TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE PALACIO DE JUSTICIA – CARRERA 14 Nº 13-60 BARRIO COROCORA-YOPAL Yopal Casanare, treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Radicación: 850013333001-2017-00264-02 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: VICTORIA CONSUELO VARGAS RODRÍGUEZ Demandado: HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA E.S.E Asunto: Contrato realidad Magistrado Ponente: JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO I.- OBJETO Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 22 de agosto de 2023, a través de la cual accedió parcialmente las pretensiones dentro del medio control de la referencia. II.- ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes: ACTUACIÓN FECHA FOLIO Fecha de radicación de la demanda 7-07-2017 Cons. 001- 493 pág. 34 C. primera instancia expediente digital.
Admisión de la demanda 23-11-2017 Cons. 001- 493 págs. 249 a 250 C. primera instancia expediente digital. Notificación demandada 1-03-2018 Cons. 001-493 págs. 256 a 257 C. primera instancia expediente digital. Contestación de la demanda 9-05-2018 Cons. 001-493 págs. 262 a 459 C. primera instancia expediente digital. Audiencia inicial 4-07-2019 24-10-2019 Cons. 001-493 págs. 474 a 478, 485 a 488 C. primera instancia expediente digital.
Auto que decide la apelación 18-7-2019 Cons. 002 segunda instancia C.primera instancia 04 Audiencia de pruebas 27-01-2022 19-10-2022 Cons. 002 y 009 C. primera instancia expediente digital. Alegatos de conclusión parte demandada 1-11-2022 Cons. 10 C. primera instancia expediente digital. Alegatos de conclusión parte demandante 2-11-2022 Cons. 11 C. primera instancia expediente digital.
Sentencia primera instancia 22-08-2023 Cons. 13 C. primera instancia pruebas expediente digital. Notificación sentencia 23-08-2023 Cons. 14 C. primera instancia pruebas expediente digital Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 2 Recurso de apelación parte demandada 5-09-2023 Cons. 15 y 16 C. primera instancia expediente digital.
Auto concede recurso de apelación 21-09-2023 Cons. 18 C. primera instancia expediente digital. Auto que remite al Despacho 01 18-10-2023 Cons. 004 C. segunda instancia expediente digital. Admite recurso de apelación en segunda instancia 18-10-2023 Cons. 006 C. segunda instancia expediente digital. Notificación auto que admite el recurso de apelación 19-10-2023 Cons. 007.
C. segunda instancia expediente digital. Ingresa proceso para fallo 2-11-2023 Cons. 008 C. segunda instancia expediente digital. III.
ANTECEDENTES 1.- La parte actora pretende que se declare la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales el HOSPITAL REGIONAL DE LA ORONOQUIA E.S.E negó el reconocimiento de una relación laboral subordinada entre esta entidad y la ciudadana VICTORIA CONSUELO VARGAS RODRÍGUEZ durante el periodo comprendido entre el 4 de julio de 2006 al 30 de junio de 2014 y el consecuente pago de las acreencias laborales a que tiene derecho. 2.- El HOSPITAL REGIONAL DE LA ORONOQUIA E.S.E se opuso a las pretensiones aduciendo que lo que existió entre esa institución médica y la demandante fue la suscripción de varios contratos de prestación de servicios, en los cuales no se presentó subordinación sino coordinación de actividades.
IV. LA SENTENCIA RECURRIDA Es la proferida el 22 de agosto de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal y en su parte resolutiva en lo pertinente dispuso:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° GER-26-2-2016-838 de fecha 16 de diciembre de 2016, por medio del cual el HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA ESE negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de prestaciones sociales a VICTORIA CONSUELO VARGAS RODRÍGUEZ, por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR que entre la señora VICTORIA CONSUELO VARGAS RODRÍGUEZ y el HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA ESE, existió una relación laboral durante los periodos de tiempo comprendidos entre el 04 de julio de 2006 al 04 de mayo de 2014, por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA ESE a: Ø Pagar a la señora VICTORIA CONSUELO VARGAS RODRÍGUEZ el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes y ordinarias que percibían los empleados de la entidad, incluyendo el derecho a vacaciones (compensación en dinero) a que haya lugar con ocasión de la relación laboral anteriormente reconocida durante los lapsos allí establecidos teniendo en Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 3 cuenta el salario pactado en cada una de las ordenes de prestaciones de servicios. Ø Cancelar ante el Fondo de Pensiones que corresponda los aportes a pensión que resulten de cargo del empleador, si no se han realizado, o la diferencia entre lo pagado y lo que se debía cancelar por todo el tiempo en que perduró la relación laboral.
Lo cual se deberá hacer en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia. Ø Reembolsar a la demandante los valores que resulten a su favor por concepto de pagos a pensión que hubiere realizado y que fueren de cargo del empleador, así como los pagos realizados por RETEICA de los lapsos reconocidos como relación laboral.
CUARTO: ORDENAR el pago de los aportes para pensiones no efectuados por la trabajadora durante la relación laboral objeto del presente proceso durante los lapsos de tiempo reconocidos. Para el efecto el HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA ESE, deberá: • Con base en los documentos que reposen en su poder o los que debe suministrar la demandante, establecerá si los aportes realizados por él corresponden al monto que debe pagar como trabajador. • Si los aportes que debía realizar son inferiores a los previstos en la ley, hacer la liquidación correspondiente estableciendo mes a mes la diferencia. • La diferencia mensual así obtenida, la actualizará de conformidad con la fórmula indicada con anterioridad. • Descontar de las sumas adeudadas por concepto de las prestaciones sociales a que fue condenado en esta sentencia, el valor actualizado de la diferencia no cotizada por el demandante, y las girarlas conjuntamente con los aportes que como empleador le corresponden al fondo de pensiones donde ha estado afiliado el demandante.
QUINTO: No se condena en costas, en esta instancia.
SEXTO: La presente sentencia será cumplida en la forma y términos previstos por los artículos 192 y s.s. del C.P.A.C.A.
SEPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. (…) Para adoptar esas decisiones analizó los artículos 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993; 3 y 4 del Decreto 1737 de 1998 modificado por el Decreto Nacional 2209 de 1998; y 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo; citó apartes de varias Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 4 sentencias de la Corte Constitucional1 y del Consejo de Estado2 sobre el contrato realidad, la subordinación continuada, y la prescripción de derechos laborales 2.- Relacionó los contratos celebrados entre las partes y tuvo en cuenta el informe bajo juramento hecho por el representante legal de la entidad demandada. 3.- Del análisis de las pruebas determinó que entre las partes existió una relación laboral subordinada, con fundamento, en síntesis, en lo siguiente: Ø Con los contratos se acreditó que existió prestación personal del servicio, lo cual fue corroborado por los testigos. Ø La temporalidad fue desde el 4 de julio de 2006 hasta el 4 de mayo de 2014, conforme al acta de pago y liquidación del contrato No. 0940 aportado con la contestación de la demanda y precisó que no obra dentro de expediente ninguna otra prueba documental, que acredite otra fecha de terminación de la relación laboral. Ø Ninguno de los contratos cuenta con lapso de interrupción superior a 30 días, salvo el último, es decir, el número 0940 del 28 de junio de 2013, que fue suspendido por licencia de maternidad de la demandante, por cuanto se tiene que antes del parto existen sendos contratos suscritos entre las partes, y se encontraba en vigencia dicho contrato, sin embargo, la suspensión se prorrogó hasta el 7 de abril de 2014, fecha para la cual se dio continuidad al contrato suspendido.
Sobre este aspecto precisó el a-quo que en el oficio GER.26.2 2016-838 de 16 de diciembre de 2016, que es el acto demandado se indicó, en su pie de página, que las partes suspendieron el contrato 940 con acta del 3 de octubre de 2013, la cual fue prorrogada el 9 de enero de 2014, y que esa situación no fue discutida por las partes, por lo que, para todos los efectos, estableció que durante el periodo comprendido entre el 3 de octubre de 2013 al 3 de abril de 2014 operó la suspensión del contrato por voluntad de las partes y concluyó que no se presentó periodo de prescripción alguno durante el periodo comprendido entre los extremos temporales del vínculo contractual vigente entre las partes del 4 de julio de 2006 al 4 de mayo de 2014. 1 Corte Constitucional.
Sentencia C-154 de 1997, a través de la cual se decidió una demanda contra el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara, expediente D-1430 Sentencias: C-555 de 1994, C-326/97, C-665/98, T-523/98, T-159/00, T-500/00, T-824/00, T-890/00, T-1041/00, T-1425/00, T-762/01, T- 033/01, T-101/02, y otras. 2 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 12 de febrero de 2009, C.P ALFONSO VARGAS RINCÓN, Radicación número: 680012315000199801136 01 No. Interno: 0869-07 El Consejo de estado, mediante sentencia del 17 de febrero de 2022, dentro del radicado núm. 81001-23-39- 000 2017-00036-01 (1138-2019) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33- 000-2013-00074-01(2200-16);
C.P. William Hernández Gómez. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730- 2014); C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016).
Radicación número: 23001-23-33-000- 2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2- 005-16 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 8 de marzo de 2018, radicación 25000234200020130411701, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. El Consejo de estado, mediante sentencia del 17 de febrero de 2022, dentro del radicado núm. 81001-23-39- 000 2017-00036-01 (1138-2019), hace referencia a la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001- 03- 26-000-2011-00039-00(41719);
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 5 Ø En relación con la remuneración se acreditó que la demandante percibía la contraprestación económica pactada por la labor personal realizada. Ø Y respecto de la subordinación, luego de citar apartes de una sentencia del Consejo de Estado3, adujo que la demandante cumplía labores como instrumentadora quirúrgica en el área de cirugía del HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA ESE, las cuales son funciones misionales, permanentes y continuas en la entidad demandada si se tiene en cuenta que de acuerdo al informe juramentado, el área de cirugía tiene como misión “Proporcionar atención quirúrgica de alta especialidad con profesionalismo, calidez y humanismo, mejorando la calidad de vida y recuperando la salud física de los pacientes que necesiten atención quirúrgica, contamos con Talento humano competente que brinda servicios integrales, con profesionales altamente calificados, cuyos resultados se ven reflejados en la satisfacción de nuestros pacientes atendidos en la unidad”.
Agregó que no es posible predicar independencia de la demandante en la ejecución de sus labores y según los testimonios, a ella se le impartían órdenes por parte de cada uno de los cirujanos y durante los procedimientos, además, se le controlaba el cumplimiento de las actividades y su horario por parte de los jefes o líderes, adicionalmente debía cumplir los turnos designados en las respectivas planillas que eran realizadas por la señora Gisella María Pertuz Sierra, quien ostentaba el cargo de coordinadora del área de cirugía de conformidad con las actas de pago y liquidación, las tablas de designación de turno y la identificación realizada por los testigos quienes indicaron que ella era la encargada de programar los turnos en los cuales prestarían el servicio las instrumentadoras quirúrgicas.
Las actividades las realizó en las instalaciones de la entidad, con herramientas de propiedad de la demandada y no era posible realizarlas por fuera de dichas instalaciones pues los insumos, herramientas y demás elementos de trabajo eran de propiedad del Hospital Regional de la Orinoquia ESE, quien controlaba el uso de los mismos; por la calidad del servicio prestado por la accionante debía cumplir con protocolos para la desinfección y entrega de los instrumentos utilizados en cada uno de los procedimientos quirúrgicos realizados; además al finalizar cada cirugía presentaba un informe detallado de cada uno de los elementos utilizados y dejaba constancia de lo que quedaba al finalizar, de conformidad con lo manifestado por los testigos, la señora Victoria Consuelo Vargas Rodríguez, diligenciaba unos formatos en el software del Hospital, del cual solo podía tener acceso en los computadores de la institución que eran los únicos que contaban con dicha herramienta.
Los declarantes prueban igualmente que la señora Victoria Consuelo Vargas Rodríguez cumplía con un horario, en la modalidad de turnos diarios los cuales podían ser en la mañana tarde o noche, podían verse prolongados por la necesidad del servicio, cuando algún procedimiento tenía alguna complicación que hacía que se alargara el turno señalado, turnos que era cumplidos de igual manera por todos los empleados de planta con funciones iguales a la de la actora, para solicitar permisos debía hacerlo de manera verbal o escrito al coordinador para ausentarse de sus labores en caso de presentarse alguna calamidad ya que las funciones eran de carácter misional y permanentes. 4.- Sobre la prescripción, el a-quo señaló que no se configuró porque, la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales por parte del demandante 3 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 No. 5 de 2016, conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011. Expediente No. 23001233300020130026001 (00882015). Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 6 fue radicada el 28 de noviembre de 2016; entre contrato y contrato no existió una interrupción superior a 30 días; y el periodo de vinculación laboral de 4 de julio de 2006 a 4 de mayo de 2014.
V. DEL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.- La parte demandada presentó recurso de apelación con fundamento en lo siguiente: 1.1.- Violación del principio de congruencia Para sustentar este argumento, citó apartes de una sentencia proferida por el Consejo de Estado4 en relación al tema e indicó que el a-quo no podía conceder pretensiones de restablecimiento del derecho porque respecto de las mismas la demandante no habilitó a su mandatario judicial en el poder si se tiene en cuenta que al analizar este documento se establece que la señora Victoria Consuelo Vargas Rodríguez otorgó poder especial, amplio y suficiente al abogado Ángel Joanny Hernández Quintana para que en nombre y representación demande “[al] HOSPITAL DE YOPAL, representado legalmente por el señor Alcaldía o quien haga sus veces al momento de notificación de la demanda, con el objeto que, previos los trámites legales correspondientes, se declare la nulidad del acto administrativo No. Sin número de fecha 16 de diciembre de 201”.
(Todo sic). RESALTADO Y SUBRAYADO DEL TRIBUNAL Por ende, el mandato fue conferido para demandar la nulidad del acto administrativo del 16 de diciembre de 2016 y no para pretender el restablecimiento del derecho y al incluirse este a título de pretensión, el apoderado se extralimitó en el mandato y, en concepto, del apelante sólo debe decirse respecto de la nulidad.
Agregó que el poder no cumple con los requisitos previstos en los artículos 73 y 74 del Código General del Proceso ya que no es claro y menos cuando indica “señor Alcaldía” ya que, de una parte, la entidad demandad es descentralizada y de orden departamental; y por otra, las alcaldías no son personas jurídicas. Precisó igualmente que estos aspectos debieron analizarse al momento de la admisión de la demanda por ser presupuestos procesales, pero no se hizo y tampoco en la audiencia inicial celebrada el 24 de octubre de 2019 y el a-quo no puede fallar por fuera o más allá de lo habilitado por la demandante.
(extra o ultra petita). 1.2.- Inexistencia de la subordinación como requisito para configurar la relación laboral Sobre este asunto manifestó que las recomendaciones y actividades de coordinación técnica aunadas a labores de supervisión de la ejecución de los contratos celebrados, no configuran el elemento subordinación porque la demandante durante el cumplimiento de los objetos contractuales gozó de plena autonomía e independencia para realizar el trabajo, utilizó de manera autónoma su conocimiento y criterio para identificar las acciones que como profesional debía adelantar para lograr el cumplimiento de cada objeto contractual.
No existe prueba que demuestre que el Hospital Regional de la Orinoquia ESE le haya impuesto a la demandante criterio profesional alguno o el cumplimiento de cronograma de trabajo por cuanto el mismo era concertado; tampoco le dio órdenes para el cumplimiento de sus actividades, ni existe prueba que acredite que la demandante no podía ausentarse de su lugar de trabajo o que debía pedir permiso 4 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B,” Consejero Ponente: César Palomino Cortés, 26 de octubre de 2017.
Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 7 para ello, pues no obra amonestación, llamado de atención o sanción disciplinaria en su contra; no hay prueba que acredite que la accionante debió participar en actividades por orden de la entidad y no se especifica cuáles son las actividades en las que debía hacer uso de los equipos y elementos del Hospital y aclaró que la demandada atendiendo su objeto social ponía a disposición dichos elementos, pero esto no demuestra subordinación alguna. 1.3.- De la prescripción aplicada al contrato realidad De manera subsidiaria y frente a una eventual confirmación de la existencia de contrato realidad pidió que se aplique de manera estricta lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, según los cuales la prescripción de los derechos laborales es de 3 años contados desde que la obligación se hizo exigible y por lo mismo pidió que se revoque el reconocimiento de derechos prestacionales que no se hayan demandado en tiempo, pero no precisó a cuáles hacia referencia. 1.4.- Igualdad frente a los cargos de planta También de forma subsidiaria pidió revocar la sentencia en cuanto a lo que denominó un trato desigual para privilegiar las prestaciones reconocidas a la demandante a partir de los honorarios devengados en virtud de los contratos que celebró ya que, en su concepto, lo correcto es que la liquidación se haga con base en lo devengado por un profesional del área de salud de planta.
En su apoyo citó una sentencia del Consejo de Estado5 en relación al tema. 2.- La parte demandante no hizo pronunciamiento sobre el recurso. 3.- Y el Ministerio Público no emitió concepto. VI. CONSIDERACIONES 1.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE NULIDADES, PRESUPUESTOS PROCESALES, REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD y CADUCIDAD Revisada la actuación surtida hasta el momento, en cumplimiento del control de legalidad establecido en los artículos 207 de la Ley 1437 de 2011 y 132 del C.G.P, no se observan irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad total o parcial de lo actuado.
Por el contrario, se encuentra cumplido el procedimiento previsto en los artículos 179 y siguientes del CPACA, que regulan el trámite de la primera instancia; y los artículos 247, siguientes, y concordantes del mismo estatuto, es decir, se agotó el debido proceso establecido en el artículo 29 de nuestra Constitución Política. Están cumplidos los presupuestos procesales pues este Tribunal es competente para conocer del presente medio de control por la naturaleza del asunto y el factor funcional, acorde con las previsiones de los artículos 153, 155 y 156 de la Ley 1437 de 2011; no hay reparos respecto de los demás presupuestos procesales (capacidad para ser parte, capacidad para comparecer al proceso y demanda en forma). 5 Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, adoptó en la sentencia del 01 de septiembre de 2022, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 85001-23-33-000-2019-00025-01 (2821-2021), Demandante: Silvia María Rodríguez Valderrama y Demandado: Empresa Social del Estado Hospital Regional de la Orinoquía Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 8 Se adelantó la conciliación previa ante la Procuraduría y no opera la caducidad por las siguientes razones: Ø Según las pruebas, el último contrato finalizó el 4 de mayo de 2014. Ø La solicitud de declaración de relación laboral subordinada y sus consecuenciales se presentó el 28 de noviembre de 2016. Ø La respuesta a esa petición se dio mediante oficio sin número del 16 de noviembre de 2016, el que se notificó el 18 de enero de 2017. Ø La accionante presentó recurso de reposición el 25 de enero de 2017 que fue resuelto a través de oficio PJ-26.2-2017-055 del 16 de febrero de 2017, que se notificó el 1 de marzo de 2017. Ø A pesar de que la conciliación prejudicial es voluntaria, cuando ello se presenta, interrumpe el término de caducidad; aquí se radicó el 18 de abril de 2017, la audiencia se realizó el 6 de junio de 2017, la certificación se expidió el 12 de junio del mismo año y la demanda se presentó el 7 de julio del año de ese año. 2.- LÍMITE DE LA DECISIÓN SOBRE LA APELACIÓN Por tratarse de un fallo de segunda instancia la competencia de este Tribunal es restringida y se limita a resolver los aspectos planteados por la parte apelante y sin vulnerar el principio de la no reformatio in pejus. 3.- PROBLEMA JURÍDICO.
Del examen de la sentencia de primera instancia, con relación al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se deduce que, el problema jurídico a dilucidar en el presente caso es el siguiente: ¿Debe confirmarse el fallo recurrido, a través del cual el a – quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, o por el contrario, debe revocarse la decisión recurrida y en su lugar negar las pretensiones o modificarla, por los argumentos expuestos en el recurso de apelación que ya se sintetizaron? Para resolverlos trataremos los temas que se indican a continuación 4.-MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.
El contrato de prestación de servicios, las diferencias con el contrato de trabajo y la necesidad de probar la relación laboral subordinada A raíz de la expedición de la Ley 80 de 1993, cuyo artículo 32 consagró el contrato de prestación de servicios, los jueces de la República han tenido que resolver, bien dentro de las acciones ordinarias, ora como jueces constitucionales de tutela, asuntos relacionados con esta institución jurídica, donde se han fijado posiciones y establecido diferencias entre el contrato de prestación de servicios con relación al contrato de trabajo y las relaciones de trabajo subordinado de los servidores públicos.
A continuación, exponemos una síntesis de esas posiciones que nos servirá de marco para decidir el presente asunto y otros similares mientras la jurisprudencia permanezca constante, pues una característica esencial de ella es su permanente movilidad, dependiendo no solo de los casos particulares sino también de las variaciones constitucionales y legales, así como el cambio social.
Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 9 4.1.- Posición de la Corte Constitucional Esta Corporación, en cuanto concierne al tema que nos ocupa, ha señalado las características del contrato de prestación de servicios, las diferencias con el contrato de trabajo y la necesidad de probar la relación laboral subordinada6, así Características: El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
Por último, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Diferencias: El contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. Para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. El elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se 6 Corte Constitucional.
Sentencia C-154 de 1997, a través de la cual se decidió una demanda contra el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara, Expediente D-1430. Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 10 tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Demostración de la relación laboral subordinada: La contratación de personas naturales por prestación de servicios independientes, únicamente opera cuando para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden.
Si se demuestra la existencia de una relación laboral que implica una actividad personal subordinada y dependiente, el contrato se torna en laboral en razón a la función desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la presunción consagrada en el precepto acusado y, por consiguiente, al derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante, para lo cual el trabajador puede ejercer la acción laboral ante la justicia del trabajo, si se trata de un trabajador oficial o ante la jurisdicción contencioso administrativa, con respecto al empleado público Cuando se revisa la jurisprudencia del Máximo Órgano constitucional colombiano se observa que, en esencia, esta interpretación constitucional y por lo mismo de obligatorio cumplimiento, se ha mantenido7 4.2.- Hace más de 25 años, en la Sentencia C-555 de 1994, la Corte Constitucional se refirió ya a la imposibilidad jurídica de equiparar contrato realidad con relación legal y reglamentaria.
La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional. Si el Juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP.
Sin embargo, a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal.
El mencionado principio agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo. Su 7 Sentencias: C-326/97, C-665/98, T-523/98, T-159/00, T-500/00, T-824/00, T-890/00, T-1041/00, T-1425/00, T-762/01, T-033/01, T-101/02, y otras Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 11 finalidad no puede dilatarse hasta abarcar como función suya la de aniquilar las que son formalidades sustanciales de derecho público 4.3- Posición del Consejo de Estado sobre el contrato realidad El Supremo Juez de la jurisdicción contencioso administrativa es quizá el que más ha aportado en esta materia, precisamente porque ha tenido que resolver infinidad de veces conflictos de esta naturaleza.
En sus sentencias se observa variaciones y tonalidades, como lo indica el fallo que en su parte pertinente transcribimos a continuación8 La Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con el tema inicialmente señaló que por estar desvirtuados los elementos esenciales de este tipo de relación contractual, emergía una relación laboral de derecho público, sin que existiera diferencia entre ella y la que desarrollan otros sujetos como empleados públicos que laboran para la misma Entidad.
Lo anterior, bajo el supuesto de que desarrollaban idéntica actividad, cumplían órdenes, horario y prestaban servicios de manera permanente, personal y subordinada. Se definió entonces, en atención a lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, que primaba la realidad sobre las formalidades y por no tratarse de una relación laboral formalmente establecida, no se accedía al reconocimiento de prestaciones sociales propiamente dichas, sino que, a título de "indemnización" para restablecer el derecho, se ordenaba el pago del equivalente a las prestaciones sociales que percibían los docentes oficiales que prestaban sus servicios en el mismo centro educativo, tomando como base el valor pactado en el contrato.
Igualmente se argumentaba la irrenunciabilidad de los derechos contra expresa prohibición legal (artículo 53 de la Constitución Política) y que al desnaturalizarse una relación laboral para convertirla en la contractual regulada por la Ley 80 de 1.993, tales cláusulas no regían para el derecho por falta de existencia, caso en el cual no se requería de pronunciamiento judicial.
El criterio jurisprudencial anteriormente mencionado fue modificado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de noviembre 18 de 2003, expediente No. 13-0039, actor: María Zulay Ramírez. Para mayor ilustración resulta pertinente transcribir los aportes de mayor relevancia jurídica de tal sentencia. 1.- El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley. 2.- No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. 3.- No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público que se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida 8 3 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”.
Sentencia del 12 de febrero de 2009, C.P ALFONSO VARGAS RINCÓN, Radicación número: 680012315000199801136 01 No. Interno: 0869-07, Actor: EMILCEN VARGAS PATIÑO, Demandado Municipio de Pie de Cuesta- Santander Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 12 jurídica (artículo 122 de la Constitución Política), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios.
Esta última no genera una relación laboral ni prestaciones sociales. Igualmente, la mencionada situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo que con la administración sólo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas. Cada una de estas situaciones, según la decisión de Sala Plena, "es fuente de obligaciones bien diferenciadas por el derecho positivo, por haberse regulado por ordenamientos distintos; razón por la cual surge como corolario obligado que los conflictos de interés que aparezcan deben medirse con la normatividad pertinente, que no es por un mismo rasero ".
Ahora bien, la obligación del juez de aplicar e interpretar las normas con el fin de impartir justicia, acorde con la realidad del momento, ha impuesto a la Sección Segunda, replantear el criterio anteriormente mencionado para introducirle algunas precisiones tal como se verá a continuación. El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definición de la diferencia entre el primero y el contrato y el de carácter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.
Así lo precisó la Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1.997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara. La comparación le permitió a la Corte establecer que en el contrato de prestación de servicios se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Así, en la mencionada sentencia se determinó que, debido a lo anterior, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas. Así mismo, que aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
(Art. 53 C.P.) Criterio que esta Corporación ha compartido en los siguientes términos, insistiendo en la importancia de la subordinación: (como los del 23 de junio del año en curso, exps. 0245 y 2161, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante) "De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 13 elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.
( ) Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación Así se dijo en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 18 de noviembre de 2003, Rad.
IJ-0039, M.-P. Nicolás Pájaro Peñaranda: " si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.
Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.
Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales." (Se resalta). Es decir, que para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales Esta posición se ha mantenido tal como lo demuestra una sentencia más reciente en la cual se señaló9 “Por su parte, esta Corporación en varias decisiones ha reiterado la necesidad de que, cuando se trata de una relación laboral, se acrediten fehacientemente los tres elementos que le son propios, a saber: la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador en forma continuada. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 17 de octubre de 2018, radicación 68001-23- 33-000-2014-00483-01(0265-16).
C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 14 Tal posición se complementa con la expuesta en sentencia de su Sala Plena, en la que se sostuvo que entre contratante y contratista podía existir una relación coordinada para el desarrollo eficiente de la labor encomendada, que incluía el cumplimiento de un horario, el acogimiento de las instrucciones impartidas por los superiores o el reporte de informes sobre resultados, sin que ello significara necesariamente la configuración del elemento subordinación En la actualidad se tiene que para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia continuada que sujetan a un servidor público.
Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.
Sobre esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios, cabe señalar que se restringe a aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues si contrata por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja la relación contractual.
Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el manto solapado de un contrato administrativo estatal.
Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados. 4.4- De la prescripción en el contrato realidad El Superior Funcional en sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016, dentro de la radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005- 16, con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, estableció lo siguiente: “1.º Unifícase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 15 embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;
(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;
(vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva.
En el mismo fallo se trató lo relacionado con la continuidad entre un contrato y otro, los efectos de la sentencia de nulidad y la devolución de aportes, en los siguientes términos: Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por. consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.
(…) Con sentencia de 6 de septiembre de 2013 proferida en sede de tutela, la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado estimó que la respectiva reclamación debe realizarse dentro de los tres años siguientes a la finalización del contrato so pena de declararse la prescripción de los derechos que se piden por la inactividad del solicitante10.
Este criterio jurisprudencial fue reiterado con fallo de 9 de abril de 201411, por la misma subsección A de la sección segunda, cuando al decidir una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, precisó que " en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las 10 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 6 de septiembre de 2013, M.P. Alfonso Vargas Rincón, expediente: 11001031500020130166200, demandante: Rosa Istmenia Moreno de Palacios, demandado: Tribunal Administrativo del Chocó. 11 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente: 20001233100020110014201(013113), actora: Rosalba Jiménez Pérez, demandado: departamento del Cesar.
Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 16 prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan".
(…) Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
No obstante que estos temas ya habían sido tratados en las sentencias trascritas parcialmente en precedencia, el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Segunda, volvió a emitir fallo de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011 el 9 de septiembre de 2021, dentro de la radicación 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), de la cual, por su importancia hemos tomado los siguientes apartes: 206.
La jurisprudencia de esta corporación ha sido enfática en la garantía del principio de primacía de la realidad sustancial sobre la forma a la hora de determinar el tipo de vinculación realmente existente, de conformidad con el artículo 53 constitucional. Por lo tanto, si se llegan a constatar los elementos materiales para que exista una relación de trabajo, se debe determinar y declarar el vínculo laboral, independientemente del nomen iuris que se le haya dado, pues los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su contenido real. 207.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala sostendrá la siguiente tesis: en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas (artículo 53 de la Constitución Política), la relación jurídica que unía a las partes es la de una relación laboral encubierta o subyacente, toda vez que en el plenario se probaron los elementos esenciales de esta y, además, la referida vinculación se extendió en el tiempo a través de diversos contratos sucesivos con un objeto semejante. 208.
Antes que nada, procede recordar que aunque la demandante es abogada, y dado que este tipo de profesiones liberales están sujetas a la libertad e independencia del profesional (comoquiera que su ejecución se deriva del contenido intelectual que rige el título Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 17 universitario obtenido), si la realidad fáctica demuestra que quien ejerce esta profesión lo hace con sometimiento a las directrices de otro, es decir, bajo subordinación o dependencia, nada impide afirmar que se puede configurar una auténtica relación laboral encubierta o subyacente. 209.
Sentado lo anterior, se tiene que la demandante, que estuvo vinculada por más de seis años con la entidad demandada, desarrollando un objeto similar en cada contrato (indicio del carácter permanente de sus funciones), allega al plenario un cúmulo de piezas probatorias, tanto documentales como testimoniales, con el propósito de revelar la existencia de los elementos constitutivos de una relación laboral, por lo que su valor y pertinencia habrán de examinarse en orden a determinar su derecho a las prestaciones sociales, conforme al pluricitado principio de la primacía de la realidad sobre las formas, que consagra el artículo 53 de la Constitución. 3.2.
El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad 136. El segundo problema jurídico que pretende resolver la presente sentencia de unificación es establecer el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro. 137.
Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción. 12Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose. 138.
Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los13 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte.
Tanta ha sido la heterogeneidad de las decisiones, que en algunas providencias se han computado plazos que van desde «un día»,14 «15 días hábiles»;15 y, unas menos, hasta más de un mes inclusive.16 De ahí la necesidad de 12 https://dle.rae.es/solución#3jeYZlZ 10 Si bien, otrora, en algunas providencias se venía empleando como fundamento normativo el término de 15 días que recoge el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, el hecho de que el precepto regule «el tiempo de servicios para adquirir el derecho a vacaciones» le resta entidad suficiente para su aplicación analógica para determinar el fenómeno prescriptivo. 14 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 18 de julio de 2018.
Radicado 68001 23-33-000- 2013-00689- 01(3300-14) C.P. William Hernández Gómez. 15 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 26 de julio de 2018. Radicado 68001-23-31-000- 2010-00799- 01. C.P. César Palomino Cortés 16 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015. Radicado 680012331000200900636 01.
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 18 unificar la jurisprudencia de la Sección en torno a un término de referencia de interrupción y a la definición del momento desde el cual debe iniciarse su cómputo, con el objetivo de identificar si se produjo o no la ruptura de la unidad contractual y, de concretarse esta, la consecuente prescripción de los derechos reclamados. 139.
Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.
Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.
En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso- administrativo.17 Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes. 18 141.
De igual manera, para una mayor coherencia del sistema jurídico nacional, y en virtud de los imperativos de adaptación a los cambios sociales y económicos,19 esta Sala, acudiendo a un diálogo entre tribunales (o diálogo judicial),20 resalta y acoge la 17 CPACA, «ARTICULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.» 18 Ver, entre otras sentencias: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 13 mayo de 2015.
Radicado 680012331000200900636 01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 19 Véase la sentencia de la Corte Constitucional C-621 de 2015 sobre el «deber del juez de exponer las razones por las cuales se aparta de la doctrina probable». 20 A este respecto ver: Rafael Bustos Gisbert, «XV proposiciones generales para una teoría de los diálogos judiciales», Revista española de Derecho Constitucional, n.º 95, (2012), 13 a 63 Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 19 jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la noción de «interrupciones amplias, relevantes o de gran envergadura», que en los asuntos de su competencia, ha aplicado para desvirtuar las formalidades empleadas, en algunos casos, para simular la ruptura de la unidad contractual; esto con el propósito de identificar con mayor certeza si las suspensiones en los contratos de prestación de servicios reflejan la intención real de las partes de detener la continuidad del vínculo laboral subyacente. 142.
En ese sentido, respecto de los interregnos «amplios o relevantes» que deben presentarse «entre la celebración de uno y otro contrato», para declarar la solución de continuidad, la Corte Suprema de Justicia, en su respectiva jurisdicción ordinaria laboral, ha considerado, como plazo de interrupción entre contratos, uno semejante al que aquí se formula.
Así, en los siguientes términos: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece. [Negrillas fuera del texto] 143.
El mismo criterio lo empleó en la sentencia CSJ SL4816-2015 (…) 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».
Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.
Las anteriores razones han conducido a esta Sección21 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,22 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el 21 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 20 servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».23 165.
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,24 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.
Y con base en las anteriores y otras consideraciones, unificó la jurisprudencia en los siguientes temas:
PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. 23 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 24 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 21 4.5.- Posición del Consejo de Estado sobre reintegro de retefuente y otros rubros pagados en razón de la celebración del contrato de prestación de servicios En lo que se refiere a estos temas, aunque no se encontró sentencia de unificación, la posición del Consejo de Estado es que es improcedente el reintegro de las sumas descontadas por concepto de retefuente y otros rubros pagados en razón de la celebración del contrato de prestación de servicios, tal como se observa en los extractos de fallos que se indican a continuación: a.- Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicación 05001-23-33-000-2013-01696-01 (0375- 2017), del 31 de marzo de 2022, C.P., Rafael Francisco Suárez Vargas, donde señaló: Lo propio ocurre con la solicitud de reintegro de los dineros descontados por concepto de retención en la fuente, debido a que no es dable acceder a esta pretensión por cuanto el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tal súplica, pues no era la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional la entidad encargada de recepcionar los valores retenidos ni administrar dichos dineros.25 No se puede perder de vista que la desnaturalización de la vinculación de la demandante a través de contratos de prestación de servicios no implica el reembolso de dineros que se hubiesen erogado por razón de su celebración. b.- Sentencia del Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicación 66001-23-33-000-2016-00249-01 (0746-2018), del 17 de febrero de 2022, C.P., William Hernández Gómez, donde indicó: • Retención en la fuente Sobre el reintegro de los dineros descontados por concepto de retención en la fuente, esta sección ya se ha pronunciado al respecto, en el sentido que no es dable acceder a ella, puesto que es derrotero de esta Corporación que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tal súplica, toda vez que, no era el DANE, la entidad encargada de recepcionar ni administrar dichos dineros.
Además, la desnaturalización de la vinculación del demandante a través de órdenes de prestación de servicios, no implica el reembolso de dineros que se hayan erogado para su celebración26 c.- Sentencia del Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, radicación 150012333000201500223 01 (2884 – 2018), del 6 de octubre de 2022, M.P., César Palomino Cortés De otro lado, se observa que, en la sentencia apelada, se le ordenó a la entidad demandada, la devolución de la retención en la fuente realizada a la demandante durante el periodo de vinculación que tuvo con la 25 Sentencia del 6 de octubre de 2016 con ponencia del doctor William Hernández Gómez, rad. 68001-23-31- 000-2009-00146-01 (1773-15). 26 sentencia del 6 de mayo de 2021 en el proceso con radicación 50001-23-31-000-2011-00304-01 (2079- 2018).
Eider Orlando del Río Carrillo contra la Empresa Social del Estado Hospital Departamental de Villavicencio. Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 22 entidad demandada, con ocasión de los contratos de prestación de servicios. Al respecto, esta Corporación ha sostenido que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no es el medio adecuado cuando se discuten temas laborales, en los siguientes términos “(…) se abstiene de emitir algún pronunciamiento sobre el particular, en la medida en que este es el cobro anticipado de un impuesto, que bien puede ser el de renta por los honorarios percibidos por el actor al suscribir los Contratos de Prestación de Servicios, cuyo trámite de devolución debe realizarse ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN una vez hubiese presentado la declaración de renta, empero, como en el sub - judice no existe siquiera prueba sumaria de que ello hubiere ocurrido, no están los elementos de juicio suficientes, y si en gracia de discusión existieran, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por controversias laborales no es la idónea para ventilar dicha pretensión (…).”27 Por lo anterior, la devolución de los dineros pagados por la señora Andrea Amador Plata por conceptos tributarios no es procedente, toda vez que no es el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, la entidad encargada de recepcionar ni administrar dichos valores.
De la misma forma, tampoco habrá lugar a cancelarle a la demandante lo correspondiente a las primas de póliza de cumplimiento generadas con ocasión de los contratos de prestación de servicios, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.28 ( Resaltado del Tribunal) d.- Sentencia del Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicación 68001-23-31-000-2010-00090-01(3480-14), del 27 de abril de 2016, C.P., William Hernández Gómez, donde manifestó: Por último, la Subsección estima que no hay lugar a la devolución de los valores pagados por retención en la fuente, ni rete-ICA, pues tal como lo ha sostenido esta Corporación “… este es el cobro anticipado de un impuesto, que bien puede ser el de renta por los honorarios percibidos por el actor al suscribir los Contratos de Prestación de Servicios, cuyo trámite de devolución debe realizarse ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN una vez hubiese presentado la declaración de renta, empero, como en el sub-judice no existe siquiera prueba sumaria de que ello hubiere ocurrido, no están los elementos de juicio suficientes, y si en gracia de discusión existieran, la acción de nulidad y 27 Sentencia del 13 de junio de 2013, Actor Alejandro Gómez Rodríguez, Demandado: Hospital San Fernando de Ama ESE. 28 Ver Sentencia de 17 de noviembre de 2011 proferida por esta Subsección, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Expediente N. 250002325000200800655 01 (1422-2011).
Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 23 restablecimiento del derecho por controversias laborales no es la idónea para ventilar dicha pretensión.”29 Por lo anterior, la devolución de los dineros pagados por el actor por conceptos tributarios no es procedente, toda vez que no es el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, la entidad encargada de recepcionar ni administrar dichos valores. 5.- RELACIÓN Y SÍNTESIS DE LAS PRUEBAS RELEVANTES 5.1.- Se aportaron los contratos de prestación de servicios suscritos entre la entidad demandada y la señora Victoria Consuelo Vargas Rodríguez, cuyas características esenciales, se sintetizan enseguida, aclarando que la contabilización del término de interrupción entre contrato y contrato se hizo por este Tribunal en días hábiles, tal como lo señaló el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en fallo de unificación emitida el 9 de septiembre de 2021, dentro de la radicación 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016): Número y fecha de contrato Duración Desde Hasta Honorarios pactados Intervalo sin contrato en días hábiles Objeto del contrato 62230 del 4 de julio de 2016.
Adición y prórroga del 1 de septiembre de 200631 2 meses 1 mes 4-07-2006 4-09-2006 3-09-2006 3-10-2006 $ 3.900.000 $1.950.000 0 Prestar servicios en actividades de instrumentadora quirúrgica en el área de cirugía, del HOSPITAL YOPAL E.S.E. 107732 del 4 de octubre de 2006. Adición y prórroga del 30 de noviembre de 200633 2 meses 28 días 4-10-2006 4-12-2006 03-12-2006 31-12-2006 $ 3.900.000 $1.950.000 0 Desarrollar actividades relacionadas con la prestación de servicios de salud como instrumentadora quirúrgica en el área de cirugía para el HOSPITAL YOPAL E.S.E. 020734 del 5 enero de 2007.
Adición y prórroga del 29 de junio de 200735 6 meses 1 mes 5-01-2007 4-07-2007 4-07-2007 4-08-2007 $ 12.285.000 $ 2.047.500 3 Desarrollar actividades relacionadas con la prestación de servicios de salud como instrumentadora quirúrgica en el 29 Sentencia del 13 de junio de 2013, actor Alejandro Gómez Rodríguez, demandado: Hospital San Fernando de Ama ESE.
Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. 30 (consecutivo 001-493 cuaderno principal págs. 35 a 36 expediente digital). 31 (consecutivo 001-493 cuaderno principal pág. 37 expediente digital). 32 (consecutivo 001-493 cuaderno principal págs. 39 a 40 expediente digital). 33 (consecutivo 001-493 cuaderno principal pág. 41 expediente digital) 34 (consecutivo 001-493 cuaderno principal págs. 42 a 43 expediente digital). 35 (consecutivo 001-493 cuaderno principal pág. 45 expediente digital).
Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 24 Número y fecha de contrato Duración Desde Hasta Honorarios pactados Intervalo sin contrato en días hábiles Objeto del contrato área de cirugía para el HOSPITAL YOPAL E.S.E. 088536 del 5 de agosto de 2007. Adición y prórroga del 30 de noviembre de 200737 3 meses y 25 días 1 mes 5-08-2007 30-11-2007 29-11-2007 31-12-2007 $ 7.848.750 $ 2.047.500 0 Prestar servicios de salud desarrollando actividades de instrumentadora quirúrgica en el área de cirugía para el HOSPITAL YOPAL E.S.E. 019938 del 2 de enero de 2008.
Adición y prórroga del 1 de julio de 200839 6 meses 3 meses 2-01-2008 1-07-2008 1-07-2008 30-09-2008 $ 12.285.000 $ 6.142.500 0 Prestar servicios de salud como instrumentadora quirúrgica en el área de cirugía del HOSPITAL YOPAL E.S.E. 130240 del 1 de octubre de 2008 1 mes 01-10-2008 30-10-2008 $ 2.047.500 0 Prestar servicios de salud como instrumentadora quirúrgica en el área de cirugía del HOSPITAL YOPAL E.S.E. 161541 del 31 de octubre de 2008 1 me 31-10-2008 30-11-2008 $ 2.047.500 0 Prestar servicios de salud como instrumentadora quirúrgica en el área de cirugía del HOSPITAL YOPAL E.S.E. 187642 del 1 diciembre de 2008 1 mes 1-12-2008 30-12-2008 $ 2.047.500 0 Prestar servicios de salud como instrumentadora quirúrgica en el área de cirugía del HOSPITAL YOPAL E.S.E. 023943 del 2 de enero de 2009 3 meses 2-01-2009 1-04-2009 $ 7.110.000 1 Prestar servicios de salud como instrumentadora quirúrgica en el área de cirugía del HOSPITAL YOPAL E.S.E. 36 (consecutivo 001-493 cuaderno principal págs. 46 a 47 expediente digital) 37 (consecutivo 001-493 cuaderno principal pág. 48 expediente digital). 38 (consecutivo 001-493 cuaderno principal págs. 49 a 50 expediente digital). 39 (consecutivo 001-493 cuaderno principal pág. 51 expediente digital). 40 (consecutivo 001-493 cuaderno principal págs. 52 a 53 expediente digital) 41 (consecutivo 001-493 cuaderno principal págs. 54 a 55 expediente digital) 42 (consecutivo 001-493 cuaderno principal págs. 56 a 57 expediente digital) 43 (consecutivo 001-493 cuaderno principal págs. 58 a 59 expediente digital) Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 25 Número y fecha de contrato Duración Desde Hasta Honorarios pactados Intervalo sin contrato en días hábiles Objeto del contrato 076044 del 1 de abril de 2009 3 meses 1-04-2009 30-06-2009 $ 7.110.000 0 Prestar servicios de salud como instrumentadora quirúrgica en el área de cirugía del HOSPITAL YOPAL E.S.E. 122545 del 1 de julio de 2009 3 meses 1-07-2009 30-09-2009 $ 7.110.000 0 Prestar servicios de salud como instrumentadora quirúrgica en el área de cirugía del HOSPITAL YOPAL E.S.E. 170146 del 1 de octubre de 2009 3 meses 1-10-2009 31-12-2009 $ 7.110.000 0 Prestar servicios de salud como instrumentadora quirúrgica en el área de cirugía del HOSPITAL YOPAL E.S.E. 027747 del 2 de enero de 2010 3 meses 2-01-2010 1-04-2010 $ 7.110.000 0 Prestar servicios de salud como instrumentadora quirúrgica en el área de cirugía del HOSPITAL YOPAL E.S.E. 076048 del 31 de marzo de 2010.
Adición y prórroga del 1 de julio de 201049 3 meses 1 mes 1-04-2010 1-07-2010 31-06-2010 31-07-2010 $ 7.323.000 $ 2.441.100 0 Prestar servicios de salud como instrumentadora quirúrgica en el área de cirugía del HOSPITAL YOPAL E.S.E. 128950 del 2 de agosto de 2010 2 meses 2-08-2010 1-10-2010 $ 4.882.200 0 Prestar servicios de salud como instrumentadora quirúrgica en el área de cirugía del HOSPITAL YOPAL E.S.E. 170951 del 1 de octubre de 2010.
Adición y prórroga del 2 meses 1 mes 1-10-2010 1-12-2010 30-11-2010 31-12-2010 $ 4.882.200 $ 2.441.100 0 Prestar servicios de salud como instrumentadora quirúrgica en el área de cirugía del 44 (consecutivo 001-493 cuaderno principal págs. 60 a 61 expediente digital) 45 (consecutivo 001-493 cuaderno principal págs. 62 a 63 expediente digital) 46 (consecutivo 001-493 cuaderno principal págs. 64 a 65 expediente digital) 47 (consecutivo 001-493 cuaderno principal págs. 66 a 67 expediente digital) 48 (consecutivo 001-493 cuaderno principal págs. 68 a 69 expediente digital) 49 (consecutivo 001-493 cuaderno principal pág. 70 expediente digital) 50 (consecutivo 001-493 cuaderno principal págs. 71 a 72 expediente digital) 51 (consecutivo 001-493 cuaderno principal págs. 73 a 74 expediente digital) Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 26 Número y fecha de contrato Duración Desde Hasta Honorarios pactados Intervalo sin contrato en días hábiles Objeto del contrato 30 de noviembre de 201052 HOSPITAL YOPAL E.S.E. 029253 del 3 de enero de 2011 3 meses 3-01-2011 1-4-2011 $ 7.572.292 0 Prestar servicios de salud como instrumentadora quirúrgica en el área de cirugía del HOSPITAL YOPAL E.S.E. 075954 del 1 de abril de 2011 2 meses 1-04-2011 31-05-2011 $ 5.048.194 0 Prestar servicios de salud como instrumentadora quirúrgica en el área de cirugía del HOSPITAL YOPAL E.S.E. 113655 del 1 de junio de 2011 4 meses 1-06-2011 30-09-2011 $ 10.096.388 0 Prestar servicios de salud como instrumentadora quirúrgica en el área de cirugía del HOSPITAL YOPAL E.S.E. 165456 del 30 de septiembre de 2011 1 meses 1-10-2011 31-10-2011 $ 2.524.097 0 Prestar servicios de salud como instrumentadora quirúrgica en el área de cirugía del HOSPITAL YOPAL E.S.E. 194257 del 1 de noviembre de 2011 2 meses 1-11-2011 31-12-2011 $ 5.048.194 0 Prestar servicios de salud como instrumentadora quirúrgica en el área de cirugía del HOSPITAL YOPAL E.S.E. 028758 del 2 de enero de 2012 2 meses 2-01-2012 1-03-2012 $ 5.199.640 0 Prestar servicios de salud como instrumentadora quirúrgica en el área de cirugía del HOSPITAL YOPAL E.S.E. 075659 del 1 de marzo de 2012 2 meses 1-03-2012 30-04-2012 $ 5.199.640 0 Prestar servicios de salud como instrumentadora quirúrgica en el área de cirugía del 52 (consecutivo 001-493 cuaderno principal pág. 75 expediente digital) 53 (consecutivo 001-493 cuaderno principal págs. 76 a 77 expediente digital) 54 (consecutivo 001-493 cuaderno principal págs. 78 a 79 expediente digital) 55 (consecutivo 001-493 cuaderno principal págs. 80 a 81 expediente digital) 56 (consecutivo 001-493 cuaderno principal págs. 82 a 83 expediente digital) 57 (consecutivo 001-493 cuaderno principal págs. 84 a 85 expediente digital) 58 (consecutivo 001-493 cuaderno principal págs. 86 a 87 expediente digital) 59 (consecutivo 001-493 cuaderno principal págs. 88 a 89 expediente digital) Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 27 Número y fecha de contrato Duración Desde Hasta Honorarios pactados Intervalo sin contrato en días hábiles Objeto del contrato HOSPITAL YOPAL E.S.E. 115960 del 30 de abril de 2012 2 meses 1-05-2012 30-06-2012 $ 5.199.640 0 Prestar servicios de salud como instrumentadora quirúrgica en el área de cirugía del HOSPITAL YOPAL E.S.E. 115461 del 29 de junio de 2012 2 meses 1-07-2012 31-08-2012 $ 5.199.640 0 Prestar servicios de salud como instrumentadora quirúrgica en el área de cirugía del HOSPITAL YOPAL E.S.E. 196662 del 1 septiembre de 2012 4 meses 1-09-2012 31-12-2012 $ 10.339.280 0 Prestar servicios de salud como instrumentadora quirúrgica en el área de cirugía del HOSPITAL YOPAL E.S.E. 024563 del 1 enero de 2013 4 meses 1-01-2013 30-04-2013 $ 10.339.280 0 Prestar servicios de salud como instrumentadora quirúrgica en el área de cirugía del HOSPITAL YOPAL E.S.E. 078064 del 1 mayo de 2013 1 meses 1-05-2013 31-05-2013 $ 2.599.820 0 Prestar servicios de salud como instrumentadora quirúrgica en el área de cirugía del HOSPITAL YOPAL E.S.E. 090165 del 31 mayo de 2013 1 meses 31-05-2013 28-06-2013 $ 2.599.820 0 Prestar servicios de salud como instrumentadora quirúrgica en el área de cirugía del HOSPITAL YOPAL E.S.E. 094066 del 28 junio de 2013. 3 meses 1 meses 1-07-2013 27-09-2013 27-09-2013 4-05-201468 $ 7.799.460 $ 2.599.820 0 Prestar servicios de salud como instrumentadora quirúrgica en el área de cirugía del 60 (consecutivo 001-493 cuaderno principal págs. 90 a 91 expediente digital) 61 (consecutivo 001-493 cuaderno principal págs. 92 a 93 expediente digital) 62 (consecutivo 001-493 cuaderno principal págs. 94 a 95 expediente digital) 63 (consecutivo 001-493 cuaderno principal págs. 96 a 99 expediente digital) 64 (consecutivo 001-493 cuaderno principal págs. 100 a 103 expediente digital) 65 (consecutivo 001-493 cuaderno principal págs. 104 a 107 expediente digital) 66 (consecutivo 001-493 cuaderno principal págs. 108 a 112 expediente digital) 68 (consecutivo 001-493 cuaderno principal acta de liquidación donde indicó la fecha de terminación del contrato, pág. 427 expediente digital) Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 28 Número y fecha de contrato Duración Desde Hasta Honorarios pactados Intervalo sin contrato en días hábiles Objeto del contrato Adición y prórroga del 26 de septiembre de 201367 HOSPITAL YOPAL E.S.E. 5.2.- Oficio del 16 de diciembre de 2016 suscrito por el gerente del Hospital de Yopal E.S.E., dirigido al apoderado de la demandante; donde señaló en el pie de página lo siguiente (consecutivo 001-493 cuaderno principal pág. 125 expediente digital: “Mediante acta de suspensión del 03 de octubre de 2013, las partes decidieron dar por suspender el contrato N 0940 del 28 de junio del 2013, a partir de 03 de octubre de 2013.
Al respecto se debe anotar que mediante acta suscrita el 09 de enero de 2014 las partes decidieron prorrogar el acta de suspensión de fecha 03 de octubre de 2013, desde el 08 de enero de 2014 y mediante acta de reinicio de fecha de 01 de abril de 2014, las partes acordaron reiniciar el contrato No. 0940 del 28 de junio del 2014 a partir del 07 de abril de 2014. 5.3.- El contrato de prestación de servicios No. 0940 del 28 de junio de 2013 fue liquidado el 24 de junio de 2014, como consta en el acta de pago y liquidación, donde estableció el periodo de suspensión de la demandante y fecha terminación así (consecutivo 001-493 cuaderno principal pág. 427 expediente digital): 5.4.- Actividades de la demandante según los contratos 5.4.1.- Contratos Nos. 0622 del 4 de julio de 2006 y 1077 del 4 de octubre de 2006 1.- Atender con amabilidad y profesionalismo los pacientes que solicitan servicio en las unidades asistenciales y administrativas. 2.- Suministrar la información, clara, precisa y contundente a los pacientes, cuando a ello haya lugar. 3.-Desarrollar las actividades objeto de la presente orden de prestación de servicios, con autonomía técnica y científica, sin ningún tipo de subordinación. 67 (consecutivo 001-493 cuaderno principal pág. 113 expediente digital) Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 29 4.- Concertar con las demás contratistas, en razón a la misma independencia de que gozan, la metodología, y demás circunstancias, a fin de cumplir con el objeto del contrato si causar traumatismo a la institución. 5.- Velar por el uso adecuado de equipos materiales y elementos necesarios en la prestación de servicios. 6.- Brindar servicios de instrumentación en cirugía de urgencias, programada y ambulatoria. 7.- Verificar cantidad y condiciones de materiales de osteosíntesis para pacientes de cirugía programada al ingreso a las salas y al término de las cirugías, consignando en documento soporte lo utilizado para su facturación. 8.-Brindar soporte a la central de esterilización para el cumplimiento de los procesos y procedimientos de esta área. 9.- Prestar colaboración activa para el ejercicio de los diferentes comités asistenciales (Epidemiología, transfusional, historias clínicas) 10.- Prestar el apoyo a las actividades de tipo académicas y científicas que el Hospital tiene comprometidas con las Universidades mediante los convenios Docentes Servicios, regulados por el decreto 190/96 y demás normas que lo adicionen, modifiquen, complemente o sustituyan. 11.- Acatar, respetar guías de manejo del área de cirugía. 5.4.2.- Contratos Nos. 0207 del 5 de enero de 2007, 0885 del 5 de agosto de 2007, 0199 del 2 de enero de 2008, 1302 del 1 de octubre de 2008, 1615 del 31 de octubre de 2008, 1876 del 1 de diciembre de 2008, 0239 del 2 de enero de 2009, 0760 del 1 de abril de 2009, 1225 del 1 julio de 2009, 1701 del 1 de octubre de 2009, 0277 del 2 de enero de 2010, 0760 del 31 de marzo de 2010, 1289 del 2 de agosto de 2010, 1709 del 1 de octubre de 2010, 0292 del 3 de enero de 2011, 0759 del 1 de abril de 2011, 1136 del 1 de junio de 2011, 1654 del 30 de septiembre de 2011, 1942 del 1 de noviembre de 2011, 0287 del 2 enero de 2012, 0756 del 1 de marzo de 2012, 1159 del 30 de abril de 2012, 1554 del 29 de junio de 2012 y 1966 del 1 septiembre de 2012: 1.- Atender con amabilidad y profesionalismo los pacientes que solicitan servicio en las unidades asistenciales y administrativas. 2.- Suministrar la información, clara, precisa y contundente a los pacientes, cuando a ello haya lugar. 3.- Atender con amabilidad, calidez y oportunidad al diente interno y externo de la empresa. 4.- Desarrollar las actividades objeto de la presente orden de prestación de servicios, con autonomía técnica y científica, sin ningún tipo de subordinación. 5.- Concertar con las demás contratistas, en razón a la misma independencia de que gozan, la metodología, y demás circunstancias, a fin de cumplir con el objeto del contrato si causar traumatismo a la institución. 6.- Velar por el uso adecuado de equipos materiales y elementos necesarios en la prestación de servicios.
Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 30 7.- Brindar servicios de instrumentación en cirugía de urgencias, programada y ambulatoria. 8.- Verificar cantidad y condiciones de materiales de osteosíntesis para pacientes de cirugía programada al ingreso a las salas y al término de las cirugías, consignando en documento soporte lo utilizado para su facturación. 9.-Brindar soporte a la central de esterilización para el cumplimiento de los procesos y procedimientos de esta área. 10.- Prestar colaboración activa para el ejercicio de los diferentes comités asistenciales (Epidemiología, transfusional, historias clínicas) 11.- Prestar el apoyo a las actividades de tipo académicas y científicas que el Hospital tiene comprometidas con las Universidades mediante los convenios docentes servicios, regulados por el decreto 190/96 y demás normas que lo adicionen, modifiquen, complemente o sustituyan. 12.- Acatar, respetar guías de manejo del software. 5.4.3.- Se agregó otras actividades generales en los siguientes contratos 0239 del 2 de enero de 2009, 0760 del 1 de abril de 2009, 1225 del 1 julio de 2009, 1701 del 1 de octubre de 2009, 0277 del 2 de enero de 2010, 0760 del 31 de marzo de 2010, 1289 del 2 de agosto de 2010, 1709 del 1 de octubre de 2010, 0292 del 3 de enero de 2011, 0759 del 1 de abril de 2011, 1136 del 1 de junio de 2011, 1654 del 30 de septiembre de 2011, 1942 del 1 de noviembre de 2011, 0287 del 2 enero de 2012, 0756 del 1 de marzo de 2012, 1159 del 30 de abril de 2012, 1554 del 29 de junio de 2012 y 1966 del 1 septiembre de 2012: 1.- Generar empatía entre el usuario y quien lo atiende, demostrando compromiso, cortesía, respeto, consideración, voluntad para resolver problemas y capacidad para escuchar. 2.- Desarrollar las actividades objeto de la orden de prestación de servicios con autonomía técnica y científica sin ningún tipo de subordinación con compromiso responsabilidad y autocontrol. 3.- Velar por el uso adecuado de equipos materiales y elementos que están a disposición del trabajador. 4.- Del aseguramiento de la calidad del objeto contratado: Aplicar en desarrollo de su objeto contratado, lo establecido en los manuales de procesos y procedimientos de la entidad 5.- Las demás necesarias que complementen el objeto del contratado. 6.- A la terminación del contrato, presentar informe final de actividades a efectos de acta de liquidación. 5.4.4.- Contratos Nos. 0245 del 1 de enero de 2013 y 0780 del 1 de mayo de 2013: 1.- Coordinar la central de esterilización del Hospital de Yopal. 2.- Parte activa del equipo de trabajo de seguridad del paciente.
Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 31 3.Atender con amabilidad y profesionalismo los pacientes que solicitan servicio en las unidades asistenciales y administrativas. 4.- Suministrar la información, clara, precisa y contundente a los pacientes, cuando a ello haya lugar, e) Atender con amabilidad, calidez y oportunidad al cliente interno y externo de la empresa. 5.- Planificar la programación de turnos en forma conjunta con líder de la unidad funcional de cirugía según la necesidad del servicio. 6.- Supervisar y ejecutar las normas técnicas, administrativas y profesionales en el cumplimiento del ejercicio. 7.- Vigilar la cobertura de los quirófanos. 8.- Liderar el cumplimiento de los procesos y procedimientos para garantizar la calidad en la prestación de los servicios de salud. 9.- Incentivar la educación continua, capacitaciones y charlas encaminadas a la actualización de técnicas quirúrgicas, productos de última tecnología y actualización de conocimientos y destrezas. 10.- Coordinar con las diferentes casas comerciales la instrucción de los productos ofrecidos y utilizados en la institución. 11.- Participar de los comités asistenciales existentes en la institución. 12.- Registrar y reportar las actividades quirúrgicas diarias y las novedades. 13.- Mantener la comunicación y una interrelación adecuada con los profesionales. 14.- Concertar con las demás contratistas, en razón a la misma independencia de que gozan, la metodología y demás circunstancias, a fin de cumplir con el objeto del contrato sin causar traumatismo a la institución. 15.- Brindar servicios de instrumentación en cirugía de urgencias, programada y ambulatoria. 16.- Verificar cantidad y condiciones de materiales de osteosíntesis para pacientes de cirugía programada al ingreso a las salas y al término de las cirugías, consignando en documento soporte lo utilizado para su facturación. 17.- Brindar soporte a la central de esterilización para el cumplimiento de los procesos y procedimientos de esta área. 18.- Prestar colaboración activa para el ejercicio de los diferentes Comités asistenciales (Epidemiología, transfusional, historias clínicas) 19.- Prestar el apoyo a las actividades de tipo académicas y científicas que el Hospital tiene comprometidas con las Universidades mediante los convenios Docentes Servicios, regulados por el decreto 190/96 y demás normas que lo adicionen, modifiquen, complemente o sustituyan. 20.- Acatar, respetar guías de manejo, software. 21.- Participar y asistir en las actividades de capacitación. Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 32 22.- Realizar un manejo correcto de los desechos hospitalarios, realizando actividades como la separación y colocación adecuada en cada envase, de acuerdo con sus características y peligrosidad, tales como desechos comunes, desechos bioinfecciosos, objetos cortopunzantes, desechos químicos y desechos radioactivos, con el fin de garantizar la seguridad de los pacientes y de la comunidad. 23.- Generar empatía entre el usuario y quien lo atiende, demostrando compromiso, cortesía, respeto, consideración, voluntad para resolver problemas y capacidad para escuchar. 24.- Desarrollar las actividades objeto del presente contrato, con autonomía técnica y científica sin ningún tipo de subordinación con compromiso responsabilidad y autocontrol. 25.- Velar por el uso adecuado de equipos materiales y elementos que están a su disposición. 5.4.5.- Contratos 901 del 31 de mayo de 2013 y 0940 del 28 de junio de 2013: 1.- Formar parte activa del equipo de trabajo de seguridad del paciente. 2.- Atender con amabilidad y profesionalismo los pacientes que solicitan servicio en las unidades asistenciales y administrativas. 3.-Suministrar la información, clara, precisa y contundente a los pacientes, cuando a ello haya lugar. 4.- Atender con amabilidad, calidez y oportunidad al cliente interno y externo de la empresa. 5.- Incentivar la educación continua, capacitaciones y charlas encaminadas a la actualización de técnicas quirúrgicas, productos de última tecnología y actualización de conocimientos y destrezas. 6.- Dar apoyo a Cirugía Programada en sus diferentes procesos. 7.-Participar de los comités asistenciales existentes en la institución. 8.- Dar apoyo a planeación en las revisiones de protocolos, procesos y manuales.
Mantener la comunicación y una interrelación adecuada con los profesionales. 10.-Concertar con las demás contratistas, en razón a la misma independencia de que gozan, la metodología y demás circunstancias, a fin de cumplir con el objeto del contrato sin causar traumatismo a la institución. 11.- Realizar charlas de capacitación y socialización para el fortalecimiento al sistema obligatorio de garantía de calidad de la atención en salud institucional. 12.- Prestar colaboración activa para el ejercicio de los diferentes Comités asistenciales (Epidemiología, transfusional, historias clínicas). 13.-Prestar el apoyo a las actividades de tipo académicas y científicas que el Hospital tiene comprometidas con las Universidades mediante los convenios Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 33 Docentes Servicios, regulados por el decreto 190/96 y demás normas que lo adicionen, modifiquen, complemente o sustituyan. 14.-Acatar, respetar guías de manejo, software. 5.5.- Oficio del 16 de diciembre de 2016 suscrito por el gerente del Hospital de Yopal E.S.E., por medio del cual negó en sede administrativa la reclamación hecha el 28 de noviembre de ese año, para que se declare la existencia de una relación laboral subordinada con la demandante desde el 28 de noviembre de 2016 hasta el 30 de junio de 2014.
(consecutivo 001-493 cuaderno principal págs. 124 a 128 expediente digital). El oficio se notificó el 18 de enero de 2017, (consecutivo 001-493 cuaderno principal pág. 124 expediente digital) 5.6.- El 25 de enero de 2017 la accionante a través de apoderado judicial presentó recurso de reposición contra el oficio sin número del 16 de diciembre de 2016.
(consecutivo 001-493 cuaderno principal págs. 129 a 131 expediente digital) 5.7.- El 16 de febrero de 2017 el asesor de la Oficina Jurídica del Hospital de Yopal E.S.E., emitió oficio PJ-26.2-2017-055, donde señaló que no es procedente acceder a la revocatoria del documento impugnado y por lo mismo mantuvo la decisión del ofició que negó la petición de la demandante.
Fue notificada el 1 de marzo de 2017. (consecutivo 001-493 cuaderno principal págs. 132 a 133 expediente digital) 5.8.- Informe rendido por el representante legal de la parte demandada bajo la gravedad de juramento donde señaló lo siguiente (consecutivo 003 pruebas- 01 pruebas C. principal págs. 22 a 25 expediente digital): Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 34 Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 35 5.9.- Dentro del proceso de nulidad y restablecimiento de derecho que nos ocupa, se recibieron declaraciones a, las que fueron resumidas por el a-quo así: i.- Luz Mery Camacho: Manifestó ser compañera de trabajo de la demandante, toda vez que trabajó como auxiliar de enfermería circulante desde 1981 hasta el año 2013 en el Hospital Regional.
La demandante laboraba en salas de cirugías, que rotaba por varios quirófanos, que era la mano derecha del cirujano. La demandante cumplía un horario, tenía una planilla de turnos que debía cumplir, y las funciones las debía prestar en el Hospital, que los turnos eran designados por el jefe, que los turnos podían alargarse cuando no había personal disponible.
El jefe inmediato era el jefe de salas de cirugía y la médica jefa de salas de cirugía, así mismo que para poderse ausentar debían informar por escrito o a través de llamada telefónica. Señaló que le daban ordenes los cirujanos en cada una de las intervenciones, que ella era compañera en las salas de cirugía. Que las instrumentadoras quirúrgicas al finalizar los procedimientos debían presentar informes sobre los materiales utilizados en las cirugías. ii.- Sneider Manotas Solano (tachado parcializado, por tener un proceso como el que se está tramitando) Manifestó que conoció a la demandante en el año 2007, cuando ingreso a laborar en el Hospital, la conoció en quirófanos porque lo asistió en varios procedimientos quirúrgicos realizados durante ese año en urgencias y cirugías programadas, posteriormente cuando se realizó el cambio de sede del Hospital, en el segundo y tercero, refiere que le instrumento los procedimientos, adicionalmente cuando ella estuvo en periodo de gestión le Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 36 solicitaron bajar a la oficina de la Dra. Gisella para que ella programara las cirugías, que los especialistas mandaban al tercer piso.
Que las actividades no las podía realizar desde la casa, porque ningún procedimiento se podía realizar de manera domiciliaria, adicionalmente ella estaba laborando directamente con el Hospital, y este suministraba las salas de quirófano y los elementos que se usaran dentro de las salas estuvieran esterilizados. Además, que el Hospital era quien realizaba la programación de las cirugías dependiendo la necesidad del servicio.
El Hospital, siempre ha tenido unos líderes que son los encargados de dar las órdenes de ubicar todo su personal y distribuirle todas sus actividades, a la demandante la programaba su coordinadora, ella era la Doctora Gisella Pertuz, quien realizaba las planillas de turnos que cumplían las instrumentadoras. Que a las personas que ingresaron en el 2007, para realizar un cambio de turno o tener un permiso este se debía hacer con el Jefe inmediato.
Que las ordenes se las daban los cirujanos que realizaban los procedimientos. Que la demandante no podía modificar la planilla de turnos, toda vez que estas se realizaban con antelación, además que en la contratación estaba estipulado que las actividades debían realizarse dentro de la institución. Que el horario que cumplió la demandante era igual al de las instrumentadoras de planta, que en cada sala de cirugía siempre contaban con una instrumentadora quirúrgica, que los turnos se podían ampliar debido a la complejidad del procedimiento.
Todos los empleados sin importar ser de planta o por contratos de prestación de servicios contaban con carnet que los identificaba como empleados del Hospital, estos carnets eran suministrados por la oficina de recursos humanos, que el carnet era necesario y de carácter obligatorio. Que al finalizar los procedimientos se debía presentar un informe del procedimiento quirúrgico indicando nombre, procedimiento, reconteo de material e instrumental utilizado esto fue en el antiguo Hospital cuando se realizó el cambio al nuevo Hospital ya se hacía de manera electrónica con un usuario, pero esto se tenía que hacer en el sistema y los computadores brindados por el Hospital.
Que las funciones prestadas por la trabajadora eran de manera permanente debido a los servicios ofrecidos por el Hospital, como ortopedia, ginecología, urgencias entre otros. Manifestó que la demandante, participaba en capacitaciones que se realizaban los días miércoles en las oficinas de la subgerencia científica. Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 37 Señaló que los elementos de trabajo los suministraba el hospital, y que los mismos no podían llevarlos para su casa. iii.- Edwin Rico Bonilla Manifestó que conoció a la demandante porque trabajo en el Hospital durante los años 2008 a 2011, en la parte de tecnología, prestaba sus servicios como tecnólogo en sistemas, mantenimiento de computadores en todas las áreas del Hospital.
La trabajadora prestaba sus servicios en horarios de 6 horas, por turnos, conocía sobre los turnos porque se movilizaba por todas las áreas del Hospital, y es por parte de Jefatura que se le programaban los horarios, en ese periodo existía la jefatura de cirugías de allí se daban las ordenes los horarios, que los horarios que cumplía la demandante era igual que las trabajadoras de planta.
Que los turnos de las instrumentadoras podían ampliarse, adicionalmente que todos los trabajadores portan un carnet que los identificaban como empleados del Hospital, que todos los empleados portaban carnet sin distinción alguna, que las personas que trabajaban en las salas de cirugía debían portar uniformes especiales. Que las labores realizadas por la demandante eran diarias de acuerdo con las planillas que fijaban sus turnos, que en la fecha existían más instrumentadoras quirúrgicas que prestaban el servicio por contratos de prestación de servicios.
Señaló que las ordenes eran impartidas por el cirujano, así mismo recibía órdenes del jefe de cirugía. Que los elementos de trabajo eran suministrados por el Hospital de acuerdo con la cirugía a realizar, elementos que no podía llevar a la casa. IV.- Gisella Maria Pertuz Sierra (testigo demandado) (tachado parcializado por tener vínculo laboral con el HORO).
Manifiesta que conoció a la demandante porque fue la jefa de la trabajadora, cuando ella trabajó como instrumentadora quirúrgica del Hospital. Que las actividades que desarrollaba como instrumentadora quirúrgica eran en el Hospital y que los turnos los podían cuadrar de acuerdo a su disponibilidad, ello era mañana, tarde o noche. Cuando las trabajadoras no podían cumplir el turno ellas cuadraban entre ellas, o las demás compañeras colaboraban cubriendo el turno. Las órdenes se las daba el médico al cual asistía en el ámbito quirúrgico.
Así mismo la demandante podía dar órdenes según su especialidad. Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 38 Que ella realizó las labores de supervisión de los contratos de las instrumentadas quirúrgicas, teniendo que revisar que el trabajo lo realizara de manera adecuada, que el uso de carnet era ocasional, sin embargo, se requería para la entrega del uniforme requerido.
El conteo de los elementos utilizados es una función propia de la profesión, el cual garantiza que a los pacientes no se les pueda quedar ningún elemento de la cirugía dentro del cuerpo, y el Ministerio de Salud establece este conteo como una de las partes más importantes dentro de la labor como instrumentadora quirúrgica, dicho conteo se encuentra consignado en la historia clínica del paciente Los elementos eran entregados por el Hospital, y que no era permitido que los trabajadores llevaran los mismos a su casa.
Que los turnos podían prolongarse debido a la gravedad de los pacientes. Carlos Orlando Amaya Jinete (testigo demandado) (tachado parcializado por tener vínculo laboral con el HORO). Manifestó que trabaja para el Hospital desde el año 1998, y a la fecha continúa trabajando para el mismo. Señaló que conoció a la demandante, porque trabajaron en el Hospital, ella como instrumentadora quirúrgica y el cómo líder de la misma área.
Indicó que la demandante prestaba sus funciones en el área quirúrgica, a través de turnos que eran fijados de acuerdo a la disponibilidad de las instrumentadoras, y que los turnos para los funcionarios de planta eran distintos porque no se podía imponer horas extras al personal de planta. Que la planta de personal para esa fecha estaba conformada por una o dos instrumentadoras quirúrgicos.
Los trabajadores por OPS, tenían más movilidad para modificar su turno, situación que no se presentaba con los de planta que no podían modificarlo, que la trabajadora podía modificar los turnos con sus compañeras, y que este proceso no requería autorizaciones para tal fin, que no podían modificar las horas de los turnos no por situaciones de tiempo sino por las situaciones de los pacientes.
Los turnos en ocasiones se podían prolongar, sin embargo, eran relevadas por las personas que tenían programados los turnos. Que no le constaba quien impartía órdenes a la trabajadora, que el pago de los honorarios de la trabajadora se realizaba por una orden al finalizar las actividades mensuales, pero que no tenía claridad del proceso administrativo.
Manifestó que no recuerda que la trabajadora fuera objeto de sanción alguna. Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 39 Que hizo parte de la junta directiva dentro de algunos de los años en que la demandante prestó el servicio, que no recuerda cuanto tiempo fue director del área quirúrgica. 5.10.- También se aportaron documentos relacionados con los contratos, tales como turno de instrumentación quirúrgica, registro fotográfico, actas de pagos parciales, acta de liquidación, revisión de pólizas, entre otros. 6.- VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS El acervo probatorio antes relacionado fue regular y oportunamente allegado al proceso, todas las pruebas son pertinentes, pues existe relación directa entre el objeto de la presente acción y los medios de prueba aportados; todas son conducentes, si se tiene en cuenta que estamos en presencia de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde no hay reserva probatoria especial para demostrar los hechos, por una parte y por otra, porque las mismas fueron aportadas en forma lícita; y finalmente, todas ellas son eficaces, si se tiene en cuenta que son útiles para llevar al convencimiento del juez los hechos que se pretenden demostrar.
La mayoría de pruebas relacionadas provienen de autoridad pública en ejercicio de sus funciones o con su intervención (los contratos), es decir, tienen la naturaleza de documento público; además, no fueron tachadas de falsa ni demostrada su falsedad. En consecuencia, constituyen plena prueba respecto de su contenido. En lo que se refiere a las declaraciones Sneider Manotas Solano, Gisella Pertuz Sierra y Carlos Orlando Amaya, debe indicarse que aunque fueron tachadas en primera instancia, el a-quo resolvió esta situación indicando que serían analizados con mayor rigurosidad porque el señor Manotas tiene una demanda contra el Hospital Regional de la Orinoquia E.S.E. y los dos restantes tienen una relación laboral con la entidad demandada.
Debe agregarse que respecto de este asunto no se planteó inconformidad en el recurso de apelación. Respecto de las demás declaraciones debe indicarse que fueron claras y se refieren a lo que a los testigos les consta respecto de las labores ejercidas por la demandante en el HORO por haber sido compañeras de trabajo; así mismo sus relatos fueron espontáneos y coherentes internamente y con relación a la prueba documental allegada. 7.- ESTUDIO DEL CASO 7.1.- El a-quo accedió parcialmente a las pretensiones en la forma y por las razones que se indicaron en el numeral “IV.- LA SENTENCIA RECURRIDA”. 7.2.- La parte actora no apeló y el Ministerio Público no emitió concepto. 7.3.- La entidad accionada en su recurso 4 inconformidades, a saber: violación al principio de congruencia; inexistencia de la subordinación; prescripción; e igualdad frente a los cargos de planta, cuya fundamentación se resumió en precedencia y a continuación se analizarán, teniendo en cuenta para el efecto, lo probado en el proceso, la normatividad y jurisprudencia aplicables al caso y que se encuentra en el cuerpo de este fallo, así: 7.3.1.- En relación con la supuesta vulneración del principio de congruencia debe indicarse lo siguiente: Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 40 a.- Se fundamenta básicamente en que en el poder no se otorgó la facultad de incoar pretensiones de restablecimiento del derecho sino únicamente de nulidad de los actos que negaron la existencia de una relación laboral subordinada.
Adicionalmente que no es claro porque contiene la expresión “por el señor Alcaldía” sin tener en cuenta que el HORO es una entidad descentralizada del orden departamental, de una parte, y de otra, que las alcaldías no son personas jurídicas y por lo mismo no pueden actuar dentro de un proceso. b.- El poder tiene el siguiente contenido: c.- Como se observa, en el poder se especificó que este se otorgaba para iniciar, tramitar y llevar hasta su terminación la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Hospital de Yopal, por lo tanto, no es cierto que el apoderado no estuviera facultado para incluir en el libelo pretensiones de restablecimiento del derecho, como lo indica el apelante y aunque en el memorial sólo se especificó lo relacionado con la nulidad, ello de ninguna manera significa que se haya vulnerado el principio de congruencia si se tiene en Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 41 cuenta que este pregona que la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y ello ocurrió en el presente caso.
Debe precisarse que, aunque efectivamente en el poder se incurrió en error al indicar que el Hospital de Yopal estaba representado por el señor Alcaldía esta falencia no es de tal connotación que impida fallar de fondo las pretensiones. Resta observar que, aunque no se hicieron consideraciones en el auto admisorio de la demanda, lo cierto es que en esta providencia se tuvo como demandado al Hospital de Yopal hoy Hospital Regional de la Orinoquia, la misma le fue notificada, esta entidad contestó el libelo y propuso excepciones, pero ninguna relacionada con las irregularidades del poder que ahora presenta como fundamento de la apelación. Tampoco propuso el tema en la audiencia inicial y al momento en que el juez declaró saneado el proceso no hizo reparos.
En consecuencia, se desestima este argumento de apelación. 7.3.2.- Respecto de la ausencia de subordinación que se indica en el recurso es preciso acotar lo siguiente: 7.3.2.1.- Tal como lo señaló la Corte Constitucional en las sentencias transcritas parcialmente en precedencia, la diferencia esencial entre un contrato de prestación de servicios y el denominado contrato realidad radica en la subordinación. 7.3.2.2.- Cuando se examina los contratos de prestación de servicios suscritos entre la entidad accionada y la demandante se establece que: a.- Ellos se desarrollaron entre el 4 de julio de 2006 al 4 de mayo de 2014. b.- Al tenor de lo establecido en la sentencia de unificación69, no hubo solución de continuidad superior a 30 días entre uno y otro contrato.
Debe precisarse que respecto del último contrato No. 0940 del 28 de junio de 2013, lo que existió fue una suspensión por licencia de maternidad desde el 3 de octubre de 2013 hasta el 7 de abril de 2014, fecha para la cual se dio continuidad al contrato y finalizó el 4 de mayo de ese año como consta en el acta de pago y liquidación firmada por la demandante y la supervisora. c.- Los contratos que suscribió la señora VICTORIA CONSUELO VARGAS RODRÍGUEZ con el HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA E.S.E., tienen los mismos objetos, la mayoría de las actividades se repiten en uno y otro contrato. f.- Los contratos objeto de este proceso no son ocasionales sino permanentes, pues van desde el año 2006 hasta el año 2014. g.- El lugar donde se desarrollaron las actividades de la demandante fue en las instalaciones de la entidad accionada y con los elementos que ésta le suministró. h.- La labor desarrollada por la entidad accionada en el área de cirugía y la asistencia de la demandante es un asunto misional, pues el Hospital de Yopal es una entidad que presta el servicio público de salud en Casanare, en conformidad con la Ley 100 de 1993 y normas que la reglamentan.
Además, es un servicio permanente. Así las cosas, por las razones indicadas, todas deducidas de las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, debe concluirse que, al contrario de lo indicado de la apelación, en el presente caso está demostrada la subordinación y por lo mismo desvirtuada la naturaleza de contratos de prestación de servicios y que éstos fueron 69 Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016, dentro de la radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter.
Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 42 utilizados para disfrazar una verdadera relación laboral subordinada, motivos por los cuales se confirmará el fallo en este aspecto. 7.3.3.- En cuanto concierne a la prescripción, debe indicarse que se pidió de manera subsidiaria, pero no se especificó, por qué en concepto del recurrente, para el caso concreto se había configurado la misma.
Pese a ello, esta Corporación analizó el asunto y determinó que no opera la prescripción si se tiene en cuenta que a relación laboral subordinada se presentó desde el 4 de julio de 2006 al 4 de mayo de 2014 y la solicitud de declaración de relación laboral subordinada y sus consecuenciales se presentó el 28 de noviembre de 2016, es decir, dentro de los 3 años siguientes. 7.3.4.- Finalmente, en lo referente a que las prestaciones que se reconozcan a la demandante con base en el salario devengado por un empleado de planta de la entidad demandada y no teniendo en cuenta la remuneración pactada en cada contrato, como lo ordenó el a-quo, debe indicarse que de conformidad con la jurisprudencia constante del H. Consejo de Estado la liquidación de las prestaciones debe hacerse con base en los honorarios pactados, muestra de ello es el fallo emitido por esa Corporación el 30 de octubre de 2020, dentro de la radicación 52001-23-33-000-2013-00179-01(4418-14), en el cual, sobre el asunto se señaló: “Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia?70”.
Por ende, tampoco prospera este argumento de apelación. 8.- OTRAS DECISIONES En el fallo de primera instancia, como consecuencia de la nulidad declarada, se ordenó:
TERCERO: Como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA ESE a: Ø Pagar a la señora VICTORIA CONSUELO VARGAS RODRÍGUEZ el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes y ordinarias que percibían los empleados de la entidad, incluyendo el derecho a vacaciones (compensación en dinero) a que haya lugar con ocasión de la relación laboral anteriormente reconocida durante los lapsos allí establecidos teniendo en cuenta el salario pactado en cada una de las ordenes de prestaciones de servicios. Ø Cancelar ante el Fondo de Pensiones que corresponda los aportes a pensión que resulten de cargo del empleador, si no se han realizado, o la diferencia entre lo pagado y lo que se debía cancelar por todo el tiempo en que perduró la relación laboral.
Lo cual se deberá hacer en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia. 70 9. Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 43 Ø Reembolsar a la demandante los valores que resulten a su favor por concepto de pagos a pensión que hubiere realizado y que fueren de cargo del empleador, así como los pagos realizados por RETEICA de los lapsos reconocidos como relación laboral.
CUARTO: ORDENAR el pago de los aportes para pensiones no efectuados por la trabajadora durante la relación laboral objeto del presente proceso durante los lapsos de tiempo reconocidos. Para el efecto el HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA ESE, deberá: • Con base en los documentos que reposen en su poder o los que debe suministrar la demandante, establecerá si los aportes realizados por él corresponden al monto que debe pagar como trabajador. • Si los aportes que debía realizar son inferiores a los previstos en la ley, hacer la liquidación correspondiente estableciendo mes a mes la diferencia. • La diferencia mensual así obtenida, la actualizará de conformidad con la fórmula indicada con anterioridad. • Descontar de las sumas adeudadas por concepto de las prestaciones sociales a que fue condenado en esta sentencia, el valor actualizado de la diferencia no cotizada por el demandante, y las girarlas conjuntamente con los aportes que como empleador le corresponden al fondo de pensiones donde ha estado afiliado el demandante.
Sobre estos temas, debe acotarse lo siguiente: 1.- La Corporación encuentra una contradicción entre lo indicado en los dos últimos párrafos del ordinal tercero, y falta de claridad en el ordinal cuarto de la parte resolutiva del fallo recurrido. En efecto: Ø En el segundo párrafo se ordena cancelar al fondo de pensiones los aportes a pensión que estén a cargo del empleador, si no se han realizado, o la diferencia entre lo pagado y lo que se debía cancelar durante la relación laboral. Ø Y en el tercer párrafo mencionado se ordena reembolsar a la demandante los valores que resulten a su favor por concepto de pagos a pensión que hubiere realizado y debía cancelar el empleador. 2.- Este Tribunal considera que esas órdenes no resultan congruentes con nuestro ordenamiento jurídico ni con lo indicado en la jurisprudencia. En efecto: a.- En sentencia del Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicación 68001-23-31-000-2010-00090-01(3480-14), del 27 de abril de 2016, C.P., William Hernández Gómez, que tiene la naturaleza de fallo de unificación, señaló: Por último, la Subsección estima que no hay lugar a la devolución de los valores pagados por retención en la fuente, ni rete-ICA, pues tal como lo ha sostenido esta Corporación “… este es el cobro anticipado de un impuesto, que bien puede ser el de renta por los honorarios percibidos por el actor al suscribir los Contratos de Prestación de Servicios, cuyo trámite de devolución debe realizarse ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN una vez hubiese presentado la declaración de renta, empero, como en el sub-judice no existe siquiera prueba sumaria de que ello hubiere ocurrido, no están los elementos de juicio suficientes, y si en gracia de discusión existieran, la acción Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 44 de nulidad y restablecimiento del derecho por controversias laborales no es la idónea para ventilar dicha pretensión.”71 Por lo anterior, la devolución de los dineros pagados por el actor por conceptos tributarios no es procedente, toda vez que no es el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, la entidad encargada de recepcionar ni administrar dichos valores. b.- En fallo del 29 de abril de 2021, la misma Corporación, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. CARMELO PERDOMO CUÉTER, Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00304-01(4683-18), se indicó: En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a pensión, salud y riesgos profesionales, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria28, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la demandante, sino que únicamente se ordenará consignar los correspondientes al fondo de pensiones, motivo por el que la sentencia apelada será adicionada en ese aspecto. 3.- La misma situación ocurre con los aportes para salud, pensiones, pues los pagos efectuados por esos conceptos no van al patrimonio de la entidad demandada sino a los fondos establecidos por la Ley 100 de 1993, es decir, tienen una destinación específica diferente al HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA E.S.E. Pero le asiste la razón al a-quo en cuanto indicó que la entidad demandada debe pagar la diferencia en aportes para pensiones, resultante entre lo que se debía pagar de conformidad con la ley y lo pagado por la demandante, si a ello hubiera lugar.
Así las cosas, las conclusiones sobre estos temas son las siguientes: a.- No hay lugar a devolución de retefuente ni reteica. b.- Tampoco es procedente ordenar devolución de aportes para salud y pensiones que la demandante haya pagado. En consecuencia, se modificará el fallo recurrido sobre estos temas. VII. COSTAS Sobre este asunto y reiterando lo expuesto en múltiples sentencias proferidas después de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, debe señalarse que en un Estado Social de Derecho como el que prevé nuestra Constitución (art. 1) resulta razonable ponderar en cada caso la actividad procesal de las partes para deducir de allí si hay lugar o no a condena en costas, teniendo en cuenta, por ejemplo, la conducta temeraria de la parte, si ella resulta dilatoria con la interposición del recurso, la proposición o trámite de un incidente, o el fundamento mismo de los actos procesales, pues algunos no son serios sino caprichosos o arbitrarios.
Bajo estos presupuestos, no hay lugar a condena en costas en esta instancia. 71 Sentencia del 13 de junio de 2013, actor Alejandro Gómez Rodríguez, demandado: Hospital San Fernando de Ama ESE. Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 45 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO. - Por las razones indicadas en las consideraciones, MODIFICAR parcialmente los ordinales tercero y cuarto de la parte resolutiva del fallo recurrido, los cuales quedarán así:
TERCERO: Como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA E.S.E. 1.- Pagar a la señora VICTORIA CONSUELO VARGAS RODRÍGUEZ el valor correspondiente a las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante de conformidad con el Decreto Ley 1919 de 2002, esto es, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantía, interés sobre la misma y prima de servicios, según lo preceptuado en los Decretos Leyes 1042 y 1045 de 1978, a los cuales remite el primer decreto mencionado.
La liquidación de esas prestaciones deberá hacerse con base en los salarios pactados en cada uno de los contratos suscritos por las partes entre 4 de julio de 2006 y el 4 de mayo de 2014. 2.- Cancelar ante el Fondo de Pensiones que corresponda los aportes a pensión que resulten de cargo del empleador, si no se han realizado, o la diferencia entre lo pagado y lo que se debía cancelar durante los lapsos comprendidos en los contratos suscritos entre las partes, entre el 4 de julio de 2006 y el 4 de mayo de 2014.
Lo cual se deberá hacer en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: ORDENAR el pago de los aportes para pensiones no efectuados por la trabajadora durante los lapsos comprendidos en los contratos suscritos entre las partes, entre el 4 de julio de 2006 y el 4 de mayo de 2014. Para el efecto el HOSPITAL REGIONAL DE LA ORINOQUIA E.S.E., deberá: • Con base en los documentos que reposen en su poder o los que debe suministrar la accionante, establecer si los aportes realizados por ella corresponden al monto que debe pagar como trabajadora. • Si los aportes que debía realizar son inferiores a los previstos en la ley, hacer la liquidación correspondiente estableciendo mes a mes la diferencia. • La diferencia mensual así obtenida, la actualizará de conformidad con la fórmula indicada en el fallo de primera instancia, y la cancelará al fondo de pensiones indicado en el ordinal tercero. Parágrafo. - De las sumas adeudadas a la demandante por concepto de prestaciones sociales a que fue condenada en esta sentencia, la entidad accionada DESCONTARÁ el valor actualizado de las diferencias en aportes para pensiones no cotizada por ella, y GIRARÁ esas sumas conjuntamente con los aportes que como empleador le corresponden, al fondo de pensiones donde ha estado afiliada la demandante.
SEGUNDO. - CONFIRMAR en lo demás el fallo proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 22 de agosto de 2023 a través de la cual accedió parcialmente las pretensiones, en lo que fue materia de apelación, por las razones indicadas en las consideraciones. SEGUNDO.- NO CONDENAR en costas en esta instancia. Radicación No. 850013333001-2017-00264-02 46 TERCERO.- RECONOCER personería al abogado JOSÉ ALFREDO ROJAS PÉREZ, identificado con cédula de ciudadanía 94.495.746 y titular de la T.P 100.137 del C.S. de la J. como nuevo apoderado del Hospital Regional de la Orinoquia, de conformidad con el poder obrante en el consecutivo 15 del cuaderno de primera instancia. CUARTO.- DEVOLVER la actuación al Despacho de origen, cuando esta providencia se encuentre ejecutoriada, dejándose las constancias del caso.
Aprobada en Sala virtual del 30 de noviembre de 2023, acta No.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO AURA PATRICIA LARA OJEDA INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LLG