TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA SUSTANCIADORA: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, noviembre nueve (9) de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: NULIDAD Radicación No.: 850013333002-202300156-01 Demandante: JORGE LEONARDO INFANTE TOVAR Demandado: MUNICIPIO DE YOPAL Vinculado: CONCEJO MUNICIPAL DE YOPAL Se trata de un auto de segunda instancia con el que se busca resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor apoderado del MUNICIPIO DE YOPAL contra el proveído calendado septiembre 11 de 2023, mediante el cual se decretó una medida cautelar de urgencia.
ANTECEDENTES 1.- SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: el actor con la demanda solicita se decrete como medida cautelar de urgencia la de suspensión provisional de los artículos 2 y 3 del Acuerdo No. 002 de 2023 proferido por el CONCEJO MUNICIPAL DE YOPAL, por el cual se adopta el plan parcial de desarrollo “ALAMEDA MARTHA MOJICA”, con el objeto de proteger la legalidad y el bien común, así como el respeto de los principios y derechos contenidos en el artículo 209 de la C. P., atendiendo las razones que pasan a exponerse: a. De la lectura del artículo 136 del POT surge la duda en el sentido que, si Yopal no cuenta con plan maestro de acueducto y alcantarillado, de qué manera se proyectó la extensión de las redes de servicios públicos, pese a que en el plan de ordenamiento territorial se le define como una política de corto plazo, lo mismo que el plan zonal de que trata el artículo 10, o el macroproyecto urbano para la zona de expansión a que refiere el artículo 33 de la misma reglamentación, pese a haber suscrito el contrato 1069 de 2014 que nunca se liquidó. b. El alcalde a pocos meses de culminar su mandato, en época electoral y so pretexto de cumplir el plan de desarrollo en materia de vivienda, pretende comprometer recursos futuros, en contravía con lo normado por el artículo 42 del Decreto 213 de 2023, lo que conllevaría a vulnerar el derecho constitucional fundamental a tener una vivienda digna consagrado en el artículo 51 de la C. P. toda vez que, con la convocatoria de vivienda que adelanta el INDEV (Decreto 0093 de 2023) se le genera a la comunidad una falsa expectativa pues para garantizar los servicios públicos a dicho sector, se deben realizar estudios y grandes inversiones. c. Conforme lo prescribe el parágrafo 2 del artículo 34 del precitado decreto el proyecto tiene un alto costo y el municipio, a quien le corresponde asumir todas las cargas, no cuenta con el presupuesto ordinario no existe garantía de obtenerlo a través del “plan de gestión” como lo sugiere el artículo 42 ibidem por lo que, Yopal deberá pignorar sus rentas lo cual resultaría más gravoso si se tiene en cuenta que, la deuda actual supera los CUARENTA MIL MILLONES DE PESOS (40.000.000.000). d. Por lo anterior y atendiendo a que además faltarían otras obras, tales como, las de adecuación de las vías, se pensaría que el proyecto es financieramente inviable.
Pág. 2 NULIDAD Rad. No. 850013333002-202300156-01 e. La deuda pública a 31 de diciembre de 2022 ascendía a TREINTA MIL MILLONES DE PESOS (30.000.000.000) como lo aduce la administración municipal. Empero, no se tienen en cuenta unos desembolsos faltantes por realizar del crédito aprobado por el concejo mediante el Acuerdo No. 002 de febrero de 2021, por valor de 35.300 millones de pesos.
Con fundamento en lo expuesto queda claro que, de llevarse a cabo las acciones previstas por la administración para iniciar el proyecto se causaría un perjuicio irremediable a la comunidad en tanto, se estaría comprometiendo el derecho a la vivienda digna de los potenciales adjudicatarios de un proyecto que no es más que un “plan de loteo” que no cuenta con la posibilidad a corto plazo de acceder a servicios públicos por lo que, resulta procedente decretar la medida cautelar solicitada para no hacer nugatorios los efectos de la sentencia que se profiera y teniendo en cuenta que, el acto acusado resulta contrario al ordenamiento jurídico (Ley 136 de 1994), al reglamento interno del concejo municipal y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que es vinculante (fls. 13 a 17 ítem 001 c. principal). 2.- DECRETO DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA: en providencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE YOPAL el 11 de septiembre de 2023 se expresó que, luego de analizar la medida cautelar de urgencia solicitada por la parte actora se determina que es procedente acceder a la misma “al considerar, sopesar, evaluar y percibir como probablemente comprometido el presupuesto de administraciones futuras con la expedición del Decreto No. 213 de 2023 “POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA EL PLAN PARCIAL DE DESARROLLO ALAMEDA MARTHA MOJICA” UBICADO EN EL SUELO DE EXPANSIÓN DEL MUNICIPIO DE YOPAL Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES” expedido por el alcalde del municipio de Yopal, en esa medida se decretará la medida cautelar de urgencia consistente en la suspensión provisional del acuerdo 213 de 2023 y los efectos jurídicos -para esta caso específico- de los artículos 2 y 3 del acuerdo No. 002 de 2021 (se advierte error de digitación del demandante que señaló allí 2023) “POR MEDIO DEL CUAL SE AUTORIZA AL SEÑOR ALCALDE MUNICIPAL DE YOPAL PARA CELEBRAR OPERACIONES DE CRÉDITO PÚBLICO HASTA POR UN CUPO DE TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($35.300.000.000)” (ítem 001 c. medida cautelar). 3.- RECURSO DE REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO APELACIÓN: la precitada decisión se notificó en estado No. 040 el 12 de septiembre de 2023 (ítems 002 a 006 c. medida cautelar) y contra la misma, el MUNICIPIO DE YOPAL en escrito radicado el 21 de los mismos mes y año interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, el que se sustentó en las razones que se analizarán en el estudio de fondo que se lleve a cabo para resolver la medida cautelar. 4.- DECISIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN Y CONCESIÓN DEL SUBSIDIARIO DE APELACIÓN: el a quo mediante auto del 9 de octubre del año en curso resolvió no reponer el proveído de 11 de septiembre de 2023, atendiendo a que: a. El Plan Parcial “ALAMEDA MARTHA MOJICA” no goza de carácter de Ley orgánica, sino simplemente se incluyó en el plan plurianual de inversiones del Plan Nacional de Desarrollo “COLOMBIA POTENCIA MUNDIAL DE LA VIDA” con el fin de estimar el presupuesto que se requiere para el desarrollo del mismo; y, que para la asignación de recursos por esa vía se requiere que se suplan los requisitos de formulación del proyecto ante las respectivas autoridades del orden nacional. b. De conformidad con lo allegado en el expediente se determina que, existe certificado de factibilidad para la red de servicios públicos domiciliarios en los que consta la viabilidad técnica.
Al respecto destacó que: Pág. 3 NULIDAD Rad. No. 850013333002-202300156-01 El valor estimado del proyecto asciende a la suma de SESENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS TRECE PESOS ($64.636.798.213), que de acuerdo con las pruebas aportadas con el recurso se realizaron apropiaciones presupuestales por el orden de SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($7.395.350.686) con recursos del Sistema General de Regalías “SGR” por lo que, el proyecto tendría una carga general por CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS VEINTISIETE PESOS ($57.241.447.527) a financiar con recursos propios del municipio lo que implica que, persiste el riesgo para el erario público, pues el proyecto hace parte de una línea estratégica por definir y solamente se encuentra como marco de referencia en el Plan de Inversiones Al respecto de manera textual señala: La factibilidad para los servicios públicos de acueducto y alcantarillado sanitario depende de que se termine la construcción de una red primaria que permitirá contar con un punto de conexión en la calle 89, pero para ello es necesario que se culmine con unas obras previas cuyo proceso de contratación se encuentra en estado “convocado” sin que se haya culminado con la licitación, “(…) así las cosas la disponibilidad se encuentra condicionada a expectativas de un evento futuro probable e incierto respecto a cumplimiento real (…)” (Destaca la Sala). Existe otra opción para suplir los requerimientos en materia de servicios públicos del proyecto analizado en el concepto de factibilidad que consiste en que, con el desarrollo del contrato No. 148 de 2022 relativo a la descarga del sistema del sector colector de la vía Morichal, éste puede servir de emisario final de agua residual a la PTAR presupuestada para el proyecto “ALAMEDA MARTHA MOJICA”, pero dicho contrato se encuentra suspendido por una medida cautelar de urgencia decretada por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal que fue confirmada por este Tribunal.
Con base en lo anterior, el a quo concluyó que “(…) no es dable que este Despacho Judicial acceder a reponer el auto adiado, como quiera que se siguen presentando riesgos o amenazas para el patrimonio del Municipio de Yopal, por cuanto del análisis de las pruebas allegadas con el recurso, se evidencia que el proyecto “Alameda Martha Mojica” tiene una parte financiada con recursos Pág. 4 NULIDAD Rad.
No. 850013333002-202300156-01 del Sistema General de Regalías, sin embargo, analizadas las cargas generales del proyecto el valor estimado es excesivo y en atención a que el proyecto solo le encuentra enunciado como marco de referencia para la estimación de recursos del Plan de Inversiones de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026, sin que exista plena garantía de la destinación de recursos para este proyecto específicamente, por lo que en atención a la deuda pública del Municipio y su presupuesto ordinario, considera este Despacho necesario continuar con la medida impuesta, sin que la misma haya cobrado firmeza y ejecutoria al encontrarse pendiente por resolver recursos impetrados por el Municipio de Yopal.
(…)” De otro lado, frente a la suspensión de los apartes del Acuerdo No. 002 de 2021 sostuvo que, “(…) este Despacho fue claro al establecer que sus efectos jurídicos únicamente versan sobre este asunto específico, con el fin de no afectar el curso normal de los demás proyectos, por lo tanto, no le asiste razón al demandado, cuando afirma la suspensión de los 12 proyectos, por otra parte, en cuanto a la afirmación de la falta de relación entre el acuerdo No. 002 de 2021 y el Decreto No. 213 el Despacho accedió a la medida cautelar, en razón al artículo 42 del Decreto No. 213 de 2023 en el cual establece, que las demás intervenciones serán contempladas en el “Plan de gestión de Proyectos de la administración Municipal”, que en esencia resultan ser simples expectativas, por lo cual se vislumbra la necesidad de esta medida de cautela-para el caso específico- con miras a evitar que en el eventual caso, puedan verse comprometidos recursos establecidos en el acuerdo No. 002 de 2021.” Finalmente, concedió la alzada en el efecto devolutivo (ítem 011 carpeta medida cautelar c. primera instancia).
CONSIDERACIONES 1.- PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN: en relación con el recurso de apelación el artículo 243 del C. P. A. C. A., modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, preceptúa: “ARTÍCULO 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 5.
El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. (…)
PARÁGRAFO 1. El recurso de apelación contra las sentencias y las providencias listadas en los numerales 1 a 4 de este artículo se concederá en el efecto suspensivo. La apelación de las demás providencias se surtirá en el efecto devolutivo, salvo norma expresa en contrario. (…)” (negrillas y subrayado fuera del texto). Mientras que, sobre el trámite que debe dársele a la alzada interpuesta contra autos, el artículo 244 del mismo estatuto procesal establece: “ARTÍCULO 244.
Trámite del recurso de apelación contra autos. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: 1. La apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá apelar el nuevo auto, si fuere susceptible de este recurso. 2.
Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados o de la del auto que niega total o parcialmente la reposición. De inmediato, el juez o magistrado dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales, con el fin de que se pronuncien, y a continuación, resolverá si lo concede o no, de todo lo cual quedará constancia en el acta. 3.
Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o Pág. 5 NULIDAD Rad. No. 850013333002-202300156-01 parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días.
De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Los términos serán comunes si ambas partes apelaron. Este traslado no procederá cuando se apele el auto que rechaza la demanda o niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente a despacho y el juez o magistrado ponente concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. 4.
Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano.” (negrillas y subrayado fuera de la Sala). Con fundamento en lo expuesto se determina que, el recurso de apelación se interpuso y sustentó en tiempo, pues el auto objeto del mismo se notificó en estado del 12 de septiembre de 2023, atendiendo lo establecido por el Acuerdo No. PCSJA23-12089 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura los términos se suspendieron del 14 al 20 de septiembre de 2023 y el recurso se impetró y sustentó el 21 de los mismos mes y anualidad, lo que implica que los requisitos de forma fueron cumplidos. 2.- NORMATIVIDAD APLICABLE A LAS MEDIDAS CAUTELARES: de conformidad con lo previsto por el artículo 230 de la C. P., la Jurisdicción Contencioso Administrativa podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establece la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.
Acorde con lo anterior, el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prescribe que, en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto de admisión de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que ello implique prejuzgamiento.
Por su parte, el artículo 230 ibidem preceptúa que, tales medidas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y deben tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda y en su numeral tercero contempla la posibilidad de “suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”. Conforme al artículo 231 de la misma Codificación, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando la vulneración surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores cuya violación se depreca o del estudio de las pruebas que se alleguen con la solicitud.
Finalmente, no puede pasarse por alto en el sub examine que el artículo 234 ídem, prevé: “ARTÍCULO 234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.
Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. Pág. 6 NULIDAD Rad. No. 850013333002-202300156-01 La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.” 3.- JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA: el H. Consejo de Estado en relación con la medida cautelar de suspensión provisional señaló lo siguiente: “El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón», de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional.
En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia. Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi», el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho.
Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda, puesto que básicamente solo tiene como fundamento la propuesta primaria de la solicitud y algunas luces adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el traslado. Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes, lo cual denominamos fortaleza interna, la cual se reafirma si existe un nivel confiable de seguridad jurídica (fortaleza externa), esto es, si hay sentencias de unificación o precedentes consolidados que le pueden dar un mayor grado de certeza al juez cuando decida la medida cautelar.
Por ello, la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso.
La firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos, principio y fin del litigio. En efecto, cuando la decisión de la medida cautelar goza de precisión fáctica, normativa y apoyo en sentencias de unificación, ello ofrece al juez y a las partes una luz o faro que irradia todas sus etapas, con lo cual se avanza en la fijación temprana del litigio, orienta las etapas procesales e incluso tiene la virtud de hacer visibles o anunciar los principales fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia, sin que ello signifique que se trata de una sentencia sumaria o anticipada, pues siempre ha de recordarse que la medida cautelar es provisional y, por tanto, puede ser revocada o ajustada en el transcurso del proceso, lo cual implica que el juez deberá estar atento a las múltiples variables jurídicas y fácticas que puedan incidir en los fundamentos en que se sustentó la decisión cautelar.
Esta última consideración es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces. Por ello, es preclaro el artículo 235 del CPACA que permite al juez de oficio o a petición de parte levantar, modificar o revocar la medida cautelar.
Y en el mismo sentido, el artículo 229 del CPACA se convierte en un eficaz resguardo del juez respecto de posibles cuestionamientos o dudas sobre las decisiones adoptadas en una medida cautelar al indicar que «La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento». Por tanto, en el transcurso del proceso podrá ratificar, ajustar, corregir e incluso contradecir la decisión cautelar y, por ende, los argumentos consignados en la medida cautelar al momento de proferir la sentencia definitiva.
Es posible que tengan alguna razón (pero no toda) aquellos que sostienen que la medida cautelar es para el juez una sentencia «a ciegas», lo cual no es necesariamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio Pág. 7 NULIDAD Rad. No. 850013333002-202300156-01 argumentativo que permite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura.
Si el camino interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debería conducir a la negativa de la medida. (…)”1 Por su parte, sobre la carga argumentativa exigida en la solicitud de medidas cautelares el máximo Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha señalado: “(…) Como puede observarse, la parte actora solicitó la suspensión de las Resoluciones Nos 12992 de 10 de mayo de 2019 y 35208 de 9 de agosto del mismo año, por medio de las cuales la SIC le impuso una sanción por la presunta transgresión de la norma anticompetitiva por la cual se le investigaba; no obstante, se reitera, en ningún momento, se remitió a las razones propuestas en la demanda para efectos de sustentar la cautela.
En ese orden, es evidente que la sociedad accionante no cumplió con la carga argumentativa requerida para justificar la suspensión provisional deprecada. No se puede olvidar que el artículo 231 del CPACA señala las cargas procesales que limitan la facultad del juez administrativo al momento de decretar medidas cautelares. Según este estatuto procesal, el juicio de legalidad que emprende el funcionario judicial depende de: i) las normas invocadas como violadas, ii) los argumentos de confrontación con el acto acusado; y iii) las pruebas allegadas con la solicitud.
Como el principio de la “rogatio” o rogación caracteriza el funcionamiento de esta jurisdicción, el actor debe cumplir con la carga de orientar el ámbito de acción dentro del cual considera que el juez debe pronunciarse, aludiendo a los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan sus peticiones. Tal principio emana de lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 que señala: «[…] En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias […]».
Es importante tener en cuenta que la sustentación de las pretensiones propuestas en la demanda no subsume, automáticamente, el concepto de violación de la medida cautelar, pues el legislador expresamente exige en ambos escenarios desarrollar la respectiva carga argumentativa para garantizar con ello el derecho a la contradicción y al debido proceso de los sujetos en contienda.
En tal sentido, el magistrado ponente de la presente providencia, en auto de 28 de junio de 2021, señaló lo siguiente: «[…] En el caso concreto, el actor solicitó decretar la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución 002304, más no indicó cuál es la norma jurídica cuyos motivos fueron desconocidos por la decisión administrativa que ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención Forzosa Administrativa para Administrar la ESE Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche de Santa Marta.
Cabe recordar que el artículo 231 del CPACA señala los límites de la facultad que tiene el juez administrativo cuando decreta medidas cautelares, los cuales están determinados: i) por la invocación de las normas que se consideran violadas, y su confrontación con el acto acusado, y ii) por el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
En este orden de ideas, la prosperidad de la medida cautelar de suspensión provisional en el nuevo estatuto procesal está sujeta al estudio de legalidad de la carga argumentativa propuesta por el demandante, así como al fundamento probatorio de tales afirmaciones, teniendo en cuenta que los referentes conceptuales 1 CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA.
CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Marzo 3 de 2020. Referencia: NULIDAD. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00347 00 (2234-2019). Demandante: SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – SEUAESP. Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – SEUAESP Y OTRO. Pág. 8 NULIDAD Rad.
No. 850013333002-202300156-01 del escrito cautelar constituyen el marco para resolver los reparos propuestos en esta etapa inicial de la controversia. […] Se tiene, entonces, que como lo señala la jurisprudencia de esta Corporación: «[…] la petición de parte y la sustentación de la misma fijan el marco de lo que se pretende y el juez podrá analizar si surge una violación del acto demandado luego de su confrontación con las normas superiores que se hayan invocado como violadas y a la luz de los argumentos al respecto esgrimidos por el solicitante de la medida, es decir, el juez podrá decidir teniendo en cuenta únicamente los argumentos que sustentan la solicitud de suspensión provisional, de suerte que no podrá hacer para ello una confrontación con otras normas del ordenamiento jurídico positivo que no hayan sido citadas como infringidas, ni acudir a argumentos o cargos que no hayan sido formulados por el demandante, al solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado (subrayas y negrillas fuera de texto).
Bajo este contexto normativo y jurisprudencial, el Despacho observa que las razones fácticas esbozadas por el demandante no son suficientes para desglosar cuáles principios de la sentencia SU-047 de 1999 de la Corte Constitucional estima transgredidos, o qué aspecto de la autonomía del ente territorial fue desconocido. Nótese que, por el contrario, la Ley 100 de 1993, en su artículo 154, reconoce que el Estado está llamado a intervenir en la prestación del servicio público de Salud con el fin de garantizar la efectividad los principios consagrados en nuestra Carta Política de 1991 y en los artículos 2º y 153 de esa misma disposición. (…) Por todo lo anterior, la prosperidad de la medida cautelar de suspensión provisional en el nuevo estatuto procesal está sujeta al estudio de legalidad de la carga argumentativa propuesta por el demandante.
De manera que, en el caso concreto, la parte actora incumplió los deberes argumentativos exigibles para acreditar la verosimilitud del derecho invocado o la llamada “apariencia de buen derecho”; en tanto que, omitió el análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores presuntamente violadas. (…)” 2 (subrayado y negrillas fuera del texto original).
Y esa alta Corporación en reciente pronunciamiento al referirse a la medida cautelar de urgencia, consideró: “IV.4. La medida cautelar de urgencia 26. El artículo 234 del CPACA señala que, desde la presentación de la solicitud cautelar y sin previa notificación a la otra parte, el magistrado ponente de la actuación podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. 27.
La jurisprudencia del Consejo de Estado, al referirse a las características y condiciones de este tipo de cautelas excepcionales, ha señalado que el único motivo por el que pueden pasarse por alto los términos ordinarios de traslado de las medidas cautelares es la absoluta inminencia y gravedad de la transgresión que el solicitante de esta pretende evitar, a lo que se agrega que, en todo caso, la adopción de la medida cautelar de urgencia debe estar plenamente justificada tanto en el auto que decide acceder a la misma como en los argumentos y elementos materiales probatorios que obran en el expediente. 28.
Así lo precisa la jurisprudencia al señalar lo siguiente: […] El artículo 234 antes transcrito no prevé una definición de lo que debe entenderse por «urgencia», no obstante esta Corporación ha dicho que la expresión alude al «inminente riesgo de afectación de los derechos del interesado», lo que puede 2 CONSEJO DE ESTADO, SECCION PRIMERA.
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Fecha: 19 de noviembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2020-00754-01. Actor: INDUSTRIAS OFFLINE S.A.S. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - SIC. Pág. 9 NULIDAD Rad. No. 850013333002-202300156-01 manifestarse en (i) la imposibilidad de ejecutar la sentencia si no se impone una medida provisional urgente, (ii) el posible acaecimiento de un perjuicio irremediable o (iii) la concreción de un peligro inminente.
Estas situaciones conducen a que la intervención judicial resulte impostergable, pues incluso el decreto de la cautela por la vía ordinaria podría hacer inane la efectividad de la sentencia. 12. Además, se destaca que la facultad que le confiere al juez el trámite de urgencia previsto en la mencionada norma es de carácter excepcional toda vez que limita el derecho a ser oído que comúnmente le asiste a la parte demandada antes de que se provea sobre la medida cautelar. 13.
Visto lo anterior, es plausible concluir que la figura objeto de estudio se justifica en términos de tiempo y de proporcionalidad. Así, en tratándose de las medidas cautelares de urgencia, el único motivo por el que debe ceder el derecho de audiencia de la parte demandada es la absoluta inminencia y gravedad de la transgresión que aquella busca evitar, bajo el entendido que el trámite que ordinariamente debe impartirse no proporciona la celeridad requerida para garantizar una justicia oportuna y, con ello, efectiva […] (negrillas fuera del texto).”3 (Destacado del original). 5.- ARGUMENTOS DE APELACIÓN ESBOZADOS POR EL MUNICIPIO DE YOPAL: La entidad territorial accionada en la impugnación del auto calendado septiembre 11 de 2023, adujo: a.- RESPECTO A LA CONSIDERACIÓN REFERIDA EN LA PROVIDENCIA IMPUGNADA EN LA QUE SE INDICA QUE, ESTE DESPACHO CONSIDERA PROCEDENTE ACCEDER A LA MISMA AL CONSIDERAR, SOPESAR, EVALUAR Y PERCIBIR COMO PROBABLEMENTE COMPROMETIDO EL PRESUPUESTO DE ADMINISTRACIONES FUTURAS CON LA EXPEDICIÓN DEL DECRETO NO. 213 DE 2023: se tiene que: El demandante equivocadamente afirmó que, el municipio asumiría con su presupuesto el costo de las cargas generales del plan parcial denominado “MARTHA MOJICA” descritas en el artículo 33 del Decreto 213 de 2023, pues la financiación del mismo se haría con recursos provenientes del sistema general de regalías los cuales fueron viabilizados una vez expedido el plan parcial, a través de resoluciones y decretos proferidos por el DEPARTAMENTO DE CASANARE y el MUNICIPIO DE YOPAL. El secretario de hacienda municipal certificó el 13 de septiembre de 2023 que, no hay impacto fiscal en las proyecciones financieras del municipio según acta COMFIS No. 27 del 27 de junio de 2023 del consejo municipal de política fiscal de Yopal y que no tuvo alcance de autorización para la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras en cumplimiento del artículo 1º. de la Ley 1483 de 2011, que se adoptaron los instrumentos legales de manejo y gestión del suelo necesarios para la financiación y ejecución del plan parcial; y, que se llevó a cabo la evaluación financiera de las obras de urbanización contenidas en el programa de ejecución y financiamiento, atendiendo lo preceptuado por el artículo 2.2.4.1.4.1 del Decreto 1077 de 2015. En la Ley Orgánica 2294 de 2023 “POR EL CUAL SE EXPIDE EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2022-2026 “COLOMBIA POTENCIA MUNDIAL DE LA VIDA””, se establece su PLAN DE INVERSIONES Y PRESUPUESTOS PLURIANUALES en los términos del artículo 5, quedando expresamente en este último el proyecto “ALAMEDA MARTHA MOJICA DE YOPAL” cuyo desarrollo está comprendido en la política 3 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Primera. Marzo 2 de 2023. Magistrado ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Medio de control: NULIDAD Expediente: 11001-03-24-000-2023-00045-00 Demandantes: JULIÁN DAVID SOLORZA MARTÍNEZ y LUCAS ARBOLEDA HENAO Demandados: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, MINISTERIO DE VIVIENDA CIUDAD Y TERRITORIO, Y DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN. Pág. 10 NULIDAD Rad.
No. 850013333002-202300156-01 pública nacional de vivienda y hábitat lo que implica que, el acto administrativo demandado se convierte en el instrumento para viabilizar ese propósito nacional y como el PLAN NACIONAL DE DESARROLLO en sentido lato hace parte del bloque de constitucionalidad, debió tenerse en cuenta para resolver la medida que nos ocupa, pues pese a que el tantas veces referido proyecto esté supeditado a un tema de legalidad frente al Acuerdo Municipal No. 024 de 2013 que es el POT, el mismo es instrumento urbanístico que garantiza la materialización de una política pública nacional consagrada en una norma de superior jerarquía y a partir del cual, se desarrollará todo el tema concerniente a la realización no solo de servicios públicos domiciliarios sino de unas soluciones reales de vivienda de interés social y de actuaciones urbanísticas desarrolladas con respeto a la Ley 388 de 1997.
Agregó que se han gestionado recursos en coordinación con el nivel departamental y nacional para que el proyecto cuente con la totalidad de servicios requeridos. Con las medidas cautelares adoptadas, no se está protegiendo el patrimonio público, sino que por el contrario se afecta en tanto, los recursos de los proyectos de inversión que se tienen apropiados se pueden perder por desplazamiento de las apropiaciones del Sistema General de Regalías - SGR, ante la incertidumbre jurídica que genera la medida cautelar y la imposibilidad que se puedan ejecutar por los efectos de la medida.
Así mismo, se ponen en riesgo otros derechos colectivos como el de acceso a una infraestructura de servicios públicos que garantice la salubridad pública, los derechos de los consumidores y usuarios, a la vivienda digna y salud y especialmente el derecho a la vida, los cuales son derechos de mayor jerarquía constitucional que deben ser protegidos y que con el desarrollo del plan parcial “ALAMEDA MARTHA MOJICA” se buscan materializar, al ser un instrumento urbanístico que viabiliza los proyectos respecto de los cuales se apropiaron recursos para los servicios públicos domiciliarios.
Es por lo que el referido Plan Parcial complementa y suple todas las necesidades de espacio público y equipamiento de la Ciudadela La Bendición que es el predio aledaño, contiguo o colindante al macroproyecto nacional de vivienda y se mitigan los impactos negativos sobre el espacio público, ambientales, de movilidad y sociales del área de influencia, de acuerdo con las normas vigentes. b.- RESPECTO DEL PLAN PARCIAL Y SU NORMATIVA COMPLEMENTARIA: luego de relacionar los artículos pertinentes del Decreto 1077 de 2015 que regula el tema de los planes parciales aduce que, la precitada norma no exige la adopción de un plan maestro de acueducto y alcantarillado “PMAA”, que existe habilitación en la Ley Orgánica contentiva del Plan Nacional de Desarrollo en la que se incorpora el macroproyecto “ALAMEDA MARTHA MOJICA”, que el PMAA no ha sido reglamentado en el ordenamiento jurídico colombiano; y, que en el caso bajo estudio la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE YOPAL “EAAAY” dio factibilidad a los estudios y diseños de las redes hidráulicas de distribución de agua potable y del sistema de acueducto que fueron realizados por una firma consultora especializada sobre la materia y que se tiene previsto que los estudios complementarios necesarios para la obtención de los permisos ambientales, ocupación de cauce, aprovechamiento forestal, adquisición de los predios y servidumbres y permisos viales (INVIAS) requeridos para llevar a cabo las obras, sean realizados por una consultoría. Resaltó que el municipio efectuó las gestiones consagradas en el Decreto 1077 de 2015 para la formulación y adopción del plan parcial denominado “ALAMEDA MARTHA MOJICA” el cual fue radicado Pág. 11 NULIDAD Rad.
No. 850013333002-202300156-01 ante CORPORINOQUÍA para su aprobación y que una vez cumplidos los requisitos fue que se emitió el acto administrativo contentivo del mencionado plan parcial, por lo que el proceso se adelantó conforme a las ritualidades, requisitos y presupuestos exigidos en el mencionado decreto. c.- RESPECTO DE LA SUSPENSIÓN DEL ACUERDO MUNICIPAL No. 002 DE 2021: manifestó que la decisión del a quo al respecto resulta “incomprensible” en la medida que, este acuerdo no guarda relación con el plan parcial “ALAMEDA MARTHA MOJICA”; que para disponer la suspensión del referido acuerdo lo correcto era que, se hubiese interpuesto una demanda en la que se solicitara específicamente su anulación y la suspensión provisional del mismo a través de una medida cautelar; que la petición efectuada en el sub lite para suspender los artículos 2 y 3 del referido acuerdo municipal no guarda relación con los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda; y, que la determinación recurrida no toma en cuenta que en los artículos suspendidos se regula lo relacionado con doce proyectos diferentes al que es objeto de este proceso, en los cuales se han suscrito contratos y negocios jurídicos. d. EN LO QUE TIENE QUE VER CON EL SUPUESTO PERJUICIO IRREMEDIABLE: el demandante en el escrito contentivo de la solicitud cautelar se limitó a referir de manera abstracta la afectación pues se basó en la presunta trasgresión de las normas invocadas y del bien común pero no concretó en qué consiste el perjuicio irremediable y tampoco allegó prueba del mismo; que confunde daño al patrimonio con perjuicio irremediable cuando se trata de dos figuras diferentes como lo ha señalado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado; que no resulta cierto que se vulnere el derecho constitucional fundamental a la vivienda digna con los actos suspendidos; que no se acreditó que el proyecto cuestionado se tratara de un loteo sin posibilidades de acceso a servicios públicos como se afirma y que para poder arribar a tal conclusión es necesario que se adelante el debate probatorio respectivo; y, que con el plan parcial “ALAMEDA MARTHA MOJICA” lo que pretende el municipio es que se supere una problemática social referente al acceso a la vivienda digna de las familias a las que va enfocado, en desarrollo de una política pública contenida en el actual Plan Nacional de Desarrollo. e. DEL PRONUNCIAMIENTO DADO A LA MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA POR EL JUEZ DE CONOCIMIENTO: en el sub lite no se advierte una situación de apremio inminente que habilitara al juez aplicar lo dispuesto por el artículo 234 del C. P. A. C. A. en lo relacionado con la medida cautelar de urgencia y por el contrario, en la decisión cuestionada no se valoró que con la suspensión decretada se afectaba el avance de un instrumento urbanístico que viabiliza el macroproyecto de vivienda, aspectos que el municipio hubiera podido expresar si en lugar de aplicar la medida cautelar de urgencia al admitir la demanda se le hubiere corrido el traslado de la solicitud en los términos del artículo 233 ídem; que no se realizó el juicio de proporcionalidad y ponderación que exige el artículo 231 de la referida codificación ni se realizó el estudio de procedencia de la medida de urgencia en los términos indicados por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado sobre la materia;4 y, que en el caso bajo estudio resultaba más gravosa 4 Al respecto en el recurso se dijo: el Consejo de Estado mediante auto proferido del 29 de mayo de 2014 de su Sección Tercera señaló́ que la expresión “urgencia”, alude al inminente riesgo de afectación de los derechos del interesado, que puede manifestarse en i) la imposibilidad de ejecutar la sentencia si no se impone una medida provisional urgente, ii) el posible acaecimiento de un perjuicio irremediable o iii) la concreción de un peligro inminente, estableciendo nuevos criterios para ponderar o valorar la necesidad de decretar una medida cautelar de urgencia; esto lo vemos en auto de 7 de julio de 2021 de esa misma corporación, donde determinó que: i) la facultad que le confiere al juez el trámite de urgencia previsto en la mencionada norma es de carácter excepcional toda vez que limita el derecho a ser oído que comúnmente le asiste a la parte demandada antes de que se provea sobre la medida cautelar ii) es plausible concluir que la figura objeto de estudio se justifica en términos de tiempo y de proporcionalidad, iii) tratándose de las medidas cautelares de urgencia, el único motivo por el que debe ceder el derecho de audiencia de la parte demandada es la absoluta inminencia y gravedad de la transgresión que aquella busca evitar, bajo el entendido que el Pág. 12 NULIDAD Rad.
No. 850013333002-202300156-01 para el interés público la adopción de la medida cautelar sin contar con las pruebas necesarias para tener la certeza de la afectación alegada por la parte actora (ítem 006 carpeta medida cautelar c. primera instancia). 6.- EL CASO CONCRETO: Para resolver el recurso de apelación sub lite y atendiendo la normatividad y la jurisprudencia que se transcribió con anterioridad se determina que son tres los requisitos de procedencia de una medida cautelar de urgencia, a saber: a. La imposibilidad de ejecutar la sentencia si no se impone una medida provisional urgente. b. El posible acaecimiento de un perjuicio irremediable c. La concreción de un peligro inminente.
Vista la solicitud de medida cautelar contenida en el escrito de demanda visible a folios 13 a 17 del ítem 001 de la carpeta principal del cuaderno de primera instancia se determina que, se contrae a pedir que se suspendan provisionalmente los efectos jurídicos de los artículos 2 y 3 del Acuerdo Municipal No. 002 de 2021, en cuanto los mismos resultan contrarios al ordenamiento jurídico, más concretamente a la Ley 136 de 1994, al reglamento del Concejo Municipal de Yopal y la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y de la H. Corte constitucional.
En el Acuerdo Municipal No. 002 de 2021, se dispuso: “ARTICULO PRIMERO: Autorizar al Alcalde del municipio de Yopal para gestionar y contratar operaciones de crédito público hasta por la suma de TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS MCTE ($35.300.000.000), con entidades del orden nacional y/o internacional que ofrezcan las mejores condiciones financieras.
ARTICULO SEGUNDO: Los recursos obtenidos de las operaciones de crédito público contemplados en el Artículo Primero se destinarán a: ORDEN PROYECTO VALOR UNIDAD EJECUTORA RESPONSABLE 1 APORTE CONSTITUCIÓN EMPRESA TERMINAL DE TRANSPORTE TERRESTRE 6.000.000.000, 00 TRÁNSITO 2 CONSTRUCCIÓN “CAPS” COMUNA 6 Y JUAN LUIS LONDOÑO 5.284.000.000, 00 SALUD 3 ADQUISICIÓN BANCO DE MAQUINARIA AGRÍCOLA 3.000.000.000, 00 DESAROOLLO ECO. 4 MANTENIMIENTO BANCO MAQUINARIA EXISTENTE Y ADQUISICIÓN MAQUINARIA NUEVA 3.000.000.000, 00 OBRAS 5 ADQUISICIÓN VEHÍCULO COMPACTADOR – EAAAY- 637.000.000,00 OBRAS 6 ADQUISICIÓN EDIFICIO CÁMARA DE COMERCIO 1.500.000.000, 00 GENERAL 7 SERVIDORES TIC – CATASTRO Y PLANEACIÓN 2.300.000.000, 00 GENERAL 8 SUBSIDIOS DE VIVIENDA 7.000.000.000, 00 INDEV 9 MEJORAMIENTO INFRAESTRUCTURA Y DOTACIÓN PARQUE LA HERRADURA 1.000.000.000, 00 INDEV 10 CONSTRUCCIÓN CENTRO ENTRETEMINETO DEPORTE DE CONTACTO 996.000.000,00 IDRY trámite que ordinariamente debe impartirse no proporciona la celeridad requerida para garantizar una justicia oportuna y, con ello, efectiva y iv) como el uso de la urgencia en las medidas cautelares implica el ejercicio de una facultad judicial excepcional a la que va aparejada la merma de las garantías de la parte demandada, el deber de motivación para justificar la adopción de este trámite extraordinario se intensifica no solo para el juez que es el llamado a resolverla, sino también para el demandante cuando se estudia su procedencia a petición de parte.
(fl.s. 42 y 43 ítem 006 carpeta medida cautelar c. primera instancia). Pág. 13 NULIDAD Rad. No. 850013333002-202300156-01 11 ADQUISICIÓN DE PREDIOS PARA APERTURAR VÍA DE LA 14 ENTRE CALLES 34 A 36 PREDIO PARA EL COLEGIO CAMPIÑA 1.583.000.000, 00 GENERAL 12 ADQUISICIÓN TEMPRANA PARA LEGALIZACIÓN DE PREDIOS LA BENDICIÓN 3.000.000.000, 00 GENRAL DESP.
TOTAL SOLICITUD DE CUPO DE ENDEUDAMIENTO 35.300.000.000,00 PARÁGRAFO PRIMERO: Para la adquisición del edificio de la Cámara de Comercio referido en el presente artículo, la Administración Municipal presentará al Concejo Municipal proyecto de acuerdo solicitando la debida autorización. En todo caso, el valor a cancelar por concepto de dicho predio, será el que se señale en el respectivo avalúo comercial proferido por autoridad competente.
ARTICULO TERCERO: Para acceder a los recursos del crédito autorizado, el Ejecutivo tendrá un plazo hasta doce (12) meses contados a partir de la sanción del presente acuerdo.
ARTICULO CUARTO: Los créditos a obtener con la presente autorización se sujetarán a las normas legales y los parámetros técnicos determinados en las leyes vigentes.
ARTICULO QUINTO: Autorizar al Alcalde para celebrar los contratos de empréstito necesarios al cupo autorizado en el Artículo Primero.
ARTICULO SEXTO: El Alcalde queda autorizado para otorgar las garantías necesarias con cargo a los Ingresos Corrientes de Libre Destinación (predial, Industria y Comercio y sobretasa a la Gasolina) para las operaciones de crédito autorizadas.
ARTICULO SÉPTIMO: Autorizar al Alcalde de Yopal para realizar las modificaciones pertinentes al Presupuesto General del Municipio para el cumplimiento de la autorización dada en el presente Acuerdo.
ARTICULO OCTAVO: El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su sanción y publicación.5” Ahora en el auto impugnado el a quo consideró que era procedente acceder a la medida cautelar de urgencia pues al considerar, sopesar, evaluar y percibir como probablemente comprometido el presupuesto de administraciones futuras con los actos administrativos respecto de los que se solicita su suspensión encuentra cubiertas las exigencias para acceder a la cautelar deprecada con la demanda; y, en consecuencia, dispuso la suspensión del Decreto No. 213 de 2023 y de los artículos 1º y 2º del Acuerdo Municipal No. 002 de 2021 en lo que al caso hace relación. Veamos entonces si en el caso que nos ocupa se acredita el cumplimiento de los requisitos que se relacionaron con anterioridad y que la jurisprudencia citada dispone para la concesión de una medida cautelar de urgencia: a.- LA IMPOSIBILIDAD DE EJECUTAR LA SENTENCIA EN CASO DE ACCEDERSE A LA MISMA: en la solicitud que realiza el actor al respecto se refiere: “(…) los efectos de la sentencia serían nugatorios, comoquiera que si la 5 file:///C:/Users/mmayorgap/Desktop/ARCHIVOS%20TRANSITORIOS/57526_acuerdo-002-de-202102162021090120-1.pdf Pág. 14 NULIDAD Rad.
No. 850013333002-202300156-01 administración materializa el acto administrativo censurado, no solo resultaría más perjudicial para el interés público, sino que amenaza el derecho fundamental a una vivienda digna de los postulantes al subsidio de vivienda.”. De la lectura de este aparte y de las razones expuestas por el juzgador para acceder a la suspensión provisional no se encuentra relación alguna entre el perjuicio invocado, la afectación del derecho a la vivienda digna y la afectación de presupuestos futuros que constituye la base de la decisión objeto del recurso.
Además, si se revisa el Acuerdo No. 002 de 2021 se establece que contiene una autorización pro tempore que da el concejo al alcalde municipal de Yopal para que, en un lapso de doce meses realice las operaciones de crédito público que considere necesarias para los proyectos relacionados en el artículo 2º. del referido acuerdo. De otro lado atendiendo lo manifestado por el juzgado de primera instancia al resolver el recurso de reposición formulado contra el auto que accedió a la medida cautelar de urgencia en relación con que, la suspensión de los mencionados artículos se limita a los recursos destinados al proyecto “ALAMEDA MARTHA MOJICA” con lo cual no se afectan los otros proyectos se tiene que tal situación no varía el anterior análisis, pues se reitera la autorización otorgada en el Acuerdo es para suscribir contratos para realizar operaciones de crédito público, es decir, que en dichos artículos no se dispone la asignación de recursos ni se afecta el presupuesto.
Además como se señaló en precedencia, dichas facultades pro tempore ya expiraron por lo que, inocuo resulta que se suspenda tal autorización pues, ya se debieron realizar los contratos respectivos y muy seguramente se realizaron las operaciones de crédito público en cuyo caso, lo que debió solicitarse era la suspensión de dichos contratos y no la del acuerdo que facultó al burgomaestre para gestionar y contratar operaciones de crédito público en el monto señalado en el artículo primero y para los proyectos de inversión a refiere el artículo segundo del Acuerdo No. 002 de 2021.
Adicional a lo anterior, las pretensiones de la demanda se limitan a solicitar la nulidad del Decreto No. 213 de 2023 contentivo del plan parcial del desarrollo urbanístico “ALAMEDA MARTHA MOJICA” lo que no tiene relación alguna con la suspensión de los artículos 1º. y 2º. del Acuerdo No. 002 de 2021, así como tampoco se argumenta nada en la solicitud de medida ni en el auto impugnado respecto de cuáles son las razones que harían nugatoria la sentencia en caso de no suspenderse los apartes de las normas referidas ni por qué una autorización para realizar operaciones de crédito puede afectar el derecho constitucional fundamental a la vivienda digna de los postulantes al subsidio de vivienda, lo cual era muy importante en tratándose de una medida cautelar de urgencia que es una figura excepcionalísima.
Ahora la solicitud de suspensión del Decreto 213 de 2023 se sustenta en que, no existe un plan maestro de acueducto y alcantarillado en Yopal por lo que no es posible contar con una red de servicios públicos en el proyecto, que se está superando la capacidad de endeudamiento del municipio cuando no existe viabilidad financiera del mismo; y, que se pone en riesgo la sostenibilidad fiscal de la entidad territorial.
Empero nada se aduce respecto de las consecuencias que tendría la negativa a conceder la cautela y si ello conllevaría a hacer nugatoria la sentencia en caso de accederse a las pretensiones formuladas en el libelo introductorio, aspecto que tampoco fue objeto de estudio en la providencia impugnada. Pág. 15 NULIDAD Rad. No. 850013333002-202300156-01 De otro lado, al reparar esta Corporación sobre los argumentos expuestos por el Juzgado para no reponer el proveído mediante el cual se decretó la medida cautelar se observa que, estos descansan en elucubraciones del juzgador, pues luego de señalar que como la totalidad de los recursos a financiar no corresponderían a los provenientes del SGR ni fuentes del orden nacional con ello “podría persistir el riesgo al erario público” y que “el valor estimado -del proyecto- es excesivo”.
Empero, tales conclusiones se sustentan exclusivamente en su juicio pues no existe un estudio técnico, financiero, contable y presupuestal que las avale. Además de lo anterior se pasa por alto que, conforme a certificación del 13 de septiembre del año en curso expedida por el secretario de hacienda del municipio con fundamento en lo analizado por el Consejo Municipal de Política Fiscal “COMFIS” en sesión No. 027, la materialización del plan parcial “ALAMEDA MARTHA MOJICA” no genera impacto fiscal adverso para la entidad territorial, pues debido a la programación técnica del mismo, las obras relacionadas con el acueducto y gas natural se financian con recursos del SGR y las demás intervenciones contempladas son incluidas en los presupuestos anuales de inversión que hacen parte del plan operativo anual de inversiones y el monto de inversiones contemplados en el marco fiscal de mediano plazo lo que garantiza la inexistencia de impacto fiscal.
En el acta de la reunión del COMFIS se relaciona el siguiente presupuesto en materia de servicios públicos: De lo anterior se establece que, (i) el COMFIS analizó técnica y financieramente la viabilidad del proyecto y que éste no tuviera impacto fiscal negativo en las finanzas del municipio, (ii) únicamente las inversiones para el acueducto y gas natural se cubrirían con recursos del SGR; y, (iii) las demás inversiones se encuentran incluidas en el presupuesto anual municipal, proyecciones que atendieron el Marco Fiscal de Mediano Plazo.
Así las cosas para arribar a una conclusión diferente a la indicada por el COMFIS se requiere de instrumentos técnicos, financieros y presupuestales que permitan desvirtuarla con los cuales no se cuenta en este momento, por lo que es imposible establecer que por no encontrarse cubierta la totalidad del valor del proyecto con recursos apropiados del SGR se pusiera en riesgo el erario público, máxime cuando como se destacó, no todos los servicios serían financiados con dicha fuente.
Adicional a lo expuesto, tampoco se cuenta con un estudio técnico, de mercado o un referente a proyectos similares para determinar que el costo del plan parcial “ALAMEDA MARTHA MOJICA” resulta excesivo y por el contrario, los instrumentos de planeación allegados por el municipio dan cuenta que se han adelantado los estudios necesarios para Pág. 16 NULIDAD Rad.
No. 850013333002-202300156-01 establecer que el proyecto es viable técnica y financieramente por lo que la Sala considera que, debe adelantarse el debate probatorio respectivo para que se pueda arribar a una conclusión diferente. De otra parte y en lo que tiene que ver con que la decisión adoptada en el auto que resolvió el recurso de reposición no descansa en la posible inviabilidad técnica de contar con la conexión para el servicio de alcantarillado por cuanto las alternativas planeadas para el efecto se fundaron en obras que dependen de otras cuyos procesos contractuales no se han suscrito pues apenas se ha convocado para su licitación o se encuentran suspendidos por decisión judicial se dirá que, no se cuenta con una base técnica que permita descartar el concepto de factibilidad de servicios domiciliarios, y menos que en razón a ello, se pongan en riesgo las finanzas del municipio.
Sobre el particular resulta preciso destacar que, si bien no se ha adjudicado el contrato de obra destinado a la interconexión del proyecto “ALAMEDA MARTHA MOJICA” en la altura de la calle 89 con el cual se señala que se suplirían la totalidad de los requerimientos del proyecto en materia de alcantarillado lo cierto es que, se está adelantando el trámite para adjudicarlo por licitación pública dado que se encuentra convocado en SECOP II y posiblemente para cuando se requiera la interconexión ya se habrán ejecutado las obras conforme a las proyecciones técnicas que se realizaron al momento de emitir el concepto de factibilidad, aspectos que se itera, requieren de valoraciones de expertos para descartarlos.
Ahora en lo que tiene que ver con la segunda opción a que se alude en el concepto de factibilidad y que fuera estudiada por el a quo al desatar el recurso de reposición referente a las obras relacionadas con el contrato No. 148 de 2022 relativo a la descarga del sistema del sector colector de la vía Morichal el Tribunal considera que, esta opción surge como una alternativa en caso que no sea posible la interconexión de la calle 89; y, si bien en virtud de la medida cautelar de urgencia decretada al interior del medio de control popular con radicación No. 850013333003- 202200211-00 que dispuso la suspensión de los trámites de legalización, perfeccionamiento y ejecución del referido contrato, se desconoce si luego de ello la EAAAY gestionó otras alternativas para adelantar en debida forma el trámite contractual por concesión para que se puedan adelantar las obras requeridas o ha formulado otros proyectos para suplir tal necesidad, es decir, no se cuenta con la información actual frente al proyecto supletivo mencionado, sino simplemente se conoce que el contrato inicialmente previsto para ese fin se suspendió en virtud de la mencionada medida cautelar por lo cual, tampoco es esta una razón suficiente para concluir que las finanzas del municipio se encuentran en riesgo y que el costo del proyecto es excesivo como lo señaló el a quo.
Por otra parte es necesario expresar que, en materia de acueducto en el concepto de factibilidad se señala que el MUNICIPIO DE YOPAL ha suscrito convenio de cooperación interadministrativo para la construcción del sistema de abastecimiento y tratamiento de agua potable en el casco urbano, del cual se han derivado varios contratos que permitirían contar con la cobertura del servicio en el proyecto “ALAMEDA MARTHA MOJICA” aspecto que, ya se analizó la factibilidad para que el precitado proyecto cuente con los aludidos servicios que constituyen unos de los ítems de servicios públicos y no la totalidad como se desprende del presupuesto estudiado por el COMFIS, por lo que para desvirtuar lo allí concluido no resultan suficiente con las Pág. 17 NULIDAD Rad.
No. 850013333002-202300156-01 afirmaciones señaladas en el auto en el que se resolvió el recurso de reposición y se concedió la alzada. Entonces, para concluir que tales circunstancias ponen en riesgo el erario público resulta necesario, se reitera, contar con un concepto técnico, financiero y presupuestal que permita desvirtuar tanto el concepto de factibilidad como lo certificado por el Secretario de Hacienda municipal frente a que el proyecto aludido no genera impacto fiscal a las finanzas de la entidad territorial.
Así las cosas, el primer presupuesto de procedencia no se encuentra cumplido. b.- POSIBLE ACAECIMIENTO DE UN PERJUICIO IRREMEDIABLE: revisadas las pruebas que se allegaron al proceso no se acredita tal perjuicio, pues éstas se limitan a demostrar la expedición de los actos administrativos demandados; y, si bien entre los argumentos de la solicitud de medida cautelar de urgencia se refiere el presunto incumplimiento del POT en tanto el MUNICIPIO DE YOPAL no cuenta con un PMAA lo que imposibilita a futuro extender la red de servicios públicos, la posible existencia de una falsa expectativa generada con la convocatoria realizada por el IDEV, el endeudamiento que afecte la sostenibilidad fiscal del municipio, la inviabilidad financiera del proyecto; y, que el proyecto objeto de reproche se limita a un plan de loteo, lo cierto es que, no se arrimó prueba alguna que soporte las mismas y que para poder corroborar o refutar tales afirmaciones es necesario que se adelante el debate procesal respectivo, por lo que no resultaba procedente acceder a la medida de urgencia, menos cuando se basa en una probabilidad de afectación al presupuesto, que por demás no guarda relación con el perjuicio alegado que es el derecho a la vivienda digna de postulantes, que por cierto en este momento es una mera expectativa por lo que, no se puede pregonar el acaecimiento del referido perjuicio irremediable como lo exige la jurisprudencia en cita. c.- CONCRECIÓN DE UN PELIGRO EMINENTE: al respecto bastaría con señalar que, sin estar acreditado el perjuicio irremediable no puede hablarse de tal peligro.
Sin embargo, no encuentra esta Corporación un efecto útil en suspender la autorización para operaciones de crédito público pro tempore otorgada por doce meses (artículos 1º. y 2º. del Acuerdo Municipal No. 002 de 2021) cuando dicho término ya expiró. Adicionalmente se reitera, los posibles beneficiarios del subsidio de vivienda solo cuentan con la expectativa de acceder a un lote con servicios que es lo que contempla el proyecto “ALAMEDA MARTHA MOJICA” más no a una vivienda y en esa medida sería errado concluir que, se concrete un peligro inminente.
Por lo que tampoco este requisito se suple en el sub lite. Conforme a lo expuesto fuerza concluir que, como en el caso bajo estudio no era procedente la medida cautelar de urgencia, debe revocarse el auto recurrido. Por lo expuesto, se dispone: 1.- REVOCAR el proveído proferido por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE YOPAL el 11 de septiembre de 2023 mediante el cual se decretó una medida cautelar de urgencia dentro del proceso de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva. 2.- En firme el presente proveído, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para qué le imprima el trámite correspondiente.
Pág. 18 NULIDAD Rad. No. 850013333002-202300156-01 Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala No. 63 de la fecha) INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado