REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-33-33-002-2016-00325-01 Demandante: Ginna Paola Ura Sepúlveda, Marco Antonio Sierra Díaz (actuando en nombre propio y en representación de Isabella Margarita Sierra Ura y Miguel Ángel Sierra Ura), Fanny Margarita Sepúlveda Delgado, José Héctor Ura del Río y Héctor Ramón Ura Sepúlveda.
Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC __________________________________________________________________________ Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA INSUBSISTENCIA EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN/ACTO ADMINISTRATVO FUE EXPEDIDO POR EL NOMINADOR EN VIRTUD DE SU FACULTAD DISCRECIONAL.
Sentencia Segunda Instancia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 13 de marzo de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones (cuaderno 1era instancia – consecutivo 01 - pág. 18 y 19) Los demandantes de la referencia por conducto de apoderado judicial solicitan se declare la nulidad de la Resolución No. 1423 de 31 de marzo de 2016 emitida por el director general del INPEC, a través de la cual declaró la insubsistencia de la señora Ginna Paola Ura Sepúlveda en el cargo de directora de Establecimiento de Reclusión, Código 0195 clase II del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelaria de Yopal.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pretende el reintegro al mismo cargo que ocupaba en el momento de la Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00325-01 2 declaratoria de insubsistencia o a otro de igual o superior categoría, así como el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones y demás conceptos dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación, esto es, desde el 31 de marzo de 2016 hasta que se efectúe su reintegro.
De otra parte, solicita que se declare responsable administrativa y extracontractualmente al INPEC por los daños patrimoniales y extrapatrimoniales causados a los demandantes con ocasión de la expedición del acto demandado y que se condene al pago de perjuicios morales y daños al buen nombre por valor de $259.700.160. Finalmente, piden el cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA y que la entidad sea condena en costas y gastos procesales. 1.2.
HECHOS (cuaderno 1era instancia – consecutivo 01 - pág. 4 a 17) En el libelo se relatan los siguientes: 1.2.1. Mediante Resolución No. 247 de 20 de septiembre de 2010, el director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Yopal Danilo Hernando Rincón asignó a la señora Ginna Ura funciones del área jurídica en dicha institución. 1.2.2.
A través de Resolución No. 0604 del 11 de julio de 2011 expedida por el entonces director del EPC Yopal William Alberto Roa Alonso, se le asignaron funciones a la señora Ginna Ura Sepúlveda como asesora jurídica y responsable del área jurídica del Establecimiento Penitenciario y Carcelario INPEC de Yopal. 1.2.3. El 15 de enero de 2014, por medio de Resolución No. 604 el director (e) del EPC Yopal William Garzón, le asignó funciones del área jurídica a la señora Ura Sepúlveda. 1.2.4.
El 02 de junio de 2015, mediante Resolución No. 001889 el director general del INPEC nombró con carácter ordinario a la señora Ginna Paola Ura Sepúlveda como directora de Establecimiento de Reclusión, código 0195 clase II del Establecimiento Carcelario de Yopal al cumplir los requisitos para el empleo de libre nombramiento y remoción. 1.2.5.
El día 31 de marzo de 2016, la señora Ginna Ura inició sus labores como era de costumbre, siendo las 8:30 am recibió en su celular de una periodista de Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00325-01 3 La Voz de Yopal una imagen de la página del medio de comunicación de la W RADIO donde se informaba en su encabezado “detrás de la fuga del guerrillero alias Huber estaría la directora de la cárcel de Yopal”, por lo que procedió a verificar la información evidenciando que era un reportaje en donde le hacían una serie de acusaciones por parte de un ex interno, quien estuvo privado de la libertad en la cárcel de Yopal y posteriormente trasladado a la cárcel La Picota con el fin de que allí efectuaran trámites de la prisión domiciliaria que le había sido concedida. 1.2.6.
Refiere, que el mismo día estaba de visita la Unión de Trabajadores Penitenciarios, uno de los sindicatos conformados por el INPEC, con presencia de su presidente Horacio Bustamante a quien la señora Ginna le informó lo sucedido y él le sugirió que se comunicara con el general Ramírez Aragón para pedirle permiso y pronunciarse en los medios y desvirtuar las acusaciones.
Por lo anterior, ella se comunicó con el director Regional Central quien era su jefe inmediato quien le indicó que llamaría al director general para la autorización respectiva. 1.2.7. Ese mismo día, la señora Ginna Ura actuando como directora del EPC Yopal decidió hacer un escrito dirigido al señor Julio Sánchez Cristo director de la W Radio, con el propósito de desvirtuar las acusaciones que estaban publicando en su contra, el cual fue enviado al WhatsApp de la periodista quien publicó al aire la nota. 1.2.8.
Relata que intentó ejercer su derecho de defensa y contradicción, pero hubo oídos sordos del INPEC y de los medios de comunicación. 1.2.9. Que sorpresivamente el 31 de marzo de 2016, fue declarada insubsistente por el director general del INPEC mediante Resolución No. 1423 de la misma fecha; en dicho acto, se indicó que el inciso segundo parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, establece la competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción, siendo esta discrecional y sin requerir que la decisión sea motivada.
Tal decisión fue notificada el mismo día. 1.2.10. En el acto demandado se invocó una facultad discrecional, pero los demandantes la califican de amañada y mal interpretada ya que, no existe prueba por parte del nominador que desvirtúe el magnífico servicio que la señora Ginna Paola Ura prestaba a la institución y que por ello ameritaba continuar laborando allí. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00325-01 4 1.2.11.
Sostienen los demandantes que el nominador INPEC no declaró insubsistente a la señora Ginna Paola Ura Sepúlveda para mejorar el servicio, sino por las declaraciones efectuadas por un ex interno publicadas en los medios de comunicación W RADIO, en las cuales aseguró “que la directora del plantel, Ginna Paola Ura cobrará una millonaria comisión para cambiar historias médicas, para de esta forma justificar la sustitución de la medida de aseguramiento.
En esta "empresa" también habrían participado el jefe de sanidad de la cárcel, un grupo de dragoneantes y una juez. En su relato a la W Radio manifestó que cobraban entre 12 y 100 millones de pesos para que se entregaran las detenciones domiciliarias. Indicó que el jefe guerrillero Héctor Fabián Lombana, alias 'Mover' habría pagado una alta suma de dinero para que se le diera la casa por cárcel, argumentando que tenía una enfermedad grave”. 1.2.12.
Que en el diario llamado EXTRA de Casanare de 04 de abril de 2016, publicaron en primera página la imagen de la señora Ginna Paola Ura Sepúlveda, indicando "la sacaron del penal ex interno del centro carcelario de Yopal, reveló una presunta empresa criminal al interior del penal, en la cual estaría involucrada la directora Gina Paola Ura”. 1.2.13.
El 05 de abril de 2016, la señora Ginna Paola Ura Sepúlveda, interpuso denuncia por calumnia; en el relato de los hechos, indicó: "el señor Quintero (..) manifestó por la emisora en mención que yo como directora de la cárcel de Yopal tenía una empresa criminal donde se pedían fuertes sumas de dinero por pronosticar enfermedades y detención domiciliaria (..) los más afectados han sido mis dos hijos menores de 7 años quienes debido a lo que se habla y se dice en la radio de su mamá le han hecho bullying en su colegio afectándolos en su rendimiento escolar". 1.2.14.
El 06 de abril de 2016, la señora Ura Sepúlveda fue notificada del auto de apertura de indagación preliminar sobre los hechos ocurridos el 31 de marzo en la emisora nacional W Radio y derivado de las declaraciones efectuadas por un exconvicto, proceso adelantado bajo el No. 414 d 2016 por el Grupo de Investigaciones Disciplinarias del INPEC. 1.2.15.
El 20 de abril de 2016, en reemplazo de la señora Ura Sepúlveda fue nombrado nuevo director encargado, quien ejercía funciones administrativas Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00325-01 5 en propiedad en la Cárcel de Florencia, sin que al parecer reuniera las condiciones exigidas. 1.2.16. Que el desempeño de la señora Ura Sepúlveda siempre fue sobresaliente, se destacó por ser responsable, por tanto, el INPEC no puede alegar lo contrario, más aún cuando sus calificaciones durante el tiempo de servicios fueron buenas, lo cual demuestra que su retiro del servicio obedeció a causas ajenas a mejorar el servicio, más aún cuando el INPEC no ha demostrado que la mencionada señora sea culpable de las acusaciones realizadas. 1.3.
Normas vulneradas y concepto de la violación (cuaderno 1era instancia – consecutivo 01 - pág. 19 a 32) Cita los artículos 2, 13, 15, 21, 25, 29 y 209 de la Constitución Política. Refiere que el acto administrativo que se demanda, se sustentó con la fachada de la facultad discrecional de remover o declarar insubsistente a un empleado de libre nombramiento y remoción; sin embargo, se nota que la decisión contenida en el mismo provino de asuntos personales del señor director general de la entidad demandada que no conllevan absolutamente para nada al mejoramiento del servicio que venía prestando la señora Ginna Paola Ura Sepúlveda, lo que, a su vez, configura una clara desviación de poder, que constituye una anomalía e infracción directa a los cometidos estatales contemplados en la Constitución. Refiere, que con la expedición de la Resolución No 1423 de 31 de marzo de 2016, el INPEC desconoció el derecho a la igualdad de la funcionaria con respecto a la aplicación del principio del debido proceso y presunción de inocencia que deben aplicarse y garantizarse en todos los procedimientos administrativos y judiciales en los que puede verse inmiscuida una persona o un funcionario, pues en el caso que nos ocupa, es evidente que el INPEC prejuzgó a la señora Ura Sepúlveda dando por cierto los hechos contenidos en las declaraciones efectuadas por un ex convicto, que no han sido comprobadas.
Argumenta que al no existir prueba de la veracidad de las acusaciones efectuadas contra la señora Ginna Paola Ura Sepúlveda, que sirvieron como motivación directa del acto en mención, tal decisión no es adecuada ni proporcional a los hechos que sirvieron como causa, máxime cuando la ex funcionaria goza de una intachable hoja de vida y de un trayecto laboral Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00325-01 6 dentro de la Institución que produjo reconocimientos públicos y agradecimientos de otras instituciones; refiere que detrás de la actuación del nominador existen intereses que no coinciden con el objetivo de mejoramiento y prestación de un mejor servicio público, que debería ser el motivo principal para fundamentar la declaratoria de insubsistencia de un funcionario, pero en el presente asunto se acredita excelentes hoja de vida y calificaciones así como reconocimientos a la actora; luego el vicio de falsa motivación se concreta pues su actuar contrario a ser discrecional fue arbitrario y falso. 1.4.
Contestación de la demanda El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, dentro del término legal otorgado no emitió pronunciamiento alguno, por lo cual mediante auto de 05 de marzo de 2017 se tuvo por no contestada la demanda1. 1.5. Sentencia de primera instancia (cuaderno 1era instancia – consecutivo 04) El Juzgado de primera instancia, emitió sentencia negando las pretensiones de la demanda.
El a quo en primera medida resaltó que el régimen aplicable al personal que presta sus servicios para el INPEC se regula por el Decreto 47 de 1994 vigente al momento de promulgarse tanto el acto administrativo de nombramiento del cargo, como de la insubsistencia de la entonces directora del establecimiento carcelario de Yopal. Precisó, que la norma referida en su artículo 10 establece que son de libre nombramiento y remoción entre otros los empleos de director de establecimiento carcelario, así mismo que el artículo 49 del Decreto en mención consagra como una de las causales de retiro la declaración de insubsistencia del nombramiento.
El a quo indicó que el Consejo de Estado en casos de cargos de libre nombramiento y remoción ha resaltado que la declaratoria de insubsistencia es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones gozando de presunción de legalidad. Encontró acreditado que la demandante Ginna Paola Ura se vinculó con el INPEC desde el 12 de agosto de 2010, en distintos cargos que desempeñó en el establecimiento carcelario de Yopal, para finalmente presentar renuncia el 01 de junio de 2015 y ser nombrada en el cargo de directora de Establecimiento de Reclusión código 1 Pág 98 y 99- consecutivo 03- cuaderno ppal.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00325-01 7 0195, clase II a través de la Resolución No. 001889 del 02 de junio de 2015 en este acto se indicó: “Que el empleo de Director de Establecimiento de Reclusión código 0195, clase II del Establecimiento Carcelario de Yopal es de libre nombramiento y remoción de conformidad con el Artículo 10 del Decreto 407 de 1994 y actualmente se encuentra vacante”, lo cual denota que ante la naturaleza del cargo y al encontrarse vacante se nombró a la demandante, sin que tuviese estatus de empleada de carrera, pues su condición seguía siendo de libre nombramiento y remoción. En primera instancia se indica que la Resolución No. 1423 de 31 de marzo de 2016 se declaró insubsistente el nombramiento de directora de Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Yopal, aduciendo que por tratarse de libre nombramiento y remoción, es susceptible de declaratoria de insubsistencia en cualquier momento, sin motivación del mismo bajo la discrecional que le asiste a su nominado, pues se trata de un cargo confianza, manejo, de orientación y dirección de la institución. El a quo precisó, que no se requiere de ritualidad alguna, procedimiento administrativo o requerimiento previo, pues su nombramiento así como la remoción del servicio se realiza en cualquier tiempo, al no estar cobijado de las prerrogativas, estabilidad laboral o protección que tienen quienes ingresan por concurso en carrera administrativa, por lo que el argumento expuesto por la demandante de que no se le permitió ejercer sus derechos de defensa y debido proceso, para el caso en concreto no aplica, situación que si se puede reclamar en investigaciones como la disciplinaria, fiscal, penal y demás. Explicó que en el contenido de la Resolución No. 1423 de 31 de marzo de 2016 no se establece motivación alguna que se relacione con aspectos distintos a la condición del cargo, su naturaleza jurídica, generalidades del empleo, misión de la institución y normas aplicables, tanto en su parte considerativa como en el anexo del mismo, pese a que la actora insistió en que la declaratoria de insubsistencia obedeció a que se escuchaba en las noticias locales y nacionales que existía corrupción en el centro carcelario que dirigía involucrándola directamente por presuntos beneficios; sin embargo, no se probó que la situación expuesta fuera la causa motivante de la salida de la entonces directora.
El Juzgado no encontró demostrado el motivo oculto -aludido por el extremo demandante-, relacionado con las declaraciones que para el día de su Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00325-01 8 insubsistencia se emitieron en medios de comunicación sobre la existencia de una red criminal que cobraba favores a los reclusos por parte de la entonces directora e incluso una juez de Ejecución de Penas y Medidas de esta ciudad, pues situación similar se hubiera dado para el 09 de febrero de 2016 cuando se vinculó en presuntos nexos y favorecimiento a la ex directora Ginna Paola Ura Sepúlveda con el entonces privado de la libertad y ex alcalde de Yopal, o cuando en virtud de un traslado que se efectuó al INPEC el 21 de julio de 2015, se envió oficio a la Dirección de Política Criminal y Penitenciaria por parte de unas ciudadanas, donde señalaban la existencia de múltiples denuncias contra la señora Ura Sepúlveda aduciendo la presunta comisión de delitos como concusión, abuso de autoridad por acto arbitrario, prevaricato por acción, así como investigaciones que llevaba la Procuraduría General de la Nación por actos de corrupción y atropello administrativo.
Establecido lo anterior, y revisado el acervo probatorio el Juzgado consideró que la declaratoria de insubsistencia de la señora Ura Sepúlveda fue producto de la facultad discrecional del director general del INPEC en aras del mejoramiento del servicio, si se tiene en cuenta que la naturaleza de dicho empleo es de libre nombramiento y remoción, de manejo y confianza del director nacional, ya que en todo caso no se probó que la decisión adoptada fuera ajena a mejorar el servicio o por fines distintos o caprichosos.
En tal sentido negó las pretensiones de la demanda. 1.6. Recurso de apelación (Consecutivo 07 cuaderno primera instancia) Dentro de la oportunidad procesal pertinente, la parte demandante interpuso recurso de apelación para manifestar su inconformidad con los argumentos esbozados por el a quo, indicando que el acto administrativo acusado constituye una falsa motivación y desviación de poder porque, a pesar de la literalidad formalmente establecida en él, pues es claro que realmente la declaración de insubsistencia de la actora no fue consecuencia de la “facultad discrecional del nominador”, sino que su verdadera motivación fueron las publicaciones efectuadas el día 31 de marzo de 2016, en las que se denunció en el medio de comunicación W RADIO, un hecho de corrupción donde apareció falsamente involucrada.
Afirma, que con el material probatorio obrante en el proceso se logró desvirtuar la presunción de legalidad de la Resolución No. 1423 de 31 de marzo de 2016 Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00325-01 9 porque su fin no era el mejoramiento del servicio, porque bajo el escudo de la facultad discrecional castigaron a la accionante por estar inmersa injustamente en noticias y habladurías de corrupción. Advierte, que el INPEC en los alegatos recriminó el hecho de no haber aportado la hoja de vida de quien remplazó a Ginna Ura Sepúlveda, cuando quien tiene la carga de demostrar dicha circunstancia era de la demandada.
Sostiene que se demostró la desviación de poder en la actuación del INPEC al expedir el acto administrativo demandado, ya que no fue respetada en sus derechos adquiridos como empleada pública, pues se declaró insubsistente antes de que se abriera la correspondiente investigación disciplinaria, cuando lo que debió ordenarse fue la suspensión del cargo, mientras se demostrara su culpabilidad en los hechos falsos que mencionó el ex convicto.
Por lo anterior, solicita revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 10 de octubre de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la parte demandante (consecutivo 04, C. 2da. instancia). Los extremos procesales no emitieron pronunciamiento y el Ministerio Público no rindió concepto.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia El artículo 153 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto a la competencia del Tribunal Administrativo, señala que éste, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos; en tal virtud, el fallo del 13 de marzo de 2023 fue proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal. 3.2.
Problema jurídico ¿La Resolución No. 1423 de 31 de marzo de 2016 mediante la cual se declaró insubsistente a la demandante en el cargo de directora del Establecimiento Carcelario de Yopal, se encuentra viciada de nulidad por haber sido expedida con desviación de poder y/o falsa motivación? Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00325-01 10 3.3.
Tesis de la Sala En el presente asunto no se encuentran demostradas las causales de nulidad endilgadas por la parte demandante, pues con el material probatorio obrante en el plenario, el acto administrativo enjuiciado de nulidad fue expedido por el director general del INPEC en virtud de su facultad discrecional conferida por la Ley de nombrar y remover funcionarios dada la naturaleza del cargo desempeñado por la actora que corresponde a los de dirección, manejo y confianza, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 5 numeral 2 literal a), por el artículo 47 de la Ley 909 de 2004 y por el artículo 10 del Decreto 407 de 1994.
La parte actora no demostró en el expediente los cargos de desviación de poder o de fines distintos o contrarios al mejoramiento o buen servicio, pues en todo caso, el argumento central de la demandante es que su remoción obedeció a las presuntas acusaciones de que fue objeto, sin que se haya acreditado tal situación, aunado a que el cargo que desempeñó no genera ningún fuero de estabilidad dada la esencia del mismo.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia ya que la actora no cumplió con la carga de la prueba de desvirtuar la legalidad del acto enjuiciado. 3.4. Premisas jurídicas: 3.4.1. Clasificación General de los Empleos Públicos El artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos en los órganos de las entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los de los trabajadores oficiales.
En el mismo sentido, el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, clasificó los empleos de las entidades y organismos que se rigen por dicha norma, estableciendo que los empleos son de carrera, salvo los de elección popular, los de periodo fijo y los de libre nombramiento y remoción, entre otros. En relación con los nombramientos, el artículo 23 ibidem, dispone que los nombramientos serán ordinarios, en periodo de prueba o en ascenso; los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y los empleos de carrera, se proveerán en periodo de prueba o en ascenso.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00325-01 11 Por su parte, el artículo 5 numeral 2 literal a de la Ley 909 de 2004, establece: ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente;
Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces” (negrilla fuera del texto) 3.4.2. Régimen especial del INPEC El Decreto 407 de 1994, “por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, establece: “ARTÍCULO 8°.
CÁRACTER DE SUS SERVIDORES. Las personas que prestan sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, son empleados públicos con régimen especial.
ARTÍCULO
10. CLASIFICACIÓN DE EMPLEOS. Los empleos según su naturaleza y forma como deben ser provistos, son de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción los empleos que se señalan a continuación: Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, Secretario General, Subdirectores, Jefes de Oficina, Asesores, Directores Regionales, Jefes de División, Directores y Subdirectores de Establecimientos Carcelarios y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección y los de tiempo parcial, entendiéndose por tales aquellos que tienen una jornada diaria inferior a cuatro (4) horas.
Son de carrera los demás empleos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC (negrilla fuera del texto)
ARTÍCULO
12. PROVISIÓN DE EMPLEOS. La provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción se hará por nombramiento ordinario, la de los de carrera se hará previo concurso o curso por nombramiento en período de prueba o por ascenso. La autoridad nominadora en todo caso, tendrá en cuenta para proveerlos, que la persona en quien recaiga el nombramiento reúna las calidades exigidas para el ejercicio del cargo.” (negrilla fuera del texto) Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00325-01 12 3.4.3.
Retiro de funcionarios de la administración pública. La Ley 909 de 23 de septiembre de 2004 en su artículo 41, literales a) y d) dispone como causales de retiro del servicio, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. El parágrafo 2 del citado artículo preceptúa: “La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado (…)”.
Por su parte, el artículo 49 del Decreto 407 de 1994 señala que son causales de retiro para los empleados del INPEC entre otras, la declaración de insubsistencia del nombramiento. Sobre este aspecto, el Consejo de Estado explica: “Los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no requieren motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.
En lo que toca con la anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor público, ha considerado esta Sala que ello no constituye elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación ni presupuesto para su eficacia […] La ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos. […] Se configura cuando el nominador dicta un acto que está dentro de sus atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; sin embargo, al proferirlo, se tienen en cuenta motivos distintos de aquellos para los cuales se le confirió el poder, es decir, contrarios al buen servicio público a cargo de la entidad que representa.
La desviación de poder se presenta, entonces, cuando la atribución de que está investido el funcionario se ejerce hacia un fin distinto del previsto en la ley. […] [Quien acude a la jurisdicción para alegar la desviación de poder debe demostrar que la administración expidió un acto administrativo con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales.”2 (negrilla fuera de texto).
Así mismo, la citada Corporación en sentencia de 07 de noviembre de 2019 explicó: “Se insiste los cargos de libre nombramiento y remoción están destinados a la dirección y conducción de las entidades oficiales y, en tal contexto, los referentes que gobiernan la provisión y retiro no pueden ser otros diferentes a la confianza y lealtad, enmarcada en la afinidad funcional e ideológica que permita definir y ejecutar de manera mancomunada las políticas de aquellas hacia el mismo propósito.
Por ello, un empleado en 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 09 de julio de 2020, Radicación número: 66001-23-33-000-2014- 00137-01(5272-16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; Actor: Rosalba López Gómez; Demandado: Servicio Nacional De Aprendizaje – SENA. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00325-01 13 tal cargo que no esté en sintonía con el representante y responsable de la institución pública, al margen de sus capacidades y desempeño, bien puede ser separado del empleo, ya que en la dinámica administrativa, la facultad discrecional está instituida, entre otras, para ese tipo de situaciones, sin que ello suponga sanción o juicio de valor a la actividad laboral”3 La Sala trae a colación, la sentencia de 23 de marzo de 2006 en la cual el Consejo de Estado en un asunto similar al que nos ocupa, analiza: “En virtud de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 172 de la Ley 65 de 1993 se expidió el Decreto 407 de 20 de febrero de 1994 por el cual se estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, cuyo artículo 10 señaló que los empleos del INPEC serían por regla general de carrera penitenciaria, excepto los que se clasifiquen como de libre nombramiento y remoción, entre los cuales se encuentra el de director de establecimiento carcelario.
El artículo 49 del decreto 407 determina las causales de retiro del servicio de los empleados del INPEC entre las que se contempla en el literal a) la declaratoria de insubsistencia del nombramiento. Así mismo, el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario tenía la facultad de retirar a sus funcionarios. Conforme a lo anterior, se tiene que en el sub examine el acto se ajusta a derecho, pues el director del INPEC haciendo uso de su facultad discrecional otorga por la norma respecto de los empleados de libre nombramiento y remoción dispuso el retiro del actor mediante declaratoria de insubsistencia. En consecuencia, la situación laboral del actor no le otorgaba ningún fuero de estabilidad relativa ”4 (negrilla fuera del texto) De acuerdo con las disposiciones previamente citadas y con los parámetros jurisprudenciales traídos a colación, la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción en términos normales obedece a la facultad discrecional del nominador, que deberá estar fundada en la necesidad de mejoramiento del servicio y en el derecho de escoger a sus colaboradores por tratarse, de cargos de dirección, confianza y manejo. 3.4.4.
Desviación de poder Según dispone el artículo 137 del CPACA, el acto administrativo está viciado de nulidad cuando se dicta con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió, es decir que, si bien fue expedido por 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 07 de noviembre de 2019, Radicación número: 76001-23-31-000- 2011-01138-01 (4852-14)), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas;
Actor: Claudia Cardona Campo; Demandado: Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 23 de marzo de 2006, Radicación número: 68001-23-15-000- 2000-02605-01 (7009-05), C.P. Jaime Moreno García; Actor: José del Carmen Díaz Bravo; Demandado: INPEC. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00325-01 14 órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico.
Sobre el particular, el Consejo de Estado, expone: “Ahora bien, por efectos de la presunción de derecho que ampara los actos administrativos, estos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, de manera que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Esta Corporación ha hecho énfasis en la dificultad probatoria que representa la apariencia externa de legalidad con que las actuaciones administrativas viciadas de desviación de poder nacen a la vida jurídica, lo que no exime por supuesto al Juzgador de tener las pruebas necesarias "que no dejen la más mínima duda de que al expedir el acto controvertido el agente de la administración que lo produjo no buscó obtener un fin obvio y normal determinado al efecto, sino que por el contrario, se valió de aquella modalidad administrativa para que obtuviera como resultado una situación en todo diversa a la que explícitamente busca la Ley." Cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo.”5.(negrilla fuera del texto) De igual manera, la citada Corporación en reciente providencia, precisa: “La jurisprudencia ha manifestado en cuanto a este vicio de legalidad, que «demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.
(…) En tal sentido, quien acude a la jurisdicción para alegar la desviación de poder debe demostrar que la administración expidió un acto administrativo con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales”6 (negrilla fuera del texto) 3.5. Premisas fácticas En el presente proceso se encuentra probado lo siguiente: - El director general del INPEC en uso de sus facultades legales. mediante Resolución No. 001889 de 02 de junio de 2015, nombró con carácter ordinario a la señora Ginna Paola Ura Sepúlveda en el cargo de director de 5 Consejo de Estado, sección segunda, Sentencia de 08 de Febrero de 2018, radicado No. 25000-23-42-000-2012-01507-00812-16): C.P.: Sandra Lisset Ibarra, demandante: Elsa Bautista Sandoval y demandado UNIDAD ADMINISTILITIII1 DE INFOMLICIÓN Y ANALISIS FINANCIERO. 6 Consejo de Estado, sección segunda, Sentencia de 11 de mayo de 2023, radicado No 47001-23-33-000-2018-00083-01 (1420-2021: C.P.: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, demandante: Carlos Eduardo Cabas Rodgers y demandado Contraloría General de la República. - Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00325-01 15 Establecimiento de Reclusión, código 0195 clase II del Establecimiento Carcelario de Yopal.
En dicho acto administrativo se consideró: - (pág 179 y 180 - consecutivo 01- cuaderno primera instancia) -A través de escrito de 30 de junio de 2015, la señora Luby Buitrago Parada solicitó al Ministerio de Justicia que se reconsiderara la decisión de haberse nombrado como directora del EPMSC de Yopal a la señora Ginna Paola Ura en atención a las diferentes denuncias que se han presentado entre los años 2013 a 2015 por los delitos de concusión, abuso de autoridad por acto arbitrario, prevaricato por acción, además de las investigaciones disciplinarias adelantadas por presuntos actos de corrupción. Esta petición fue trasladada a la Dirección General del INPEC el 21 de julio de 2015, por lo cual la Subdirección de Talento Humano de dicha dependencia emitió respuesta indicando que la faculta discrecional para el nombramiento y declaratoria de insubsistencia de los funcionarios de la planta global del INPEC radica en el director general quien al encontrar que la funcionaria cumplía con requisitos y no tenía antecedentes procedió a nombrarla (pág 223 a 228 - consecutivo 04- cuaderno pruebas) - Por Resolución No. 1423 de 31 de marzo de 2016, el director general del INPEC en uso de sus facultades legales declaró insubsistente el nombramiento de la señora Ginna Paola Ura Sepúlveda, hasta entonces titular del empleo denominado director de establecimiento de reclusión del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Yopal.
Tal decisión fue notificada el mismo día de su expedición. Además, en dicho acto administrativo, se consideró: Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00325-01 16 (pág 64, 65 y 68- consecutivo 01- cuaderno primera instancia) -El 09 de febrero de 2016, el INPEC emitió auto de Indagación Preliminar No. 000030 dentro del proceso No. 225/2016 que se adelantó en contra de la señora Ginna Paola Ura Sepúlveda en su calidad de director del EPMSC de Yopal en virtud del informe presentado por el director regional central del INPEC a raíz de los audios y noticias publicados en la emisora La W Radio en donde se vio involucrada por presuntos beneficios en traslados y demás al señor Jhon Jairo Torres quien fue alcalde de Yopal.
(pág 218 a 220 - consecutivo 01- cuaderno primera instancia) - El 31 de marzo de 2016, el director general del INPEC mediante escrito que se anexó al acto demandado, indicó: Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00325-01 17 (pág 66 y 67 - consecutivo 01- cuaderno primera instancia) -Se aportan recortes de notas periodísticas y noticias en donde se indica “ex interno del centro carcelario de Yopal reveló una presunta empresa criminal al interior del penal en la cual estaría involucrada la directora Gina Paola Ura” además se hacen señalamientos contra la exdirectora en asuntos relacionados con concesión de detenciones domiciliarias a cambio de dinero (pág 70 a 78 - consecutivo 01- cuaderno primera instancia) -El INPEC, por auto del 05 de abril de 2016, abrió indagación preliminar dentro del proceso con radicado No. 414/2016 en contra de Ginna Paola Ura Sepúlveda en calidad de directora y de otros funcionarios del establecimiento carcelario de Yopal, en razón a las denuncias e informes presentados por el ex interno William Quintero en las que se indicó: “en cárcel de Yopal cobrarían hasta 100 millones de pesos para lograr domiciliarias, el ex interno relacionado con un grupo de narcotraficantes, asegura que la directora de la Cárcel constituyó una empresa criminal dentro del penal, en las que a cambio de jugosas sumas de dinero se cambiaban historias médicas y se pronostican enfermedades para lograr detenciones domiciliarias de los internos”.
En dicho auto se consignó que la funcionaria estaba siendo investigada por el INPEC después de que un abogado la denunciara por supuestamente favorecer a un alcalde. El citado auto fue notificado a la hoy actora el día 06 de abril de 2016 (pág 79 a 81 y 85 - consecutivo 01- cuaderno primera instancia) -De conformidad con la certificación emitida por el área de Talento Humano del INPEC, la señora Ginna Paola Ura prestó sus servicios a dicha institución del 12 de agosto de 2010 al 31 de marzo de 2016 desempeñando diferentes cargos, siendo el último de estos el de directora de establecimiento de reclusión, código 0195, clase II del EPC de Yopal en el cual fue nombrada mediante Resolución No. 001889 de 02 de junio de 2015 para cumplir funciones de dirección, liderazgo, implementación y ejecución de medidas proyectos y programas del establecimiento.
(pág 90 a 92 - consecutivo 01- cuaderno primera instancia) Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00325-01 18 4. Caso concreto En el recurso, la parte demandante insiste en que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad al ser expedido con desviación de poder y falsa motivación. Revisado el material obrante en el plenario, la Sala encuentra probado que mediante Resolución No. 001889 de 02 de junio de 2015, el director general nombró a la señora Ginna Paola Ura Sepúlveda en el cargo de director de establecimiento de reclusión en el Establecimiento Penitenciario Carcelario de Yopal; en dicho acto se indicó que el empleo referido es de libre nombramiento y remoción de conformidad con la facultad nominadora y discrecional del director general.
Posteriormente el director general del INPEC en uso de sus facultades legales declaró insubsistente el nombramiento de la señora Ginna Ura, señalando en el acto administrativo contenido en la Resolución No. 1423 de 31 de marzo de 2016 que el empleo en el que fue nombrada es de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 10 del Decreto 407 de 1997, por lo cual se tomó la determinación de removerla del cargo dada su facultad discrecional.
Dicha decisión fue notificada a la actora en la misma fecha en que se expidió el acto de retiro. De conformidad con lo probado, el acto administrativo enjuiciado de nulidad fue expedido por el director general del INPEC siendo el funcionario competente para ello en virtud de su facultad discrecional conferida por la Ley de nombrar y remover funcionarios dada la naturaleza del cargo desempeñado por la señora Ura Sepúlveda que corresponde a los de dirección, manejo y confianza, según se observa en las funciones que como directora debía cumplir que atañen a la clasificación señalada en el artículo 5 numeral 2 literal a) y artículo 47 de la Ley 909 de 2004, así como en el artículo 10 del Decreto 407 de 1994.
Así las cosas, como el director del establecimiento penitenciario y carcelario, es un funcionario de libre nombramiento y remoción, bien podía la autoridad nominadora, en cualquier momento prescindir de sus servicios; por tanto, la Sala advierte que con la declaración de insubsistencia analizada, no incurrió en desviación de poder o se buscó fines distintos o contrarios al buen servicio; pese a que los argumentos de la señora Ginna Paola apuntan a señalar que Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00325-01 19 su retiro del servicio obedeció a la denuncia realizada por el señor William Quintero en la cual indicó que presuntamente exigía sumas de dinero para otorgar beneficios a los reclusos, la mencionada situación no se acreditó en el plenario, toda vez que si bien se aportan notas de periódico y de las noticias que se publicaron para la fecha en que fue declarada insubsistente, lo cierto es que tal circunstancia por sí sola no demuestra un actuación arbitraria y desviada del INPEC y en tal sentido, lo que se prueba en el plenario es que su retiro obedeció a la potestad discrecional del director general del INPEC.
Ahora bien, la actora aduce que la decisión de retiro del cargo se emitió antes de abrirse la correspondiente investigación por las acusaciones presentadas por el señor William Quintero y de las noticias publicadas por la W Radio, respecto de lo cual se precisa que la remoción del empleo no requiere o trae aparejada una investigación o sanción disciplinaria, porque la causal de declaratoria de insubsistencia es independiente de cualquier actuación que pueda o deba adelantar el INPEC en materia disciplinaria, fiscal o penal sin que en este asunto tenga relación alguna con el retiro de la funcionaria, pese a que la actora afirma que la entidad la prejuzgó y por ende fue removida de su cargo lo cual no se encuentra acreditado.
Aunado a lo anterior, la actora alega que su trayectoria laboral fue intachable y reconocida, por lo cual la entidad no tenía razones para removerla del cargo; respecto de tal afirmación la Sala precisa que por la naturaleza del cargo que ocupó no le asistía ningún fuero de estabilidad y por ende la seguridad de continuar ejerciendo labores en el empleo referido, resaltando que el buen desempeño corresponde a todo servidor responsable y ello, dada la naturaleza del cargo no garantiza la permanencia. Así mismo, se advierte que contrario a lo manifestado por la recurrente es a ella a quien corresponde desvirtuar la legalidad del acto demandado y por ende debía acreditar que la decisión se adoptó con fines distintos al mejoramiento del servicio, pues en todo caso la actora se limitó a señalar que la persona que había sido nombrada en su reemplazo no reunía los requisitos sin soportar tales hechos, máxime cuando insistió en que la entidad era la que debía probar que actuó en pro de mejorar el servicio.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00325-01 20 En ese orden de ideas, la Sala no encuentra probadas las causales de nulidad alegadas por la parte demandante y por ende la decisión adoptada por la administración goza de presunción de legalidad. 5. Condena en costas en segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA7, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 el Tribunal se abstendrá de condenar en costas, por cuanto no se evidencia que el libelo se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal, pues los hechos y pretensiones, tenían concordancia con fundamentos de derecho, aunado a que no se evidenció una conducta irregular de la parte actora.
RESUELVE
Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de marzo de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia Tercero: En firme lo resuelto, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones y constancias de rigor.
(Aprobado en Sala del 16 de noviembre de 2023, acta No. 064 )
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente - SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Firmado electrónicamente – SAMAI Firmado electrónicamente - SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrada Magistrado KETC 7 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.