuestos por el recurrente en relación con los perjuicios reclamados. VII. COSTAS Reiterando lo expuesto en múltiples sentencias proferidas después de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, debe señalarse que en un Estado Social de Derecho como el que prevé nuestra Constitución (art. 1) resulta razonable ponderar en cada caso la actividad procesal de las partes para deducir de allí si hay lugar o no a condena en costas, teniendo en cuenta, por ejemplo, la conducta temeraria de la parte, si ella resulta dilatoria en la intervención del recurso, la proposición o trámite de un incidente, o el fundamento mismo de los actos procesales, pues algunos no son serios sino caprichosos o arbitrarios.

Bajo estos presupuestos, para el caso que se analiza no resulta procedente la condena en costas en esta instancia. Radicación No. 85001-3333-001-2016-00291-01 46 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - NO RECONOCER personería para actuar como apoderado de la entidad liquidada al abogado Jorge Andrés Merlano Uribe, identificado con cédula de ciudadanía número 1.020.731.443 y titular de la T.P. 215.884 del C.S. de la J. SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal el 25 de noviembre de 2021, acorde con lo indicado en la motivación. TERCERO.- NO CONDENAR en costas en esta instancia. CUARTO.- En firme esta providencia ORDENAR devolver la actuación al Despacho de origen, dejándose las constancias del caso.

Aprobado en Sala virtual del 13 de julio de 2023, acta No. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO SALVA PARCIALMENTE VOTO AURA PATRICIA LARA OJEDA INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LLG Firmado Por: Jose Antonio Figueroa Burbano Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 3736dd05a18116fb8e359b6191a35fafd40054842cec6b3c18eea9fd89dcbe90 Documento generado en 18/07/2023 05:37:41 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica