TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE PALACIO DE JUSTICIA – CARRERA 14 Nº 13-60 BARRIO COROCORA-YOPAL Yopal Casanare, seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Radicación No. 85001-3333-001-2016-00354-02 Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante: DEPARTAMENTO DE CASANARE Demandado: DISEÑO ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN-DIARCO LTDA Asunto: ACCEDE A LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO.
REVOCA DEVOLUCIÓN DE RENDIMIENTOS FINANCIEROS Y ACCEDE A PAGO DE INDEXACIÓN Magistrado Ponente: JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO I. OBJETO Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 24 de noviembre de 2022, a través del cual accedió parciamente a las pretensiones dentro del medio de control de la referencia. II.
ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes: ACTUACIÓN FECHA FOLIO Fecha de radicación de la demanda 03-10-2016 Cons. 004 C. primera instancia expediente digital. Rechazo de demanda por caducidad 09-03-2017 Cons. 005 C. primera instancia expediente digital.
Auto declara impedimento juez primero Administrativo de Yopal 15-08-2017 Cons. 010, C. primera instancia expediente digital. Auto declara infundado el anterior impedimento 23-11-2017 Cons. 014, C. primera instancia expediente digital Auto concede recurso de apelación contra auto que rechazó demanda 07-12-2017 Cons. 019, C. primera instancia expediente digital Auto del TAC que revoca el rechazo de la demanda 18-1-2018 Carpeta denominada “segunda instancia”, ubicada en el expediente virtual cuaderno primera instancia. Auto acata decisión de segunda instancia y admite demanda 15-03-2018 Cons. 023 C. primera instancia expediente digital.
Notificación auto admisorio 29-08-2018 Cons. 026 C. primera instancia expediente digital. Contestación de la demanda 19-11-2018 Cons. 027 C. primera instancia expediente digital. Reforma demanda respecto de los fundamentos de derecho de las pretensiones. 21-11-2018 Cons. 028 C. primera instancia expediente digital. Radicación No. 85001-2333-001-2016-00354-01 2 ACTUACIÓN FECHA FOLIO Traslado excepciones 15-01-2019 Cons. 029 C. primera instancia expediente digital Auto admite reforma demanda 09-05-2019 Cons. 030 C. primera instancia expediente digital, pág. 2-3 Notificación auto admisorio de la reforma 10-05-2019 Cons. 030 C. primera instancia expediente digital, pág. 3 Contestación de la reforma 21-05-2019 Cons. 031 C. primera instancia expediente digital Auto tiene por contestada la demanda y fija fecha audiencia inicial 08-08-2019 Cons. 032 C. primera instancia expediente digital, pág. 2 Auto fija nueva fecha audiencia inicial 23-07-2020 Cons. 035 C. primera instancia expediente digital, pág. 1 Audiencia inicial y videograbación 28-09-2020 Cons. 036 C. primera instancia expediente digital.
Auto ordena remitir a Juzgado Tercero Administrativo 08-02-2021 Cons. 039 C. primera instancia expediente digital, pág. 1 Auto avoca conocimiento y fija fecha audiencia de pruebas 24-02-2022 Cons. 041 C. primera instancia expediente digital Auto fija nueva fecha audiencia de pruebas 21-04-2022 Cons. 046 C. primera instancia expediente digital Videograbación audiencia de pruebas 20-05-2022 Cons. 049 C. primera instancia pruebas expediente digital.
Audiencia de pruebas 20-05-2022 Cons. 051 C. primera instancia pruebas expediente digital. Alegatos demandada 03-06-2022 Cons. 050 C. primera instancia expediente digital. Sentencia primera instancia 24-11-2022 Cons. 052 C. primera instancia expediente digital. Notificación sentencia 24-11-2022 Cons. 053 C. primera instancia expediente digital.
Recurso de apelación demandado 09-12-2022 Cons. 056 C. primera instancia expediente digital. Recurso de apelación demandante 12-12-2022 Cons. 057 C. primera instancia expediente digital. Auto concede recurso de apelación 26-01-2023 Cons. 061 C. primera instancia expediente digital. Admite recurso de apelación en segunda instancia 09-02-2023 Cons. 004 C. segunda instancia expediente digital.
Notificación auto que admite el recurso de apelación 10-02-2023 Cons. 005 C. segunda instancia expediente digital. Ingresa proceso para fallo 20-02-2023 Cons. 006 C. segunda instancia expediente digital. III.
ANTECEDENTES 1.- El departamento de Casanare con el presente medio de control pretende que se liquide en sede judicial el contrato No. 302 de 14 de febrero de 2011 suscrito entre este ente territorial y DIARCO LTDA, cuyo objeto fue la interventoría técnica, financiera y administrativa a la construcción y mejoramiento de la infraestructura deportiva y obras de cultura en el departamento de Casanare dispuestas en la Ordenanza 007 del 6 de septiembre de 2010; asimismo, pide el reintegro a la entidad demandante de $33.907.416,oo que corresponden a dineros pagados y no ejecutados, más los rendimientos financieros que se generaron con los recursos no ejecutados en dicho contrato, todo lo anterior debidamente indexado.
Radicación No. 85001-2333-001-2016-00354-01 3 Para sustentar esa petición indicó que en los estudios previos se enunció que debía realizarse interventoría a 8 proyectos y que el valor de la misma sería $607.325.175, sin embargo, solo se contrataron 5 proyectos por lo que el monto ajustado de la interventoría corresponde a $459.364.176 que equivale al 75,64% surgiendo una diferencia en favor del ente territorial del 24,36%. 2.- La empresa demandada se opuso a las pretensiones argumentando que no hay saldo a favor del departamento de Casanare porque el presupuesto de la interventoría no se determinó por un porcentaje sobre el valor de la obra que finalmente resultara ejecutada por los contratistas, sino de acuerdo al equipo mínimo de trabajo exigido por el ente territorial conforme a los costos establecidos en la Resolución 0062 del 26 de octubre de 2010.
Agregó que ese equipo mínimo siempre mantuvo laborando y por lo mismo es el departamento el que debe cancelarle el saldo del valor del contrato de interventoría. Planteó las excepciones de incumplimiento del contrato por parte del departamento, por pretender cambiar la forma de pago; y desequilibrio económico del contrato, que se configura porque el departamento se negó a liquidar el contrato y reconocer el saldo, desconociendo que esa empresa cumplió el objeto contractual y que durante la ejecución no se hicieron reajustes o modificaciones al precio.
IV. LA DECISIÓN RECURRIDA1 El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal profirió sentencia de primera instancia el 24 de noviembre de 2022, en la cual resolvió: “PRIMERO: LIQUIDAR el contrato No. 302 de 14 de febrero de 2011, suscrito entre el Departamento de Casanare y DISEÑO, ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES LTDA-DIARCO, cuyo objeto fue la “INTERVENTORÍA TÉCNICA, FINANCIERA Y ADMINISTRATIVA A LA CONSTRUCCIÓN Y MEJORAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA DEPORTIVA Y OBRAS DE CULTURA EN EL DEPARTAMENTO DE CASANARE MENCIONADAS EN LA ORDENANZA 007 DEL 6 DE SEPTIEMBRE DE 2010”.
De la siguiente manera: 1 Cons. 013 C. primera instancia expediente digital. Radicación No. 85001-2333-001-2016-00354-01 4 SEGUNDO: CONDENAR a DISEÑO, ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES LTDA-DIARCO a pagar a favor del Departamento de Casanare la suma de TREINTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS SIETE MIL CUATRO CIENTOS DIECISEIS PESOS ($33.907.416) M/CTE, a título de anticipo sin amortizar del Contrato No. 302 de 14 de febrero de 2011.
TERCERO: ORDENAR a DISEÑO, ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES LTDA DIARCO, que el saldo a favor del departamento, sean reintegrado junto con sus rendimientos financieros. Igualmente, dese cumplimiento a esta sentencia dentro del término consagrado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Las sumas reconocidas, además, devengarán intereses en la forma prevista en el referido artículo.
CUARTO: NO CONDENAR en costas en la instancia.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. (…)”. Para adoptar esas decisiones, en síntesis, se refirió a la naturaleza y objeto del contrato de interventoría; al principio de la buena fe; analizó las pruebas allegadas oportunamente al proceso y concluyó lo siguiente: a.- Los estudios previos, ítem soporte económico contemplan dos criterios, primero que el valor del contrato se establecía por el sistema de costos de personal afectado por un factor multiplicador y costos directos; y segundo, que los pagos se harían de acuerdo al avance de la ejecución de las obras vigiladas, estimando un porcentaje del seis por ciento (6%) respecto del valor de las mismas, para el pago de la interventoría. Lo anterior fue estipulado en el Contrato 302 de 2011, al contemplar en la forma de pago que un noventa por ciento (90%) de éste, se haría mediante actas parciales según el avance de la obra y previa amortización de anticipo.
Por lo que, el juez, indicó que “[d]e acuerdo a lo anterior, se entiende que la forma de determinar el valor del contrato para el presente caso, consiste en reconocer, mediante el sistema de costos de personal afectados por un factor multiplicador y costos directos, el pago a favor del contratista, del personal y costos directos acreditados durante la ejecución del contrato, pero teniendo como límite el seis por ciento (6%) del valor de las obras ejecutadas”.
Agregó que esas condiciones fueron conocidas por el contratista desde la etapa precontractual y según consta en las pruebas las solicitudes de ajuste que elevó no fueron atendidas y ahora pretende imponer su interpretación sobre lo estipulado. b.-No es posible establecer un desequilibrio económico a favor del contratista por las siguientes razones: “• Primero, porque en la presente litis no presentó demanda de reconvención y por vía de excepciones, no es posible condenar al demandante a favor del demandado; • Segundo, porque argumenta haber estado al frente a de las obras ocupando personal durante los treinta y tres (33) meses de ejecución del contrato, cuando quedó establecido, que existieron periodos donde ni siquiera las obras que iban a vigilar habían sido contratadas, por lo que no está probado que Radicación No. 85001-2333-001-2016-00354-01 5 para atender la vigilancia de los contratos de obra fuera requerido la totalidad del personal durante todo el tiempo de ejecución; • Tercero, porque de acuerdo al expediente contractual no se acreditó el tiempo de permanencia del personal ofertado, en especial el inicio y salida del proyecto de cada uno de ellos; • Cuarto, porque en su deber de actuar bajo la buena fe contractual y el cumplimiento del contrato, debía limitar sus gastos al seis por ciento (6%) de los proyectos de obra en ejecución, adecuando la proyección de personal y costos a estas circunstancias; • Quinto, porque en la suscripción de cada una de las prórrogas no solo no dejo salvedades, si no que acordó que tales prórrogas no generarían gastos adicionales al Departamento.” c.- El departamento de Casanare reconoció la ejecución por parte del contratista de $459.364.186; que le entregó $303.662.500 a título de anticipo; que le pagó $189.609.092 mediante el acta parcial número 1, lo que totalizan pagos por $493.271.592, quedando pendiente por amortizar $33.907.416, que es lo que debe devolver el contratista al departamento de Casanare, más los rendimientos financieros.
Respecto de la indexación manifestó que no se reconoce por ser incompatible con los rendimientos financieros ordenados. V. EL RECURSO DE APELACIÓN, LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.- El departamento de Casanare2 en su recurso de apelación solicitó modificar el fallo de primera instancia para que en su lugar se incluya el reconocimiento de indexación sobre la condena impuesta; igualmente pidió aclarar la parte motiva del fallo con el fin de que en este se señale que sí se presentaron oportunamente los alegatos de conclusión por parte del departamento de Casanare.
Para sustentar sus solicitudes, en resumen, señaló: 1.1.- Sobre la presentación de alegatos en primera instancia Indicó que es contrario a la realidad que en el fallo recurrido se señale que no los allegó cuando fueron aportados dentro de la oportunidad legal, es decir, el 6 de junio de 2022 al correo dispuesto por el juzgado de primera instancia (allegó pantallazo del envío). 1.2.- Respecto a la indexación: Precisó que esta sirve como instrumento equilibrador del fenómeno de la depreciación que sufre la moneda nacional por efecto de la pérdida de valor adquisitivo del dinero y que el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda por el paso del tiempo.
En su apoyo citó el fallo emitido por este Tribunal dentro de la radicación 850012333003- 2017-00145-00. 2 Consecutivo 057 C. primera instancia expediente digital. Radicación No. 85001-2333-001-2016-00354-01 6 2.- La parte demandada también apeló la decisión para que se revoque y en su lugar se condene al departamento de Casanare a pagarle el saldo del valor del contrato de interventoría. Sus argumentos se sintetizan a continuación: a) Considera acertado concluir que los estudios previos establecieron que el valor del contrato objeto de litigio se determinó por el sistema de costos de personal afectado por un factor multiplicador y costos directos y agregó que también se tuvo en cuenta el personal mínimo en ellos exigido, el plazo y los precios del mercado incorporados en la Resolución 062 de 2010.
Esos parámetros también fueron plasmados por el departamento en los pliegos de condiciones y establecidos en la propuesta de DIARCO, que fue aceptada por el comité evaluador. Por lo que es incorrecto concluir que el pago al contratista se limitó al 6% del valor de las obras ejecutadas a las cuales se les realizaría interventoría, ya que una cosa es el valor del contrato y otra la forma como este se debe pagar.
Esta última lo que determina es la manera como la entidad pagaría el valor pactado, para el caso un anticipo del 50% y un 90% en actas parciales según el avance de la obra, previa amortización del anticipo y un pago final del 10%. Agregó que la redacción de la cláusula de pago, en cuanto estableció la cancelación del 90% del valor del contrato mediante actas parciales, puede tener 2 interpretaciones: i) pudo ser un error al realizar los estudios previos, porque no es lógico que si el valor del contrato se determina por el personal mínimo exigido (hombre/mes), sobre un salario base, por un factor multiplicador, por el tiempo que el departamento estimó que debían permanecer en labores y unos costos directos de administración, el pago de esos gastos y costos se hubiere supeditado a un porcentaje sobre el valor de las obras a las cuales se le hace interventoría porque eso sería desconocer el análisis técnico realizado para determinar su valor.
Por ende, interpretando de manera lógica y sistemática los numerales 4,1 y 4,5 del estudio previo, la propuesta y la cláusula de pago del contrato, concluyó que este se estableció por el porcentaje de ejecución de la interventoría, no de obra, de conformidad con el plazo del contrato y manifestó que la imprecisión contenida en el estudio previo seguramente se debió a que se estructuró sobre otro correspondiente a un contrato de obra; ii) el pago del valor del contrato de interventoría se condiciona al avance de las obras a las cuales se les hace la interventoría para garantizar la permanencia de la interventoría durante toda la ejecución de las mismas, pero lo anterior no significa que el valor máximo a pagar sea del 6% del monto de las obras ejecutadas, sino que el valor del contrato se pagará proporcionalmente a la ejecución de las obras a las que se hace la interventoría. b) El 6% sobre el valor de las obras a ejecutar corresponde a lo que usualmente la entidad destinaba como presupuesto para que quien planea y estructura las interventorías tuviera en cuenta dicho parámetro presupuestal como valor máximo para estructurar la interventoría, mas no para determinar que el valor Radicación No. 85001-2333-001-2016-00354-01 7 máximo a pagar por la interventoría se haya establecido en el 6% del valor de las obras a las que se les hará interventoría, máxime cuando se trata de hacer interventoría simultánea a varias obras producto de varios contratos en distintos municipios del departamento, lo que demanda una mayor logística y personal y ello fue explicado al estructurador de los estudios previos. c) La no ejecución de interventoría a todos los proyectos para los que se contrató, no obedeció a desidia, negligencia o incumplimiento del contrato por parte de esa entidad sino a causas imputables al departamento, quien a través de su nueva administración (2012 – 2015) decidió revocar los procesos contractuales de los 3 proyectos a los que se debía hacerle interventoría. Agregó que ocurrido lo anterior, el departamento debió proponer el ajuste o modificación del contrato de interventoría a la nueva realidad en aras de restablecer el equilibrio económico, reduciendo el personal mínimo requerido y/o los gastos administrativos, para lo cual también podía haber hecho uso de las cláusulas excepcionales, pero no lo hizo.
Según el recurrente ello obedeció a que el ente territorial era consciente que el personal mínimo era necesario para atender los 5 procesos en ejecución dado a que estaban ubicados en municipios distantes unos de otros. De lo anterior, concluyó que no fue la contratista la que obró de mala fe, sino que actuó en cumplimiento de lo pactado, incluso solicitó la asignación de los otros procesos constructivos y finalmente le informaron que habían sido revocados. d) Finalmente reitera los argumentos expresados en la contestación de la demanda; es decir, que el contrato es ley para las partes y hubo un incumplimiento de la entidad territorial, por lo cual surge el deber de resarcir los daños.
Insiste en que la administración debió hacer uso de las cláusulas exorbitantes contempladas en la Ley 80 de 1993. Recalca que el contrato de interventoría es autónomo al contrato de obra y se actuó de buena fe. La administración no alegó ni probó que no se utilizó el personal mínimo propuesto durante el plazo inicial pactado. 3.- No hubo alegatos en segunda instancia porque no se decretaron pruebas. 4.- El Agente del ministerio público no emitió concepto.
VI. CONSIDERACIONES 1.- Pronunciamiento sobre nulidades, presupuestos procesales, requisitos de procedibilidad y caducidad. Revisada la actuación surtida hasta el momento, en cumplimiento del control de legalidad establecido en el artículo 132 del C.G.P., no se observan irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad total o parcial de lo actuado.
Por el contrario, se encuentra cumplido el procedimiento previsto en el artículo 247, siguientes, y concordantes del C.P.A.C.A., es decir, se agotó el debido proceso establecido en el artículo 29 de nuestra Constitución Política. Están cumplidos los presupuestos procesales pues este Tribunal es competente para conocer el presente medio de control por la naturaleza del asunto y el factor Radicación No. 85001-2333-001-2016-00354-01 8 funcional, acorde con las previsiones de los artículos 153, 155 y 156 de la Ley 1437 de 2011; no hay reparos respecto de los demás presupuestos procesales (capacidad para ser parte, capacidad para comparecer al proceso y demanda en forma).
Se agotó el requisito de procedibilidad y no hay caducidad. 2.- Del contrato de interventoría Está regulado en el artículo 32 numeral 2 de la Ley 80 de 1993 dentro de los denominados contratos de consultoría, de los cuales hace parte. Tal norma dispone:
ARTÍCULO 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 2.
Contrato de consultoría Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
(…)”. El Consejo de Estado al referirse a este tipo de contratos ha dicho3: “El contrato de interventoría no se encuentra circunscrito al control del contrato de obra. En efecto, los contratos de interventoría bien pueden suscribirse para vigilar supervisar y controlar contratos de diversas clases o tipologías. (…) El contrato de interventoría es principal y autónomo.
Si bien es cierto que el objeto del contrato de interventoría supone y exige, según ya se indicó, la coordinación, la supervisión, el control y en veces hasta la dirección misma de otro contrato diferente, lo cierto es que la interventoría subsiste a pesar de la extinción de la obligación principal o de la finalización del contrato que aparece como principal, al cual debe su existencia. Adicionalmente, la interventoría no se encuentra circunscrita a aspectos técnicos del contrato que se pretende controlar, sino que puede abarcar la vigilancia y control de las condiciones financieras y económicas del mismo, tal y como lo resaltó 3 Consejo de Estado, Sección tercera, Subsección A, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Sentencia del 13 de febrero de 2013, Radicación: 76001-23-31-000-1999-02622-01( 24996).
Radicación No. 85001-2333-001-2016-00354-01 9 la Corte Constitucional.(…) del contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y de otras normas conexas del estatuto contractual, pueden colegirse otras características del contrato de interventoría (…) concluye la Sala que el de interventoría corresponde a una especie del contrato de consultoría cuyo objeto concreto consiste en el control, vigilancia, inspección y verificación del cumplimiento de una, varias o todas las obligaciones derivadas de un contrato celebrado por una entidad estatal, en nombre y representación de ella”.
NEGRILLAS DEL TRIBUNAL 3.- Límites de la apelación Por tratarse de un fallo de segunda instancia, la competencia de este Tribunal es restringida y se limita a resolver los aspectos planteados por las partes en su recurso de apelación y sin vulnerar el principio de no reformatio in pejus. Sin embargo, como aquí ambas partes apelaron esta Corporación tiene plena competencia, pero referida a los argumentos de las apelaciones. 4.- Problemas jurídicos Del análisis de la demanda, su respuesta, los recursos incoados por ambas partes y las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, se infiere que los problemas jurídicos a dilucidar son los siguientes: ➢ ¿Es procedente declarar el incumplimiento del contrato de interventoría por parte del departamento de Casanare y acceder a las solicitudes hechas en el recurso de apelación por los motivos indicados por DIARCO LTDA, que ya se sintetizaron? ➢ ¿Procede la modificación del fallo de primera instancia en la forma solicitada por el departamento de Casanare, con fundamento en los argumentos expuestos por esta entidad en la apelación, que se resumieron en precedencia? Para resolverlos se consideran los temas que se exponen a continuación: 2.1.- Relación y síntesis de las pruebas relevantes: 2.1.1.- Durante la actuación procesal adelantada por ambos extremos procesales se aportaron en forma regular y oportuna los medios de prueba documentales relevantes que se citan enseguida: a. Certificado de existencia y representación legal de la sociedad por acciones simplificada Diseño arquitectura y construcción DIARCO S.A.S. (Cuaderno pal. de primera instancia, consecutivo 027 páginas 45-48). b. Copia del expediente administrativo contractual del contrato de consultoría No. 302 de 2011.
(Cuaderno pal. de primera instancia, consecutivo 002, Carpeta “CD DEMANDA-EXPEDIENTEC” del expediente digital). De este expediente, por su relevancia, se traen a colación los siguientes aspectos: i.- De la Ordenanza 007 del 6 de septiembre de 2010 emitida por la Asamblea Departamental de Casanare Radicación No. 85001-2333-001-2016-00354-01 10 A través de ella, esa Corporación autorizó al gobernador del departamento de Casanare para comprometer recursos por la suma de $293.548.116.541,59 para la ejecución de los proyectos que allí se detallan, entre ellos, los correspondientes al sector educación. ii.- En el estudio previo solo se hace alusión a 8 proyectos, es decir a los siguientes: Sin embargo, según lo que aparece en la documentación allegada, realmente solo se celebraron 5 contratos y no 8, y sobre los 5 fue que la entidad demandada realizó la interventoría. También en el estudio previo se estableció la forma de pago de la interventoría en los términos que se indican a continuación: iii.- Del pliego de condiciones definitivo De él se resalta lo siguiente: Radicación No. 85001-2333-001-2016-00354-01 11 Radicación No. 85001-2333-001-2016-00354-01 12 Radicación No. 85001-2333-001-2016-00354-01 13 iv.- Del contrato de interventoría y sus anexos, se destaca lo siguiente: ➢ Objeto: interventoría técnica, financiera y administrativa a la construcción y mejoramiento de la infraestructura deportiva y obras de cultura en el departamento de Casanare mencionadas en la Ordenanza 007 del 6 de septiembre de 2010. ➢ Plazo:18 meses. ➢ Acta de inicio: 4 de abril de 2011. ➢ Valor: $607.325.000. ➢ Anticipo: 50% del valor del contrato, es decir, $303.662.500 el cual fue entregado el 8 de abril de 2011.
Radicación No. 85001-2333-001-2016-00354-01 14 ➢ Actas parciales por $493.271.592, de los cuales $189.609.092 se abonaron al anticipo y una suma igual fue cancelada al contratista. c. Propuesta económica presentada por DIARCO LTDA el 09 de noviembre de 2012 ante la Secretaría de Educación de Casanare por la suma $607.325.000 (Cuaderno pal. de primera instancia, consecutivo 027 páginas 31- 39). d. Requerimiento suscrito por el director de Interventoría de DIARCO LTDA radicado el 06 de septiembre de 2013 en la Secretaría de Educación de Casanare solicitando liquidar el contrato de interventoría No 0302 de 2011, (Cuaderno pal. de primera instancia, consecutivo 027 páginas 40-43). e. Oficio de entrega de informe de interventoría de fecha 16 de diciembre de 2014 radicado en la Secretaría de Educación de Casanare (Cuaderno pal. de primera instancia, consecutivo 027 páginas 44). f. En el informe ejecutivo del Contrato de Consultoría No. 302 de 2011 emitido por la Secretaría de Educación de Casanare en el mes de abril de 20164 se encuentra entre otras cosas el siguiente balance: 2.1.2.- Durante la primera instancia se recibieron las declaraciones de Jaime Ramírez Ocampo y Carlos Gerardo Barrera Roa, quienes refirieron las condiciones en las que se llevó a cabo la interventoría. El señor Jaime Ramírez Ocampo describió, a grandes rasgos, cuál fue el personal a cargo, las prórrogas y solicitudes realizadas a la Gobernación de Casanare y la forma de pago (hombre/mes).
Asimismo, señaló que se encuentra vinculado por contrato indefinido con la empresa DIARCO LTDA desde hace algunos años; por lo cual, la apoderada de la entidad territorial presentó la tacha de su testimonio al ser un trabajador dependiente de la parte demandada. El señor Juez resolvió esa tacha en la sentencia indicando que debido al vínculo contractual con la demandada y su intervención en el contrato objeto de litigio, su declaración se valoró de forma restrictiva. 4 Cuaderno pal. de primera instancia, consecutivo 002, carpeta “CD DEMANDA-EXPEDIENTEC”-carpeta “CC No 302-2011”- archivo “302-11 Informe ejecutivo.doc” del expediente digital) Radicación No. 85001-2333-001-2016-00354-01 15 Por su parte, el señor Carlos Gerardo Barrera Roa manifestó que se vinculó mediante contrato de prestación de servicios con el departamento de Casanare.
Hizo un recuento de las modificaciones que se debieron hacer al contrato inicial en su calidad de supervisor del mismo y las vicisitudes que se presentaron en la ejecución de aquel. Asimismo, describió la forma cómo realizó la verificación de los avances del contrato durante la supervisión. Afirmó que los convenios demoraron más de lo previsto, ya que se presentaron inconvenientes en su ejecución, además de los trámites administrativos de rigor.
Indicó que, aunque les habían anunciado la interventoría de 11 proyectos, luego se pactaron 8 y finalmente solo se ejecutaron 5. Con respecto a la forma de pago señaló que se hizo en la modalidad que denominó “hombre mes factor multiplicador”. No se podía disminuir más el personal contratado ya que se estaba trabajando con los mínimos determinados en la ordenanza que regulaba el tema (Cuaderno pal. de primera instancia, consecutivos 049 y 051). 2.2.- VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS El análisis general de las pruebas permite inferir que fueron allegadas en las oportunidades procesales existentes para el efecto; que todas ellas son conducentes, pues existe relación directa entre el objeto de la presente acción y los medios de prueba aportados; todas resultan pertinentes, si se tiene en cuenta que estamos en presencia de un medio de control de controversias contractuales, donde no hay reserva probatoria especial para demostrar los hechos, por una parte y por otra, porque las pruebas se practicaron en forma lícita; y finalmente, todas ellas devienen eficaces, porque son útiles para llevar al convencimiento del juez los hechos que se pretenden demostrar.
De manera específica se encuentra que el material probatorio está conformado por prueba documental y testimonial. La prueba documental en su mayoría es documento público no tachado de falso ni demostrada su falsedad. En lo que se refiere al testimonio de Jaime Ramírez Ocampo fue tachado de sospechoso en razón de su relación laboral con DIARCO.
Sin embargo, cuando se analiza su declaración se encuentra que concuerda con lo indicado en la prueba documental. Sobre el testimonio de Carlos Gerardo Barrera Roa debe indicarse que no hubo observaciones, el Tribunal tampoco las encuentra y en general su dicho corresponde a lo que indican las pruebas documentales. 2.3.- ESTUDIO DEL CASO 2.3.1.- Tal como quedó expresado, el a-quo accedió a la pretensión de la parte demandante, esto es, liquidar el contrato de Consultoría No. 302 de 14 de febrero de 2011, suscrito entre el Departamento de Casanare y DISEÑO, ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES LTDA-DIARCO, cuyo objeto fue la “INTERVENTORÍA TÉCNICA, FINANCIERA Y ADMINISTRATIVA A LA CONSTRUCCIÓN Y MEJORAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA DEPORTIVA Y OBRAS DE CULTURA EN EL DEPARTAMENTO DE CASANARE MENCIONADAS EN LA ORDENANZA 007 DEL 6 DE SEPTIEMBRE DE 2010”.
Y lo hizo en los siguientes términos: Radicación No. 85001-2333-001-2016-00354-01 16 Consecuencialmente a la declaración anterior, condenó a la parte demandada a pagar a favor del departamento de Casanare la suma de TREINTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS SIETE MIL CUATRO CIENTOS DIECISEIS PESOS ($33.907.416) M/CTE, correspondientes al anticipo no amortizado, junto con sus rendimientos financieros.
Así mismo señaló que las sumas reconocidas, devengarán intereses en la forma prevista en el artículo 192 del CPACA. Y negó las demás pretensiones de la demanda. 2.3.2.- El primer problema jurídico planteado consiste en determinar si es procedente declarar el incumplimiento del contrato de interventoría por parte del departamento de Casanare y acceder a las solicitudes hechas en el recurso de apelación por los motivos indicados por DIARCO LTDA, que ya se sintetizaron Veamos: 2.3.2.1.- De conformidad con nuestro ordenamiento jurídico, quien pretenda que se declare el incumplimiento de un contrato estatal, así como los perjuicios derivados de ese incumplimiento, debe agotar el requisito de procedibilidad y luego presentar la demanda correspondiente, en la cual debe plasmar las pretensiones y los fundamentos fácticos que las respalden.
Ahora bien, cuando una determinada persona natural o jurídica ha sido demandada, que es lo que ocurrió en el presente caso, dentro del término de contestación puede presentar demanda de reconvención, caso en el cual, de ser procedente, se admite, se ordena notificación a la parte demandada y luego los dos procesos se tramitan por la misma cuerda y se deciden en una misma sentencia. En el presente caso, DIARCO LTDA no presentó demanda contra el departamento de Casanare ni demanda de reconvención dentro del presente proceso.
En consecuencia, resulta manifiestamente improcedente que en el recurso de apelación pretenda que este Tribunal resuelva el incumplimiento del contrato por parte del departamento de Casanare que aduce, así como las consecuencias de dicho incumplimiento. Por lo tanto, le asiste la razón al a-quo quien expuso 5 motivos para no acceder a la declaratoria de incumplimiento del contrato y sus consecuencias.
Radicación No. 85001-2333-001-2016-00354-01 17 2.3.2.2.- En lo que se refiere específicamente a los argumentos que expuso en su recurso la parte demandada, debe indicarse lo siguiente: a.- Efectivamente, para la contratación llevada a cabo mediante el contrato de interventoría número 302 de 2011, se realizó un estudio previo, al cual hicimos referencia en el acápite relación de pruebas.
También le asiste la razón a DIARCO LTDA en cuanto que allí se plasmaron, entre otros, los criterios para determinar el valor del contrato, entre ellos, el sistema de costo de personal afectado por un factor multiplicador y de costos; sin embargo, claramente se dejó establecido en ese estudio previo que el valor del contrato no correspondía a un rembolso de gastos, ni a un contrato por precios unitarios, sino a un valor global que incluía todos los costos en que incurriría el contratista, de acuerdo a las especificaciones del contrato. b.- Compartimos el argumento de este apelante en cuanto que el valor del contrato de interventoría, de acuerdo a los criterios expuestos en el estudio previo, ascendió a $607.325.000, que por supuesto no es el valor de los contratos sobre los cuales se iba a ejercer la interventoría. En ese estudio previo, al contrario de lo que indica el recurrente se encuentra establecido claramente lo siguiente: Lo anterior significa que el límite máximo del valor del contrato de interventoría sería el 6% del presupuesto asignado para la ejecución de las obras.
Esa situación no admite discusión ni interpretación de cualquier otra naturaleza. c.- Conforme con el estudio previo, la interventoría debía realizarse a 8 proyectos sobre los cuales el departamento de Casanare pensaba celebrar y ejecutar contratos de obra, pero sólo se concretaron 5 cuyo valor de la interventoría asciende a $459.364.176 y no a $607.325.000, como lo aduce el contratista y apelante.
Así lo indica también el informe ejecutivo del contrato elaborado por Ruth Emilse Clavijo Munévar, del cual hace parte el balance financiero que se indicó en la sentencia de primera instancia y que es el mismo que aparece en el Cuaderno pal. de primera instancia, consecutivo 002, carpeta “CD DEMANDA-EXPEDIENTEC”- carpeta “CC No 302-2011”-archivo “302-11 Informe ejecutivo.doc” del expediente digital y que es el siguiente: Radicación No. 85001-2333-001-2016-00354-01 18 Ese informe es un documento público no tachado de falso ni desvirtuado su contenido.
Por lo tanto, es plena prueba. Entonces: ➢ El valor del contrato 302 de 2011 fue $607.325.000. ➢ Se entregó el 50% como anticipo, esto es, $303.662.500. ➢ El valor de la interventoría efectivamente ejecutada a los 5 contratos celebrados ascendió a $459.364.176. ➢ Hubo un acta parcial denominada número 1 por valor de $379.218.184; de ella se abonó al anticipo la suma de $189.609.092 y se pagó otro monto igual al contratista. ➢ En consecuencia, le asiste la razón al a-quo cuando indicó que el saldo que adeuda el contratista al departamento de Casanare es la suma de $33.907.416. d.- Pero es cierto que el contrato es ley para las partes y que la interventoría sobre los 5 contratos fue cumplida a cabalidad, por ello el departamento de Casanare simplemente solicitó la liquidación del contrato.
También le asiste la razón a este recurrente en cuanto indica que el contrato de interventoría es autónomo e independiente de los contratos de obra, pero de allí no se deriva que si debía ejecutar la interventoría sobre 8 contratos y solo la realizó sobre 5, tenga derecho al pago de la interventoría por los 8 contratos. 2.3.3.- El segundo problema jurídico planteado consiste en establecer si procede la modificación del fallo de primera instancia en la forma solicitada por el departamento de Casanare, con fundamento en los argumentos expuestos por esta entidad en la apelación. Veamos: a.- En la demanda incoada por el departamento de Casanare se solicitó: 1.-Se disponga la liquidación en sede judicial del contrato No. 302 de 14 de febrero de 2011, suscrito entre el Departamento de Casanare y DIARCO LTDA, cuyo objeto fue la "lNTERVENTORÍA TECNICA, FINANCIERA Y ADMINISTRATIVA A LA CONSTRUCCIÓN Y MEJORAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA DEPORTIVA Y OBRAS DE CULTURA EN EL DEPARTAMENTO DE CASANARE MENCIONADAS EN LA ORDENANZA 007 DEL 6 DE SEPTIEMBRE DE 2010".
Radicación No. 85001-2333-001-2016-00354-01 19 2.- Que se ordene a la parte demandada que reintegre al DEPARTAMENTO DE CASANARE la suma de TREINTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS SIETE MIL CUATROCIENTOS DIECISEIS ($33.907.416), por concepto de dineros pagados y no ejecutados, más los rendimientos financieros que se generaron con los recursos no ejecutados del contrato No. 302 de 2011 y la indexación de dicha suma desde la fecha del vencimiento del plazo. b.- La parte demandada se opuso a la segunda pretensión aduciendo, en resumen, que cumplió a cabalidad con el contrato y que por lo tanto hay saldo del contrato, pero que el obligado a pagarlo es el departamento de Casanare. c.- El juez de primera instancia ordenó la devolución de los rendimientos financieros a favor del departamento de Casanare, pero negó la indexación por ser incompatibles. d.- Cuando se examina el fallo de primera instancia, no se sabe de dónde y por qué motivos el a-quo hizo alusión a rendimientos financieros, pues ello solo se da cuando los recursos se manejan en una entidad financiera y ha medida que avanza el contrato y previa aprobación de parte de su ejecución, se ordena su desembolso al contratista; de ello, si quedan saldos del monto del valor del contrato, pertenece a la entidad contratante junto con los rendimientos financieros que reconoce la entidad bancaria respectiva.
En el presente caso, los recursos no se administraron a través de entidad bancaria, simplemente se indicó que el valor se pagaría en un 50% como anticipo, el cual se giró por la suma de $303.662.500; luego, con el acta número 1, se indicó que el valor de la interventoría ejecutada hasta ese momento era de $379.218.184, los cuales se cancelaron así: abono al anticipo por la suma de $189.609.092.oo, y se pagó otro tanto al contratista, para un total de $493.271.592, que fue la suma cancelada al contratista.
Lo ejecutado por DIARCO LTDA asciende a $459.364.176. Por lo tanto, el saldo existente entre lo pagado y lo ejecutado es $33.907.416. Como se ve, no hay lugar a reintegro de dineros por concepto de rendimientos financieros, pues se reitera que, los dineros del contrato y del anticipo no se manejaron a través de entidad financiera. Por ende, se revocará ese aparte del fallo de primera instancia. En cambio, sí hay lugar al pago de indexación sobre la suma de $33.907.416, desde la finalización del contrato y hasta la fecha de esta sentencia, pues como se sabe, la indexación es la simple actualización del valor del dinero y de no hacerlo se afectaría el patrimonio público.
Así las cosas, se accederá a la indexación solicitada por el departamento de Casanare en la demanda y reiterada en la apelación. La liquidación se hará conforme con las fórmulas utilizadas por el Consejo de Estado y por este Tribunal en casos similares, es decir: Va= Vh(If/Ii) En donde: Va= valor actualizado Radicación No. 85001-2333-001-2016-00354-01 20 Vh= valor que se quiere actualizar If= IPC de la fecha de la sentencia de segunda instancia Ii =IPC vigente al momento de la terminación del plazo del contrato, esto es, 3 de enero de 2014, según lo indicado en el hecho 10 de la demanda, pues eso fue lo que se pidió en el libelo y aunque en el recurso solicitó que esa actualización se hiciera desde la entrega del anticipo, lo cierto es que la apelación no es el momento procesal para modificarla.
En consecuencia, aplicando la fórmula anteriormente mencionada, el resultado es el siguiente: Va= Vh(If/Ii) Va = $33.907.416 (133,385/79,95) Va =$56.567.494. 3.- Resta observar que en el recurso de apelación, el departamento de Casanare manifestó que en el fallo de primera instancia se indicó que ese ente territorial no presentó alegatos de conclusión en primera instancia pero que sí lo hizo el día 06 de junio de 2022, cuando se remitieron al correo electrónico del juzgado j03admyopal@cendoj.ramajudicial.gov.co y simultáneamente a los correos de la parte demandada electrónicos: fepito64@gmail.com y al correo electrónico del agente del Ministerio Público: wmesa@procuraduria.gov.co Sobre este tema debe indicarse que realmente no constituye parte del problema jurídico que aquí se resuelve, pero atendiendo a la petición hecha por el departamento de Casanare y el pantallazo allegado con el recurso, se tendrá por probado que presentó los alegatos de conclusión de primera instancia en la fecha mencionada.
VII. COSTAS Reiterando lo expuesto en múltiples sentencias proferidas después de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, debe señalarse que en un Estado Social de Derecho como el que prevé nuestra Constitución (art. 1) resulta razonable ponderar en cada caso la actividad procesal de las partes para deducir de allí si hay lugar o no a condena en costas, teniendo en cuenta, por ejemplo, la conducta temeraria de la parte, si ella resulta dilatoria en la intervención del recurso, la proposición o trámite de un incidente, o el fundamento mismo de los actos procesales, pues algunos no son serios sino caprichosos o arbitrarios.
Bajo estos presupuestos, no resulta procedente la condena en costas en esta instancia.
RESUELVE
PRIMERO. - MODIFICAR el ordinal segundo de la parte resolutiva sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal el 24 de noviembre de 2022, por las razones indicadas en las consideraciones. En su lugar SE DISPONE 5 Se toma el de mayo de 2023 puesto que el de junio aún no ha salido. Radicación No. 85001-2333-001-2016-00354-01 21 SEGUNDO: CONDENAR a DISEÑO, ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES LTDA-DIARCO a pagar a favor del Departamento de Casanare la suma de CINCUENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SIETE MIL CUATRO CIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS ($56.567.494) M/CTE, que corresponden a: a.- Devolución del saldo del anticipo: $33.907.416. b.- Y $22.660.078 por concepto de indexación sobre la suma anterior desde la finalización del plazo del contrato (3 de enero de 2014) hasta la fecha de esta sentencia. La devolución de las sumas anteriores DEBERÁ efectuarse a más tardar hasta la ejecutoria de esta sentencia. A partir de allí el valor del saldo del anticipo, esto es, la suma de $33.907.416 devengará intereses comerciales moratorios a la tasa certificada por la Superintendencia Financiera.
Y al capital, más los intereses moratorios deberá sumarse el valor de la indexación anteriormente indicado.
SEGUNDO: REVOCAR el ordinal tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal el 24 de noviembre de 2022, por las razones indicadas en las consideraciones. TERCERO.- CONFIRMAR en lo demás el fallo recurrido en lo que fue materia de apelación, acorde con lo señalado en la motivación. CUARTO.- NO CONDENAR en costas en esta instancia. QUINTO.- DEVOLVER la actuación al Despacho de origen, dejándose las constancias del caso.
Aprobado en Sala virtual del 6 de julio de 2023, acta No. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO AURA PATRICIA LARA OJEDA INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ (Ausente con permiso) Firmado Por: Jose Antonio Figueroa Burbano Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 0c5afca1fe26545e086bdbd6e2d8d65b8c34704d29e52be5dcf615db4c11314a Documento generado en 06/07/2023 09:34:46 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica