TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE PALACIO DE JUSTICIA – CARRERA 14 Nº 13-60 BARRIO COROCORA-YOPAL Yopal Casanare, dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Radicación No. 850013333002-2018-00257-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: MARÍA DEL PILAR ROJAS GÓMEZ Demandado: MUNICIPIO DE YOPAL Asunto: Insubsistencia secretaria de despacho, código 020, grado 03, adscrito a la Secretaría General del municipio de Yopal Magistrado Ponente: JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO I.- OBJETO Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 26 de enero de 2023 a través de la cual negó las pretensiones de la demanda.
II.- ACTUACIÓN PROCESAL Las actuaciones procesales relevantes para efectos de lo que aquí se decide, son las siguientes: ACTUACIÓN FECHA FOLIO Fecha de radicación de la demanda 25-07-2018 Cons. 003 C. primera instancia expediente digital. Inadmite la demanda 19-02-2019 Cons. 007 C. primera instancia expediente digital.
Admisión de la demanda 8-04-2019 Cons. 011 C. primera instancia expediente digital. Notificación demandada 9-04-2019 Cons. 011 pág. 3 C. primera instancia expediente digital. Contestación de la demanda 15-10-2019 Cons. 015 C. primera instancia expediente digital. Auto decreta prueba, fija litigio y corre para alegatos 11-08-2022 Cons. 024 C. primera instancia expediente digital.
Alegatos de conclusión parte demandada 24-08-2022 Cons. 027 C. primera instancia expediente digital. Sentencia primera instancia 26-01-2023 Cons. 028 C. primera instancia pruebas expediente digital. Notificación de la sentencia 27-01-2023 Cons. 031 C. primera instancia pruebas expediente digital. Recurso de apelación parte demandante 9-02-2023 Cons. 032 C. primera instancia pruebas expediente digital.
Auto concede recurso de apelación 2-03-2023 Cons. 035 C. primera instancia pruebas expediente digital. Admite recurso de apelación en segunda instancia 22-03-2023 Cons. 004. C. segunda instancia expediente digital. Notificación auto que admite el recurso de apelación 23-03-2023 Cons. 005. C. segunda instancia expediente digital.
Ingresa proceso para fallo 19-04-2023 Cons. 006 C. segunda instancia expediente digital. Radicación No. 850013333002-2018-000257-01 2 III.
ANTECEDENTES 1.- En resumen, la parte actora pretende que se declare la nulidad del Decreto No. 027 de 24 de enero de 2018, a través del cual se designó el equipo de gobierno de la administración municipal de Yopal, que generó una declaración tácita de insubsistencia de la demandante en el cargo que ocupaba de secretaria de despacho, código 020, grado 03, adscrito a la Secretaría General del municipio de Yopal; se argumentó violación al debido proceso y desviación de poder; a título de restablecimiento pidió reconocer y pagar los perjuicios ocasionados, prestaciones sociales, indemnizaciones por el no pago de sus prestaciones de ley, acreencias laborales a que tiene derecho por haber laborado a favor del municipio desde el 14 de noviembre de 2017 hasta el 23 de enero de 2018 y el reintegró al cargo que venía desempeñando, en idénticas condiciones a las que tenía al momento de su desvinculación, o en otro de igual o superior jerarquía. 2.- El municipio de Yopal se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo falta de sustento fáctico, jurídico y probatorio.
IV. EL FALLO APELADO Es el proferido el 26 de enero de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, su parte resolutiva en lo pertinente resolvió:
PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de presunción de legalidad del acto administrativo demandado, alegada por la entidad demandada, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia, NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Abstenerse de imponer condena en costas. (…) Para adoptar esa decisión: 1.- Analizó el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, el artículo 189 de la Ley 136 de 1994, el artículo 5 de la Ley 909 de 2004 y citó apartes de dos sentencias de la Corte Constitucional1 sobre el tema. 2.- Indicó que el escenario en el que se expidió el acto acusado plantea una situación que es exótica, por corresponder a la elección atípica de un alcalde que durante el periodo de garantías electorales debió conformar una nueva administración, lo que a juicio de la demandada comprometería intereses superiores, como lo son la voluntad popular de los electores y su voto programático, pues era necesario designar a las personas afines al programa de gobierno en algunos cargos de libre nombramiento y remoción. 1 Rad. 11001-03-06-000-2017-00205-00 (2366).
Consejero ponente: Óscar Darío Amaya Navas. Sentencia C-1153 de 2005, en la cual se analizó la constitucionalidad de las disposiciones de la Ley 996 de 2005. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia del 25 de febrero 2003, C-161/03. Radicación No. 850013333002-2018-000257-01 3 3.- hizo referencia a un concepto del Consejo de Estado2, según el cual está permitido conformar el equipo de gobierno con personas cercanas y afines a su ideología y a sus propuestas, para cumplir eficazmente con su programa de gobierno, dentro del período para el cual fue elegido. 4.- El a-quo igualmente hizo alusión a un fallo del Tribunal Administrativo de Casanare3 donde se reafirma la nulidad de un acto administrativo que dio paso a la desvinculación del secretario de hacienda de Yopal, donde se acogieron las consideraciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil. 5.- Manifestó que la fecha de expedición del acto administrativo coincidió con el periodo preelectoral que inició el 11 de noviembre de 2017 para las elecciones de Congreso del 11 de marzo de 2018 y se prolongó hasta los comicios de segunda vuelta para elección presidencial el 17 de junio de 2018, según lo establecido en el calendario electoral definido por la Registraduría Nacional del Estado Civil en la Resolución No. 5552 de 2017, además que se trató de un hecho notorio de amplia divulgación en distintos medios de comunicación. 6.- Con base a lo anterior concluyó que, el acto administrativo demandado aunque modificó la planta de personal del municipio de Yopal, respecto de un cargo que ostenta autoridad política, como lo es un secretario de despacho, no se encontraba completamente cobijado con la prohibición del inciso final del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005; todo lo contrario, sus atribuciones lo hacen esencial y determinante para el cumplimiento del objeto de la administración municipal; por lo que podía excepcionalmente variar, dada su importancia en la materialización del valor constitucional del voto programático aludida por el Consejo de Estado y por el Tribunal Administrativo de Casanare; y no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto demandado y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.
V.- EL RECURSO DE APELACIÓN Y ALEGATOS 1.- La parte demandante interpuso recurso de apelación el 9 de febrero de 2023, solicitó revocar el fallo de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Sus argumentos se resumen así: a.- Reiteró lo expuesto en la demanda, esto es, que el acto demandado incurrió en violación de derechos y principios fundamentales, como el derecho al trabajo, seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y moralidad pública; además, jurídicamente las elecciones atípicas están cobijadas por la Ley de garantías electorales contempladas en la Ley 996 de 2005. b.- Manifestó que las normas violadas son las siguientes: ➢ Los artículos 2,6,25, 29,53 y 209 de la Constitución Política ➢ El inciso 4 del parágrafo del artículo 38 y el artículo 32 de la Ley 996 de 2005. ➢ El Decreto 770 de 2005 en su inciso 1 del artículo 2 ➢ El numeral 1 del artículo 19 de la Ley 909 de 2004 ➢ El inciso 1 del artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968 ➢ Los artículos 1, 2,3 y 44 del CPACA, la Ley 270 de 1996 que regula el artículo 138 de la Ley 1437 de 11. c.- Hizo referencia a los artículos 138 y 187 del CPACA. 2 la Sección Segunda del Consejo de Estado, con radicación número: 11001-03-06-000-2017-00205-00(2366) 3 Sentencia del 20 de febrero de 2020, con ponencia del magistrado Dr. Néstor Trujillo González, Radicado 850012333000-2018-00168-00, Fabio Gregorio San Juan Quintero vs. Municipio de Yopal.
Radicación No. 850013333002-2018-000257-01 4 d.- Replicó los mismos fundamentos de la demanda en relación a la vulneración de los preceptos legales, la violación del debido proceso y desviación de poder. e.- Indicó que la demandante hace parte del registro de víctimas y además con diagnóstico de NIC III- Carcinoma IN SITU-HPV, alto riesgo oncogénico CERVIX; sobre lo cual el a-quo no realizó pronunciamiento. f.- Señaló que se deben analizar las pruebas en conjunto y de acuerdo a la regla de la sana critica; en relación al concepto 205 de 2018 emitido por la Sala de Consulta Civil y Servicio del Consejo de Estado, adujo que no tiene calidad de prueba y que se debe negar por inconducente. g.- Recalcó la petición de declarar la nulidad del Decreto No.027 del 24 de enero de 2018, porque fue expedido con infracción de las del ordenamiento jurídico en general. 2.- Al agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación no emitió concepto. 3.- Finalmente se precisa que no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia habida cuenta que el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 la cual dispone que esa fase se surte solamente cuando hay decreto de pruebas en segunda instancia, y ello no ocurrió en el presente asunto.
IV. CONSIDERACIONES 1.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE NULIDADES, PRESUPUESTOS PROCESALES, REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD y CADUCIDAD Revisada la actuación surtida hasta el momento, en cumplimiento del control de legalidad establecido en el 132 del C.G.P., no se observan irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad total o parcial de lo actuado.
Por el contrario, se encuentra cumplido el procedimiento previsto en los artículos 206 y siguientes del C.C.A, es decir, se agotó el debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política. Están cumplidos los presupuestos procesales, pues este Tribunal es competente para conocer del presente medio de control por la naturaleza del asunto y el factor funcional, acorde con las previsiones de los artículos 153, 155 y 156 de la Ley 1437 de 2011; y no hay reparos respecto de los demás presupuestos procesales (capacidad para ser parte, capacidad para comparecer al proceso y demanda en forma).
En lo que se refiere a la legitimación procesal de la parte actora debe indicarse lo siguiente: ➢ La demanda fue presentada por el abogado Fabio Luis Cárdenas Ortiz, a quien se le otorgó poder para el efecto. Éste llevó el proceso hasta que se surtió el traslado de las excepciones propuestas por la entidad demandada. ➢ En esa etapa, hubo una sustitución de poder por parte Fabio Luis Cárdenas Ortiz a favor del abogado Pedro Esquivel Sánchez (Cons. 016 del cuaderno de primera instancia del expediente digital).El último Radicación No. 850013333002-2018-000257-01 5 se pronunció sobre las excepciones propuestas, pero el a-quo no hizo pronunciamiento de la sustitución y así continuó el proceso hasta que estuvo para fallo de segunda instancia. Por lo tanto, en esta sentencia se subsanará esa irregularidad y se le reconocerá personería como abogado sustituto de la accionante.
Se adelantó la conciliación previa ante la Procuraduría y no opera la caducidad porque el acto demandado, a través del cual se designó el nuevo equipo de gobierno de la administración municipal de Yopal fue expedido el 24 de enero de 2018; la comunicación se produjo ese mismo día; según la actuación adelantada, la solicitud para agotar el requisito de procedibilidad se presentó el 17 de abril de 2018, se declaró fallida el 19 de junio siguiente y la demanda se presentó el 25 de julio de ese año. (Consecutivo 02 págs. 57 a 60) cuaderno de primera instancia del expediente digital) 2.- LÍMITES DE LA DECISIÓN SOBRE LA APELACIÓN La competencia del Tribunal se limita a estudiar y decidir las inconformidades planteadas en la apelación, acorde con lo dispuesto con el artículo 320 del C.G. del P. y sin agravar la situación del apelante único, que en este caso es la parte demandante (artículo 31 de la Constitución). 3.- PROBLEMA JURÍDICO Del examen de la sentencia de primera instancia con relación al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se deduce que el problema jurídico a dilucidar es el siguiente: ¿Debe confirmarse el fallo recurrido, a través del cual el a – quo negó las pretensiones de la demanda, o por el contrario, debe revocarse la decisión y accederse a las pretensiones de la demanda por los argumentos expuestos en el recurso de apelación que ya se sintetizaron? Para resolverlo se consideran los temas que se exponen a continuación. 4.- RELACIÓN Y SÍNTESIS DE LAS PRUEBAS RELEVANTES 1) Por Decreto No. 257 del 5 de septiembre de 2017, emitido por la gobernadora (E) de Casanare, se destituyó al alcalde municipal de Yopal, señor Jhon Jairo Torres Torres y se designó como alcalde encargado al señor Brádixon Calixto Gaitán (Consecutivo 02 págs. 4, 6, 8 y 9 cuaderno de primera instancia del expediente digital). 2) A través del Decreto No. 0268 del 26 de septiembre de 2017 expedido por el gobernador de Casanare, se convocó a elecciones para elegir alcalde del municipio de Yopal (Consecutivo 02 págs. 10, 11 y 12 cuaderno de primera instancia del expediente digital). 3) Mediante Decreto No.282 del 10 de octubre de 2017, en atención a lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 29 de la ley 1475 de 2011 y previa solicitud a los miembros del comité promotor del movimiento social la bendición, para que allegara la terna correspondiente, se designó como alcaldesa a la ciudadana Zoila Rosa Angulo Rodelo.
(Consecutivo 02 págs. 14 a 15 cuaderno de primera instancia del expediente digital). Radicación No. 850013333002-2018-000257-01 6 4) Mediante Decreto No. 237 del 10 de noviembre de 2017, la nueva alcaldesa municipal de Yopal Zoila Rosa Angulo Rodelo nombró con carácter ordinario a la señora María del Pilar Rojas Gómez en el empleo de libre nombramiento y remoción de Secretaría de Despacho, código 020, grado 03, adscrita a la Secretaría General de la alcaldía municipal de Yopal, del cual tomó posesión el 14 de noviembre del año en cita.
(Consecutivo 02 págs. 2 a 3 cuaderno de primera instancia del expediente digital) 5) Por Decreto 027 del 24 de enero de 2018, el nuevo alcalde de Yopal, elegido para el lapso restante del periodo de alcalde 2016-2019, con fundamento en las facultades constitucionales y legales previstas en el numeral 3 del artículo 315 de la Constitución, la Ley 136 de 1994, el artículo 29 de la Ley 1551 de 2015, el articulo 91 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto 64B de 2017 hizo los siguientes nombramientos de empleados de libre nombramiento y remoción y con carácter ordinario (Consecutivo 02 págs. 19 a 27 cuaderno de primera instancia del expediente digital):
ARTÍCULO PRIMERO: a GUILLERMO ALBERTO PÉREZ TORRES Identificado con Cédula de ciudadanía número 80.833.064 de Bogotá (D.C), en el empleo Secretario de Despacho, Código 020.
ARTÍCULO SEGUNDO: a NELSON FORERO MUÑOZ, Identificado con Cédula de ciudadanía "número 79.455.794 de Bogotá (D.C), en el empleo Secretario de Despacho, Código 020, Grado 03 adscrito a la Secretaria de Hacienda Municipal.
ARTÍCULO TERCERO: a DIEGO ALBERTO CABIRRIAN APONTE, identificado con Cédula de ciudadanía número 74.753.880 dé Aguazul, en el empleo Secretario de Despacho, Código 020. Grado 03 adscrito a la Secretaría de Gobierno Municipal.
ARTÍCULO CUARTO: a MARÍA NELLY BERMÚDEZ PEÑA, identificada con Cédula de ciudadanía número 41.640.580 de Bogotá (D.C), en el empleo Secretario de Despacho, Código 020, Grado 03 adscrito a la Secretaria General Municipal.
ARTÍCULO QUINTO: a ÁLVARO ENRIQUE CAMACHO CHACÓN, identificado con Cédula de ciudadanía número 79.979.744 de Bogotá (D.C), en el empleo Secretario de Despacho, Código 020, Grado 03 adscrito a la Secretaria de Desarrollo Económico Medio Ambiente Y Turismo Municipal.
ARTÍCULO SEXTO: a BETTY BECERRA VARGAS, identificada con Cédula de ciudadanía número 40.361.658 de Granada (Meta), en el empleo Secretario de Despacho, Código 020, Grado 03 adscrito a la Secretaría de Acción Social Municipal ARTÍCULO SÉPTIMO: a GLORIA AIDEE FLÓREZ GUERRERO, identificada con Cédula de ciudadanía número 46.362.712, en el empleo Secretario de Despacho, Código 020, Grado 03 adscrito a la Secretaria de Educación Municipal.
Radicación No. 850013333002-2018-000257-01 7 ARTÍCULO OCTAVO: a MIGUEL ALFONSO PÉREZ FIGUEREDO, identificado con Cédula de ciudadanía número 6.759.389 de Tunja, (Boyacá), en el empleo Jefe de Oficina, Código 115, Grado 04 adscrito a la Ofician Asesora Jurídica del Municipio de Yopal.
ARTÍCULO NOVENO: a SANDRA CLAMENCIA PINEDA RODRÍGUEZ, identificada con Cédula de ciudadanía número 23.497.038, en el empleo Director Operativo, Código 009, Grado 02 adscrito a ja Dirección de para la Equidad y la Igualdad de la Mujer Municipal.
ARTÍCULO DECIMO: Nombrar con carácter ordinario a CRISTYAN CAMILO ROA VACA, identificado con Cédula, de ciudadanía número 1.121.836.809 de Villavicencio (Meta), en el empleo Director Admirativo, Código 009, Grado 02 adscrito a la Secretaría de General Municipal.
ARTÍCULO DECIMO PRIMERO; a CESAR TIBERIO RINCÓN SÁNCHEZ, identificado con Cédula de ciudadanía número 74.344.643 de Floresta (Boyacá), en el empleo Director Operativo, Código: 009, Grado 02 adscrito a la Dirección de Cultura Municipal.
ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO: Nombrar con carácter ordinario a DIANA XIMENA PÉREZ DIAZ, identificada con Cédula de ciudadanía número 47.441,080 de Yopal en el empleo Jefe de Oficina, Código 006, Grado 02 adscrito a la Oficina de Control Interno Disciplinario Municipal.
ARTÍCULO DÉCIMO TERCERO: a YOLMAN BERTULFO ESTEPA MENDIVELSO, Identificado con Cédula de ciudadanía número 74.852.915 de Támara, en el empleo Almacenista General, Código 215, Grado 04 adscrito a la Secretaria General Municipal.
ARTICULO DÉCIMO CUARTO: a MAGDA JIMENA MORENO SUESCA, identificada con Cédula de ciudadanía número 23.857.762 de Paipa (Boyacá), en el empleo de la Subsecretaría de Talento Humano, Código 045, Grado 04 adscrito a la Secretaría General Municipal ARTICULO DÉCIMO QUINTO; Nombrar con carácter ordinario a FRANCESCA MIRANDA GUZMÁN, identificada con Cédula dé ciudadanía número 68:290.941 de Arauca, en el empleo de Tesorera Municipal, Código 201, Grado 02 adscrito a la Secretaría de Hacienda Municipal ARTÍCULO DÉCIMO SEXTO: a MANUEL ALEJANDRO ACERO CRISTANCHO, identificado con cédula de ciudadanía número 1.116.535.239 de Yopal (Casanare), en el empleo Jefe de Oficina, Código 115, Grado 04 adscrito a la Oficina Asesora de Comunicaciones del Municipio de Yopal.
ARTÍCULO DÉCIMO SÉPTIMO: a DÁNIEL EDUARDO ROCHA GUTIÉRREZ, identificado con Cédula de ciudadanía número 1.118.541.275 de Yopal (Casanare), en el empleo Profesional Universitario, Código 219, Grado 03 adscrito a la Despacho del Alcalde Municipal. Radicación No. 850013333002-2018-000257-01 8 ARTICULO DÉCIMO OCTAVO: a LAURA XlMENA HERNÁNDEZ BETANCOURT, identificada con Cédula dé ciudadanía número 1.116.667.85B de Trinidad (Casanare), en el empleo Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 03 adscrito a la Despacho del Alcalde Municipal.
ARTÍCULO DÉCIMO NOVENO: a ALCIRA ZORRO DE SARMIENTO identificada con Cédula de ciudadanía número 39.685.371 de Usaquén (Bogotá), en el empleo. Auxiliar Administrativo, Código,407, Grado 03 adscrito al Despacho del Alcalde Municipal.
ARTÍCULO VIGÉSIMO: a JUAN MANUEL DÍAZ HEREDIA, identificado con Cédula de ciudadanía número 1.1,18.545.343 de Yopal (Casanare), en el empleo Secretario de Despacho, Código 020, Grado 03 adscrito a la Secretaria Privada Municipal. Y en el artículo décimo noveno dispuso que dicho decreto rige a partir de la fecha de su expedición. 6) En el consecutivo 02 pág. 27 cuaderno de primera instancia del expediente digital, reposa la comunicación del anterior decreto a la señora MARÍA DEL PILAR ROJAS GÓMEZ, aquí demandante, el día 24 de enero de 2018. 7) El 24 de octubre de 2017, el personero delegado para la vigilancia administrativa emitió un comunicado a la alcaldesa en ese entonces advirtiendo sobre restricciones y prohibiciones a la planta de personal en época electoral.
(Consecutivo 02 pág. 43 cuaderno de primera instancia del expediente digital). Similar advertencia de la Procuraduría General de la Nación reposa en el consecutivo 02 págs. 44 a 49 cuaderno de primera instancia del expediente digital. 8) Se aportó concepto del Consejo Nacional Electoral sobre aplicación de la Ley 996 de 2005 en la celebración de elecciones atípicas para una alcaldía. (Consecutivo 02 págs. 50 a 56 cuaderno de primera instancia del expediente digital). 9) Por Resolución No. 217 de 2018 se ordenó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales a la señora MARÍA DEL PILAR ROJAS GÓMEZ y liquidación de las mismas (Consecutivo 02 págs. 61 a 63 cuaderno de primera instancia del expediente digital). 10) Certificación laboral de la demandante (Consecutivo 02 págs. 64 a 65 cuaderno de primera instancia del expediente digital). 11) Manifestación de desacuerdo de la demandante respecto a su insubsistencia (Consecutivo 02 pág. 66 cuaderno de primera instancia del expediente digital). 12) Registro civil de nacimiento de Edgar Mauricio Pérez Rojas, hijo de la demandante.
(Consecutivo 02 pág. 67 cuaderno de primera instancia del expediente digital). 13) Historia clínica y otros documentos relacionados con la salud de la demandante (Consecutivo 02 págs. 69 a 84 cuaderno de primera instancia del expediente digital). Radicación No. 850013333002-2018-000257-01 9 14) Oficio de la Unidad de Víctimas dirigido a la demandante, en donde consta que está registrada como víctima de desplazamiento forzado.
(Consecutivo 02 págs. 85 a 86 cuaderno de primera instancia del expediente digital). 5.- VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS Las pruebas fueron regular y oportunamente allegadas al proceso, todas ellas son pertinentes, pues existe relación directa entre el objeto de la presente acción y los medios de prueba aportados; todas son conducentes, si se tiene en cuenta que estamos en presencia de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde no hay reserva probatoria especial para demostrar los hechos, por una parte y por otra, porque las mismas fueron aportadas en forma lícita; y finalmente, todas ellas son eficaces, si se tiene en cuenta que son útiles para llevar al convencimiento del juez los hechos que se pretenden demostrar.
Resta observar que, además, la mayoría de la prueba documental aportada tiene el carácter de documento público no tachado de falso y por lo mismo constituye plena prueba. 6.- MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 6.1.- La Constitución Política en su artículo 125 preceptúa que “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. 6.2.- En el artículo 5 La Ley 909 de 2004, se advierte que los empleos de los organismos y entidades regulados por la misma ley, son de carrera administrativa, excepto: 1.- Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de los trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.- Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a. Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, según lo previsto en la misma norma. b. Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los funcionarios que se indican en la norma, siempre y cuando dichos empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos. c. Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado. d. Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos.
Radicación No. 850013333002-2018-000257-01 10 e. Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales. f. Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los Secretarios de Despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los Gerentes, tanto en los Departamentos, Distritos Especiales, Distrito Capital y Distritos y Municipios de categoría especial y primera. 6.3.- El artículo 47 de la misma ley dispuso lo siguiente: “Empleos de naturaleza gerencial. 1.
Los cargos que conlleven ejercicio de responsabilidad directiva en la administración pública de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial tendrán, a efectos de la presente ley, el carácter de empleos de gerencia pública. 2. Los cargos de gerencia pública son de libre nombramiento y remoción. No obstante, en la provisión de tales empleos, sin perjuicio de las facultades discrecionales inherentes a su naturaleza, los nominadores deberán sujetarse a las previsiones establecidas en el presente título. 3.
La gerencia pública comprende todos los empleos del nivel directivo de las entidades y organismos a los cuales se les aplica la presente ley, diferentes de: a) En el nivel nacional a aquellos cuya nominación dependa del Presidente de la República; b) En el nivel territorial, a los empleos de secretarios de despacho, de director, gerente; rector de Institución de Educación Superior distinta a los entes universitarios autónomos.
Estos empleos comportan responsabilidad por la gestión y por un conjunto de funciones cuyo ejercicio y resultados son posibles de ser medidos y evaluados. 6.4.- De igual forma, el artículo 23 de la Ley 909 de 2004 establece las clases de ingreso y formas de nombramiento y ascenso al empleo público, así: “Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.
Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley. Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley.
(…)” 6.5.- A su vez, el artículo 41 ibídem, respecto del retiro del servicio de los empleados de los cargos de libre nombramiento y remoción preceptúa: Radicación No. 850013333002-2018-000257-01 11 “El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción (…) Parágrafo 2.
Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” 6.6.- La Corte Constitucional, al referirse a los cargos de libre nombramiento y remoción, en sentencia C-734 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, dejó sentado que: "En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador”. 7.- DE LA LEY DE GARANTÍAS 7.1.- La Ley 996 de 2005 tiene como objetivo garantizar la transparencia en los comicios electorales y por lo mismo, entre otras limitaciones, prevé que durante ellos no se debe efectuar vinculación de personal a las entidades del Estado.
Sus artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 disponen: “Articulo 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso.
Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente. Parágrafo. Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la organización electoral, la Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos públicos de méritos.
Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones Radicación No. 850013333002-2018-000257-01 12 terroristas, de sastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.
ARTÍCULO 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido: (…) Parágrafo. Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.
Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, Gobernaciones Departamentales, Asambleas Departamentales, Alcaldías y Concejos Municipales o Distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.
No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participe n voceros de los candidatos. La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa. 7.2.- El Consejo Nacional Electoral, en el radicado 7972-17 19 de diciembre de 2017 que se aportó al proceso, hizo un pronunciamiento general sobre las garantías electorales previstas en la Ley 996 de 2005, pero no se pronunció específicamente sobre el cambio de gabinete después de haberse realizado elecciones atípicas 7.3.- La Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado al analizar casos en los que los nominadores de las entidades estatales han realizado movimientos de la nómina de personal, específicamente de un empleado de libre nombramiento y remoción, en época preelectoral sin configurarse una de las causas que habilitan tal situación y que están previstas en el parágrafo del artículo 38 transcritas en precedencia (provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa) ha accedido a las pretensiones4 aduciendo que la restricción impuesta en la Ley Estatutaria de Garantías Electorales, podría ser burlada, si es que se acude al expediente de sustituir empleados de libre nombramiento y remoción, para reemplazarlos por otros, pues la importancia y número de estos cargos, constituiría una posibilidad de eludir los fines de la norma, en particular si se considera que los demás empleados están protegidos por la estabilidad que es propia del régimen de carrera, por lo que la vulnerabilidad en 4 Ver por ejemplo sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia, Sentencia 18 de octubre de 2007, Radicación número: 73001- 23-31-000-2006-00420-02(00420) y misma Corporación y Sección, Consejera ponente: María Nohemí Hernández Pinzón, Sentencia de 10 de mayo de 2007, Radicación número: 73001-23-31- 000-2006-00419- 01(0419).
Radicación No. 850013333002-2018-000257-01 13 etapas de agitación electoral recae con énfasis en los servidores de libre nombramiento y remoción 5. Sin embargo, esa misma Corporación ha dejado consignado que lo anterior no obsta para que en casos excepcionales se pueda hacer uso de la discrecionalidad, aún en época preelectoral, con la exigencia de que debe hacerse a través de un acto motivado Además. a título de ejemplo refiere dos situaciones: i.- cuando un servidor público de libre nombramiento y remoción interviene abiertamente en política y ii.- cuando se compromete la transparencia electoral que la misma ley pretende garantizar6. 7.4.- La misma Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció en concreto sobre el caso de las elecciones atípicas de alcalde de Yopal llevadas a cabo en el año 2017, precisamente durante la época en que se realizarían elecciones para elegir congresistas, lo que presupone que se encontraban vigentes las restricciones de la Ley de Garantías, del cual se destaca lo siguiente: 21.
¿Es pertinente una medida de carácter excepcional para la Alcaldía de Yopal frente a las disposiciones del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, en lo relativo a la prohibición de modificar la nómina del respectivo ente territorial dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular? En virtud de lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, por regla general, el Alcalde de Yopal, recién electo en elecciones atípicas, no puede modificar la nómina de la Alcaldía en la época preelectoral.
Sin embargo, podrá hacerlo, excepcionalmente, en el caso de la aplicación de las normas de carrera administrativa y de la provisión de cargos por faltas definitivas tales como renuncia, licencia, muerte, expiración del periodo, o cualquier otra causa legal que genere la vacancia definitiva del cargo, siempre y cuando resulte indispensable para el cabal funcionamiento de la administración, es decir, para que no se vean afectados o menoscabados los intereses públicos.
Por lo tanto, de llegarse a proveer un cargo por la citada autoridad, este debe ser indispensable para el cabal funcionamiento de la Administración Pública. Siguiendo los parámetros fijados por la Sala en el año 20147, la decisión que se tome en ese sentido debe: i) Evidenciar de forma real y verificable la existencia de situaciones de apremio o necesidad del servicio que permitan concluir que sin la provisión del cargo se afectaría significativamente la función de la 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia 11 de noviembre de 2010, Radicación número: 73001-23-31-000-2006- 01792-01(0481-10). 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia 11 de noviembre de 2010, Radicación número: 73001-23-31-000-2006- 01792-01(0481-10). 7 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 1 de abril de 2014. Radicación número: 11001-03-06-000-2014-00074-00. Radicación interna: 2207. Radicación No. 850013333002-2018-000257-01 14 administración o el servicio público, en detrimento de los intereses públicos, cuya garantía está a cargo de la entidad. ii) Buscar que la función administrativa satisfaga las necesidades básicas asociadas con la efectividad de los derechos de las personas y que los servicios públicos se presten de forma continua y permanente, de acuerdo con la misión y las funciones asignadas a la entidad. iii) Respetar el bien jurídico protegido por la Ley Estatutaria de Garantías Electorales, de manera que no debe realizarse con el propósito de influir indebidamente en el electorado o favorecer a un candidato particular.
Ahora bien, en lo que respecta a la facultad de remoción, como quiera que desde el inicio de su gobierno debe cumplir con el voto programático y honrar la democracia local, el Alcalde de Yopal, excepcionalmente, podría remover a los funcionarios que ostentan la autoridad política en el municipio, es decir, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 189 de la Ley 136 de 1994, a los secretarios del despacho y a los jefes de departamento administrativo.
Estos funcionarios pueden ser removidos por el Alcalde en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, en el entendido de que existen razones objetivas indispensables de buen servicio relacionadas con la satisfacción del voto programático y el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, media una situación de apremio o necesidad del servicio, y se busca garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de los ciudadanos y la prestación del servicio público, de conformidad con los criterios trazados por la Sala en el año 2014.
En todo caso, el ejercicio de esta facultad debe honrar la finalidad perseguida por la Ley Estatutaria de Garantías Electorales. (Resaltado del Tribunal) En consecuencia, no puede utilizarse para afectar la voluntad de los electores, o favorecer una causa o campaña electoral”. 8.- ESTUDIO DEL CASO 8.1.- Un proceso de nulidad y restablecimiento de derecho se inicia con la demanda, donde el accionante debe exponer los hechos en que fundamenta sus pretensiones; indicar las normas violadas y el concepto de violación; y señalar con precisión lo que se pretende.
Lo anterior delimita el objeto del proceso, el tema sobre el cual debe pronunciarse la parte demandada y los demás sujetos procesales e igualmente el tema sobre el cual debe decidir el juez. Emitida la sentencia de primera instancia, en el recurso de apelación se deben expresar las razones fácticas y jurídicas por las cuales no se comparte la decisión de primera instancia, y ello constituye el tema de consideración y decisión de la segunda instancia. Radicación No. 850013333002-2018-000257-01 15 Por lo tanto, es improcedente y falta de técnica jurídica repetir lo que se dijo en la demanda, pues el apelante debe expresar con claridad y precisión los motivos o razones por los cuales no comparte la sentencia; y el análisis que debe hacer el juez de segunda instancia es comparar los razonamientos fácticos y jurídicos del fallo de primera instancia con los argumentos expuestos por el apelante para justificar y respaldar su inconformidad con ese fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 320 del C.G. del P., y sin hacer más gravosa la situación del apelante único, al tenor de lo establecido en el artículo 31 de la Constitución. Sentadas las premisas anteriores se pasa analizar y decidir el recurso incoado por la parte actora en los términos que se indican a continuación. 8.2.- Uno de los argumentos de la apelación es que el a-quo no se pronunció sobre la calidad de víctima de la demandante, así como sobre el diagnóstico de NIC III- Carcinoma IN SITU-HPV, alto riesgo oncogénico CERVIX en cabeza de la accionante, temas sobre los cuales es preciso acotar lo siguiente: a.- Es cierto que en la demanda se plantearon estas dos situaciones, concretamente en los hechos décimo noveno a vigésimo primero. b.- También lo es que el a-quo no se pronunció sobre esos temas. c.- Sin embargo, cuando se examina el libelo demandatorio se establece que lo que realmente planteó el apoderado de la parte actora como motivos de nulidad no fueron esas situaciones sino la presunta ilegalidad del acto demandado por violación de normas superiores, falta de motivación y desviación de poder.
Por lo tanto, esta Corporación, aunque menciona las dos situaciones referidas, no encuentra mérito para revocar la decisión con base en este argumento. 8.3.- En relación al concepto 205 de 2018 emitido por la Sala de Consulta Civil y Servicio del Consejo de Estado, adujo que no tiene calidad de prueba y que se debe negar por inconducente.
Sobre este tema es pertinente señalar lo siguiente: a.- En el proceso se hace alusión a tres conceptos, uno emitido por el Consejo Nacional Electoral; otro por la Sala de Consulta y Servicio Civil C.P. del cual fue ponente el consejero (E) William Zambrano Cetina, el 10 de junio de 2010, radicación No. 11001-03-06-000-2010-00066-00 número interno 2.011; y otro también emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, concretamente el distinguido con el No. 00205 de 20188 citado por el a-quo en el fallo de primera instancia. b.- Pues bien, ninguno de los conceptos mencionados es prueba ni es obligatorio, salvo que exista disposición expresa de la ley, tal como lo disponen los artículos 237-3 de la Constitución, 38-1 de la Ley 270 de 1996 y 112 del CPACA, los que prevén que la naturaleza de dichos conceptos es netamente consultiva, y que los mismos son opiniones técnico-jurídicas cuya observancia no es vinculante.
La misma conclusión se infiere de la lectura del artículo 230 de la Carta. 8 Rad. 11001-03-06-000-2017-00205-00 (2366). Consejero ponente: Óscar Darío Amaya Navas. Radicación No. 850013333002-2018-000257-01 16 c.- Sin embargo, por la autoridad que los emite normalmente se citan y se aplican o no por los jueces, dependiendo de cada caso concreto, para respaldar sus decisiones. 8.4.- Cuando se examina los conceptos emitidos por el C.N.E. y la Sala de Consulta y Servicio Civil del 10 de junio de 2010, dentro de la radicación No. 11001-03-06- 000-2010-00066-00 con relación al concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado distinguido con el No. 00205 de 20189 citado por el a-quo en el fallo de primera instancia, se encuentra que además de no ser obligatorios, hay contradicción entre ellos, pues mientras los dos primeros no hacen diferenciación entre elecciones atípicas y típicas, el último sí lo hace, es específico en cuanto a la elección de alcalde llevada a cabo en el año en el año 2017 en Yopal y concluye que hay razones objetivas de interés superior para permitir la remoción y el nombramiento del gabinete del nuevo alcalde.
Más adelante volveremos sobre este tema. 8.5.- Y en lo que se refiere a los cargos de ilegalidad del acto demandado, falsa motivación y desviación de poder, que fueron planteados en la demanda y reiterados de manera general en el recurso de apelación, debe indicarse lo siguiente: 8.5.1.- De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, por regla general no es posible realizar cambios en la nómina de las entidades estatales durante la época prelectoral, sin embargo, existen condiciones particulares que permiten que de forma excepcional ello sea posible.
En el presente caso, tenemos lo siguiente: a.- El 26 de noviembre de 2017 se llevaron a cabo elecciones atípicas para elegir alcalde de Yopal para lo que restaba del periodo constitucional 2016- 2019. b.- Para el momento en que se posesionó el alcalde electo, se encontraba vigente la ley de garantías debido a que se realizarían elecciones al Congreso y presidencia de la República. c.- Debido a la situación excepcional que se presentó en el municipio de Yopal, el alcalde elegido por el acto demandado nombró a las personas indicadas en el numeral 5 del acápite relación de pruebas.
En la parte final de ese decreto se indicó que contra ese acto no procedía ningún recurso. La comunicación del Decreto 027 de 2018 a la demandante se llevó a cabo el 24 de enero de ese año, es decir, el mismo día de su expedición. d.- Con el nombramiento efectuado a MARÍA NELLY BERMÚDEZ PEÑA, identificada con Cédula de ciudadanía número 41.640.580 de Bogotá (D.C), en el empleo Secretario de Despacho, Código 020, Grado 03 adscrito a la Secretaría General Municipal, tácitamente se declaró insubsistente a la demandante. e.- Aunque el nominador tiene facultad para remover libremente a los empleados que ostenten cargos de libre nombramiento y remoción, para la fecha en que se expidió el acto demandado (24 de enero de 2018) estaba vigente la Ley de Garantías, lo que según la jurisprudencia del Consejo de 9 Rad. 11001-03-06-000-2017-00205-00 (2366).
Consejero ponente: Óscar Darío Amaya Navas. Radicación No. 850013333002-2018-000257-01 17 Estado y ante la situación excepcional de elecciones atípicas de alcalde, requería que el acto fuera motivado, tema sobre el cual la parte actora indicó que no lo estaba. Sin embargo, cuando se examina el Decreto 027 de 2018 se lo encuentra suficientemente motivado, tanto fáctica como jurídicamente, como puede verse en el consecutivo 02 págs. 19 a 27 cuaderno de primera instancia del expediente digital.
En efecto, en las consideraciones se encuentra: ➢ El fundamento constitucional y legal para adoptar la decisión (atribuciones y funciones de los alcaldes previstas en el artículo 315 de la Constitución y en el artículo 29 de la Ley 1551 de 2012 que modificó el artículo 91 de la Ley 136 de 1994). ➢ Igualmente se hizo alusión al artículo 38 de la Ley 996 de 2005 (Ley de Garantías Electorales) y a las sentencias del 11 de noviembre de 2007, expediente 73001233100020060179201, donde fue ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila y del 12 de abril de 2012, emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección, Segunda, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, radicación número: 25000-23-25-000-2006-04197-01, número interno 0461-09, donde se indicó que en situaciones excepcionales, por necesidades del servicio, se podían hacer nombramientos y remociones de empleados aún en época preelectoral. ➢ También se consideró que los cargos en que hubo insubsistencia tácita, eran de libre nombramiento y remoción. ➢ De igual forma se indicó que el 26 de noviembre de 2017 se llevaron a cabo elecciones atípicas de alcalde de Yopal para el periodo 2016- 2019; que el periodo constitucional del nuevo alcalde coincidió con época electoral; y que la Ley de Garantías Electorales no podía convertirse en un instrumento para impedir, retardar u obstaculizar el cumplimiento del deber constitucional y legal de implementar el mandato democrático expresado en las urnas, comprometer la estabilidad institucional y arriesgar la propia responsabilidad administrativa y personal del mandatario electo popularmente, ni del programa de gobierno que hizo el alcalde y que para ello era estrictamente necesario y de trascendental importancia, designar el gabinete de total confianza, disposición y entrega que lo haga posible. ➢ Y que ante la tensión entre las restricciones y/o la ley de garantías y la prevalencia del interés general, debe primar el último.
Por lo tanto, al contrario de lo indicado por la parte actor,a el acto administrativo demandado está fundamentado fáctica y jurídicamente en forma suficiente; además, ninguna de las consideraciones ha sido desvirtuada. Por ende, no prosperan los argumentos de ilegalidad y falta de motivación. 8.5.2.- En lo que se refiere a la desviación de poder que fue argumentada como causal de nulidad del acto demandado en la demanda y en el recurso de apelación, debe indicarse lo siguiente: a.- Se incurre en desviación de poder cuando el funcionario ejerce sus atribuciones, no en aras del buen servicio público y de la buena marcha de la administración, sino por móviles arbitrarios, caprichosos, egoístas, injustos u ocultos. b.- Para la prosperidad de esta causal de nulidad no basta mencionarla ni argumentar que ella existe, debe demostrarse que el acto demandado no cumplió con la finalidad perseguida por la ley, que es la mejora del servicio o buena marcha de la administración, la cual se presume.
Radicación No. 850013333002-2018-000257-01 18 c.- En el caso específico, la parte actora no cumplió con esa carga procesal, pues simplemente se limitó a traer argumentaciones sin fundamento fáctico y a citar apartes de varias providencias. d.- Y al contrario de lo aducido por la parte demandante y apelante, en el acto demandado se expresaron las razones fácticas y jurídicas para adoptar la decisión de cambiar el gabinete de la Alcaldía de Yopal, incluida la demandante.
Como se dijo, la desvinculación fue de todo el gabinete de la administración anterior y no solo de la demandante; el motivo, el cambio de gobierno y la necesidad de contar con un equipo de entera confianza del nuevo alcalde para realizar su programa de gobierno y para poder ejercer sus atribuciones y funciones constitucionales y legales.
Debe agregarse que esos fines y medios resultan constitucionalmente válidos, pues está en juego el interés general que prevalece sobre el individual. Esos fundamentos, se reitera, no fueron desvirtuados. En consecuencia, tampoco prospera este argumento de la apelación. Así las cosas, por las razones anotadas, esta Corporación comparte plenamente las apreciaciones del Consejo de Estado en las sentencias y concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil traídas a colación en el fallo de primera instancia y en las consideraciones plasmadas en el acto demandado, es decir, que dada la situación excepcional de elecciones atípicas de alcalde en época preelectoral, lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 906 de 2005 o Ley de Garantías, no es aplicable al caso que nos ocupa y que debe prevalecer el interés general y las razones expuestas en el Decreto demandado, para posibilitar el cumplimiento de las funciones constitucionales y legales de dicho servidor público, así como de su programa de gobierno, motivos más que suficientes para confirmar el fallo recurrido. 8.5.3.- Resta observar que no es la primera vez que este Tribunal analiza la insubsistencia tácita de un empleado de confianza por parte del alcalde René Leonardo Puentes Vargas, quien fuera elegido en elecciones atípicas en el año 2018 a raíz de la destitución del alcalde de Yopal Jhon Jairo Torres Torres.
En efecto, esta Corporación se pronunció sobre tres casos similares, así: sentencia del 3 febrero de 2022, radicación 85001-3333-001-2018-00287-01, M.P. José Antonio Figueroa Burbano; sentencia del 16 de febrero de 2022 proferida dentro de la radicación 85001-2333-000-2018-00183-00, M.P. Aura Patricia Lara Ojeda; y fallo del del 23 de marzo de 2023, radicación 850013333001-201800204-01, M.P. Inés del Pilar Núñez Cruz;
V. COSTAS En relación con este asunto y reiterando lo expuesto en múltiples sentencias proferidas después de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, debe señalarse que en un Estado Social de Derecho como el que prevé nuestra Constitución (art. 1) resulta razonable ponderar en cada caso la actividad procesal de las partes para deducir de allí si hay lugar o no a condena en costas, teniendo en cuenta, por ejemplo, la conducta temeraria de la parte, si ella resulta dilatoria con la interposición del recurso, la proposición o trámite de un incidente, o el fundamento mismo de los actos procesales, pues algunos no son serios sino caprichosos o arbitrarios.
Bajo estos presupuestos, no hay lugar a condena en costas en ninguna de las instancias. Radicación No. 850013333002-2018-000257-01 19 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 26 de enero de 2023, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, por las razones indicadas en las consideraciones. SEGUNDO.-. NO CONDENAR en costas en ninguna de las instancias. TERCERO.- RECONOCER personería al abogado Pedro Esquivel Sánchez, identificado con cédula de ciudadanía número 9.657.987 y titular de la T.P. 263.148 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado sustituto de la parte actora.
CUARTO. - En firme esta providencia, ORDENAR devolver la actuación al Despacho de origen, dejándose las constancias del caso. Aprobada en Sala virtual del 18 de mayo de 2023, acta No. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO AURA PATRICIA LARA OJEDA INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LLG Firmado Por: Jose Antonio Figueroa Burbano Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d1f5de73e4bc899273002907739409e1de4f91e4082d3698cf88f184b69c7376 Documento generado en 18/05/2023 03:47:24 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica