85001-33-33-002-2019-00428-01 · Administrative Court of Casanare

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE PALACIO DE JUSTICIA – CARRERA 14 Nº 13-60 BARRIO COROCORA-YOPAL Yopal Casanare, nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Radicación Nº 85001-3333-002-2019-00428-01 Medio de control: POPULAR Demandante: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL CASANARE Demandados: DEPARTAMENTO DE CASANARE, MUNICIPIO DE YOPAL Y EAAAY Vinculados: UNIÓN TEMPORAL ALCARAVÁN, CONSORCIO OSORIO HURTADO Y CONSORCIO YOPAL 2010 Coadyuvantes: YESID GOYENECHE DURÁN, RONALD ALEXIS CABALLERO AFRICANO Y JOHN CHARLES BARRERA HERNÁNDEZ Asunto: MODIFICA FALLO PRIMERA INSTANCIA Magistrado Ponente: JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO I. OBJETO Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación incoado por la EAAAY, el departamento de Casanare y el coadyuvante Yesid Goyeneche Durán, en contra de la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal el 17 de julio de 2023, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.- ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes: ACTUACIÓN FECHA FOLIO Presentación de demanda 10-10-2019 Cons. 02 C. Primera instancia, expediente digital. Auto admite demanda 20-1-2020 Cons. 03, página 14. C. Primera instancia, expediente digital. Audiencia de pacto de cumplimiento 1-7-2021 Cons. 29 C. Primera instancia, expediente digital.

Decreta pruebas 23-8-2021 Cons. 33 C. Primera instancia, expediente digital. Audiencia de pruebas 22-10-2021 y 11-3-2022 Cons. 38 y 47 C. Primera instancia, expediente digital. Traslado para alegar de conclusión 25-4-2022 Cons. 49 C. Primera instancia, expediente digital. Repone auto que corrió traslado para alegar y en su lugar decretó inspección judicial 16-5-2022 Cons. 55 C. Primera instancia, expediente digital.

Diligencia de inspección judicial 19-8-2022 Cons. 60 C. Primera instancia, expediente digital. Auto corre traslado para alegar de conclusión 12-9-2022 Cons. 64 C. Primera instancia, expediente digital. Radicación No. 85001-3333-002-2019-00428-01 2 ACTUACIÓN FECHA FOLIO Decreta prueba documental de oficio 7-7-2023 Cons. 78 C. Primera instancia, expediente digital.

Sentencia 17-7-2023 Cons. 81 C. Primera instancia, expediente digital. Notificación fallo 21-7-2023 Cons. 84 C. Primera instancia, expediente digital. Apelación coadyuvante 24-7-2023 Cons. 85 C. Primera instancia, expediente digital. Apelación EAAAY 24-7-2023 Cons. 86 C. Primera instancia, expediente digital. Apelación Casanare 28-7-2023 Cons. 88 C. Primera instancia, expediente digital.

Concede apelación 31-7-2023 Cons.89 C. Primera instancia, expediente digital. Ingreso al TAC 8-9-2023 Cons. 002 C. Segunda instancia, expediente digital. Ingresa proceso al Despacho por reparto 11-9-2023 Cons. 003 C. Segunda instancia, expediente digital. Admisión de recurso 11-9-2023 Cons. 004 C. Segunda instancia, expediente digital.

Suspensión de términos 14 a 20-9-23 Cons. 006 C. Segunda instancia, expediente digital. Concepto Ministerio Público 19-9-2023 Cons. 008 C. Segunda instancia, expediente digital. Ingreso para fallo 9-10-2023 Cons. 009 C. Segunda instancia, expediente digital. II.

ANTECEDENTES 1.- La Defensoría del Pueblo Regional Casanare indicó que las accionadas vulneraron los derechos colectivos al medio ambiente sano, moralidad administrativa, acceso a la infraestructura que garantice la salubridad pública, la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes y la seguridad y salubridad públicas de la comunidad del municipio de Yopal por el deficiente funcionamiento de las obras correspondientes al canal de aguas lluvias Caño Seco y Alcaraván. 2.- El departamento de Casanare, se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que, aunque el citado canal de aguas lluvias fue construido por ese ente territorial, los competentes para su operación y mantenimiento son el municipio de Yopal y la EAAAY y por lo mismo el departamento no tiene legitimación en la causa por pasiva.

Agregó que la deficiencia en su funcionamiento se debe a la falta de mantenimiento. 3.- La EAAAY es la empresa de servicios de acueducto, alcantarillado y aseo de Yopal y titular del permiso de vertimiento de aguas lluvias del municipio de Yopal, pero no es la responsable de la operación pues esta labor está en cabeza del municipio mencionado y solidariamente le corresponde al departamento de Casanare en virtud de los principios de complementariedad y subsidiariedad.

Precisó que en cumplimiento de su objeto social, celebró con el departamento de Casanare el Convenio 154 de 2009 cuyo objeto era la construcción de tramos de entrega de los canales Caño Seco y Alcaraván para el vertimiento de aguas lluvias al Radicación No. 85001-3333-002-2019-00428-01 3 cauce natural del caño seco y de la primera etapa de conformación del área de estructura de retención de sólidos en el municipio de Yopal, de cuyo contenido y alcance se derivó el contrato de obra 037 de 2010 el cual fue terminado y recibido por la EAAAY con anuencia de la interventoría que fue contratada por el departamento de Casanare, el cual era el responsable de liquidar el contrato y consecuencialmente el convenio; y que no es procedente a través del medio de control popular obligar a esa empresa a responder por la obra ejecutada. 4.- El municipio de Yopal se opuso a las pretensiones de la demanda aduciendo inexistencia de la vulneración alegada en el libelo y que ese ente territorial dentro de sus competencias ha realizado las gestiones necesarias para proteger los derechos invocados.

Agregó que en el libelo se señala que la problemática tiene su génesis en la suscripción de unos contratos cuyo objeto fue la construcción de tramos de los canales de caño seco y alcaraván, respecto de lo cual aclaró que el municipio no fue parte en ellos y por lo mismo no puede intervenir o realizar inversión alguna hasta tanto se solucionen las problemáticas por los responsables de los contratos, es más, ese ente territorial desconoce el informe final de la interventoría contratada por la Gobernación de Casanare al convenio interadministrativo 154 de 2009, mediante contrato de consultoría No. 839 de 2010 con la Unión Temporal Omega; así como el informe final de la supervisión de la EAAAY del contrato de obra 037 de 2010; y lo concerniente al recibo y liquidación de las obras, o el inicio de un proceso de incumplimiento en contra el contratista y la aplicación de las garantías del contrato de obra.

Adicionalmente expresó que no realizó inicialmente ninguna intervención en las obras afectadas para evitar afectar algún proceso de responsabilidad que se estuviera tramitando, sin embargo, en cumplimiento de sus obligaciones ha realizado mantenimientos periódicos al canal de aguas lluvias en el sector afectado, pero ello no implica que ese ente territorial sea el prestador directo del servicio público de alcantarillado pluvial pues esa función la desempeña la EAAAY. 5.- Ni la UT Alcaraván, el Consorcio Osorio Hurtado y el Consorcio Yopal 2010 contestaron la demanda, tal como se indicó en auto del 15 de junio de 2021 (cons. 26) III.

EL FALLO RECURRIDO Como se señaló, fue el proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal el 17 de julio de 2023, en el cual, en lo pertinente, dispuso: “PRIMERO. - DECLARAR no probadas las excepciones planteadas por las accionadas DEPARTAMENTO DE CASANARE y EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE YOPAL E.I.CE. E.S.P., relacionadas con la “Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva”, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: AMPARAR los derechos e intereses colectivos a “La seguridad y salubridad públicas”, “El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública” y “El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna”, los cuales se hallan amenazados y en peligros de vulneración por las razones aducidas en la parte considerativa, para lo cual se adoptan las siguientes decisiones: 1.

Acciones a ejecutar para la rehabilitación de la obra objeto del Contrato 037 de 2009: “tramos de entrega de los canales Caño Seco y Alcaraván para el vertimiento de aguas lluvias al cauce natural del caño Radicación No. 85001-3333-002-2019-00428-01 4 seco y de la primera etapa conformación aérea de estructura de retención de sólidos”. 1.1.

Por parte de la EAAAY E.I.C.E. ESP: en el término de un mes (1), hacer labores de limpieza de la obra para la entrega formal de la misma al municipio de Yopal. 1.2. Por parte del municipio de Yopal y la EAAAY E.I.C.E ESP: una vez recibida la obra, en el término de un (1) mes, a través de la Secretaría de Obras Públicas del municipio en conjunto con la EAAAY E.I.C.E. ESP., se levantará informe del estado de la obra, en el que se especifique las afectaciones actuales de la estructura y trabajos de obra necesarios para su rehabilitación. 1.3.

Por parte del municipio de Yopal: emitido el informe, llevará a cabo a cabo las gestiones técnicas, administrativas, financieras y presupuestales que se requieran para la rehabilitación de la estructura en óptimas condiciones de funcionamiento, en el término máximo de tres (3) meses. 2. Acciones a ejecutar para la entrega al municipio de las obras objeto de los Contratos 2124 y 2036 de 2010: “primera etapa del sistema de detención para el manejo de aguas lluvias del municipio de Yopal, departamento de Casanare, estudios y diseños complementarios” y la “segunda etapa de la construcción de tramos de entrega y estructura de retención de sólidos de los canales Caño Seco y Alcaraván para el vertimiento de aguas lluvias al cauce natural de caño seco”. 2.1.

Por parte del departamento de Casanare: en el término de un mes (1), hacer labores de limpieza y mantenimiento de la obra para la entrega formal de la misma al municipio de Yopal. Las obras deben entregarse en óptimas condiciones de funcionamiento. 2.2. Por parte del departamento de Casanare y el municipio de Yopal: suscribir acta del estado en que recibe la obra y condiciones de funcionamiento. 3.

Acciones a ejecutar para el mantenimiento preventivo de las obras: Por parte del municipio de Yopal y la EAAAY E.I.C.E ESP: una vez en cabeza del municipio la infraestructura del sistema de alcantarillado pluvial a que se hace referencia en los numerales 1 y 2, en el término de un (1) mes, se elaborará el plan de mantenimiento preventivo del sistema de alcantarillado pluvial (programa o cronograma de trabajo), en especial de los sistemas de detención de aguas y retención de residuos, que garantice el flujo regular de las aguas lluvias por el canal Caño Seco y evite problemas de socavación del mismo. 4.

Acciones a ejecutar para la operación del Sistema de Alcantarillado Pluvial Formulación de los Estudios y Diseños del Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial Radicación No. 85001-3333-002-2019-00428-01 5 4.1. A cargo del municipio y la EAAAY E.I.C.E. ESP: Formular con la coadyuvancia técnica de la EAAAY E.I.C.E ESP, el proyecto para la elaboración del Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial; emitir viabilidad del proyecto.

Término: cuatro (4) meses. 4.2. A cargo del municipio de Yopal: radicar el proyecto ante el Sistema General de Regalías y ante el departamento de Casanare para la asignación de los recursos para la elaboración del Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial. Término: quince (15) días contados a partir de la fecha de viabilidad del proyecto. 4.3.

A cargo del departamento de Casanare Asignar por lo menos el setenta por ciento (70%) de los recursos requeridos para la elaboración del Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial. Término: tres (3) meses. 4.4. A cargo del departamento de Casanare: Contratación, ejecución y recibo de los estudios y diseños del Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial.

Término de doce (12) meses. Ejecución del Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial A cargo del departamento de Casanare, el municipio de Yopal y la EAAAY E.I.CE. ESP: De acuerdo con las prioridades establecidas en el Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial, el Municipio de Yopal y el Departamento de Casanare deberán construir las obras requeridas para garantizar el adecuado funcionamiento y la operación del sistema de alcantarillado pluvial en el Municipio de Yopal, teniendo en cuenta el cronograma que genere la consultoría del proyecto.

De requerirse recursos adicionales para la ejecución adecuada de las obras proyectadas, el Municipio de Yopal y el Departamento de Casanare, deberán realizar gestión ante las entidades del orden nacional correspondiente para la asignación de los recursos requeridos. Teniendo en cuenta el cambio de administración que se aproxima, se ordena al Municipio de Yopal y al Departamento de Casanare contemplar en la formulación de los Planes de Desarrollo correspondientes y siguientes, incluir programas y/o proyectos que avalen el cumplimiento de las órdenes dadas, de manera tal que garanticen la adecuada prestación del servicio de alcantarillado pluvial en el Municipio de Yopal.

El municipio de Yopal en colaboración con la EAAAY E.I.C.E ESP, deberá remitir al despacho, informe de cumplimiento de las órdenes emitidas en esta providencia, cada dos meses, sin necesidad de auto que lo requiera.

TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda, acorde con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: Sin costas en esta Instancia.

QUINTO: Compulsar copias: a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN para que de acuerdo a la órbita de sus competencias y a las funciones constitucionales y legales que se les ha otorgado, establezcan probables Radicación No. 85001-3333-002-2019-00428-01 6 responsabilidades penales y disciplinarias a funcionarios públicos y particulares que se les haya asignado funciones de este tipo, conforme se especificó en la parte motiva, en el capítulo final de “Otra Determinación”.

SEXTO: Remítase en su momento oportuno copia de esta sentencia a la Defensoría del Pueblo, conforme lo dispone el artículo 80 de la ley 472 de 1998.

SÉPTIMO: Confórmese el Comité de Verificación tal y como se indicó en la parte considerativa. (…)” Para adoptar esas decisiones, tuvo en cuenta, en síntesis, que: 1.- Con las pruebas allegadas al proceso se acreditó lo siguiente: a.- La EAAAY formuló el proyecto denominado “Construcción de tramos de entrega y estructura de retención de sólidos de los canales Caño Seco y Alcaraván para el vertimiento de aguas lluvias al cruce natural de Caño Seco en el municipio de Yopal, departamento de Casanare”, y lo radicó en la Alcaldía de Yopal el 5 de noviembre de 2009, fecha en la cual este ente territorial lo presentó en el Banco de Proyectos del departamento de Casanare. b.-El 6 de noviembre de 2009, el departamento de Casanare y la EAAAY suscribieron el Convenio Interadministrativo No. 0154 de 2009 por valor de $3.533.977.445, con plazo de 6 meses y con idéntico objeto se definió en los siguientes términos “Construcción de tramos de entrega de los canales de Caño Seco y Alcaraván para el vertimiento de aguas lluvias al cauce natural de Caño Seco y de la primera etapa conformación área de estructura de retención de sólidos en el municipio de Yopal-departamento de Casanare”. c.- En virtud del Convenio 0154 de 2009, la EAAAY celebró con la UT Alcaraván 2010 el contrato de obra 037 del 29 se enero de 2010 por valor de $ 3.498.705.251 y plazo de ejecución de 5 meses cuyo objeto fue idéntico al del convenio y que se refirió en el literal anterior.

La interventoría de ese contrato la suscribió el departamento de Casanare con la UT Omega por valor de $167.017.807 y plazo de 6 meses, mediante el Contrato 0839 de 30 de julio de 2010. d.- Con el objeto de complementar la obra contratada por la EAAAY y dar continuidad a la construcción de la estructura del sistema de alcantarillado pluvial, el departamento de Casanare celebró los siguientes contratos de obra: NÚMERO DE CONTRATO CONTRATISTA VALOR PLAZO PACTADO OBJETO 2036 del 30 de diciembre de 2010 Consorcio Yopal 2010 $25.327.381.520 18 meses Construcción de la primera etapa del sistema de detención para el manejo de aguas lluvias del municipio Radicación No. 85001-3333-002-2019-00428-01 7 NÚMERO DE CONTRATO CONTRATISTA VALOR PLAZO PACTADO OBJETO de Yopal, departamento de Casanare, estudios y diseños complementarios”, 2114 del 31 de diciembre de 2010 Consorcio Osorio Hurtado $3.236.711.970 8 meses Segunda etapa de la construcción de tramos de entrega y estructura de retención de sólidos de los canales Caño Seco y Alcaraván para el vertimiento de aguas lluvias al cauce natural de Caño Seco en el municipio de Yopal”;

La interventoría del contrato 2114 la celebró el departamento de Casanare con la UT Alcaraván 2010 por valor de $193.326.261 a través del contrato 2140 de 2010. e.- El acta de terminación del contrato de obra 037 de 2010 que, como se dijo suscribió la EAAAY con la UT Alcaraván 2010 se suscribió el 15 de febrero de 2011 por cumplimiento del objeto contractual y vencimiento del plazo.

En ella la interventoría plasmó la siguiente observación: “Falta realizar el tratamiento para el sellado de las juntas de dilataciones el cual se debe realizar antes de realizar el acta de liquidación o en su defecto no se cancela dado que esta actividad no es representativa y además no pone en riesgo la estabilidad de la obra”. d.- El acta de terminación del Convenio 154 fue suscrita el 24 de febrero de 2011 por la EAAAY y la Sociedad de Ingenieros de Casanare, en calidad de supervisor. e.- En mayo de 2010, el representante legal de la UT Alcaraván 2010 rindió informe sobre los daños ocasionados a la estructura de la obra objeto del Contrato 037 de 29 de 2010 por la precipitación que se presentó en el municipio de Yopal el 2 de mayo de 2011.

En las conclusiones de este informe se señaló que los canales no estaban diseñados para contrarrestar el nivel de lluvias registrado el 2 de mayo de 2011 por el IDEAM, pues se trató de un evento sin precedentes en el municipio; así mismo se identificaron las fallas de la estructura, los daños causados y los trabajos a realizar para garantizar la estabilidad de la obra y evitar nueva ocurrencia de daños similares en la estructura del canal de Caño Seco. f.- El 1 de junio de 2011, la interventoría del Contrato 037 de 2010 suscribió acta de recibo parcial y en las observaciones se indicó que al contratista se le requirió nuevo informe en el que se estableciera los responsables de los daños a la estructura, al cual se debía adjuntar la póliza de estabilidad de la obra aprobada por la EAAAY.

Igual observación se plasmó en el acta de terminación del contrato de interventoría 839 de 2010 suscrita el 3 de junio de 2011. Sin embargo, el informe final de la interventoría refiere que el proyecto se ejecutó de acuerdo a lo contemplado en los términos de referencia, siguiendo los planos entregados al contratante y acatando las especificaciones Radicación No. 85001-3333-002-2019-00428-01 8 técnicas; explicó que el diseño del canal Caño Seco no está contemplado para soportar un evento de gran magnitud como el que se presentó el 2 de mayo de 2011 y aclaró que el canal Caño Seco falló antes del punto de inicio del contrato de obra 037. g.- El 19 de julio de 2011 se firmó acta de recibo de obra del Contrato 037 de 2011, en la que se dejó constancia de que los trabajos se terminaron a entera satisfacción, pero se dejó constancia del volcamiento del talud en concreto del canal y posterior colapso de toda la sección transversal, que ocurrió como consecuencia del evento del 2 de mayo de 2011.

Además se plasmó el compromiso del contratista de constituir la póliza de estabilidad con vigencia a partir del recibo de la obra. h.- El estado actual de cosas del convenio y los contratos de obra celebrados es el siguiente: ➢ Convenio 0154 de 2009: objeto y plazo cumplidos, sin liquidar por la no respuesta de la EAAAY E.I.C.E ESP al llamado del departamento para esos efectos. ➢ Contrato 037 de 2010: objeto y plazo cumplidos, obra entregada por el contratista, recibida por la EAAAY E.I.C.E. ESP en conjunto con la interventoría contratada por el departamento de Casanare, sin liquidar por inexistencia de la póliza de estabilidad de la obra. ➢ Contrato 2036 de 2010: objeto y plazo cumplidos, liquidado con acta de 6 de junio de 2019. ➢ Contrato 2124 de 2010: objeto y plazo cumplidos, liquidado con acta de 26 de junio de 2014. i.- En cuanto a la funcionalidad de las obras, el a-quo indicó que el 30 de enero de 2012, la UT Alcaraván, en su calidad de interventora del Contrato 2114 comunicó a la EAAAY la construcción de la obra contratada, es decir, de la segunda fase del proyecto y solicitó dar solución al desprendimiento de placas por acción de las aguas lluvias para evitar la afectación a la estabilidad de la obra en construcción; esa petición fue reiterada el 3 de marzo de 2012 y el 4 de febrero y 23 de abril de 2013. j.- El 23 de octubre de 2013, el director técnico de la EAAAY, el profesional de apoyo de la Gobernación de Casanare, el representante legal de la interventoría y el representante del contratista realizaron visita a la obra (Contrato 2124) y dejaron constancia en el acta, del mal estado en que se encontraba por falta de mantenimiento (avanzado estado de colmatación, primer rejilla parcialmente taponada, malla eslabonada completamente cubierta de sólidos), por lo cual, el departamento de Casanare, asumió el compromiso de realizarle mantenimiento, lo cual ejecutó y notificó al municipio de Yopal y a la EAAAY E.I.C.E ESP para hacerles entrega de la obra, no obstante según se indica en el acta de liquidación de ese contrato, la EAAAY no atendió al llamado del departamento, pero se le hizo entrega del informe final de la obra. k.- El 2 de septiembre de 2014, el municipio de Yopal informó al departamento que no cuenta con recursos para apoyar el mantenimiento y operación de la estructura del alcantarillado pluvial construido con ocasión al Convenio 154, por lo que colocó a disposición de la EAAAY elementos y personal para realizar el mantenimiento y retiro del material, así mismo Radicación No. 85001-3333-002-2019-00428-01 9 mencionó que el municipio no conoce el estado de las obras construidas por el departamento, ni su avance, ni fecha de terminación, y solicita se le comunique oportunamente acerca de la construcción de obras de alcantarillado por parte del departamento, pues dada la complejidad del sistema requerirá grandes recursos para su operación. l.- El 7 de diciembre de 2017 el municipio de Yopal emitió informe técnico del estado de las obras para esa época en el que indicó como hallazgos “1.

Acumulación de sedimentos (material de arrastre, sobrantes y placas de piso fracturadas), 2. volcamiento, fracturación y desplazamiento de muros laterales y placas de piso, 3. Escalonamiento de muros laterales, 4. Placas de piso fracturadas, 5. Estructura de retención de sólidos colmatada por falta de mantenimiento-rejillas taponadas”, lo que, en concepto del juez evidencia que hasta esa fecha no se estaba haciendo el mantenimiento de las obras, en especial, no se había retirado del canal Caño Seco las placas que lo obstruían como consecuencia del evento acontecido el 2 de mayo de 2011. j.- En oficio del 20 de junio de 2018 se constataron labores de limpieza del sistema de alcantarillado de aguas lluvias y además se hizo la siguiente recomendación demoler y retirar las placas de concreto, que se encuentran en el lecho del canal, pues están obstruyendo el flujo de aguas lluvias a través de él, aumentando los problemas de socavación en la orilla del canal que quedó expuesta y realizar una protección a la orilla afectada. k.- Los testigos técnicos que declararon en el proceso manifestaron que la EAAAY presentó el proyecto en virtud del Convenio 154 de 2009 pero su compromiso se limitó a prestar apoyo técnico para los diseños y la construcción de la obra del Contrato 037 de 2010, no de operar el sistema pluvial en construcción, pues a pesar de que el sistema sanitario y pluvial hace parte del servicio público de alcantarillado, la empresa tiene a su cargo únicamente el manejo del alcantarillado sanitario, no obstante, prestó apoyo técnico toda vez que los criterios técnicos que gobiernan el diseño y construcción del sistema sanitario y pluvial son relativamente similares y en tal sentido cuentan con la capacidad para presentar ese tipo de proyectos, de contera, refirieron que la operación y mantenimiento del sistema pluvial implica la erogación de recursos con los que la empresa no cuenta. l.- Los daños causados a la estructura en el evento que se presentó el 2 de mayo de 2011, repercutieron en la funcionalidad de la totalidad del sistema de alcantarillado pluvial construido en el municipio de Yopal con ocasión del Convenio 154 de 2009, y si bien todas las obras contratadas fueron terminadas y recibidas por sus respectivos contratantes, ninguna entidad se hizo cargo de la operación del sistema, situación que contribuyó al abandono y consecuente deterioro de las estructuras, habiendo sido además objeto de actos de vandalismo que han agravado su mal estado y mermado el funcionamiento del sistema.

Agregó que la falta de mantenimiento y de operación del sistema de retención de sólidos ocasiona alta contaminación del canal Caño Seco y del río afectando el medio ambiente y la salubridad de los habitantes de sectores aledaños al canal. 2.- Precisó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 142 de 1994 a los municipios les corresponde prestar los servicios públicos domiciliarios, entre ellos, el de alcantarillado, de manera eficiente, ya sea directamente o por intermedio de empresas de servicios públicos y en el caso de que las últimas no lo estén haciendo eficientemente debe asumirlos el ente territorial.

Radicación No. 85001-3333-002-2019-00428-01 10 De otra parte, según lo prevé el artículo 7 de la Ley 142 de 1994 a los departamentos les ha sido asignada la función principal de apoyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios públicos que operen en el departamento o a los municipios que hayan asumido la prestación directa.

Para el efecto, los últimos están en el deber de presentar los respectivos proyectos para viabilizar los recursos. 3.- En el año 1997 se creó la EAAAY, la cual tiene a su cargo la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio de Yopal. 4.- Los daños causados a la estructura construida sobre el canal Caño Seco se produjeron el 2 de mayo de 2011 y es inadmisible que transcurridos 12 años no se hayan ejecutado acciones idóneas para su rehabilitación, protección, y mantenimiento del sistema de alcantarillado pluvial de Yopal y menos cuando se invirtió gran cantidad de recursos en unas obras que fueron ejecutadas y entregadas y a la fecha ninguna entidad se haya hecho cargo de las mismas y en el trámite judicial solo se endilgaron recíprocamente la responsabilidad.

IV. DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN El fallo de primera instancia fue apelado oportunamente por el coadyuvante Yesid Goyeneche Durán, la EAAAY y el departamento de Casanare, en resumen, así: 1.- El coadyuvante Yesid Goyeneche Durán solicitó que se adicione la parte resolutiva del fallo ordenando la expedición de copias también a la Contraloría General de la República (cons. 85). 2.- La EAAAY pidió que se revoquen las órdenes dadas a esa entidad, con fundamento en lo siguiente (cons. 86): a.- El actuar de la EAAAY en los hechos que sustentan la acción estuvo limitado al cumplimiento de los objetos de los convenios suscritos y desarrollar las actividades impuestas por el a-quo en el fallo, como por ejemplo la elaboración de un plan de mantenimiento preventivo del alcantarillado pluvial y del proyecto del plan maestro de alcantarillado pluvial, desborda sus competencias. b.- Reiteró lo indicado en la contestación de la demanda, respecto de su falta de legitimación en la causa por pasiva y precisó que Yopal tiene dos sistemas de alcantarillado independientes: el sanitario y el pluvial, los cuales, aunque aparentemente son similares, difieren en estructuras y funcionalidad.

El primero es el sistema que transporta principalmente aguas residuales domésticas de la ciudad hasta su disposición y tratamiento en la PTAR de Yopal. En cambio, el pluvial es el encargado de recibir y trasportar el agua lluvia hasta su disposición en el sistema de detención de sólidos y flotantes para su posterior vertimiento en fuente de agua, está compuesto por canales, cunetas y sumideros de aguas lluvias que difieren de los pozos de inspección del alcantarillado sanitario por ubicarse generalmente en los vértices o cunetas de las manzanas y/o cuentan con rejillas trasversales que atraviesan las vías por donde se cuela el agua lluvia de escorrentía para enviarse al alcantarillado pluvial.

Radicación No. 85001-3333-002-2019-00428-01 11 c.- El alcantarillado pluvial no hace parte del conjunto de sistemas del saneamiento básico, sino que, generalmente es construido como un método de control de inundaciones ocasionadas por lluvias y para la protección de las vías y estructuras urbanísticas de la ciudad y por lo mismo no están a cargo de las empresas de servicios públicos. d.- La EAAAY es directamente responsable de la operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado sanitario del perímetro urbano de Yopal y la expansión, operación y mantenimiento del alcantarillado pluvial es responsabilidad del municipio de Yopal, a través de la Secretaría de Infraestructura. 3.- El departamento de Casanare deprecó que se modifiquen los numerales 2, 2.1, 4, 4.3 y 4.4, por las siguientes razones (cons. 88): a.- En relación con los numerales 2 y 2.1: el término de 1 mes concedido es insuficiente, ya que para realizar la limpieza y mantenimiento de los sistemas de detención para el manejo de aguas lluvias y estructura de residuos sólidos es necesario contratar un estudio de vulnerabilidad, diagnóstico y catastro que determine el estado actual de las obras y actividades a implementar para el correcto funcionamiento del sistema existente, así mismo caracterización de los materiales instalados que cumplan con la normativa vigente, evaluación y toma de decisiones en aspectos técnicos, económicos y financieros. b.- Respecto de los numerales 4 y 4.3 considera que el porcentaje del 70% asignado al departamento de Casanare es muy alto porque hasta el momento no se ha acreditado una insuficiencia de recursos por parte del municipio de Yopal; así mismo el plazo de 3 meses solo puede ser cumplible si el proyecto se encuentra en condiciones óptimas de estructuración, formulación y no requiere devolución para correcciones, lo que en la práctica no ocurre, por lo que el término concedido en el ordinal 4.3 es insuficiente.

Agregó que es necesario aclarar que el alcance técnico del plan maestro en materia de prestación de servicio debe incluir el alcantarillado sanitario y el alcantarillado Pluvial, porque la normatividad que rige la materia no separa la prestación del servicio por tipo de sistema, por el contrario, lo resume en una sola palabra "alcantarillado” (incluye sanitario y pluvial), por lo tanto, establecer el alcance es fundamental para evitar posibles riesgos por detrimentos patrimoniales que se pudieran presentar al no incluir dentro del Plan Maestro el componente de alcantarillado sanitario, debido al cruce de redes de tuberías y al desconocimiento de la ejecución de proyectos de alcantarillados sanitarios para las mismas áreas de proyección. Indicó igualmente que no hay claridad en materia de formulación por lo que sugirió, con fundamento en lo indicado por la Dirección de Planeación Departamental, que el nombre debe corresponder a "Estudios y diseños para la Formulación del Plan Maestro de Alcantarillado, a fin de que se pueda determinar y aclarar el alcance de la consultoría a ejecutar en cumplimiento del fallo y del área urbana del Municipio Yopal".

En caso, de que la sugerencia no sea atendida se puede afectar el alcance y los resultados de la ejecución de los proyectos del Plan Maestro. c.- En lo que se refiere al numeral 4.4 señaló que no es pertinente que se encuentre a cargo del departamento la contratación, ejecución y recibo de los estudios y diseños del Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial, sino que ello debe estar en cabeza de la EAAAY o del municipio de Yopal, quienes, son los encargados de la Radicación No. 85001-3333-002-2019-00428-01 12 prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en el área urbana del municipio de Yopal.

Y en lo que respecta al inicio y/o ejecución de la formulación del Plan Maestro de Alcantarillado, indicó que los trazados de las redes de alcantarillado pluvial y sanitario deben ser complementarios atendiendo los diferentes sectores y necesidades según se establezcan en el Plan de Ordenamiento Territorial (POT), en él se debe establecer el perímetro de servicios públicos del área urbana y sus futuras áreas de expansión. El actual POT se encuentra desactualizado y se desconoce el estado actual de su proceso de actualización, cuestión que no se tuvo en cuenta a la hora de proferir el fallo y esa falta de actualización afectaría el inicio de la consultoría y/o proyecto de inversión a ejecutar.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Público delegado ante este Tribunal, en su concepto, solicitó que en segunda instancia se disponga lo siguiente: “a.- ADICIONAR y/o MODIFICAR la sentencia en lo relacionado a las órdenes impartidas en los numerales, numeral 2.1, 4.3 y 4.4, y que fuere objeto de apelación por parte del Departamento de Casanare y de Yopal, en lo respecta a: (i) Ampliar el término para el cumplimiento de las actuaciones administrativas dispuestas, dentro de los lapsos de tiempo que esa honorable Corporación considere oportuno;

(ii)) mantener la orden al departamento de asignar el porcentaje de por lo menos el setenta por ciento (70%) de los recursos requeridos para la elaboración del Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial, bajo el condicionamiento que el Municipio de Yopal, acredite que se encuentra en imposibilidad Financiera para asumir un mayor valor en la ejecución de la obra; y (iii) Modificar la orden dada al Departamento de Contratación, ejecución y recibo de los estudios y diseños del Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial, determinando que debe ser el municipio de Yopal directamente o por intermedio de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal “EAAAY EICE ESP el ente encargado de Contratación, ejecución y recibo de los estudios y diseños del Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial de su propio territorio. b.- Acceder a lo peticionado por el coadyuvante, respecto a la compulsa de copias a los organismos de control allí delimitados. c.- CONFIRMAR en los demás aspectos la Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal el día 17 de Julio de 2023, la cual desatara la controversia planteada por la DEFENSORIA DEL PÚEBLO REGIONAL CASANARE contra el MUNICIPIO DE YOPAL, DEPARTAMENTO DE CASANARE y EAAAY EICE ESP”.

El sustento de su solicitud, se resume, a continuación: 1.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del C.G. del P., al superior únicamente le competente pronunciarse sobre los reparos concretos hechos por los apelantes, por lo que, en el presente caso, no es necesario analizar las decisiones que adoptó el a-quo respecto del municipio de Yopal, ya que al no haber sido apeladas están ejecutoriadas.

Radicación No. 85001-3333-002-2019-00428-01 13 2.- En relación con las inconformidades planteadas por el departamento de Casanare precisó que son básicamente las siguientes: 2.1.- El plazo otorgado para el cumplimiento de las órdenes que le fueron impuestas. 2.2.- La orden al departamento de asignar el porcentaje de por lo menos el setenta por ciento (70%) de los recursos requeridos para la elaboración del Plan. 2.3.- Y la orden de contratación, ejecución y recibo de los estudios y diseños del Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial.

Sobre el primer aspecto señaló que con las pruebas allegadas se logró establecer que el deterioro de la obra es de tal magnitud que los mantenimientos esporádicos realizados por las entidades concernidas no son suficientes para reparar los daños que presenta la estructura, por lo que, las órdenes emitidas por el juez están encaminadas a poner fin a la afectación de los derechos colectivos y aunque la emitida al departamento de que realice labores de limpieza y mantenimiento es adecuada, el agente del Ministerio Público concuerda con el apelante en cuanto a que el plazo otorgado por el juez no está acorde con todos los trámites administrativos y de carácter patrimonial que implica la ejecución de la medida, por lo que debe ampliarse.

En relación con el segundo tema de inconformidad precisó que aunque es cierto que el municipio de Yopal y la EAAAY son los primeros responsables de la prestación del servicio público de alcantarillado y por lo mismo de la vulneración de los derechos colectivos, la orden de que el departamento asuma por lo menos el 70% del valor del Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial es razonable en aplicación de los principios de concurrencia y subsidiariedad dada su mayor capacidad financiera, sin embargo, precisó que en atención a esos principios el municipio de Yopal debe acreditar su imposibilidad económica de asumir el costo de las obras, razón por la cual, la orden debe mantenerse pero de manera condicionada.

Y finalmente, en relación con el último tema de inconformidad, es decir, la “Orden al Departamento de Contratación, ejecución y recibo de los estudios y diseños del Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial”, el agente del Ministerio Público señaló que es cierto que el responsable de esa labor es el municipio de Yopal directamente o a través de la EAAAY. 3.- Sobre el recurso de la EAAAY, luego de referirse a las órdenes que le fueron impuestas y que se encuentran establecidas en los numerales 3 y 4.1., indicó que esa entidad además de ser la directamente responsable de la operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado sanitario del perímetro urbano de Yopal, también intervino en el Convenio Interadministrativo número 0154 de 2009, así mismo participó en el contrato 037 de 2010, además, utiliza esa red para la prestación del servicio de alcantarillado y por lo mismo se debe confirmar lo ordenado. 4.- Y finalmente respecto del recurso incoado por el coadyuvante indicó que es pertinente la solicitud de que se remitan copias a la Contraloría General de la República.

Radicación No. 85001-3333-002-2019-00428-01 14 VI. CONSIDERACIONES 1.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD, PRESUPUESTOS PROCESALES Y NULIDADES Se agotó el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 161, numeral 4; así lo consideró el a-quo en auto del 20 de enero de 2020 y no hubo reparos frente a esta decisión. De otra parte, esta Corporación es competente para resolver la apelación en atención a la naturaleza del asunto, el lugar donde ocurrieron los hechos y porque la primera instancia se tramitó ante uno de los Juzgados Administrativos de Yopal; y no hay reparos sobre los demás presupuestos procesales.

Así mismo, revisada la actuación surtida hasta el momento, en cumplimiento del control de legalidad, no se observan irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad total o parcial de lo actuado. Por el contrario, se agotó el debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política. En consecuencia, la decisión será de mérito. 2.- PROBLEMAS JURÍDICOS.

El análisis del fallo de primera instancia, el recurso de apelación incoado por el departamento de Casanare, la EAAAY y el coadyuvante Yesid Goyeneche Durán, el concepto del agente del Ministerio Público, las pruebas regularmente allegadas y la normatividad y jurisprudencia aplicables al caso, permite establecer que el problema jurídico a dilucidar en el presente caso consiste en determinar: 2.1.- Si la EAAAY tiene legitimación en la causa por pasiva y por lo mismo son procedentes las órdenes que le fueron impuestas en el fallo de primera instancia o si por el contrario deben revocarse, por los motivos que expuso esa entidad en el recurso. 2.2.- Si es procedente o no modificar la decisión de primera instancia en la forma indicada por el departamento de Casanare en su recurso, específicamente en cuanto al término que le fue concedido para hacer labores de limpieza y mantenimiento de la obra objeto de los contratos 2124 y 2036 de 2010 y su entrega al municipio de Yopal; el porcentaje del 70% de la financiación de los recursos necesarios para la elaboración del Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial; y la contratación, ejecución y recibo de los estudios y diseños del Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial. 2.3.- Y si debe adicionarse la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia ordenando remitir copias de lo actuado a la Contraloría General de la República como lo solicitó el coadyuvante Yesid Goyeneche Durán. 3.- MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LA ACCIÓN POPULAR La Constitución Política de 1991 estableció la acción popular como el mecanismo o medio procesal para la protección de los derechos e intereses colectivos, entre ellos los invocados por la accionante.

En Congreso dentro de su competencia reglamentó dicha acción a través de la Ley 472 de 1998, disposición que debe entenderse integrada a las demás normas y principios consagrados en la Carta Política de 1991, la cual dio un plus de Radicación No. 85001-3333-002-2019-00428-01 15 protección a la dignidad humana y colocó a la persona como el principal fin estatal.

Por tales razones, las reglas de la hermenéutica, especialmente la finalista, conllevan a concebir a la persona como un ser dotado de poderes, de una amplia gama de derechos fundamentales, individuales, sociales, económicos y culturales, cuyo ejercicio está garantizado mediante acciones judiciales que permiten obtener su efectividad (arts. 86, 87, 88 y 89) y dentro de un marco espacio temporal que le asegure un desarrollo integral.

No otra cosa significa los principios plasmados en la parte dogmática del Estatuto Fundamental, es decir, los de soberanía popular, representación, separación de funciones, cláusula general de competencia en cabeza del Congreso para definir derechos - acciones y procedimientos, y colaboración armónica entre las diferentes autoridades para cumplir los cometidos señalados en su artículo 2.

Todo ello es lo que constituye el entramado jurídico del Estado, es decir, una competencia reglada dentro de la cual las personas pueden acceder a la administración de justicia para la defensa y protección de sus derechos, garantías e intereses, a fin de que estos no se erijan en simples postulados filosóficos sino que adquieran una identidad real, exigible por sus titulares ante las autoridades y la comunidad en general.

La Corte Constitucional1, al analizar la naturaleza de las acciones previstas en el artículo 88 C.P., indicó: “…En este orden de ideas se observa que el inciso primero del artículo 88 de la Carta, al consagrar las denominadas Acciones Populares como otro de los instrumentos de defensa judicial de los derechos de las personas, señala también el ámbito material y jurídico de su procedencia, en razón de la naturaleza de los bienes que se pueden perseguir y proteger a través de ellas; estas aparecen previstas para operar dentro del marco de los derechos e intereses colectivos que son, específicamente, el patrimonio público, el espacio público y la salubridad pública; igualmente, se señala como objeto y bienes jurídicos perseguibles y protegidos por virtud de estas acciones, la moral administrativa, el ambiente y la libre competencia económica.

Esta lista no es taxativa sino enunciativa y deja, dentro de las competencias del legislador, la definición de otros bienes jurídicos de la misma categoría y naturaleza, la cual le asigna un gran valor en procura de uno de los fines básicos del Estado Social de Derecho como es el de la Justicia. Queda claro, pues, que estas acciones, aunque estén previstas para la preservación y protección de determinados derechos e intereses colectivos, pueden abarcar derechos de similar naturaleza, siempre que estos sean definidos por la ley conforme a la Constitución, y no contraríen la finalidad pública o colectiva y concreta a que quedan circunscritas estas acciones, por sustanciales razones de lógica y seguridad jurídica.

También se desprende de lo anterior que las acciones populares, aunque se enderecen a la protección y amparo judicial de estos concretos intereses y derechos colectivos, no pueden establecerse ni ejercerse para perseguir la reparación subjetiva o plural de los eventuales daños que pueda causar la acción o la omisión de la autoridad pública o del particular sobre ellos; para estos últimos fines el 1 T-528/92 Radicación No. 85001-3333-002-2019-00428-01 16 Constituyente erigió el instituto de las acciones de grupo o de clase y conservó las acciones ordinarias o especializadas y consagró como complemento residual la Acción de Tutela si se presenta la violación de los Derechos Constitucionales, como en este caso lo propone el peticionario.

(…) Por su finalidad pública se repite, las Acciones Populares no tienen un contenido subjetivo o individual, ni pecuniario y no pueden erigirse sobre la preexistencia de un daño que se quiera reparar subjetivamente, ni están condicionadas por ningún requisito sustancial de legitimación del actor distinto de su condición de parte del pueblo.

Característica fundamental de las Acciones Populares previstas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Nacional, es que permiten su ejercicio pleno con carácter preventivo, pues, los fines públicos y colectivos que las inspiran, no dejan duda al respecto y en consecuencia no es, ni puede ser requisito para su ejercicio el que exista un daño o perjuicio sobre los derechos que se pueden amparar a través de ellas.

Desde sus más remotos y clásicos orígenes en el Derecho Latino, fueron creadas para prevenir o precaver la lesión de bienes y derechos que comprometen altos intereses colectivos, sobre cuya protección no siempre cabe la espera del daño; igualmente buscan la restitución del uso y goce de dichos intereses y derechos colectivos…” El H. Consejo de Estado al referirse a esta materia, señaló: “Esta Corporación, en reiteradas ocasiones, ha explicado el concepto y alcance de los derechos colectivos.

Entre otras ha señalado: “los derechos colectivos son aquellos mediante los cuales aparecen comprometidos los intereses de la comunidad, y cuyo radio de acción va más allá de la esfera de lo individual o de los derechos subjetivos previamente definidos por la ley” “los derechos particulares comunes a un grupo de personas no constituyen derechos colectivos” “No deben confundirse los derechos colectivos con los individuales comunes a un grupo de personas determinadas o determinables.

La distinción entre intereses subjetivos y colectivos de un grupo depende de la posibilidad de apropiación exclusiva de los objetos o bienes materiales o inmateriales involucrados en la relación jurídica. Así, de los derechos colectivos puede afirmarse que a pesar de pertenecer a todos los miembros de una comunidad ninguno puede apropiarse de ellos con exclusión de los demás; en tanto que en relación con los derechos individuales, cada uno de los sujetos que pertenecen al grupo puede obtener la satisfacción de su derecho de forma individual y en momento diferente o puede ejercerlo con exclusión de los demás, y solo por razones de orden práctico pueden reclamar conjuntamente la indemnización cuando han sufrido un daño por una causa común, sin perjuicio de las acciones individuales que cada uno pueda iniciar2.” 4.- ESTUDIO DEL CASO 4.1.- Como quedó expuesto en precedencia, la Defensoría del Pueblo Regional Casanare interpuso el medio de control popular para la protección de los derechos colectivos al medio ambiente sano, moralidad administrativa, acceso a la infraestructura que garantice la salubridad pública, la realización de las 2SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, SENTENCIA DEL 10 DE MAYO DE 2007, M.P DRA. MARTHA SOFÍA SAENZ TOBON, RADICACIÓN: 76001-23-31-000-2003-01856-01(AP).

Radicación No. 85001-3333-002-2019-00428-01 17 construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes y la seguridad y salubridad públicas de la comunidad del municipio de Yopal por el deficiente funcionamiento de las obras correspondientes al canal de aguas lluvias Caño Seco y Alcaraván. 4.2.- Luego del adelantamiento de las etapas procesales pertinentes, el juez de primera instancia emitió sentencia en la cual amparó los derechos e intereses colectivos a la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y para protegerlos emitió órdenes al municipio de Yopal, a la EAAAY y al departamento de Casanare.

Así mismo, remitió copias de lo actuado a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación, para que, dentro de su competencia establezca probables responsabilidades. 4.3.- El municipio de Yopal no interpuso recurso de apelación, por lo tanto, tal como lo señaló el agente del Ministerio Público se entiende que está conforme con las decisiones que lo involucran y las órdenes que le fueron emitidas.

Por ende, las mismas no serán materia de análisis en este fallo. 4.4.- En relación con los recursos de apelación interpuestos por la EAAAY, por el departamento de Casanare y por el coadyuvante debe indicarse que con fundamento en los argumentos que expusieron se platearon los problemas jurídicos, los cuales se resolverán a continuación en el orden en que se fijaron, así: 4.4.1.- Primer problema jurídico: Determinar si la EAAAY tiene legitimación en la causa por pasiva y por lo mismo si son procedentes las órdenes que le fueron impuestas en el fallo de primera instancia o si por el contrario deben revocarse, por los motivos que expuso esa entidad en el recurso.

Sobre este tema debe indicarse lo siguiente: 4.4.1.1.- El juez de primera instancia consideró que la EAAAY tenía legitimación en la causa por pasiva porque además de ser la empresa encargada de la prestación de los servicios de alcantarillado, acueducto y aseo de Yopal hizo parte de las relaciones contractuales relacionadas con las obras que se construyeron en el canal Caño Seco. 4.1.1.2.- La inconformidad de la EAAAY radica en que, en su concepto, es la responsable de la operación y mantenimiento de los sistemas de acueducto y alcantarillado sanitario del perímetro urbano de Yopal pero no de lo concerniente a alcantarillado pluvial porque este es de competencia directa del municipio de Yopal ya que no hace parte del conjunto de sistemas del saneamiento básico, sino que, generalmente es construido como un método de control de inundaciones ocasionadas por lluvias y para la protección de las vías y estructuras urbanísticas de la ciudad y por lo mismo no están a cargo de las empresas de servicios públicos. 4.1.1.3.- El agente del Ministerio Público pidió confirmar la decisión en lo concerniente a la EAAAY, en resumen, porque además de haber intervenido en las relaciones contractuales del canal Caño Seco, es la encargada del mantenimiento y operación del servicio público de alcantarillado. 4.1.1.4.- Analizada la posición de los intervinientes, con relación a nuestro ordenamiento jurídico y las pruebas debidamente incorporadas al proceso, se tiene: Radicación No. 85001-3333-002-2019-00428-01 18 a.- La EAAAY es una empresa de servicios públicos de categoría industrial y comercial del Estado del orden municipal con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio público. b.- Según la Directiva número 001 de 2013 que fue allegada al proceso, su objeto es la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo y sus actividades complementarias de acuerdo con lo contemplado en la Ley 142 de 1994 y las demás disposiciones que la reglamenten, modifiquen, complementen o sustituyan. c.- Aunque la EAAAY indicó que el alcantarillado pluvial, que es el que es objeto de esta acción popular no hace parte de los servicios públicos domiciliarios, no acreditó esa afirmación. d.- El Decreto 1075 de 2015 por medio de la cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector Vivienda, Ciudad y Territorio define el servicio público domiciliario de alcantarillado en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2.3.1.1.1.

Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense las siguientes definiciones: (…) 46. Servicio público domiciliario de alcantarillado. Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos y/o aguas lluvias, por medio de tuberías y conductos. Forman parte de este servicio las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.

(…)”. e.- De otra parte, la Superintendencia de Servicios Públicos, en concepto 106 de 20203 indicó que “las estructuras de canalización de las aguas lluvias hacen parte de la infraestructura del servicio público domiciliario de alcantarillado, razón por la cual las normas aplicables a tal servicio son exigibles para este tipo de redes”. f.- Además, las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso dan cuenta de los siguientes aspectos relevantes: ➢ La EAAAY suscribió con el departamento de Casanare el Convenio Interadministrativo 0154 de 2009 cuyo objeto era la “construcción de tramos de entrega y estructura de retención de sólidos de los canales Caño Seco y Alcaraván para el vertimiento de aguas lluvias al cruce natural de Caño seco en el municipio de Yopal, departamento de Casanare”, por valor de $3.533.977.445, de los cuales el departamento asumiría 3.498.987.569 y la EAAAY 34.989.876 representados en los estudios y diseños (páginas 87 a 93 cons 01, cuaderno ppal). ➢ En ejecución del Convenio referido, la EAAAY suscribió el contrato de obra 037 del 29 de enero de 2010 con la UT Alcaraván con idéntico objeto al del Convenio 0154 de 2009 y por valor de $3.498.705.251. 3 https://normas.cra.gov.co/gestor/docs/concepto_superservicios_0000106_2020.htm#:~:text=En%20tal%20sentido%2C%20l as%20estructuras,para%20este%20tipo%20de%20redes Radicación No. 85001-3333-002-2019-00428-01 19 ➢ Las pruebas allegadas igualmente acreditan las inversiones cuantiosas que se hicieron por parte del departamento de Casanare para solucionar el problema de aguas lluvias que había en el 2009, sin que la EAAAY hubiera realizado las gestiones necesarias para el recibo de esas obras para velar por su mantenimiento, si se tiene en cuenta que su objeto social incluye el de la prestación del servicio público de alcantarillado, que como se dijo, por norma legal (Decreto 1075 de 2015) y por directiva de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, le correspondía. En consecuencia, al contrario de lo que indica en los argumentos de la apelación, está legitimada en la causa por pasiva para responder por los hechos que dieron lugar a la presente acción popular.

Más adelante haremos alusión hasta dónde debe responder. 4.4.2.- Segundo problema jurídico: determinar si es procedente o no modificar la decisión de primera instancia en la forma indicada por el departamento de Casanare en su recurso, específicamente en cuanto al término que le fue concedido para hacer labores de limpieza y mantenimiento de la obra objeto de los contratos 2124 y 2036 de 2010 y su entrega al municipio de Yopal; el porcentaje del 70% de la financiación de los recursos necesarios para la elaboración del Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial; y la contratación, ejecución y recibo de los estudios y diseños del Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial.

Sobre estos temas es pertinente acotar que: 4.4.2.1.- En el fallo recurrido, numeral 2.1. se dejó a cargo del departamento de Casanare que en el término de un mes (1), debía realizar labores de limpieza y mantenimiento de la obra objeto de los Contratos 2124 y 2036 de 2010 para la entrega formal de la misma al municipio de Yopal en óptimas condiciones de funcionamiento. 4.4.2.2.- El departamento de Casanare no cuestionó la medida sino el plazo, aduciendo que el término de 1 mes concedido es insuficiente, ya que para realizar la limpieza y mantenimiento de los sistemas de detención para el manejo de aguas lluvias y estructura de residuos sólidos es necesario contratar un estudio de vulnerabilidad, diagnóstico y catastro que determine el estado actual de las obras y actividades a implementar para el correcto funcionamiento del sistema existente, así mismo caracterización de los materiales instalados que cumplan con la normativa vigente, evaluación y toma de decisiones en aspectos técnicos, económicos y financieros. 4.4.2.3.- La Corporación, encuentra que los argumentos expuestos por este apelante son atendibles pues la medida ordenada efectivamente conlleva aspectos administrativos, técnicos y presupuestales para los cuales el plazo concedido es insuficiente.

Por tal motivo y acogiendo los planteamientos hechos por el Ministerio Público en su concepto se otorgará el término de 4 meses para esos efectos contados a partir de la ejecutoria de esta providencia. La administración actual en cabeza del gobernador empezará a ejecutar esas acciones pero como su periodo está próximo a terminar el 31 de diciembre de 2023, expresamente deberá incluir en el empalme esta situación para que el nuevo mandatario prosiga con ellas.

Antes del 31 de diciembre, el gobernador actual rendirá un informe al a-quo para su control. Radicación No. 85001-3333-002-2019-00428-01 20 4.4.2.4.- En el numeral 4 del ordinal segundo, el a-quo se refiere a las acciones a ejecutar para la operación del Sistema de Alcantarillado Pluvial de Yopal y más concretamente a la formulación de los estudios y diseños del Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial.

Y en el numeral 4.3. dejó a cargo del departamento de Casanare la carga de asignar por lo menos el setenta por ciento (70%) de los recursos requeridos para ese Plan en el término de 3 meses. El departamento de Casanare considera excesiva esa suma porque hasta el momento no se ha acreditado una insuficiencia de recursos por parte del municipio de Yopal; e igualmente indica que el plazo de 3 meses solo puede ser cumplible si el proyecto se encuentra en condiciones óptimas de estructuración, formulación y no requiere devolución para correcciones por lo que es insuficiente.

Agrega el plan maestro referido, desde el punto de vista técnico, debe incluir tanto el alcantarillado sanitario como el pluvial debido al cruce de redes de tuberías y al desconocimiento de la ejecución de proyectos de alcantarillados sanitarios para las mismas áreas de proyección. El agente del Ministerio Público solo se refirió a la financiación del 70% indicando que ese porcentaje es razonable dada su mayor capacidad financiera y los principios de concurrencia y subsidiariedad, pero que la obligación se debe dejar condicionada a que el municipio de Yopal acredite su imposibilidad económica de asumir el costo de las obras. 4.4.2.5.- Cuando se analizan estos temas por la Corporación es pertinente señalar que: a.- Efectivamente, tal como lo indica el departamento de Casanare, el Plan Maestro debe incluir el alcantarillado de aguas negras y el pluvial, pues el Decreto 1075 de 2015 y la directiva emitida por la Superintendencia de Servicios Públicos no hacen diferencia entre los dos alcantarillados. b.- Sin embargo, en el presente caso, no hay cuestionamiento sobre el alcantarillado de aguas negras y por lo tanto ese plan maestro deberá limitarse a tenerlo en cuenta solo respecto al cruce de redes de tuberías y al desconocimiento de la ejecución de proyectos de alcantarillados sanitarios para las mismas áreas de proyección, que sean estrictamente necesarias para el funcionamiento de los dos alcantarillados. c.- Lo ocurrido el 2 de mayo de 2011 y lo que se observa en la época de invierno en forma recurrente es que en ocasiones hay lluvias torrenciales que hacen insuficiente Caño Seco para recoger las aguas lluvias que se canalizan a través de él. Por lo tanto, el plan maestro y los estudios que se realicen para estos efectos deben tener en cuenta esas situaciones para evitar que hacia el futuro se presenten afectaciones al ambiente, a las obras que se construyan y al patrimonio público. d.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 311 de la Constitución, los servicios públicos están a cargo de los municipios, los que los pueden prestar directamente o a través de las empresas constituidas para tal fin.

Sobre la financiación, el 70% de los estudios y diseños del Plan Maestro, la Corporación y el agente del Ministerio Público la encuentran razonable en virtud de la mayor capacidad económica del departamento y los principios de colaboración armónica, subsidiaridad, concurrencia y en atención a que el municipio de Yopal también hace parte del departamento de Casanare.

Por lo mismo esa orden se mantendrá, pero atendiendo a lo indicado por el Ministerio Público, ella quedará Radicación No. 85001-3333-002-2019-00428-01 21 condicionada a que el municipio acredite la insuficiencia de recursos para esos efectos. Si ello no ocurre en un término prudencial de 15 días contados a partir de la ejecutoria de este fallo, esa financiación se repartirá en un 50% para el departamento y en el restante 50% para el municipio de Yopal.

Y sobre el término de 3 meses dispuesto para la financiación de los estudios y diseños para el Plan Maestro, se incrementará a 5 meses, para que haya tiempo suficiente para las correcciones, en caso de que existan. 4.4.2.6.- Como se indicó, la otra discrepancia del departamento es respecto al numeral 4.4 del ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia, el cual es del siguiente tenor: “4.4.

A cargo del departamento de Casanare: Contratación, ejecución y recibo de los estudios y diseños del Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial. Término de doce (12) meses”. El departamento aduce que la contratación ejecución y recibo de los estudios y diseños del Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial debe estar en cabeza de la EAAAY o del municipio de Yopal, quienes, son los encargados de la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en el área urbana del ente territorial mencionado; y en lo que respecta al inicio y/o ejecución de la formulación del Plan Maestro de Alcantarillado, indicó que los trazados de las redes de alcantarillado pluvial y sanitario deben ser complementarios atendiendo los diferentes sectores y necesidades según se establezcan en el Plan de Ordenamiento Territorial (POT), en él se debe establecer el perímetro de servicios públicos del área urbana y sus futuras áreas de expansión. El actual POT se encuentra desactualizado y se desconoce el estado actual de su proceso de actualización, cuestión que no se tuvo en cuenta a la hora de proferir el fallo y esa falta de actualización afectaría el inicio de la consultoría y/o proyecto de inversión a ejecutar.

El Ministerio Público corrobora esta petición del departamento de Casanare. 4.4.2.7.- Al respecto la Corporación debe reiterar lo que ha indicado en múltiples acciones populares, es decir, que constitucional y legalmente los servicios públicos deben estar a cargo de los municipios directamente o de las empresas o establecimientos públicos constituidos para el efecto.

Es cierto que en Yopal existe la EAAAY cuyo objeto es la prestación de los servicios de aseo, acueducto y alcantarillado, pero por problemas técnicos, presupuestales y administrativos, dicho organismo está intervenido por la Superintendencia de Servicios Públicos. Por lo tanto, quien debe realizar la contratación, ejecución y recibo de los estudios y diseños del Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial será el municipio de Yopal con la colaboración técnica de la EAAAY y el departamento contribuirá con la financiación del 70% o el 50% según lo ya indicado. 4.4.3.- Tercer problema jurídico: establecer si debe adicionarse la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia ordenando remitir copias de lo actuado a la Contraloría General de la República como lo solicitó el coadyuvante Yesid Goyeneche Durán. Radicación No. 85001-3333-002-2019-00428-01 22 La Corporación encuentra atendible esta petición hecha por el coadyuvante Yesid Goyeneche Durán, la cual fue corroborada por el agente del Ministerio Público en su concepto, por los siguientes motivos: a.- Está probado que en el año 2009 se empezaron a ejecutar obras en Caño Seco para solucionar en parte el problema del alcantarillado pluvial de Yopal. b.- A pesar de que el convenio que se suscribió para el efecto terminó, hasta el momento, según lo que aparece en el fallo de primera instancia, no ha sido liquidado. c.- El contrato 037 de 2010 suscrito entre la EAAAY y la UT ALCARAVÁN tampoco se ha liquidado. d.- Ejecutadas las obras, realmente nadie se hizo responsable de ellas y ello aunado a la lluvia torrencial ocurrida en mayo de 2011, generó los problemas que dieron lugar a la presente acción popular.

Lo anterior permite inferir razonablemente que además de la responsabilidad disciplinaria y penal, puede haber afectación al patrimonio público, asunto que es del competencia de la Contraloría, motivo por el cual se accederá a esta petición. VII. COSTAS Esta Corporación en múltiples sentencias proferidas después de la vigencia de la Ley 1437 de 2011 ha sostenido que en un Estado de Derecho como el que prevé nuestra Constitución (artículo 1 C.P.) resulta razonable ponderar en cada caso la actividad procesal de las partes para deducir de allí si hay lugar o no a condena en costas, teniendo en cuenta, por ejemplo, la conducta temeraria de la parte, si ella resulta dilatoria en la interposición de un recurso la proposición o trámite de un incidente, o el fundamento mismo de los actos procesales, pues algunos no son serios sino caprichosos, arbitrarios o algo similar.

Bajo estos presupuestos, para el caso que se analiza resulta improcedente la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR los ordinales segundo y quinto de la parte resolutiva de la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal el 17 de julio de 2023, los cuales quedarán así:

Acciones a ejecutar para la rehabilitación de la obra objeto del Contrato 037 de 2009: “tramos de entrega de los canales Caño Seco y Radicación No. 85001-3333-002-2019-00428-01 23 Alcaraván para el vertimiento de aguas lluvias al cauce natural del caño seco y de la primera etapa conformación aérea de estructura de retención de sólidos”. 1.1.

Por parte del departamento de Casanare: en el término de cuatro (4) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, hacer labores de limpieza y mantenimiento de la obra para la entrega formal de la misma al municipio de Yopal. Las obras deben entregarse en óptimas condiciones de funcionamiento. La administración actual en cabeza del gobernador empezará a ejecutar esas acciones pero como su periodo está próximo a terminar el 31 de diciembre de 2023, expresamente DEBERÁ incluir en el empalme esta situación para que el nuevo mandatario prosiga con ellas.

Antes del 31 de diciembre, el gobernador actual RENDIRÁ un informe al a-quo para su control. 2.2. Por parte del departamento de Casanare y el municipio de Yopal: suscribir acta del estado en que recibe la obra y condiciones de funcionamiento. 3. Acciones a ejecutar para el mantenimiento preventivo de las obras: Por parte del municipio de Yopal y la EAAAY E.I.C.E ESP: una vez en cabeza del municipio la infraestructura del sistema de alcantarillado pluvial a que se hace referencia en los numerales 1 y 2, en el término de un (1) mes, se elaborará el plan de mantenimiento preventivo del sistema de alcantarillado pluvial (programa o cronograma de trabajo), en especial de los sistemas de detención de aguas y retención de residuos, que Radicación No. 85001-3333-002-2019-00428-01 24 garantice el flujo regular de las aguas lluvias por el canal Caño Seco y evite problemas de socavación del mismo. 4.

Acciones a ejecutar para la operación del Sistema de Alcantarillado Pluvial Formulación de los Estudios y Diseños del Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial 4.1. A cargo del municipio y la EAAAY E.I.C.E. ESP: Formular con la coadyuvancia técnica de la EAAAY E.I.C.E ESP, el proyecto para la elaboración del Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial; emitir viabilidad del proyecto.

A cargo del departamento de Casanare Asignar por lo menos el setenta por ciento (70%) de los recursos requeridos para la elaboración del Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial. Esta orden queda condicionada a que el municipio de Yopal acredite la insuficiencia de recursos para esos efectos. Si ello no ocurre en un término prudencial de 15 días contados a partir de la ejecutoria de este fallo, esa financiación se repartirá en un 50% para el departamento y en el restante 50% para el municipio de Yopal.

Término: cinco (5) meses. 4.4. A cargo del municipio de Yopal con la colaboración técnica de la EAAAY: Contratación, ejecución y recibo de los estudios y diseños del Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial. Término de doce (12) meses. El departamento contribuirá con la financiación del 70% o el 50% según lo indicado en el numeral anterior.

Ejecución del Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial A cargo del departamento de Casanare, el municipio de Yopal y la EAAAY E.I.CE. ESP: De acuerdo con las prioridades establecidas en el Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial, el Municipio de Yopal y el Departamento de Casanare deberán construir las obras requeridas para garantizar el adecuado funcionamiento y la operación del sistema de alcantarillado pluvial en el Municipio de Yopal, teniendo en cuenta el cronograma que genere la consultoría del proyecto.

De requerirse recursos adicionales para la ejecución adecuada de las obras proyectadas, el Municipio de Yopal y el Departamento de Casanare, deberán realizar gestión ante las entidades del orden nacional correspondiente para la asignación de los recursos requeridos. Teniendo en cuenta el cambio de administración que se aproxima, se ordena al Municipio de Yopal y al Departamento de Casanare contemplar en la formulación de los Planes de Desarrollo correspondientes y siguientes, incluir programas y/o proyectos que avalen el cumplimiento Radicación No. 85001-3333-002-2019-00428-01 25 de las órdenes dadas, de manera tal que garanticen la adecuada prestación del servicio de alcantarillado pluvial en el Municipio de Yopal.

QUINTO: Compulsar copias: a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA para que de acuerdo a la órbita de sus competencias y a las funciones constitucionales y legales que se les ha otorgado, establezcan probables responsabilidades penales, disciplinarias y fiscales a funcionarios públicos y particulares que se les haya asignado funciones de este tipo, conforme se especificó en la parte motiva, en el capítulo final de “Otra Determinación”.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás que fue materia de apelación el fallo recurrido.

TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.

CUARTO: ORDENAR devolver la actuación al Despacho de origen, dejándose las constancias del caso. (Aprobado en Sala del 9 de noviembre de 2023, acta ) NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO AURA PATRICIA LARA OJEDA INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ GZ