TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE PALACIO DE JUSTICIA – CARRERA 14 Nº 13-60 BARRIO COROCORA-YOPAL Yopal, Casanare, siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: INGECOL S.A. Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Asunto: RESPONSABILIDAD FISCAL – NIEGA PRETENSIONES MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO I. OBJETO Procede el Tribunal a proferir sentencia de primera instancia dentro del proceso indicado en la referencia. II.
ACTUACIÓN PROCESAL ACTUACIÓN FECHA FOLIO Fecha de presentación de la demanda 26/08/2022 Cons. 04 C.P. expediente digital. Inadmite demanda 20/09/2022 Cons. 06 C.P. expediente digital. Admisión demanda 10/10/2022 Cons. 011 C.P. expediente digital Notificación auto admisorio de la demanda 11/10/2022 Cons. 012 a 016 C.P. expediente digital Contestación de la demanda Contraloría General de la República 29/11/2022 Cons. 022 C.P. expediente digital Auto pronunciamiento sobre la contestación de la demanda 25/01/2023 Cons. 026 C.P. expediente digital Audiencia inicial 1/03/20223 Cons. 035 y 036 C.P. expediente digital Audiencia de pruebas 21/04/2023 Cons. 055 y 057 C.P. expediente digital Traslado para alegatos de conclusión 12/05/2023 Cons. 061 C.P. expediente digital.
Notificación del auto anterior 15/05/2023 Cons. 062 C.P. expediente digital. Recurso de reposición parte demandante 18/05/2023 Cons. 063 C.P. expediente digital. Pronunciamiento del recurso. Contraloría General de la República 30/05/2023 Cons. 065 C.P. expediente digital. Auto que resuelve el recurso de reposición 1/06/2023 Cons. 067 C.P. expediente digital Notificación del auto anterior 2/06/2023 Cons. 68 C.P. expediente digital Alegatos de conclusión de la Contraloría General 20/06/2023 Cons. 69 C.P. expediente digital Alegatos de conclusión INGECOL S.A.. 23/06/2023 Cons. 70 C.P. expediente digital Concepto del Ministerio Público 26/06/2023 Cons. 71 C.P. expediente digital Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 2 ACTUACIÓN FECHA FOLIO Ingreso proceso para sentencia 27/06/2023 Cons. 72 C.P. expediente digital III.
POSICIÓN DE LAS PARTES Este tema se presenta a doble columna, en la primera se resume la posición de la parte demandante y en la segunda la de la parte demandada, así: POSICIÓN PARTE DEMANDANTE POSICIÓN PARTE DEMANDADA HECHOS: PRONUNCIAMIENTO SOBRE LOS HECHOS: 1.- La Contraloría General de la República - Gerencia Departamental de Casanare, mediante Auto No 384 del 28 de noviembre de 2016, abrió el proceso ordinario de responsabilidad fiscal No 2016 – 1235 y vinculó a INGECOL S.A. y otros. 1.- Manifestó que no es cierto, que mediante Auto No. 384 del 28 de noviembre de 2016, la Gerencia Departamental de Casanare, inició proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. 2016-1235, y mediante Auto No. 240 del 17 de mayo de 2018 vinculó como presunta responsable a la empresa INGECOL S.A. 2.- Por Auto No. 734 del 23 de diciembre de 2021, la Contraloría General de la República - Gerencia Departamental de Casanare profirió auto de imputación en contra de INGECOL S.A. y otros investigados más. 2.- Indicó que no es cierto, la imputación se profirió a través del Auto No 1311 del 25 de junio de 2021, por parte del contralor cuarto delegado Intersectorial del Grupo Interno de Trabajo para la Responsabilidad Fiscal de los Recursos del Sistema General de Regalías de la Contraloría General de la República. 3.- A través de Auto 2207 del 02 de noviembre de 2021, se incorporaron argumentos de defensa de los sujetos procesales y entre otras, se decretó la práctica de testimonios solicitados por la parte demandante para los días 18 y 19 de noviembre de 2021 3.- Señaló que es cierto, que a través de esa providencia se decretó el testimonio de los señores Jaime Fernando Muñoz González, Juan Carlos Prieto, Orlando Javier Sanabria Mejía, Miguel Rondón; esto prueba que se respetó el derecho de defensa y se decretaron las pruebas solicitadas por el imputado para ejercer su defensa. 4.- El apoderado de la parte demandante mediante memorial dirigido a la Contraloría General de la Republica solicitó el aplazamiento de la audiencia programada para los días 18 y 19 de noviembre porque tuvo un accidente de tránsito ese mismo día; allegó incapacidad médica por 30 días con inicio el 17 de noviembre y fecha final el 16 de diciembre de 2021, expedida por el Hospital Regional de la Orinoquia. 4.- Adujo que es cierto que mediante radicado SIGEDOC 2021ER0164545 el apoderado José Humberto Hernández Garavito adjuntó memorial con incapacidad médica. 5.- El 18 de noviembre de 2021 la Contraloría General accedió al aplazamiento de las diligencias programadas para el 18 y 19 de noviembre de 2021 y fijó una nueva fecha para el 29 y 30 de noviembre del mismo año. 5.- Manifestó que es cierto. 6.- El 22 de noviembre de 2021, INGECOL S.A. a través de oficio radicado No. 202111ERO167078, indicó que no se designaría un nuevo apoderado en razón a su convalecencia y además, por el grado de confianza y profesionalismo que le asiste toda vez que siempre ha llevado todos los asuntos legales de la empresa. 6.- Sobre el hecho 6 señaló que es parcialmente cierto porque a la solicitud del representante legal de INGECOL S.A., se dio respuesta mediante SIGEDOC 2021EE0203709 y 2021EE0203713 del 24 de noviembre de 2021; además se consideró que la incapacidad del apoderado judicial no tenía la entidad de grave para suspender el proceso, precisándose que el aplazamiento de la audiencia de recepción de pruebas testimoniales se atendió porque la incapacidad médico legal obedeció a un hecho súbito e Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 3 POSICIÓN PARTE DEMANDANTE POSICIÓN PARTE DEMANDADA imprevisto que afectó la salud del apoderado el día anterior a la diligencia; que la misma obedeció a traumatismo del órgano de locomoción, que no afectó la capacidad intelectual propia de la actividad profesional de abogado, ni lo inhabilitó para litigar, aunado a que las audiencias se evacuaron por medios electrónicos que no imponían locomoción del apoderado fuera de su recinto de convalecencia, situación que se le precisó al apoderado, y se citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia frente a la definición de enfermedad grave para efectos de la realización de la gestión profesional. 7.- El 29 de noviembre de 2021 a las 9 de la mañana procedió el Despacho del contralor delegado Intersectorial No 4 a abrir la audiencia para de recepción de testimonios, ante lo cual INGECOL S.A. procedió a sustituir el poder para esta diligencia al abogado Harol de Jesús Vargas; se le reconoció poder para actuar y en tal calidad solicitó se suspenda la audiencia por un tiempo razonable para poder conocer el proceso y de esta manera ejercer una defensa técnica en debida forma, ya que dado lo extenso del expediente y sin conocer el mismo le era difícil asumir la defensa de la empresa. 7.- Es cierto. 8.- La Contraloría le concedió al apoderado un término de 2 horas para revisar el proceso y por tal motivo el apoderado sustituto renunció al poder conferido por INGECOL, la que fue aceptada por el Despacho.
La empresa INGECOL S.A. se quedó sin defensa y se dio continuidad a la diligencia sin que se pudiera llevar a cabo la recepción de los testigos Jaime Fernando Muñoz González y Juan Carlos Prieto, quien comparecían como testigos de la Empresa INGECOL 8.- En relación al hecho 8 señaló que es parcialmente cierto porque el Despacho otorgó el tiempo para suspender la diligencia (práctica de testimonio), basado en el tiempo en el cual el procesado tuvo conocimiento de la situación de salud del apoderado, es decir 11 días calendario, tiempo suficiente para revisar el expediente; mediante radicado SIGEDOC 2021EE0180128 del 21 de octubre de 2021, se envió link OneDrive donde contenía el expediente integro, es decir que, al momento de sustituir el poder, el implicado estaba en la libertad de compartir la información a su nuevo abogado, sin embargo, en constancia del 29 de noviembre de 2021, Jaime Fernando Muñoz González, citado a rendir testimonio no se presentó a la diligencia por segunda vez, por lo que el Despacho decidió dar por cumplido el objeto de la citación. Según constancia del 29 de noviembre de 2021, Juan Carlos Prieto no se hizo presente a la diligencia por segunda vez, y el Despacho decidió dar por cumplido el objeto de la citación. 9.- El 30 de noviembre de 2021, el contralor delegado intersectorial No 4, abrió la audiencia para la recepción de testimonios de los señores Orlando Javier Sanabria Mejía, Miguel Rondo y Fabian Andrés Ramírez, prueba testimonial que fue solicitada por la empresa INGECOL y sin que se procediera a nombrar defensor de oficio; no fueron practicadas dichas pruebas. 9.- Respecto al hecho 9 manifestó que no es cierto porque sí se dio continuidad a las diligencias del 19 de noviembre de 2021, como se observa en las respuestas de los hechos que anteceden; la citación a la práctica de testimonio fue comunicadas oportunamente y los apoderados tenían conocimiento con anterioridad.
Agregó que no es cierto porque el 30 de noviembre de 2021, se presentó el representante legal de INGECOL S.A. quien tuvo la oportunidad procesal de intervenir en la diligencia de práctica de testimonios; respecto Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 4 POSICIÓN PARTE DEMANDANTE POSICIÓN PARTE DEMANDADA del nombramiento del apoderado de oficio, el artículo 43 de la Ley 610 dispone que se le nombrará apoderado de oficio cuando el implicado no pueda ser localizado o citado, en el presente caso no era necesario nombrar apoderado de oficio, teniendo en cuenta que el procesado ya se había sido notificado y había rendido su versión libre; además para la petición de pruebas el artículo 25 de la misma ley, establece que el investigado o quien haya rendido versión libre y espontanea podrá pedir la práctica de las pruebas que estime contundentes o aportarlas, sin que medie un abogado. 10.- El 1 de febrero de 2022, una vez reasumido el poder conferido, a través de memorial enviado por vía electrónica al correo de la Contraloría General de la República, el apoderado principal solicitó al Despacho que se señalará nueva fecha con el fin de llevar a cabo la recepción de los testimonios, que a la fecha no se habían practicado; el ente investigador guardó silencio, y por el contrario dio continuidad al proceso y profirió fallo de primera instancia mediante Auto No. 0172 del 07 de febrero de 2022; vulnerando de manera flagrante el derecho de defensa del demandante. 10.- Sobre este hecho señaló que no es cierto porque en los radicados no se observó que en la fecha indicada por el demandante se radicara alguna solicitud por parte del apoderado de INGECOL en plataforma SIGEDOC, a través de la cual se distribuyen los radicados por competencia a cada delegado Intersectorial del Grupo Interno de Trabajo para la Responsabilidad Fiscal de los Recursos del Sistema General de Regalías.
Agregó que el apoderado no aportó ninguna prueba sobre esa afirmación. Respecto a los testimonios de Jaime Fernando Muñoz González, Juan Carlos Prieto, Orlando Javier Sanabria Mejía y Miguel Rondón, dijo que fueron decretados mediante Auto No. 2207 del 2 de noviembre de 2021, notificado en estado; además señaló que la práctica de los testimonios fueron fijados en la primera oportunidad para el 18 y 19 de noviembre de 2021 y la segunda oportunidad para los días 29 y 30 de noviembre de 2021, fueron comunicados mediante radicado SIGEDOC 2021EE0203709 y 2021EE0203713 del 24 de noviembre de 2021.
El 29 de noviembre de 2021, se fijó fecha para la práctica de los testimonios de Jaime Fernando Muñoz González, y Juan Carlos Prieto, sin que los citados hayan asistido, motivo por el cual el Despacho expide acta de inasistencia y dio por cumplida la diligencia. El 30 de noviembre de 2021, se llevó a cabo el testimonio de Orlando Javier Sanabria Mejía y Miguel Rondón, se dejó constancia de que los citados asistieron y se dio por cumplido el objeto de la diligencia; y de lo anterior concluyó que las pruebas solicitadas por INGECOL S.A..S, a través de su apoderado, fueron decretadas y practicadas. 11.- La apertura de la investigación fiscal se dio mediante Auto No 384 del 28 de noviembre de 2016 y por Auto No. 0172 del 07 de febrero de 2022 se profirió el fallo de primera instancia donde se falló con y sin responsabilidad, el proceso ordinario No 2016-01235, pero transcurrieron más de cinco años. 11.- Frente a este hecho indicó que es parcialmente cierto que el Auto No 384 del 28 de noviembre de 2016, ordenó abrir proceso ordinario de responsabilidad fiscal; el Auto No. 0172 del 7 de febrero de 2022, profirió fallo con y sin responsabilidad, transcurrió un término de Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 5 POSICIÓN PARTE DEMANDANTE POSICIÓN PARTE DEMANDADA 5 años, 2 meses y 9 días, no obstante, el demandante no tuvo en cuenta los meses en que fue interrumpido el termino de caducidad y prescripción en los procesos de responsabilidad fiscal y las indagaciones preliminares dispuestos en: Auto No. 412 del 16 de marzo de 2020, Auto No. 425 del 1 de abril de 2020 y la Resolución REG -773 022 artículo 24 y régimen de transición. 12.- El anterior fallo fue objeto de los recursos de reposición y apelación, interpuestos por todos los implicados a quienes se les falló con responsabilidad. 12.- Manifestó que ese hecho es cierto 13.- El 18 de marzo de 2022, la Sala de Decisión Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República profirió Auto No. ORD 801119-042- 2022 a través de la cual resolvió el grado de consulta y los recursos de apelación interpuesto contra el Auto No 0172 del 07 de febrero de 2022; además, en dicha providencia también se decidió las solicitudes de nulidades, pruebas y revocatoria directa presentados dentro del proceso ordinario No 2016-01235. 13.- adujo que ese hecho es cierto. 14.- La Sala de Decisión de la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República, confirmó en sede de apelación el artículo primero del Auto No 0172 del 07 de febrero de 2022, que falló con responsabilidad fiscal en contra de INGECOL S.A. como integrante de la Unión Temporal MAGAPAZ y otros vinculados más, proferido por el contralor delegado intersectorial No 4 del Grupo Interno de Trabajo para la Responsabilidad Fiscal de los Recursos del Sistema General de Regalías de la Contraloría General de la República. 14.- Señaló que ese hecho es cierto. 15.- La Contraloría estableció en los fallos demandados como determinante de la responsabilidad fiscal a INGECOL S.A., luego de contextualizar sus funciones competenciales, que la contribución en el desmedro patrimonial de los recursos del Estado fue ocasionando entre otros, por la no ejecución del 100% de la obra objeto del contrato de obra No. 210 del 2011, el encontrarse la obra abandonada y la no prestación de la función social proyectada, sin que haya esgrimido la más mínima prueba de cargo en su contra. 15.- Sobre este hecho indicó que no es cierto porque para determinar la responsabilidad fiscal de INGECOL, fue necesario en primer lugar analizar el daño ocasionado mediante Auto 1311 del 25 de junio de 2021; en el Auto 0172 del 7 de febrero se indexo.
En esos autos se determinó la configuración del daño al patrimonio del Estado, no solo por el actuar del director de contratación del departamento de Casanare, sino también de los demás funcionarios de la administración que participaron en las etapas precontractual y contractual al igual que del interventor y del contratista de obra, denotando una gestión fiscal irregular y generadora de un detrimento a los recursos públicos de $6.392.868.364. 16.- En relación con la gestión fiscal, la Contraloría General indicó en el fallo, que INGECOL S.A estaba obligada a la ejecución total de la obra, conclusión que no tuvo en cuenta todos los innumerables inconvenientes, falencias; además, acaecimiento y origen solo puede imputarse a la entidad contratante, cargo que, por su vaguedad, falta de concreción y de prueba, violó flagrantemente el debido proceso al demandante, nunca determinó dicha conducta, ni se probó la misma. 16.-Acerca del hecho recalcó que no es cierto porque en el Proceso de responsabilidad fiscal 2016- 01235, fue valorada cada una de las pruebas existentes, tanto en el auto de imputación como en el fallo, es así que el grado de consulta confirmó la responsabilidad fiscal de la empresa INGECOL.
Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 6 POSICIÓN PARTE DEMANDANTE POSICIÓN PARTE DEMANDADA 17.- Frente a la conducta asumida por INGECOL S.A, determinó el ente fiscal que la contribución al acaecimiento del daño se estima como una conducta gravemente culposa por no haber ejecutado la totalidad de la obra, lo que constituyó una omisión a su deber como contratista y contribuyó a la materialización del daño, aseveración que violenta el debido proceso y las formas propias de cada juicio del accionante, ya no existe prueba alguna de que haya asumido tal conducta. 17.-Sobre este hecho reiteró que no es cierto porque aunque se indicó la conducta como gravemente culposa por no haber ejecutado la totalidad de la obra, no es cierto que no exista prueba de la conducta gravemente culposa del contratista, toda vez que es un hecho cierto la no finalización y abandono de la obra, sumado a que guardó silencio al momento de conocer los estudios previos en la etapa precontractual y la ubicación del predio, asumiendo la responsabilidad de entregarla terminada en el plazo pactado, lo cual nunca se concretó. 18.- No se estableció, ni se argumentó en el caso de INGECOL S.A., el nexo de causalidad entre el daño y la conducta indilgada. 18.- Respecto a este hecho señaló que no es cierto porque el nexo de causalidad fue analizado tanto en el fallo de responsabilidad fiscal como en la resolución de los recursos de apelación interpuestos, en los cuales se determinó el nexo de causalidad entre la conducta de INGECOL calificada a título de culpa grave con el daño, ante las graves irregularidades durante la ejecución del contrato 210 de 2011, que afectaron el desarrollo del proyecto de construcción del Mega Colegio, porque la obra quedó en abandono y sin prestar ningún tipo de beneficio para la comunidad. 19.- El fallo acusado no tuvo en cuenta los argumentos de defensa presentados por INGECOL S.A. en respuesta al auto de imputación, lo mismo que no fueron objeto de valoración las pruebas aportadas y solicitadas en el mismo, así como tampoco se practicaron las pruebas decretadas, y que muchas de las peticiones realizadas por los investigados no fueron atendidas, todo lo cual vulneró el debido proceso y el derecho de defensa. 19.- Sobre este hecho la entidad demandada manifestó no es cierto porque cada una de las pruebas solicitadas fueron decretadas, practicadas y valoradas, aunado a que la afirmación de la parte actora es ambigua, y no identifica peticiones o situaciones específicas. 20.- La mayor parte de las providencias proferidas dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No 2016 - 1235 fueron indebida e ilegalmente notificadas a partir del 31 de marzo de 2020, cuando fue declarada en Colombia la pandemia del COVID 19 y luego el Gobierno Nacional expidiera el Decreto 806 en el que se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales y administrativas, específicamente el artículo 9. 20.- Acerca de este hecho manifestó que no es un hecho claro y tampoco es cierto PRETENSIONES: a.- Declarar la nulidad del Auto No 0172 del 07 de febrero de 2022, proferido por el contralor delegado intersectorial No. 4 del Grupo Interno de Trabajo para la Responsabilidad Fiscal de los Recursos del Sistema General de Regalías de la Contraloría General de la República, por medio del cual emitió el fallo con y sin responsabilidad fiscal, expedido dentro del proceso de responsabilidad fiscal No PRF 2016-01235, mediante el cual declaró responsable fiscalmente a INGECOL S.A. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS PRETENSIONES: Adujo que se opone a todas y cada una de las pretensiones planteadas en la demanda por parte de INGECOL S.A, toda vez que estas carecen de sustento jurídico y probatorio, correspondiendo únicamente a consideraciones de carácter subjetivo frente a una decisión no favorable a los intereses del demandante.
Sobre las pretensiones principales de nulidad de los actos administrativos demandados, así como las de condena, solicitó que las mismas sean negadas, en razón a que no se aprobó ni Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 7 POSICIÓN PARTE DEMANDANTE POSICIÓN PARTE DEMANDADA b.- Declarar la nulidad del fallo de segunda instancia Auto No. ORD -801119-042-2022 del 18 de marzo de 2022, en lo que corresponde a INGECOL S.A., proferida por la Sala de Decisión de la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República, mediante el cual resolvió el grado de consulta, recurso de apelación y nulidades interpuestos, contra el Auto No 0172 del 07 de febrero de 2022 del fallo de primera instancia. c.- Y consecuencialmente y a título de restablecimiento del derecho: ➢ Ordenar a la entidad demandada a excluir al demandante del boletín de responsables fiscales y que oficie a la Procuraduría General de la Nación para que excluya al accionante del boletín de personas inhabilitadas. ➢ Condenar a la Contraloría General de la República a pagar la indemnización por daños y perjuicios ocasionados al demandante, entre ellos, daño material, daño moral y afectación al buen nombre. ➢ Que las sumas reconocidas sean actualizadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del C.C.A. y se reajuste su valor desde la fecha en que se hicieron exigibles hasta la ejecutoria del fallo. ➢ Condene en costas a la demandada. ➢ Que se dé cumplimiento a la sentencia en el término previsto en el artículo 196 del C.C.A se aportó con la demanda la evidencia de las afirmaciones realizadas, no constituyen violación alguna al ejercicio del debido proceso y el derecho de defensa del responsable fiscal, al demandante, el cual estuvo en el deber jurídico de soportar las consecuencias derivadas del fallo con responsabilidad fiscal proferido en su contra.
CARGOS CONTRA LOS ACTOS DEMANDADOS PRONUNCIAMIENTO SOBRE LOS CARGOS 1.- Primer cargo: por violación directa a la Constitución y a la ley: violación al debido proceso Adujo dos elementos estructurales del derecho fundamental del debido proceso: 1) desde la legalidad del proceso y las formas propias de cada juicio y 2) el derecho de defensa, la investigación integral, la prueba de la certeza de conducta generadora del daño, el establecimiento de una forma diáfana entre el hecho dañoso y la conducta del gestor fiscal; aspectos en los cuales la entidad demandada infringió directamente la Constitución y la Ley. 1.- Indicó que se demostrará que el proceso de responsabilidad fiscal No. 2016- 01235, respetó las garantías propias del debido proceso y el derecho de defensa de los procesados, las garantías procedimentales respecto a las pruebas solicitadas, así como la certeza sobre el nexo causal entre los responsables fiscales, INGECOL S.A., y el hecho dañoso que derivó en el detrimento patrimonial. 1.1.- Desde la legalidad del proceso y las formas propias de cada juicio – vulneración del derecho de defensa y contradicción Indicó que dentro del desarrollo de la investigación fiscal, la Contraloría General vulneró en forma flagrante y reiterativa el derecho de defensa y 1.1.- No es cierto que se vulneró el derecho de defensa y contradicción Señaló que los actos administrativos acusados no adolecen de las irregularidades señaladas por el actor y teniendo en cuenta que el que su apoderado hizo énfasis en la presunta negativa Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 8 POSICIÓN PARTE DEMANDANTE POSICIÓN PARTE DEMANDADA contradicción como derechos esenciales del debido proceso, en la medida que desde el propio inicio de la investigación y especialmente en la última etapa de la misma, dejaron de notificar en debida forma muchas de las providencias proferidas por el ente de control, en la medida que si bien es cierto las mismas debían ser notificadas en estados, las respectivas providencias no fueron insertadas con los estados ni en la página de la Contraloría General ni en los correos electrónicos de los investigados, incumpliendo con esto lo señalado en el artículo 9 del Decreto 806 de 2020 que prevé que la notificación por estado se fijarán virtualmente con inserción de la providencia; además impidió que las partes y especialmente el demandante conocieran oportunamente las mismas y de esta manera se pudieran interponer las acciones y recursos correspondientes y procedentes, todo lo cual conllevó a que se violentara el derecho de defensa y las formas propias del proceso fiscal; de la misma manera adujo que muchas de las actuaciones al parecer fueron notificadas a través de correo electrónico, sin que previo a ello se hubiera expresado por parte de los investigados la aceptación para ser notificados por este medio, como lo manifiesta la propia ley.
Agregó que se negó el decreto y para práctica de muchas pruebas solicitadas en oportunidad; además se negó la solicitud de copias del proceso contencioso administrativo al igual que se dejaron de estimar y evaluar en debida forma los distintos medios probatorios, tales como documentos, dictámenes y providencias obrantes en el proceso; de la misma forma no se practicaron pruebas que oportunamente fueron decretadas como la prueba testimonial, misma que fue decretada pero que como se evidencia en audiencia llevada a cabo los días 29 y 30 de noviembre de 2021 fecha en la cual se había programado la recepción de varios testimonios entre otros Jaime Fernando Muñoz, Juan Carlos prieto, Orlando Javier Sanabria, Miguel Rondón entre otros, los mismos no fueron recibidos, siendo estos de vital importancia para la investigación y la atribución o no de responsabilidad fiscal en contra INGECOL S.A. Señaló que ante la imposibilidad de llevar a cabo la audiencia de recepción de testimonios, considerando la importancia de la misma, con fecha 1 de febrero de 2022 solicitó al contralor delegado intersectorial No 4 del Grupo Interno de Trabajo para la Responsabilidad Fiscal de los Recursos del Sistema General de Regalías de la Contraloría General de la República, que fije nueva fecha para llevar a cabo dicha audiencia, a fin de practicar los testimonios que no se habían podido evacuar en las fechas fijadas por el ente de control por circunstancias excepcionales conocidas por este, sin que tal petición hubiera sido resuelta accediendo a la misma o negándola, birlando con dicha actuación el derecho de defensa y las formas propias del proceso de responsabilidad fiscal, y con a la práctica de testimonios dijo que esta afirmación no corresponde a la verdad, toda vez que el contralor de conocimiento en la primera instancia, siempre accedió a las peticiones probatorias, como puede evidenciarse en los testimonios decretados; el mismo apoderado reconoció en los hechos de la demanda, que debido a su incapacidad médica, se aplazó las diligencias de práctica de testimonios para el día 29 y 30 de noviembre, manifestándose por el propio funcionario que “En garantía del derecho de defensa y el debido proceso el Contralor insta al solicitante para que designe un nuevo abogado o realice la sustitución en las diligencias de práctica de testimonio programadas”, comunicándose al apoderado vía correo electrónico las fechas programadas.
Precisó que durante el curso de la incapacidad del apoderado, -presentó actuaciones y memoriales, aunado a que se trataba de diligencias que se adelantarían por mecanismos electrónicos, lo cual implicaba que el abogado no tuviera que movilizarse de su domicilio, y que –– podía atender la diligencia; sin embargo en ejercicio de las garantías procesales, se aplazó la misma, sin que dicha situación se tornara en indefinida o que conllevara la suspensión del proceso, por lo que con suficiente antelación: 11 días, se instó para la designación de nuevo apoderado, quien solicitó nuevamente aplazamiento para conocer del proceso, - lo que evidencia una presunta intención de dilatar el término sobre la práctica de las pruebas que la misma parte solicitó, a pesar de haberse compartido oportunamente el expediente.
Indicó que, contrario a lo que afirmó el apoderado de la parte accionante, quien manifestó que se debió nombrar defensor de oficio ante su ausencia, dicha situación no se enmarca dentro del artículo 43 de la Ley 610 de 2010, la cual sólo aplica si el implicado no puede ser localizado o citado y no comparece a rendir la versión. El 29 de noviembre de 2021, se llevaría a cabo el testimonio de Jaime Fernando Muñoz González, y Juan Carlos Prieto, quienes no asistieron, motivo por el cual el Despacho dio por cumplido el objeto de la diligencia; los demás testigos citados para el día 30 de noviembre del mismo año, asistieron; concluyó que se adelantó el proceso de responsabilidad fiscal en debida forma y se garantizó adecuadamente el ejercicio del derecho de defensa del demandante.
En relación a las notificaciones indicó que las notificaciones son personales respecto del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, el auto de imputación de responsabilidad fiscal y el fallo de primera o única instancia, de Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 9 POSICIÓN PARTE DEMANDANTE POSICIÓN PARTE DEMANDADA ello el debido proceso, con lo cual se incurrió en una causal de anulación del acto administrativo.
Manifestó que la actuación demandada adolece de ilegalidad por violación al debido proceso, a la Leyes 610 de 2000 y1474 de 2011, que ordenan al ente investigador investigar tanto lo favorable como lo desfavorable, tener la prueba que lleve a la certeza de la participación del agente fiscal en el daño; y la determinación de forma clara y precisa del nexo causal entre conducta y daño, entre muchas otras irregularidades que se asoman a prima facie en la actuación demandada. conformidad con las leyes Ley 610 de 2000, Ley 1474 de 2011 y Ley 1437 de 2011.
Señaló que el Decreto 806 de 2020 eliminó varios trámites, entre ellas los de las notificaciones por estado y los efectos que ella produce, forma de notificación establecida dentro del procedimiento fiscal, entre las que se encuentran las notificaciones por estado, la cual se encuentra vigente y surte plena validez, eficacia y efectos conforme a la ley.
Adujo que en el proceso se efectuaron las diferentes notificaciones de acuerdo al artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, que establece que únicamente deberán notificarse personalmente el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, el auto de imputación de responsabilidad fiscal y el fallo de primera o única instancia y por estado las demás decisiones proferidas dentro del proceso de responsabilidad fiscal.
Reiteró que en los actos administrativos de responsabilidad fiscal fue objeto de pronunciamiento tanto por el contralor delegado como por la Sala Fiscal indicó: “Respecto a la aplicación del Decreto 806 del 2020, es pertinente informar que, el Vicecontralor General de la República, expidió los Memorandos 20201E0060226 del 28 de septiembre de 2020 y 20201E0063364 del 8 de octubre de 2020, dando alcance al primero, consagrando que las notificaciones por estado deben realizarse a través del estado electrónico dispuesto para la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción en el portal web de la Contraloría General de la República, pero que en virtud de la reserva legal de las actuaciones del proceso de responsabilidad fiscal, en las notificaciones por estado, no pueden adjuntarse las copias de los autos, por lo cual, se deben solicitar las copias correspondientes por parte de los interesados”. 1.2.- Violación a la Constitución y a la ley- violación al debido proceso, por violación a la investigación integral – violación a la ley por falta de prueba que lleve a la certeza de la comisión del daño. Adujo que no existe ningún elemento probatorio que comprometa la responsabilidad a la empresa INGECOL S.A.; que se desconoció todo el material probatorio que demuestra que los motivos que llevaron a la no ejecución del 100% del contrato por parte de del demandante se generaron desde la propia planeación del proyecto como así lo reconoció la propia entidad contratante en la Resolución No. 0071 del 24 de mayo de 2016 proferida por la Oficina Asesora Jurídica del departamento que resolvió el proceso administrativo sancionatorio, donde señaló no imponer sanción al contratista, por considerar que la no culminación de las obras era consecuencia de la falta de planeación en la estructuraciones proyecto, específicamente en la determinación del sitio de ejecución de las obras, 1.2.- No es cierto que exista una violación a la Constitución y a la ley y al debido proceso, por falta de prueba que lleve a la certeza de la comisión del daño. – Aspectos relaticos a lo acontecido en el contrato de obra – proceso sancionatorio contractual.
Respecto a este aspecto señaló que no es cierto que no exista prueba de la conducta gravemente culposa del contratista es un hecho cierto la no finalización y abandono de la obra, y que el contratista guardó silencio al momento de conocer los estudios previos en la etapa precontractual y en lo relacionado con la ubicación del predio, procediendo a la suscripción del contrato y a recibir el valor del anticipo sin ningún reparo, una vez reubicado del predio donde se debía construir la obra, asumió la responsabilidad de entregarla terminada en el plazo pactado, lo cual nunca se concretó. Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 10 POSICIÓN PARTE DEMANDANTE POSICIÓN PARTE DEMANDADA situación que la administración asume como su responsabilidad; posición aceptada posteriormente por el ente de control que adelantó el proceso de responsabilidad fiscal, cuyo fallo nos convoca; al atribuir en el auto de imputación de responsabilidad fiscal la responsabilidad por la no ejecución total de la obra, a la falta de planeación del proyecto por parte del departamento, circunstancia que se encuentra plasmada desde el propio auto de imputación de responsabilidad fiscal y cuya responsabilidad recae exclusivamente en el departamento de Casanare como entidad contratante y no como lo pretende hacer ver el ente de control.
Manifestó que hubo falencias en la etapa precontractual, la entidad contratante no dio solución efectiva y mucho menos pronta al sin número de requerimientos hechos por el contratista originados igualmente en la falta de planeación y que se fueron encontrando apenas con el inicio de la ejecución del contrato, que permita al contratista continuar con la normal ejecución del mismo; se evidenció con cada una de las suspensiones y prorrogas de las que dan cuenta los hechos que se precisaran en forma cronológica en un acápite especial, y que sin duda alguna reflejan paso a paso el devenir contractual, cuyos fundamentos y soportes probatorios se encuentran tanto en el proceso contractual en poder del ente fiscal, como también en el proceso sancionatorio, al igual que en la propia investigación fiscal, pues hacen parte de esta, los cuales fueron completamente ignorados por el investigador a cargo del desarrollo de la investigación y tampoco fueron objeto de ninguna valoración probatoria en la investigación que adelantó la Contraloría General de la Republica, que culminó con los fallos.
Señaló que hay el proceso fiscal un sin número de pruebas documentales y técnicas que determinan que la empresa INGECOL S.A. una vez conoció todas estas falencias de carácter técnico y administrativo, estuvo siempre atento a prestar colaboración con cada una de las soluciones planteadas a fin de llevar adelante la ejecución de la obra contratada hasta el último momento, hasta cuando solicitó la última prórroga en plazo de cuatro meses, para llevar a cabo la ejecución del 100% de la obra; pero fueron la interventoría y la supervisión del contrato las que en forma indolente y poco consecuente resuelven autorizar solamente 30 días, plazo durante el cual era imposible técnica y humanamente la terminación de la obra, que dicha autorización fue comunicada al contratista cuando ya habían transcurrido más de la mitad del tiempo concedido; demoras que fueron la constante en todos los requerimientos hechos por el contratista que a la postre generaron suspensiones y prorrogas por más de 500 días, sin tener en cuenta que aún Indicó que el objeto de los estudios contractuales previos que se ponen a disposición de los contratistas tiene por finalidad informar el objeto de la obra a contratar, las necesidades básicas que procuran satisfacer, los estudios técnicos y de planeación. En el proceso de responsabilidad fiscal se tuvo como demostrado, que desde el proyecto de pliego de condiciones se estableció como responsabilidad de los oferentes, la revisión técnica del terreno y sus alrededores, exigiendo que la visita fuera desarrollada por el representante legal de la sociedad y con la condición de que fuera profesional en ingeniería lo cual da prueba del conocimiento previo de la sociedad implicada INGECOL de las condiciones del terreno, su proximidad con la planta de tratamiento de aguas residuales y la laguna de oxidación, factores que, según la especialidad de la contratista, debió conocer o poner de presente en la fase pre contractual esta situación de localización del proyecto ante la entidad pública, y que, si hubiera diligentemente analizado el terreno donde se realizaría la obra, habría evitado el daño fiscal.
Señaló que el acta de visita obligatoria y conocimiento del sitio de los trabajos dentro de la licitación pública No. CAS-SE-LP-082-2010 del 14 de diciembre de 2010, de la cual hizo parte el representante Orlando Javier Sanabria Mejía de LA UNION TEMPORAL MEGA PAZ, dejó la constancia de la entrega y revisión de los documentos de cada oferente solicitados para la visita, se efectuó el desplazamiento al sitio objeto de las obras en donde se realizó un recorrido durante el cual se aclararon las dudas expuestas por los oferentes; además de las actuaciones cuando fue oferente el contratista, durante la etapa previa a la adjudicación del contrato, en las visitas de campo donde conoció el terreno en que se iba a construir el Mega Colegio, y luego, sus obligaciones en trámites ambientales en la firma del contrato, teniendo el deber de colaborar con los fines estatales.
Adujo que lo manifestado por el apoderado de la parte demandante sobre la Resolución No.0071 del 24 de mayo de 2016, es necesario indicar que el proceso de responsabilidad fiscal tiene una finalidad estrictamente resarcitoria, tal como está estipulado en el artículo 4 de la Ley 610 de 2000. Citó apartes de una sentencia de unificación de la Corte Constitucional1 en relación al tema. 1 Corte Constitucional. sentencia SU-620 del 13 de noviembre de 1996.
M.P. Antonio Barrera Carbonell Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 11 POSICIÓN PARTE DEMANDANTE POSICIÓN PARTE DEMANDADA faltaba la ejecución del 30% del objeto contractual; agregó además que para ese momento el contrato ya no contaba con interventoría; ya había terminado por vencimiento del plazo y la entidad contratante no había designado la nueva interventoría, responsabilidad esta que solo recaía en la entidad contratante; de todo lo cual existe, reiteró, el soporte documental que al igual que las demás pruebas no fueron valoradas ni tenidas en cuenta por el ente de control que adelanto la investigación fiscal.
Indicó que los diferentes medios de prueba documentales y soportes técnicos, la investigación fiscal estuvo desde el inicio incluyendo el auto de imputación, rodeada de irregularidades sustanciales, comenzando por las propias notificaciones de las providencias, las cuales en su mayor parte dejaron de notificarse o se notificaron ilegalmente a los investigados, en algunos casos se efectuaron vía correo electrónica sin que para tal efecto se obtuviera como es debido, la correspondiente autorización expresa tal y como es exigencia de la ley, razón por lo que desde esta etapa del proceso y hasta el momento en que se profirió la sentencia de segunda instancia, todos los investigados pusieron de presente tales irregularidades solicitando las correspondientes nulidades con el fin de evitar la vulneración flagrante de sus derechos al debido proceso, sin que el ente investigador corrigiera tales falencias, todo lo cual contribuyó a que se incurriera en una total, permanente y continua violación al debido proceso y del derecho de defensa así como también a la vulneración del principio de investigación integral.
Reiteró que en el auto de imputación y en los fallos; el ente de control se fundamentó en términos generales entre otros el supuesto silencio de la empresa contratante frente a actuaciones de carácter precontractual conforme a lo consignado en los estudios previos, especialmente al llevarse a cabo el cambio del lugar o sitio en la ubicación del proyecto dando por sentado que el contratista conocía con antelación estas circunstancias y no hizo manifestación alguna, y por el contrario la entidad demandada recibió el anticipo sin ningún reparo tales aseveraciones carecen de fundamentos probatorios.
Transcribió en relación al daño lo manifestado en la sentencia de primera instancia y lo que fue confirmado. Recalcó que la entidad demandada se limitó a enunciar y enumerar las pruebas contenidas en 13 carpetas sin que aparezca, ni en el fallo de primera instancia a qué pruebas hace referencia, ni mucho menos cuáles fueron y en qué forma se efectuó su contradicción; por el contrario se echa de menos la valoración y confrontación con cada una de las pruebas señaladas en cado uno de los hechos de la demanda, que indican los recursos entregados al contratista se invirtieron en su totalidad, y no como Manifestó que el actor no adjuntó las pruebas que sustentan las afirmaciones; además que los aspectos relativos a un proceso por posible incumplimiento contractual, se enmarcan dentro de un trámite establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011; con base en un informe de la supervisión o de la interventoría, se analiza la ejecución contractual, para determinar si el contratista incumplió con la misma, so pena de una sanción penal pecuniaria.
Hizo alusión al artículo 1 de la Ley 610 de 2000. Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 12 POSICIÓN PARTE DEMANDANTE POSICIÓN PARTE DEMANDADA se parafrasea al señalar que la “esa platica se perdió”; que en el fallo del Tribunal Contencioso de Casanare, que contiene la liquidación del contrato, resulta que la entidad contratante debía cancelar al contratista sumas de dinero producto de la obra ejecutada; preguntamos entonces que: “esa platica se perdió”; sí además al proceso se allegaron documentos que indican que una vez liquidado el contrato por vía judicial la obra continuó su ejecución con un nuevo contrato, ¿cómo se calculó el detrimento patrimonial o mejor cuál es el soporte tenido en cuenta por la Contraloría para imputar y responsabilizar a la empresa INGECOL S.A. en un detrimento patrimonial superior a $ 9.000.000.000.oo. 1.3.- Violación al debido proceso y a la Ley 610 de 2000, al no determinar el nexo causal, como elemento de la responsabilidad fiscal atribuida al demandante, en los fallos objeto de nulidad.
Señaló que por prescripción de la Ley 610 de 2000, para que se pueda imputar la responsabilidad fiscal debe haber una conexidad entre los elementos del daño, lo cual en el caso del contratista INGECOL, tiene ocurrencia, visto desde la imputación por no haber ejecutado la totalidad de la obra, toda vez que se reitera el daño es atribuido a la falta de planeación, ni desde ningún otro punto de vista.
Hizo alusión a un precedente del Consejo de Estado en relación a las teorías de la equivalencia de las condiciones y la casualidad adecuada. Recalcó que se determinó la violación del debido proceso que demuestra cómo no existe una causa eficiente entre la presunta conducta imputada al accionante y daño acontecido, lo cual manifestó dos puntos de vista: INEXISTENCIA DE UNA CAUSA EFICIENTE, DESDE LA CONDUCTA DE LA EMPRESA CONTRATISTA Y EL DAÑO. LA EXISTENCIA DE ACTUACIONES EXOGENAS AL DEVENIR CONTRACTUAL;
QUE ROMPEN CUALQUIER NEXO DE CAUSALIDAD ENTRE CONDUCTA DE MI REPRESENTADO Y DAÑO, POR EL ACTUAR fallas en la planeación del proyecto a ejecutar. Indicó que las pruebas obrantes en el proceso de por sí, dan cuenta de que fueron otras las causas que gestaron el daño, como lo es la deficiente planeación del proyecto que conllevo a múltiples suspensiones y prorrogas en la ejecución del contrato y que a la postre determinaron el vencimiento del plazo y consecuente con ello la no terminación completa de la obra dentro del plazo establecido.
Adujó que el cumulo de pruebas existentes y que no fueron tenidos en cuenta por el ente de control, nunca aparece comprometido el contratista, máxime cuando la imputación hace referencia a la no terminación de la obra en el 1.3.- No es cierto que exista una violación a la Constitución y a la Ley 610 de 2000, al no determinar el nexo causal como elemento de la responsabilidad fiscal.
Indicó que en el proceso de responsabilidad fiscal PRF-2016-01235, para determinar la responsablemente fiscal al demandante, se analizó el Auto 1311 del 25 de junio de 2021, el daño ocasionado, donde se realizó el análisis detallado del mismo, y posteriormente, es en el Auto 0172 del 7 de febrero donde el daño es indexado. Sobre el auto de imputación estableció: “que se configuró un daño al patrimonio del Estado, al suscribirse por parte del Departamento de Casanare el contrato de obra 210 de 2011, celebrado con la Unión Temporal Mega Paz, cuyo objeto consistió en la "CONSTRUCCIÓN DEL NUEVO MEGA COLEGIO DEL MUNICIPIO DE PAZ DE ARIPORO DEPARTAMENTO DE CASANARE - PRIMERA ETAPA" suscrito por un valor de NUEVE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTIUN PESOS CON OCHENTA Y TRES CENTAVOS M/CTE.
($9.499.879.221,83), ya que con el actuar no solo del Director de Contratación del Departamento de Casanare, señor RODRIGO FLECHAS RAMIREZ, quien estaba facultado para suscribir el contrato, sino también de los demás funcionarios de la administración que participaron en las etapas precontractual y contractual al igual que del Interventor y del Contratista de obra, se denota una gestión fiscal irregular, siendo así como se genera un detrimento a los recursos públicos en cuantía de SEIS MIL TRECIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS M/CTE.
($6.392.868.364). SUMA SIN INDEXAR, situación que ocasionó que el Departamento de Casanare se viera Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 13 POSICIÓN PARTE DEMANDANTE POSICIÓN PARTE DEMANDADA 100%, al igual que el abandono de que se habla en los distintos actos administrativos, no puede ser atribuidos al contratista, por el contrario es al contratante, en la medida que el contratista muchas veces solicitó al departamento Casanare que se recibiera la obra, sin que la entidad se comprometiera a realizarlo; y no puede el contratista asumir dicha carga, aún más cuando como quedó demostrado que fue el propio contratista quien tuvo que solicitar la liquidación judicial del contrato, el departamento no se preocupó por esta situación ya cuando lo pretendió realizar, la correspondiente acción contractual se encontraba caducada, de lo cual dan fe las distintas providencia que frente a este tema profirieron, tanto el Tribunal Admirativo de Casanare, como el propio Consejo de Estado; liquidación que solo pudo concretarse 10 años después de haberse suscrito el contrato. no puede entonces atribuirse el abandono de la obra al contratista como lo sostiene el ente de control, mucho menos la no puesta en funcionamiento o al servicio la obra objeto del contrato, cuando ha quedado demostrado, que aun habiéndose ejecutado el 100% de la obra, esta no podía quedar funcional o ponerse al servicio de la comunidad debido a las distintas falencias surgidas por la falta de planeación como lo fueron el cambio de lote donde se ubicaba la construcción, falta de diseños y rediseños de las modificaciones estructurales que durante la ejecución del contrato fueron aprobados por la interventoría como por la supervisión del contrato, hechos que solo pueden ser atribuidos a la entidad contratante; además que la obra inicialmente fue planificada en dos etapas y la entidad contratante resolvió durante la ejecución modificarla para dejar en principio una parte funcional todo lo cual llevó en ultimas a la no ejecución o terminación de la obra en el 100%.
Hizo referencia al artículo 5 de la Ley 610 de 2000. perjudicado patrimonialmente. Como se indicó al inicio de la providencia, los hechos investigados fueron objeto en un comienzo de una indagación preliminar, para concluir con la apertura del proceso de responsabilidad fiscal que nos ocupa, al haberse establecido que la obra relacionada con el contrato No. 210 de 2011, no fue terminada y se encuentra abandonada y sin prestar ningún servicio a la comunidad” Manifestó que las conductas en el auto de imputación y llevadas al fallo de responsabilidad, así como el material obrante en el proceso y los allegados con posterior a la imputación fueron suficientes para que el despacho declarara la responsabilidad fiscal de INGECOL S.A., sin que éste presentara argumentos de defensa que lograran desvirtuar lo expuesto en el auto de imputación. Indicó que INGECOL S.A., está llamado y es su deber colaborar con los entes estatales contratantes en la satisfacción de los fines del estado y necesidades de la población; además hizo alusión al artículo 2 de la Ley 80 de 1993.
Recalcó que los estudios contractuales previos se ponen a disposición de los contratistas y tienen por finalidad informar detalladamente el objeto de la obra a contratar, las necesidades básicas que procuran satisfacer, los estudios técnicos y de planeación, por ello los contratistas tiene derecho a exigir que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, de manera que resulta una alegación de la propia incuria del contratista, la omisión de sus obligaciones contractuales, haber verificado que la obra objeto del contrato cumpliera todos los requisitos de normas técnica; que la omisión la falta en la planeación y ejecución del contrato, se convierten en propias del contratista y por razón de la solidaridad legal constituyen fuentes indemnizatorias fiscales del daño público.
Agregó que la conducta realizada por INGECOL S.A. no solo fue en la etapa contractual sino la precontractual, tal como quedó probado en el auto de imputación, fallo y grado de consulta, determinando su conducta en la imputación y fallo de responsabilidad, así: “causó el daño toda vez que la obra NO se terminó y el contratista la dejó abandonada, lo que impidió ponerla en funcionamiento y en consecuencia no presta utilidad a la comunidad.
Igualmente, el contratista guardó silencio, al momento de conocer los estudios previos en la etapa precontractual y especialmente en lo relacionado con la ubicación del predio, a pesar de lo cual procedió a la suscripción del contrato e inmediatamente a recibir el valor del anticipo sin ningún reparo al respecto” Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 14 POSICIÓN PARTE DEMANDANTE POSICIÓN PARTE DEMANDADA Adujo que desde el pre Pliego de condiciones se estableció como responsabilidad de los oferentes, la revisión técnica del terreno y sus alrededores, exigiendo que la visita referida fuera desarrollada por el representante legal de la sociedad y con la condición de que este fuera profesional en ingeniería. da prueba del conocimiento previo de la sociedad implicada INGECOL S.A. de las condiciones del terreno, su proximidad con la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales y la Laguna de Oxidación, factores que, según la especialidad de la contratista, debió conocer o poner de presente en la fase pre contractual esta situación de localización del proyecto ante la entidad pública, y que, si hubiera diligentemente analizado el terreno donde se realizaría la obra, habría evitado el daño fiscal.
El acta de visita obligatoria y conocimiento del sitio de los trabajos dentro de la licitación pública No. CAS-SE-LP-082-2010 del 14 de diciembre de 2010, se presentaron entre otros, LA UNION TEMPORAL MEGA PAZ, indicando que cumple con los requisitos; donde se dejó la siguiente constancia: luego de la entrega y revisión de los documentos de cada oferente solicitados para la visita, se efectuó el desplazamiento al sitio objeto de las obras en donde se hizo un recorrido durante el cual se presentaron por parte del profesional (Comité Técnico) de la Dirección de Contratación los detalles del proyecto y se aclararon las dudas expuestas por los oferentes.
Concluyó que el proceso de responsabilidad fiscal No. 2016-01235, determinó la conducta de INGECOL; desde el auto de imputación y se reiteró en el fallo de responsabilidad fiscal, acreditándose igualmente que como miembro de la UNIÓN TEMPORAL MEGA PAZ, y experto en materia de construcción debió conocer y someterse a los pliegos de condiciones, presentar oferta y celebrar contrato, estuvo en condiciones de conocer, valorar y ponderar las falencias, insuficiencias o inobservancias de las normas técnicas y obligatorias a las que estaba sometido el proceso constructivo, por lo que una vez suscriben el contrato, adquieren la calidad de colaboradores expertos de la administración, en cuanto tienen la misión en adelantar sus trabajos en desarrollo de sus deberes profesionales, razón por la cual, su intervención es directamente determinadora de la generación del daño fiscal, porque sin su propuesta y sin su participación del proceso constructivo, el daño no se hubiese generado.
Señaló que se evidenció que, en el proceso de responsabilidad fiscal, con suficiente respaldo probatorio, el nexo de causalidad entre la conducta del demandante, calificada a título de Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 15 POSICIÓN PARTE DEMANDANTE POSICIÓN PARTE DEMANDADA culpa grave con el daño, ante las graves irregularidades durante la ejecución del contrato 210 de 2011, que afectaron el desarrollo del proyecto de construcción del Mega Colegio, porque la obra quedó en abandono y sin prestar ningún tipo de beneficio para la comunidad. 1.4.- De lo acontecido durante la ejecución del contrato No 210 de 2011 cuyo objeto fue la construcción nuevo Mega Colegio del municipio de Paz de Ariporo-departamento de Casanare primera etapa.
Manifestó que la obra nunca fue abandonada, en efecto que el objeto contractual no se cumplió totalmente, sin embargo, los motivos por los cuales no se pudo cumplir, no obedecen a una mala ejecución del proyecto por parte de la Unión Temporal Mega Paz, la responsabilidad de los hechos que llevaron a la no culminación del objeto contractual recae sobre la entidad contratante esto es la gobernación de Casanare y es extensible al diseñador de la obra.
Indicó que el 14 de diciembre de 2010 se realizó la visita obligatoria al sitio definido y para conocimiento del sitio de los trabajos para la licitación pública No. CAS-SE-LP-082-2010 publicada en la SECOP en presencia de los representantes de la gobernación de Casanare; actividad consignada en los pliegos de condiciones según consta en el acta de visita obligatoria del 15 de diciembre de 2010, publicada en el SECOP, en cuya visita no se registra ninguna observación por parte de la entidad contratante respecto de inconvenientes para realizar la construcción en el lote de la visita Señaló que hoy en día se eliminó el requisito de visita de obra para hacer más transparente y participativos los procesos de selección, la visita de obra tenía en su momento el objetivo de que los proponentes interesados en participar en los procesos de selección pudieran ir en compañía de un funcionario de la entidad hasta el sitio donde se desarrollarían las obras en caso de salir favorecidos con la propuesta; durante esta visita se buscaba que los proponentes interesados conocieran de forma visual la ubicación del proyecto, observaran con que vías de acceso contaba para el ingreso de materiales así como ubicar las fuentes de materiales, a las visitas de obra no se asistía con equipo topográfico para hacer levantamientos del terreno pues se trataba de una mera verificación ocular, y mucho menos determinar que había a 500 m. a la redonda.
Adujo que el estudio previo indicó que en el numeral 4.2 inciso 4, que la alcaldía del municipio de Paz de Ariporo hizo entrega del Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 16 POSICIÓN PARTE DEMANDANTE POSICIÓN PARTE DEMANDADA levantamiento topográfico del predio general y especifico del área a intervenir, así como su certificado de uso y certificación de servicios públicos.
Recalcó que la Contraloría General mencionó en el fallo que los proponentes debieron prevenir esta irregularidad argumentando lo detallado en los estudios previos numeral 4.4 soportes ambientales. El día 7 de febrero de 2011 fecha en que se celebró la audiencia de adjudicación del proceso licitatorio era de total conocimiento por parte de la gobernación de Casanare y del municipio de Paz de Ariporo de la imposibilidad técnica y legal para adelantar la construcción del Mega Colegio General Santander en el lote previsto en los estudios previos, los proponentes y entre ellos la Unión Temporal Mega Paz desconocían de la existencia de esta situación; sin embargo, aun teniendo pleno conocimiento de esta circunstancia la gobernación de Casanare y haciendo caso omiso a esta advertencia siguió adelante con el proceso licitatorio, celebró la adjudicación y posterior celebración del contrato sin informar de estos hechos sobrevinientes a la empresa seleccionada como ganadora para ejecutar el contrato.
En relación al incumplimiento manifestó que en primer lugar la obra no se pudo ejecutar al 100% de su objeto contractual debido a que los diseños con los cuales debía ejecutar la obra estaban incompletos, aclaró que el constructor de una obra adjudicada mediante licitación pública cuyo objeto es la construcción no puede ser juez y parte y por ende no puede realizarse así mismo los diseños con los cuales ejecutar la obra, esto a menos que el tipo de contrato fuese llave en mano en cuyo caso los diseños son aportados por quien a su vez construye, no siendo este el caso del proyecto a construir por la Unión Temporal Mega paz.
Hizo una síntesis de lo ocurrido en el proceso precontractual y contractual de ejecución del contrato objeto de investigación Reiteró que la Contraloría General de la República contaba dentro de la investigación, no solamente con esta información sino además, con los soportes documentales y técnicos que acreditaba el actuar del contratista durante la ejecución del contrato, mostrando siempre el interés y la férrea voluntad de cumplir a cabalidad con la construcción de la obra del contrato 210 de 2011, sin embargo nada de ello fue evaluado ni ponderado al efectuar la imputación, como tampoco se realizó evaluación alguna al proferirse el fallo de primera instancia por parte del señor contralor delegado intersectorial número 4 y por su puesto mucho Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 17 POSICIÓN PARTE DEMANDANTE POSICIÓN PARTE DEMANDADA menos fue objeto de atención por parte del la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República quienes profirieron el fallo en segunda instancia al desatar el recurso de apelación y el grado de consulta, con lo cual se vulneró en forma flagrante el debido proceso y el derecho de defensa en la medida que el ente de control analice y valore esta pruebas otro hubiera sido el resultado de la investigación. 2.- Segundo cargo: expedición en forma irregular del acto - falsa motivación de los actos administrativos demandados Al sustentar el cargo de violación del debido proceso adujo también falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos demandadas al no haberse tenido en cuenta el abundante acervo probatorio que daba cuenta de que el objeto del contrato de obra No 210 de 2011 fue: "LA CONSTRUCCIÓN NUEVO MEGACOLEGIO DEL MUNICIPIO DE PAZ DE ARIPORO- DEPARTAMENTO DE CASANARE- PRIMERA ETAPA”, no se terminó por hechos y actuaciones imputables solo a la entidad contratante Al sustentar este cargo (Segundo cargo: expedición en forma irregular del acto - falsa motivación de los actos administrativos demandados) indicó que el fallo de primera instancia como el que resuelve el recurso de apelación adolecen de una verdadera y sustancial motivación, en la medida que si bien se hace alusión a los elementos de la responsabilidad fiscal, no existe prueba frente a las conclusiones a las que llega el ente de control, no tuvo cuenta los argumentos de defensa, ni el abundante material probatorio que se encuentran en el proceso; bastó en cada uno de los fallos hacer referencia a las mismas sin que se efectuara una verdadera valoración de todas y cada una de las pruebas, que se señalaron en el curso de la investigación, para concluir como lo hizo la entidad demandada en no estar de acuerdo con los argumentos presentados con el escrito de respuesta al auto de investigación y posteriormente frente a los recursos interpuestos.
Indicó que el fallo contempló el artículo 5 de la Ley 2000 de acuerdo a la conducta desplegada por los integrantes de la UNIÓN TEMPORAL MEGA PAZ - CONTRATISTA, quienes estaban en la obligación de responder por la debida ejecución del contrato de obra No. 210 de 2011, y así colaborar con los entes territoriales para la búsqueda de los fines sociales del Estado, sin embargo, omitieron cumplir lo dispuesto en los artículos 3, 5, 23 y 26 de la Ley 80 de 1993.
Transcribió apartes del fallo de primera instancia y segunda instancia. Señaló que en los fallos de primera instancia y de segunda instancia, se trató de justificar esta ausencia de motivación con las conclusiones de que la responsabilidad fiscal recae en el contratista por cuanto no ejecutó la obra en el 100%, que el contratista sabia de las falencias del proyecto desde 2.- Segundo cargo: sobre la expedición en forma irregular del acto - falsa motivación de los actos administrativos demandados (segundo cargo del concepto de violación) Adujó que el proceso de responsabilidad fiscal, se enmarca en que, tanto el daño como la responsabilidad del implicado deberán probarse a través de los medios legales de prueba y con el lleno de los requisitos y reglas atinentes a cada uno, es por esto que la Ley 610 de 2000 consagra unos principios que deberán tenerse en consideración al momento del decreto y práctica de las pruebas con fundamento en las cuales se van a tomar las decisiones.
Hizo alusión a los artículos 22, 23, 25, 25 y 26 de la Ley 610 de 2000 en relación al marco probatorio. Señaló que el Auto No. 1311 del 25 de junio de 2021, por el cual se imputó responsabilidad fiscal en forma solidaria, en cuantía de ( $6.392.868.364, suma sin indexar, a INGECOL S.A.., integrante de la Unión Temporal Mega Paz en calidad de contratista, lo cual concluyó a partir de la evaluación integral de las pruebas obrantes en el proceso, endilgando responsabilidad tal como quedó demostrado, en el fallo con responsabilidad fiscal al declarar de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, e imponer la obligación de resarcir los daños irrogados como consecuencia de su conducta con ocasión de la gestión fiscal ejercida en la actividad contractual del contrato de obra No. 2010 del 11 de febrero de 2011 y de interventoría No 150 del 8 de febrero de 2011, en cuantía debidamente indexada a enero de 2022 por $9.551.152.801.84.en forma solidaria a INGECOL S.A, integrante de la Unión Temporal Mega Paz.
A través de Auto de la Sala Fiscal ORD - 801119-042-2022 del 18 de marzo de 2022, se resolvió grado de consulta y los recursos de apelación interpuestos contra el Auto No. 0172 del 7 de febrero de 2022, y solicitudes de nulidad, pruebas y revocatoria directa, dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. PRF 2016 – 01235, confirmando en sede de apelación, el artículo primero del Auto No.0172 del 7 de febrero de 2022, que falló con responsabilidad fiscal a INGECOL S.A. integrante de la UNION TEMPORAL MEGA PAZ – CONTRATISTA, la sala fiscal y Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 18 POSICIÓN PARTE DEMANDANTE POSICIÓN PARTE DEMANDADA la etapa precontractual, que la obra se abandonó y no presto la función social para la cual se había proyectado; no hubo la colaboración de parte del contratista para la finalización de la obra, conclusiones a las que llegan sin fundamento alguno, y por el contrario se advierte que todo el cúmulo de pruebas que se encuentran en las memorias de la ejecución del contrato y que hacen parte del procesos de responsabilidad fiscal.
La ejecución del contrato con sus correspondientes soportes llevan a la certeza de que no hubo ningún análisis probatorio por parte del ente de control fiscal, reiteró que se trató de conclusiones personales y subjetivas de cada uno de los funcionarios instructores, completamente alejadas de la verdad real y procesal que contiene el proceso, todo lo cual conlleva a concluir que los fallos adolecen de esta causal de nulitación de falsa motivación. Citó apartes de dos sentencias del Consejo de Estado2 en relación al tema.
Así mismo recalcó que la causal de expedición irregular del acto administrativo por falta de competencia, sustentado ello en que cuando se resuelve el recurso de apelación, el cual nunca ha sido notificado en legal forma, la Contraloría General de la República, había perdido su competencia, por haber operado el fenómeno de la prescripción de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley 610 de 2000.
Indicó que al haber transcurrido más de cinco años, esto es desde el auto de apertura de la investigación, esto es el 28 de noviembre de 2016 y el 18 de marzo de 2022, fecha para la cual se profirió el Auto No. ORD -801119-042-2022 del 18 de marzo de 2022 que resolvió el recuro de apelación y el grado de consulta; sin tener en cuenta que a la fecha de presentación de esta demanda aún no se ha notificado en debida forma esta decisión, considerando por tanto que ello solamente ocurrió con la respuesta al derecho de petición elevado para efecto de obtener y conocer los actos administrativos objeto de nulidad, a través de este medio de control, esto es el día 23 de mayo de 2022. sancionatorio, ahondó incluso más en el estudio del caso en específico de INGECOL, especificando de manera concreta el actuar del contratista, y de allí concluyó, que la Contraloría actuó de acuerdo a lo indicado en al procedimiento indicado en la Leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011, 1564 de 2012 y demás normas concordantes.
En relación a la prescripción alegada por el demandante, indicó que de conformidad con el artículo 9 de la Ley 610 de 2000 “…La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare.” Agregó que el término de prescripción inicia a partir de la fecha en que se profiere el auto de apertura del proceso y dentro de los cinco años siguientes debe proferirse providencia en firme que ponga fin al proceso para que tal fenómeno no ocurra.
Transcribió el artículo 85 de la Ley 1437 de 2011 que dispone: ““Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuesto. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiera renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización al que alude el artículo 45 para el silencio administrativo positivo” Reiteró que la entidad descarta el fenómeno de la prescripción dispuesto en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, teniendo en cuenta que entre el término de la apertura del proceso ordinario de responsabilidad fiscal de fecha 28 de noviembre de 2016 y la fecha en que fue emitido el fallo con y sin responsabilidad fiscal 7 de febrero de 2022, transcurrieron 5 años 2 meses y 9 días.
Manifestó que el demandante no tuvo en cuenta los meses en que fue interrumpido el término de caducidad y prescripción en los procesos de responsabilidad fiscal y las indagaciones preliminares dispuestos mediante Auto No 412 del 16 de marzo de 2020, Auto No. 425 del 1 de abril de 2020 y la Resolución REG -773 022: artículo 24. régimen de transición. 2Sección Cuarta, de 23 de junio de 2011, radicado 11001-23-27-000-2006-00032-00(16090), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 13 de junio de 2013, radicado 25000-23-27-000-2007- 00169- 01(17495), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y de 1 de junio de 2016, radicado 25000-23-27-000-2012- 00283-01(21702), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia) Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 19 POSICIÓN PARTE DEMANDANTE POSICIÓN PARTE DEMANDADA Concluyó que el PRF 2016-01235 se falló en oportunidad sin que haya operado el fenómeno de la prescripción. PRONUNCIAMIENTO SOBRE EXCEPCIONES EXCEPCIONES Hizo un preámbulo en el cual indicó que la declaración de responsabilidad fiscal en contra de INGECOL S.A, se encuentra fundamentada y soportada a partir del material probatorio recaudado en el proceso de responsabilidad fiscal No. 2016-01235, sin que se haya vulnerado de forma alguna el debido proceso, permitiéndose siempre al procesado fiscal el ejercicio de su derecho de defensa en el marco de todas las garantías procesales.
La entidad demandante fue notificada en debida forma de todas las decisiones que así lo requerían, INGECOL S.A, a través de su representante legal Francisco José Sandoval Rodríguez fue escuchado en versión libre y tuvo conocimiento de todas las pruebas -tanto favorables como desfavorables, practicadas en debida forma durante la actuación administrativa.
También obran los descargos y peticiones de pruebas de los interesados, así como la interposición del recurso procedente contra el fallo de responsabilidad fiscal, siendo debidamente atendido y resuelto, es decir, que se garantizó el debido proceso, y por consiguiente, el derecho de defensa del actor. Hizo referencia a los artículos 6 y 122 de la Constitución, e igualmente a una sentencia de la Corte Constitucional3en relación al tema.
Luego planteó las siguientes excepciones: 1.- Ausencia de causal para demandar Trajo a colación el artículo 137 del CPACA. Señaló que se trata de una demanda que está sustentada en valoraciones subjetivas frente a decisiones dentro del proceso de responsabilidad fiscal que se encuentra conforme al ordenamiento jurídico, y que, de acuerdo al acervo probatorio aportado por la parte actora, como el expediente administrativo, permiten concluir que las presuntas violaciones señaladas por la parte actora, no existieron ni fueron probadas por dicho extremo procesal. 2.- Inexistencia de daño antijurídico Sobre este argumento de la parte actora señaló que los medios de prueba obrantes en el expediente administrativo y que sirvieron de sustento para la expedición de los actos acusados, señalan que INGECOL S.A, es fiscalmente responsable porque como miembro de la Unión Temporal contratista dentro del contrato de obra No. 210 de 2011, tuvo una gestión fiscal irregular, generando un detrimento a los recursos públicos de la Nación, perjudicando patrimonialmente al 3Sentencia C-564 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 20 POSICIÓN PARTE DEMANDANTE POSICIÓN PARTE DEMANDADA departamento de Casanare; y no existe daño que se pretende sea reconocido. 3.- Cobro de lo no debido Para sustentarla hizo referencia al artículo 157 del CPACA y al artículo 60 de la Ley 610 de 2000. Manifestó que no existe un daño cuantificable, así como tampoco la parte actora demuestra probatoriamente dichos perjuicios que tan sólo menciona de manera genérica sin presentar, ni algún tipo de sustento que respalde su pretensión. 4.- La doble presunción de legalidad y veracidad del acto administrativo lo que implica el traslado de la carga de la prueba al demandante Adujo que la parte actora incumple la carga que le impone el artículo 162 numeral 4 CPACA., de desvirtuar tanto la legalidad como la veracidad del fallo con responsabilidad mediante Auto No. 0172 del 07 de febrero de 2022 y de sus actos confirmatorios. 5.- excepción genérica Hizo alusión al artículo 187 del CPACA IV.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE LA PARTE ACTORA Al analizar esta pieza procesal se encuentra que en su primera parte se refirió a los antecedentes del caso, ratificó lo consignado en la demanda y solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda. Posteriormente en el acápite que denominó “LO DEMOSTRADO EN EL PROCESO”, señaló: Se encuentra plenamente demostrado en el proceso todas y cada una de las innumerables irregularidades que han sido señaladas en precedencia es así que: 2.1.
Mediante auto No. 2207 del 2 de noviembre de 2021 se señaló fecha para la recepción de los siguientes testimonios: JUAN CARLOS PRIETO, ORLANDO JAVIER SANABRIA MEJÍA y MIGUEL RONDÓN, para el 18 y 19 de noviembre del mismo año, sin embargo, debido a una afectación de salud que se presentó el 17 de noviembre de 2021 en mi condición de apoderado, me fue otorgada incapacidad medica por el término de un mes, la cual tenía vencimiento solo hasta el día 16 de diciembre de 2021,razon por la cual por lo que no se pudo proceder con la recepción de los mismos; no obstante, y a pesar de contar con incapacidad, se reprogramó la fecha para tan solo 11 días después, es decir, 29 y 30 de noviembre de 2021, por lo que tuve que renunciar al poder conferido y a su vez el representante legal de INGECOL se lo confirió al abogado HAROLD JESUS VARGAS MEDINA, quién en dicha audiencia solicitó la suspensión de la audiencia por un tiempo razonable para conocer del proceso dado lo voluminoso y complejo del mismo, con el fin de poder ejercer una defensa técnica adecuada; ante tal petición solo se le conceden dos horas al profesional de derecho para que conozca del proceso, por lo que ante tal decisión, este procede a renunciar al poder quedando la mi representada sin Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 21 apoderado judicial, sin embargo, la audiencia siguió su curso sin que se efectuara la recepción de los testimonios.
Una vez reasumido el poder con fecha de 1 de febrero de 2022 se solicita, la recepción de los testimonios previamente decretados y no practicados, requerimiento que nunca fue resuelta y, por el contrario, se procede a proferir el fallo de primera instancia el 7 de febrero del mismo año, siento evidente la violación al debido proceso y el derecho de defensa de mi representada.
De lo dicho hasta acá se encuentra demostrado en los audios y autos correspondientes a dichas audiencias. 2.2. También queda demostrado, que las providencias que dieron origen a la apertura de la investigación fiscal de fecha 28 de noviembre de 2016 hasta el 7 de febrero de 2022 que se emitió el fallo de responsabilidad, transcurrieron más de cinco años, precisando que solo a partir del 2 de noviembre de 2021 se incorporan los argumentos de defensa de los sujetos procesales y se decretan las pruebas, denotando una inactividad del ente de control y dando impulso al proceso desde tal fecha, lo que conllevó a las diferentes falencias procesales que dieron como resultado la vulneración de derechos fundamentales. 2.3.
Adolecen igualmente, los actos administrativos objeto de nulitación de una verdadera valoración probatoria, pues a pesar del cúmulo de pruebas documentales ninguna de ellas fue valorada conforme a las reglas de la sana crítica sin tener en cuenta que con las mismas se desvirtuaba la responsabilidad imputada a la empresa que represento; nótese por ejemplo, en el fallo de segunda instancia con responsabilidad proferido por el ente acusador, se resolvieron las nulidades, los recursos y el grado de consulta, sin que se hiciera un análisis real y verdadero de todos los medios probatorios que la Contraloría tuvo a su disposición dentro de toda la investigación, amén de todos los argumentos que fueron expuestos no solo en el recurso de apelación, sino en la solicitud de nulidad, misma resuelta en segunda instancia, limitándose a confirmar lo dicho en primera instancia. Como se puede apreciar la decisión del ente de control se dirigió desde el auto de imputación de responsabilidad fiscal en la no ejecución del 100% por parte del contratista de la obra objeto del contrato No. 210 de 2011, argumentando además, que la obra se encontraba abandonada y sin prestar la función social para la cual había sido proyectada, sin tener en cuenta que la no culminación total de la obra fue originada en inconvenientes, fallas y obstáculos ajenos al contratista y atribuibles únicamente a la entidad contratante, para lo cual el ente de control contaba con innumerables y variados medios probatorios que dan cuenta de ello; inexplicablemente no fueron tenidos en cuenta ni valorados en primera y segunda instancia al tomar las correspondientes decisiones, simplemente, se acotó que tales argumentos no eran de recibo para el ente investigador, dejando de lado innumerables e importantes pruebas que de haberse tenido en cuenta hubieran variado el rumbo de la investigación así como su resultado. 2.4.
Resulta pues, contradictorio lo sostenido en los actos administrativos al señalar como causa eficiente del daño la falta de planeación atribuida solamente a la entidad contratante por tratarse de un principio de la contratación pública en cabeza del ente territorial e involucrar en el mismo contexto al contratista quien es el ejecutor del contrato.
Nótese honorable Magistrado que la imputación de responsabilidad fiscal demandados por lo que la decisión tal decisión. No existe en ninguno de los actos administrativos demandados la determinación de las razones por las cuales no se concluyó la obra, sin embargo, en las mismas se concluye, que todo se debió a la Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 22 falta de planeación de la entidad contratante, es decir, el departamento de Casanare. 2.5.
En el abundante acervo probatorio, pueden encontrarse sin dificultad alguna las razones por las cuales el contratista no culminó la obra y deducir de ellas que, en dichas fallas o errores específicamente en la planeación, debieron haber sido imputables al departamento de Casanare y no a mi representada, para lo cual resultaba importante no solo las declaraciones de los testigos cuya prueba fue decretada por el funcionario del ente investigado pero que en ultimas, por la imposibilidad de concurrir el apoderado a la audiencia de pruebas debido a la incapacidad médica demostrada y no tenía en cuenta por el Ente de Control Fiscal, los citados testimonios no pudieron obrar dentro de la investigación. 2.6.
Adolecen los actos administrativos demandados de la verificación real y efectiva, de los elementos que constituyen la responsabilidad fiscal, entendidos como tal: el daño, la conducta dolosa o gravemente culposa y el nexo causal que constituye el vínculo real entre el daño y la conducta antijurídica, esto es, la conexión lógica que lleva a deducir que el detrimento sufrido es resultado del hecho que generó en este caso el contratista en ejercicio de la gestión fiscal.
Nótese que, frente a este elemento, todos los argumentos expuestos en los actos administrativos, hacen referencia a la falta de planeación, pero no se efectuó un análisis exhaustivo, a pesar de las múltiples pruebas existentes en el proceso de las razones o motivos que desembocaron en la no ejecución total de la obra o como lo señala la Contraloría en la ejecución del 100% del contrato; es claro, que si se hubiera realizado este análisis, se hubiera obtenido la conclusión de que tal resultado no fue generado con culpa o dolo del contratista, están en el proceso, las evidencias y pruebas múltiples que impidieron que el contratista concluyera en su totalidad de la obra y ninguna de ellas resulta imputable a este. 2.7.
Debe precisarse, además, que el proceso de responsabilidad fiscal debe desarrollarse con base en los principios generales consagrados en la Constitución Política y en la ley; dentro de estos principios, están entre otros la economía, la celeridad, la eficacia, la imparcialidad, la publicidad, la equidad y la valoración de costos ambientales.
Ahora bien, frente al elemento del daño o perjuicio causado a la entidad debe traducirse el mismo, en la disminución o menoscabo del patrimonio del Estado como elemento esencial de la responsabilidad patrimonial, y como se puedo demostrar en el proceso a través de la prueba documental (proceso de controversias, contractuales adelantado en el Tribunal Administrativo de Casanare), el contratista invirtió la totalidad de recursos recibidos del departamento en la ejecución de la obra, tal y como se refleja en la liquidación judicial con la que concluyó el mencionado proceso, al punto que fue al departamento de Casanare a quien le correspondió pagar el excedente de obra ejecutada al contratista INGECOL empresa que represento en este proceso; luego frente a este elemento, resulta insostenible la teoría del ente de control fiscal de imputar responsabilidad fiscal por el total del valor del contrato cuando solo se recibió para su ejecución el 50% de este, quedando demostrado también, que el restante 50% está en posesión del departamento de Casanare, pues esos dineros nunca fueron desembolsados, advirtiendo que la inversión recibida por mi representada fue ocupado en su totalidad en la ejecución de la obra, permitir semejante desafuero es aceptar el enriquecimiento injustificado del Estado a costas del empobrecimiento en este caso INGECOL.
Por otro lado, el ente de control fiscal direcciona la responsabilidad fiscal hacía el hecho de que la obra no está prestando el servicio para el cual fue contratado, olvidando que en principio se había contratado la primera etapa (véase Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 23 documentos del contrato), fue en la ejecución el mismo, donde se resolvió la modificación del objeto contractual, advirtiendo además que aún vencido el término del contrato después de cinco (5) suspensiones o más, no había definido el departamento los precios de los ítems nuevos originados en los cambios y mucho menos el alcance de la obra, todo lo cual se encuentra documentado en las bitácoras y documentos de la ejecución del contrato, sin que en la investigación fiscal se hubiera tenido en cuenta nada de lo aquí señalado, siendo estas circunstancias la causa eficiente de la no terminación de la obra en sus totalidad, causas que se reiteran fueron imputables exclusivamente al departamento de Casanare. 2.8.
Finalmente, y como una demostración de buena fe del contratista previo a vencerse el término del contrato, se solicitó al contratante a través de la interventoría y supervisión un plazo de 4 meses más para la terminación de la obra, a lo cual se dio respuesta tardía otorgando apenas un mes de plazo, respuesta que se generó cuando faltaban escasos días para el vencimiento del término contractual, todo ello, se encuentra documentado dentro del proceso.
Nos preguntamos entonces, ¿de dónde surge la conducta dolosa y gravemente culposa como elemento estructural de la responsabilidad fiscal?, la respuesta la encontramos en la falta de valoración de todas y cada una de las pruebas que acreditan lo aquí señalado y que hacen parte del expediente. En conclusión, podemos señalar sin lugar a dudas que en el proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría General de la República, se encuentran las pruebas necesarias y contundentes que demostraban la inexistencia de los elementos de la responsabilidad fiscal en contra de mi defendido, amén de las innumerables irregularidades sustanciales que rodearon toda la investigación fiscal, incluido los propios actos administrativos al no valorarse con rigor los elementos probatorios allegados al proceso, con lo cual, las decisiones hubieran sido completamente diferentes al fallo con responsabilidad fiscal contenido en las providencias demandadas.” Y con fundamento en esos argumentos solicitó acceder a las pretensiones.
V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE LA CONTRALORÍA Este sujeto procesal, después de hacer alusión a la audiencia inicial y a la fijación de litigio, alegó de conclusión dentro del término establecido para el efecto, presentando argumentos sobre los temas que se resumen así: 1.- Los actos administrativos atacados en el presente proceso judicial, nacieron a la vida jurídica a partir del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal No. 2016-1235, adelantado por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 4 de la Contraloría General de la República, por el daño patrimonial causado a los recursos del Sistema General de Regalías, por las irregularidades en el Contrato de Obra Pública No. 210 de 2011, celebrado entre el Departamento de Casanare y la Unión Temporal Mega Paz, cuyo objeto consistió en la “Construcción del Nuevo Mega Colegio del municipio de Paz de Ariporo- Primera Etapa”, al no haberse cumplido la totalidad de las obras pactadas durante el término de ejecución, lo cual derivó en una obra inconclusa y sin cumplir su finalidad o función social.
Lo anterior conllevó a que la Gerencia departamental de Casanare diera apertura al proceso de responsabilidad fiscal en cuantía sin indexar de $6.392.868.364, hechos que posteriormente fueron declarados de “impacto nacional” por el Contralor General de la Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 24 República, designando el conocimiento del proceso al Grupo Interno de Trabajo para Responsabilidad Fiscal de los Recursos del Sistema General de Regalías. 2.- La demanda interpuesta por INGECOL, se encuentra fundamentada en una serie de afirmaciones sobre una presunta violación a las normas tanto sustanciales como procesales, atentándose – en criterio del demandante – contra la Constitución y la ley, por aspectos relativos a una presunta indebida notificación, insuficiencia probatoria, falsa motivación y falta de demostración del nexo causal; lo cual recae en una serie de manifestaciones fundadas en valoraciones subjetivas, toda vez que la Contraloría General de la República, garantizó siempre el principio constitucional del debido proceso, enmarcado en las normas que rigen el proceso fiscal y administrativo. - Debido proceso. 3.- Frente a la pretendida violación al debido proceso, dijo que la parte demandante afirmó, por una parte, que las decisiones no fueron notificadas en debida forma y que tampoco fue tenido en cuenta el material probatorio que presuntamente evidenciaría que la obra objeto del contrato No 210 de 2011, no se terminó por hechos y actuaciones únicamente imputables al Departamento de Casanare; señaló además que se negaron muchas pruebas solicitadas, aspecto que recae principalmente en la negativa de unos testimonios – (los cuales fueron decretados y practicados en el presente proceso judicial) -, sin que dichas situaciones desvirtúen, ni por asomo, la responsabilidad fiscal declarada en contra del aquí demandante.
Sobre este aspecto, resaltó la entidad accionada que los testimonios decretados en el PRF, las diligencias fueron aplazadas debido a una incapacidad médica del apoderado del demandante, instándose además con suficiente antelación a la designación o sustitución a un nuevo apoderado, garantizándose y protegiéndose su derecho de defensa; no obstante, la aquí demandante, optó por solicitar nuevos aplazamientos a pesar de haber conocido el expediente oportunamente, para que finalmente, no comparecieran los testigos, y en su lugar se alegara una presunta violación al debido proceso por este aspecto, situación sobre la cual este extremo procesal llama la atención, toda vez que por una parte, se trata de eventos que eran carga exclusiva del entonces investigado, el cual no podía pretender que bajo una incapacidad médica del apoderado, se paralizara el proceso de responsabilidad fiscal, máxime cuando se respetaron todas las garantías; se accedió a aplazamiento, se instó a nombrar apoderado, no asistieron los testigos, etc., y a pesar de ello seguía pretendiendo que se siguiera aplazando o buscando responsabilizar a la entidad de la imposibilidad de la práctica de dichos testimonios, lo cual, se insiste, es una carga legal y procesal que correspondía al investigado y no a la Contraloría. Respecto de las notificaciones realizadas, dijo que dichas formas de notificación se encuentran definidas en la Ley 610 de 2000 y la Ley 1474 de 2011, reiterando que únicamente deberán notificarse personalmente el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, el auto de imputación de responsabilidad fiscal, y el fallo de primera o única instancia, sin que de manera alguna, la aplicación del Decreto 806 de 2020 (vigente al momento de los hechos), exima el deber de atender y consultar las notificaciones por Estado, y la carga de solicitar mediante correo electrónico la copia de las providencias, advertencia que como podrá identificar el Despacho, se encuentra contenida en los Estados electrónicos, sin que sea de recibo pretender que en virtud del Decreto 806 de 2020, se omita la forma de notificación establecida en la norma especial Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 25 y el carácter de reserva propio de los procesos de responsabilidad fiscal.
Las demás decisiones que se profieran dentro del proceso serán notificadas por estado. Y de lo anterior concluyó que en el Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal PRF 2016-01235, fueron atendidas las solicitudes probatorias del demandante y fueron efectuadas las notificaciones de las diferentes providencias de acuerdo a las normas aplicables; respetando siempre los principios procesales y constitucionales que rigen la materia. 4.- Tal como se expusó en la contestación de la demanda, no es cierto que no exista prueba de la conducta gravemente culposa del contratista, la cual se fundamenta principalmente en la no finalización y abandono de la obra, aunado a que el contratista guardó silencio al momento de conocer los estudios previos en lo relacionado con la ubicación del predio, suscribió el contrato y recibió el valor del anticipo sin ningún reparo, asumiendo además, una vez reubicado el predio, la responsabilidad de entregar la obra terminada en el plazo pactado, lo cual nunca se concretó. Resaltó que desde el Proyecto de Pliego de Condiciones se estableció como responsabilidad de los oferentes, la revisión técnica del terreno y sus alrededores, exigiendo que la visita referida fuera desarrollada por el representante legal de la sociedad y con la condición de que este fuera profesional en ingeniería lo cual da prueba el conocimiento previo de la sociedad implicada INGECOL de las condiciones del terreno, su proximidad con la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales y la Laguna de Oxidación, factores que, según la especialidad de la contratista, debió conocer o poner de presente en la fase pre 5 Ley 1474 de 2011 - artículo 106; si hubiera analizado diligentemente el terreno donde se realizaría la obra, habría evitado el daño fiscal.
En igual sentido, en el Acta de Visita Obligatoria de la cual hizo parte el representante de LA UNION TEMPORAL MEGA PAZ, se dejó la constancia de la entrega y revisión de los documentos de cada oferente, se efectuó el desplazamiento al sitio objeto de las obras en donde se hizo un recorrido durante el cual se aclararon las dudas expuestas por los oferentes en las visitas de campo donde conoció el terreno en que se Iba a construir el Mega Colegio, por lo cual no resulta razonable afirmar que el daño fiscal se originó por situaciones de conocimiento ajeno al contratista.
Uno de los argumentos sobre los cuales el demandante desarrolló su concepto de violación, es lo que dicho extremo denominó como la absolución del presunto incumplimiento del Contrato de Obra Pública No. 210 de 2010, toda vez que de conformidad con la Resolución 0071 del 24 de mayo de 2016, señala que la entidad territorial consideró que la no culminación de las obras era consecuencia de la falta de planeación en la estructuraciones proyecto, específicamente en la determinación del sitio de ejecución de las obras, absolviendo así del incumplimiento al contratista.
Tal como se manifestó en el escrito de contestación, no se puede confundir la naturaleza y finalidad del Proceso de Responsabilidad Fiscal, (estrictamente resarcitoria frente a los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal), y la que no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo, mientras el incumplimiento contractual, se enmarca dentro de un trámite propio establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en el cual, con base en un informe de la supervisión o de la interventoría, se analiza la ejecución contractual, para Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 26 determinar si el contratista incumplió con la misma, so pena de una sanción penal pecuniaria.
En este orden, no es procedente afirmar, que al no existir una declaratoria de incumplimiento contractual, no existe daño fiscal ni detrimento patrimonial, siendo esta una conclusión y afirmación sesgada, máxime cuando en casos como el que nos ocupa, se demostró la existencia del daño y su nexo de causalidad a partir de las actuaciones y omisiones de diferentes actores, tanto de funcionarios de la entidad estatal en la planeación y en seguimiento a la ejecución, como del interventor y el contratista por su actuación como ejecutor, por lo que no puede pretender el responsable fiscal aquí demandante, exculpar su responsabilidad por el hecho de no haberse impuesto una multa o sanción pecuniaria por incumplimiento contractual, aplicación que, como ya se afirmó, es de exclusiva competencia de la entidad territorial y no de la Contraloría General de la República, sumado a que dicha aplicación jurídica – contractual, de acuerdo al ordenamiento, no es un requisito sin el cual no puede adelantarse o declararse la responsabilidad fiscal.
La Contraloría evidenció el incumplimiento del contratista, así como también de la propia entidad contratante y la interventoría, precisando que en virtud de la excepción de contrato cumplido, decisión no imponer las multas y sanciones solicitadas por la supervisión, más nunca se estableció que el contratista cumplió o “salió absuelto” del incumplimiento, como erradamente pretende concluir el demandante.
Así mismo solicitó a la Corporación tener en cuenta el contenido íntegro de dicho acto administrativo, el cual lleva a conclusiones completamente opuestas a las que indicó el demandante. Caso diferente es que, dentro de la actuación adelantada, el ente de control encuentre que la conducta del Gestor es gravemente culposa o dolosa, aspecto que no se califica dentro del proceso sancionatorio contractual, por lo que no puede pretenderse que por el hecho de existir o no un incumplimiento contractual, esto sea un aspecto que condicione la responsabilidad fiscal. 5.- Acerca del nexo de causalidad en la responsabilidad fiscal dijo que, tal como podrá la sala de decisión concluir a partir de los actos administrativos y las pruebas decretadas, se estableció que la responsabilidad fiscal imputada a INGECOL se originó en su no ejecución de la totalidad de la obra, denotando una gestión fiscal irregular no solo en la etapa contractual (al no finalizar la obra y dejándola abandonada) sino la precontractual, (al guardar silencio al momento de conocer los estudios previos en la etapa precontractual y especialmente en lo relacionado con la ubicación del predio, a pesar de lo cual procedió a la suscripción del contrato e inmediatamente a recibir el valor del anticipo sin ningún reparo al respecto), conductas que a la postre impidieron ponerla en funcionamiento y en consecuencia no prestar utilidad alguna a la comunidad.
Es importante precisar, tal como se podrá corroborar en el expediente administrativo y judicial, que INGECOL S.A, no logró desvirtuar los hechos objeto de la imputación y la decisión del fallo. Agregó que, una vez suscrito el contrato, los contratistas adquieren la calidad de colaboradores expertos de la Administración, en cuanto tienen la misión en adelantar sus trabajos en desarrollo de sus deberes profesionales, razón por la cual, su intervención es Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 27 directamente determinadora de la generación del daño fiscal, porque sin su propuesta y sin su participación del proceso constructivo, el daño no se hubiese generado. 6.- Sobre a las pruebas manifestó que obran en el expediente administrativo, las pruebas trasladadas, el expediente contractual y los testimonios practicados, y de ellas aduce los actos administrativos atacados se ajustan a las normas aplicables tanto en materia administrativa como de responsabilidad fiscal, sin que ninguno de estos de manera individual como en conjunto, logren desvirtuar de manera alguna el fundamento legal y sustancial de las decisiones adoptadas por la Contraloría General de la República.
Acerca de los testimonios vertidos por los señores Orlando Sanabria Mejía, Juan Carlos Prieto Sánchez, Cristian Gómez Mejía y Jaime Fernando Muñoz González, manifestó que, tal como lo evidenció el magistrado ponente los señores Orlando Sanabria y Cristian Gómez, fungieron como representantes legales de la Unión Temporal y de INGECOL, situación que vicia la imparcialidad de estos testigos, teniendo en cuenta que tienen un interés directo en el resultado del proceso, toda vez que la Unión Temporal contratista, en cabeza de su representación legal, fueron vinculados al proceso de responsabilidad fiscal, declarándose la misma sobre INGECOL S.A..
Sumado a lo anterior recalcó que como el objeto de los cuatro testigos, fue declarar sobre los hechos relativos a la obra pública derivada del Contrato 210 de 2011, los cuales, al tratarse de un contrato estatal, deben encontrarse documentados, sin que las afirmaciones o declaraciones realizadas de manera verbal tengan la vocación de modificar, adicionar o corregir lo que conste en los documentos del contrato.
Sin embargo, su análisis permite llegar a una misma conclusión, esto es, el conocimiento por parte del contratista de la no existencia de conexiones eléctricas, hidráulicas y alcantarillado, entre otros, concluyendo por parte de los mismos declarantes que no se concebía la construcción de una obra sin contemplar dichas redes, no obstante, el demandante asumió el cumplimiento de las obligaciones contractuales y recibió los pagos realizados en el contrato, lo cual lleva a demostrar su actuar frente a los aspectos ya indicados en las decisiones de la entidad que represento. 7.- Y de lo anteriormente expuesto, concluyó que en el Proceso de Responsabilidad Fiscal se respetaron todas las garantías procesales de los acá demandantes (debido proceso, contradicción y defensa, audiencia), cada una de las decisiones adoptadas se fundamentó en el marco jurídico aplicable, demostrando; y solicitó negar las pretensiones. – sin asomo de duda – la estructuración de los elementos de la responsabilidad fiscal.
VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Hizo un recuento de los antecedentes, los supuestos fácticos y probatorios, de los actos procesales relevantes, además indicó que: ➢ El control fiscal como manifestación por excelencia de la función administrativa, es una función pública que ejerce la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejan fondos o bienes públicos de la Nación; hizo alusión los artículos 267 y 268 y a una sentencia de la Corte Constitucional4 en relación al tema. 4 Sentencia C-103 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 28 El control fiscal en la Constitución de 1991 es una función pública que se ejerce en forma posterior y selectiva por las respectivas contralorías, las cuales vigilarán la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación los departamentos, los distritos y los municipios. ➢ La naturaleza administrativa de las funciones y actos de responsabilidad fiscal de las entidades que ejercen dicha potestad, señaló que la Corte Constitucional ha indicado que todo ejercicio de una función administrativa, en el sentido de ejecución administrativa, se hace por medio de actos administrativos, por el contrario no todos los actos administrativos son expresión de una función administrativa, ya que pueden desarrollar otras funciones del Estado, como las funciones de control o de organización electoral; además no es incompatible con la autonomía de la funciones de control que sus actos sean calificados por la ley como administrativos, pues ello no confiere naturaleza administrativa a la actuación del órgano sino que simplemente señala que, debido a la ausencia de los requisitos de imparcialidad, independencia e inamovilidad de los funcionarios que los emiten, estos actos no son definitivos, pues pueden ser revisados por los jueces en cuestión. Por el contrario, si tales funcionarios reúnen las calidades propias de un juez, bien puede el ordenamiento conferirle efectos definitivos, esto es, jurisdiccionales a su decisión. Citó apartes de una sentencia de la Corte Constitucional5 sobre al examinar la exequibilidad de algunas normas de la Ley 610 de 2000. ➢ El control ejercido por parte de la jurisdicción contencioso administrativa a las decisiones de responsabilidad fiscal, manifestó que respecto el alcance y naturaleza del control de la jurisdicción contencioso administrativa sobre los actos administrativos que imponen sanciones de carácter fiscal la Corte Constitucional ha establecido sentencia.6 Se pronunció sobre los motivos de inconformidad de la parte actora, en resumen, así: 1.
El apoderado de la parte actora manifestó que existe violación directa de la Constitución y la ley desde la legalidad del proceso y las formas propias de cada juicio, que se vulneró el derecho a la defensa y contradicción, pero el apoderado de la parte demandante más allá de su afirmación no aportó medios de prueba que permitían dilucidar o establecer cuál o cuáles actuaciones fueron las que incurrieron en la indebida notificación, puesto que solo se hace la afirmación genérica de que la entidad demandada dejo de notificar algunos de los actos por ella proferidos, pero sin señalar a qué específicos actos o actuaciones se refiere, falencia ésta que imposibilita realizar un estudio a fin de poder establecer la existencia o no de nulidades en este aspecto, toda vez que se señala una causal de nulidad de carácter general sin determinar los actos administrativos concretos cuestionados. 5 Sentencia C-840 de 9 de agosto de 2001 6 Corte Constitucional, Sentencia C-189 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 29 2.
En el expediente administrativo no se encontró que al menos en este aspecto se haya propuesto oportunamente solicitud de nulidad por parte de la entidad demandante, lo cual implica que se guardó silencio frente a la presunta nulidad alegada, teniendo la oportunidad de proponerla en la instancia pertinente, esto es, dentro del proceso de responsabilidad, en concordancia con lo señalado por el artículo 38 de la ley 610 de 2000.
Agregó que dentro del proceso de responsabilidad fiscal se encuentra que la parte actora tuvo la oportunidad de solicitar la nulidad por estos mismos hechos y lo hizo mediante escrito del 18 de febrero de 2022, petición que le fuera negada por extemporánea, habida cuenta que la misma fue presentada posteriormente al fallo de responsabilidad fiscal; sobre lo anterior hizo referencia el artículo 38 de la Ley 610 de 2000 modificado por el artículo 109 de la Ley 1474. 3.
Disiente de lo señalado por el apoderado de la parte actora, en razón a que en principio señala “se negó el decreto y practica de muchas pruebas solicitadas en oportunidad, como lo fue en el caso en particular de mi representado, el denegarse la solicitud de copias del proceso contencioso administrativo No”, se refiere al proceso administrativo sancionatorio por incumplimiento contractual adelantado por el departamento de Casanare al contratista, si bien es cierto que la prueba fue solicitada por el apoderado de la parte demandante, estima esta agencia del Ministerio Público, que la misma fue bien negada por el ente de control ya que al observar el expediente administrativo se observa que mediante Auto No. 1815 del 06 de septiembre del 2021 ya había ordenado el decreto de la misma prueba que posteriormente fue solicitada por el apoderado de la parte accionante. 4.
Transcribió lo pertinente sobre lo que se había ordenado: “Cuarto: Decretar las pruebas documentales, solicitadas por los sujetos procesales Rodrigo Flechas, Milton Bernabe Sanabria a través de su apoderado, Allianz Seguros S.A a través de su apoderado y Jorge Alberto Daza Calderón. 4.4 Ordenar la secretaria del Tribunal Administrativo de Casanare a fin de obtener copia digital integral del expediente dentro del medio de control de controversias contractual No. 85001-2333-000-2016-00191-00, cuyo magistrado ponente es el Dr. NESTOR TRUJI1LO GONZALES, a efectos de conocer si se dictó sentencia de fondo frente a la liquidación y cargas contractuales, técnicas y económicas del contratista UNION TEMPORAL MEGA PAZ y la GOBERNACION DE CASANARE”.
El apoderado de INGECOL, posteriormente solicitó el decreto de esta misma prueba, pero ya no resultaba pertinente ordenar la misma, habida cuenta que de ello resultaría una duplicidad que no era necesaria en cuanto que al existir ya en el proceso la prueba sin importar a favor de quien haya sido decretada, una vez incorporada pertenece al proceso, razón por la cual estima que estuvo bien negada y suficientemente sustentada por parte de la Contraloría. 5.
Respecto al argumento de que existió insuficiencia en la valoración de las pruebas técnicas por parte del ente de control, adujo que lo primero que debe señalar es Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 30 que, durante el trámite de la acción administrativa por parte de la entidad demandada, se decretaron y practicaron varias pruebas técnicas, las cuales fueron debidamente puestas en conocimientos de las partes y controvertidas, prueba de ello son las diferentes solicitudes de aclaración elevadas por los diferentes imputados y concretamente por el apoderado de INGECOL, quien en su debido momento impetró solicitud de aclaración del dictamen, decisión que fue debidamente atendida por la Contraloría; otra cosa es que esa contradicción de dictamen no pudo desvirtuar los hallazgos y conclusiones del ente de control, sobre las siguientes pruebas: ➢ Informe técnico de peritaje rendido por el ingeniero civil Wílton Orlando González Medina. ➢ Informe técnico rendido por el ingeniero de apoyo de la CGR, Edwin Camilo Leguizamón Manrique. ➢ Aclaración del informe de apoyo técnico junto con sus soportes del proceso de responsabilidad fiscal nro. 1235 de 2016. ➢ informe de apoyo técnico rendido por el ingeniero civil Carlos Andrés Jiménez Morales. ➢ Aclaración informe técnico dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal PFR 2016-01235. 6.
Para responder la pregunta ¿existe responsabilidad por parte de la demandante INGECOL S.A., como integrante de la Unión Temporal Mega Paz y Ejecutora en calidad de contratista de la obra señalada en el detrimento patrimonial causado al erario Público? ➢ hizo alusión artículo 3 de la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 y el numeral 2 del artículo 5 Ibídem; ➢ hubo quebrantamiento de los principios que rigen la contratación pública, y el incumplimiento de sus deberes por cada uno de los extremos que hicieron parte de la etapa precontractual y contractual, en la planeación y ejecución del contrato No. 210 de 2011; ➢ gran parte de la responsabilidad en el detrimento patrimonial es atribuible a los servidores públicos que participaron en cada una de estas etapas dado el incumplimiento de sus deberes como servidores, pero esto no es suficiente para inferir o excusar por sus omisiones y fallas a la sancionada INGECOL, pues por más que a través de su representante legal pretenda excusar su responsabilidad so pretexto del incumplimiento por parte de la entidad contratante y de la interventoría del contrato, lo cierto es que están técnicamente acreditadas las fallas en las cuales incurrió la misma durante el desarrollo del objeto contractual; ➢ No puede pretender confundir en esta instancia lo que señaló el juez natural en sede judicial dentro del medio de control controversias contractuales 2016-00191 y que éste haya liquidado judicialmente el contrato y Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 31 determinado que Casanare adeuda a la UNIÓN TEMPORAL MEGAPAZ en la proporción que se previó para cada integrante real en el documento de constitución, a INGECOL S.A., la suma de ($38.141.179.98), y que ello sea razón suficiente para inferir que no hubo el detrimento patrimonial, pues se trata de dos hechos totalmente diferentes, ya que la responsabilidad fiscal en nada está supeditada a dicho medio de control; tampoco lo es el hecho que la administración departamental dentro del procedimiento adelantado por el presunto incumplimiento respecto al contrato 210 de 2011 no haya impuesto sanción alguna al contratista Mega Paz, pues es claro que en dicho acto administrativo quedó determinado que sí existió incumplimiento por parte de dicho contratista, pero precisó que la razón por la que no se impuso fue porque se estableció que hubo falencias en la planeación de la obra, en donde no solo hubo incumplimiento del contratista, también lo hizo la entidad contratante. 7.
Agregó que dentro del medio de control de controversias contractuales 2016- 00191 el tema debatido fue el relativo a la nulidad del acta de adjudicación (y la adjudicación en sí misma) así como de la ejecución del contrato 210 de 2011; además, lo concerniente a la demanda que contenía las pretensiones relativas a declarar incumplido el contrato, liquidarlo judicialmente e imponer reembolsos a cargo del contratista y que se tramitaba bajo el radicado 2016-00240 fue objeto de rechazo por parte del Tribunal Administrativo del Casanare, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado mediante proveído del 12 de julio de 2017, entonces, siendo así tampoco puede concluirse que en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo en el radicado 2016-00191, se haya establecido que el incumplimiento fue por parte del departamento de Casanare, puesto que la misma no definió nada referente a este punto. 8.
Transcribió el artículo 6 de la Ley 610 de 2000. 9. Reiteró que por parte del contratista hubo una contribución para la generación del daño patrimonial, contribución a la cual no se puede restar importancia por el hecho que la entidad territorial también haya incumplido, pues en últimas la responsabilidad en materia fiscal es independiente y personal para cada uno de los implicados, lo importante es que se acredite la existencia de los elementos que conforman la misma; está claro que existió una conducta dolosa o culposa, un daño patrimonial y en nexo causal entre dichos elementos. 10.
Recalcó que las pruebas permiten establecer que por parte de la firma contratista hubo incumplimientos los cuales fueron advertidos por la interventoría, especialmente los que tienen que ver con la calidad de la obra, toda vez que, contrario a lo señalado dentro del procedimiento administrativo sancionatorio y en la demanda, ya desde el año 2011 la interventoría hacía ver las fallas que se venían presentando, y esto es relevante porque se indica por parte de la demandante que este deterioro se presentó en parte debido al paso del tiempo, situación que parcialmente puede ser cierto, pero el hecho que desde el año 2011 ya se advirtiera falencias permite establecer que la calidad de la obra no era la adecuada y acorde al fin para el cual fue concebido el proyecto.
Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 32 11..- Señaló que el concepto de falsa motivación de los actos administrativos ha sido objeto de innumerables pronunciamientos por parte del Consejo de Estado7. Adujo que no se configuró la falsa motivación,que en el fallo de responsabilidad fiscal proferido por la Contraloría General de la República no fue arbitrario, ni caprichoso, pues el mismo contó con un amplio sustento probatorio y estudio de fondo que motivó la declaratoria de responsabilidad fiscal impuesta. 12.
Manifestó que está probado que las decisiones tomadas por la Contraloría General de la República mediante los actos administrativos hoy acusados, fueron producto del material probatorio legalmente recaudado y debatido en el proceso, la responsabilidad de los sancionados fue ampliamente sustentada probatoriamente, y no fue producto del capricho y del antojo de la entidad demandada; los fines que la motivaron fueron precisamente la preservación de un interés superior, como lo es la protección y conservación del patrimonio público, el cual se vio ampliamente afectado con el actuar negligente, descuidado y culposo de la parte demandante, y como acertadamente lo indica el ente de control, contribuyó al detrimento patrimonial sufrido, pues no se entiende cómo al momento de adjudicación del contrato y dentro de la ejecución misma, si la parte actora advirtió que no estaban dadas las condiciones necesarias para continuar con la ejecución de la obra, así se acepte y se inviertan unos recursos a sabiendas de que los mismos se perderían producto de la inviabilidad del proyecto asumido, esto no es más que mal invertir y despilfarrar los dineros públicos a ella encomendados, y es precisamente ahí donde radica la culpa que le fuera atribuida. 13.
Agregó que la causal de nulidad alegada por el apoderado del demandante consistente en (violación a la constitución y a la ley- violación al debido proceso, por violación a la investigación integral – violación a la ley por falta de prueba que lleve a la certeza de la comisión del daño), carece de todo fundamento, pues al observar el fallo de responsabilidad fiscal proferido por la entidad demandada, se evidenció el análisis que realizó frente a la responsabilidad de su defendida, delimitando claramente en que consistió su responsabilidad y el acto omisivo que dio lugar a la sanción impuesta, así como el estudio del material probatorio en que se edificó tal decisión. Pero le asiste razón al apoderado de la parte demandante en cuanto a que existió una irregularidad por parte del ente de control, en lo que respecta a la recepción de los testimonios decretados a favor de la sociedad INGECOL, pues es claro que se desconoce el derecho de postulación que impera en los juicios de responsabilidad fiscal y arbitrariamente se le concede la facultad al representante legal de dicha sociedad para que efectué el interrogatorio a los testigos sin que el mismo haya acreditado la calidad de abogado o de apoderado de la sociedad de la cual ejercía la representación legal; sin embargo, el agente del Ministerio Público consideró que dicha irregularidad no tiene la capacidad para recaer en la nulidad 7 Sentencia de fecha 14 de abril de 2014, Radicado No. 250002324000200800265-01, con ponencia de la doctora MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 33 de lo actuado, habida cuenta que la prueba que se dejó de practicar no era de tal relevancia para desestimar la responsabilidad de la demandante, ya que los testimonios decretados iban encaminados a demostrar los motivos que llevaron a las prórrogas y suspensiones del contrato, así como el incumplimiento del mismo, hechos que conforme a la prueba documental obrante en el proceso de responsabilidad fiscal se podían acreditar por otros medios probatorios como son ( las actas de suspensión, prórroga del contrato, acta final de interventoría, informes y requerimientos dentro del proceso contractual), las cuales contenían la misma información de la que iban a deponer los testigos solicitados.
Y con base a lo anterior concluyó que dentro del proceso de responsabilidad fiscal la parte demandante tuvo la oportunidad de alegar las causales que pone de presente en sede judicial, pero no lo realizó dentro del término procesal correspondiente, el cual era antes de proferirse el fallo de responsabilidad fiscal y no posteriormente como efectivamente se hizo, situación ésta que conlleva a la convalidación y saneamiento de lo actuado como efectivamente lo interpretó el ente de control.
Siendo así, mal puede pretenderse que en sede judicial se controvierta lo que no se hizo o se pretermitió en el trámite administrativo. Y con fundamento en lo anterior solicitó negar las pretensiones de la demanda. VII. RELACIÓN DE LAS PRUEBAS Durante el proceso se aportó en forma regular y oportuna el acervo probatorio relevante que se indica a continuación: 1.- Expediente administrativo.
Contiene las diferentes actuaciones adelantadas por la Contraloría durante el trámite del proceso para establecer la responsabilidad fiscal. Reposa en las carpetas del archivo virtual. De esa actuación se destacan las siguientes piezas procesales: a.- El 3 de marzo de 2016, la Gerencia Departamental Colegiada Casanare, Grupo de Vigilancia Fiscal, emitió Auto No. 082, a través de la cual inició indagación preliminar No. ANT_IP-2016-00475 y además ordenó practicar pruebas.
(Cons. 020 anexo de Contraloría carpeta principal 1, 10.20160303- auto 082 apertura del expediente virtual) fue notificado mediante estado No.28 el 16 de marzo del mismo año. b.- El 10 de noviembre de 2016, la Gerencia Departamental Colegiada Casanare expidió Auto No. 364, por el cual se ordenó el cierre de la investigación preliminar.
(Cons. 020 anexo de Contraloría carpeta principal 2, -10.20161128 auto 364 cierre del expediente virtual) y se notificó por estado No. 114 el 27 de noviembre de 2016 c.- El 28 de noviembre de 2016, la Contraloría General de la República, por Auto No. 384 y con base en la indagación preliminar No. 00475-2016, abrió el proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. 2016-01235.
(Cons. 020 anexo de Contraloría carpeta principal 2, -12.20161128 auto 384 págs. 1 a 21 del expediente virtual) Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 34 d.- La Gerencia Departamental Colegiada Casanare, Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, el 17 de mayo de 2018 expidió el Auto No. 240, donde vinculó como presunto responsable fiscal a INGECOL S.A. en calidad de miembro de la Unión Temporal Mega Paz con Nit. 900-412.795-1 (contratista); fue notificado a través de estado No. 051 el 23 de mayo de 2018 (Cons. 020 anexo de Contraloría carpeta principal 4, -44.20180517 auto 240 vincula presunto págs. 1 a 32 del expediente virtual). e.- El 25 de junio de 2021 la Contraloría Delegada Intersectorial No. 4, profirió Auto No. 1311, por el que imputó responsabilidad fiscal dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No.2016-01235, en forma solidaria y en cuantía de $ 6.392.868.364 a INGECOL S.A., representado legalmente por Francisco José Sandoval Rodríguez, integrante de la Unión Temporal Mega Paz y a otros.
(Cons. 020 anexo de Contraloría carpeta principal 13, -36.-auto N.1311 del 25 de junio págs. 1 a 102 del expediente virtual). Fue notificado mediante aviso No. 356 el 11 de octubre de 2021, enviado por correo certificado 4-72. (Cons. 020 anexo de Contraloría carpeta principal 16, 10-20211011-IE0086362-contancia, págs. 1 a 7, 57 a 78 del expediente virtual). f.- El 6 de septiembre de 2021, la Contraloría Delegada Intersectorial No. 4 expidió Auto No. 1815, donde incorporó argumentos de defensa de los sujetos procesales y adoptó otras disposiciones, entre ellas ordenó solicitar a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Casanare, copia digital integral del expediente dentro del medio de control de controversias contractual No. 85001-2333-000-2016- 00191-00, cuyo magistrado ponente era Néstor Trujillo González, y pidió información sobre si se dictó sentencia de fondo frente a la liquidación y cargas contractuales, técnicas y económicas del contratista Unión Temporal Mega Paz y la gobernación de Casanare.
(Cons. 020 anexo de Contraloría carpeta principal 15, 4-20210906_auto del expediente virtual) Notificado por estado No. 157 el 7 de septiembre de 2021. (Cons. 020 anexo de Contraloría carpeta principal 15, 5- 20210908_constancia del expediente virtual) g.- El 25 de octubre de 2021, el apoderado de la parte demandante INGECOL S.A., solicitó ante la Contraloría General de la República que se decreten unas pruebas documentales y la recepción de los testimonios de las siguientes personas: Fernando Muñoz, Orlando Sanabria, Juan Carlos Prieto y Miguel Rondón. (Cons. 020 anexo de Contraloría carpeta principal 16, 40-20211025-ER0150344 págs. 1 a 28 del expediente virtual), y el 26 del mismo y año el apoderado allegó direcciones electrónicas para dicha notificación de los testimonios y certificado de existencia y representación legal de la empresa (Cons. 020 anexo de Contraloría carpeta principal 16, 42-20211025-ER0150344 págs. 1 a 3 del expediente virtual) h.- El 2 de noviembre de 2021, la Contraloría Delegada Intersectorial No. 4 emitió Auto No. 2207, mediante el cual reconoció personería al abogado de la parte demandante INGECOL S.A., y además decretó algunas pruebas documentales y testimoniales solicitadas por él y fijó los días 18 y 19 de noviembre de 2021 para su práctica; igualmente negó una prueba documental porque ya fue decretada en Auto No. 1815 del 6 de septiembre de 2021.
(Cons. 020 anexo de Contraloría Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 35 carpeta principal 16, 47_auto No.2207 del 2 de noviembre págs. 1 a 13 del expediente virtual) i.- El 10 de noviembre de 2021, el apoderado de INGECOL S.A. presentó recurso de apelación contra el Auto No. 2207 del 2 de noviembre de 2021 en lo referente al numeral 4 de dicha providencia que no accedió a la prueba documental solicitada por la parte demandante.
(Cons. 020 anexo de Contraloría carpeta principal 17, 16_20211110 págs. 1 a 7 del expediente virtual). El primero de diciembre de 2021, la Contraloría Delegada Intersectorial No. 4 emitió Auto No. 2415 concedió el recurso de apelación presentado por el apoderado de INGECOL S.A., (Cons. 020 anexo de Contraloría carpeta principal 17, 53_ auto del expediente virtual) y el 29 de diciembre de 2021 la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República confirmó el auto recurrido.
(Cons. 020 anexo de Contraloría carpeta principal 17, 56_ auto ORD-801119-289- 2021 del expediente virtual). Fue notificado por estado No. 002 del 4 de enero de 2022. (Cons. 020 anexo de Contraloría carpeta principal 17, 57_ 20220105_IE0000636 constancia del expediente virtual) j.- El 17 de noviembre de 2021 el abogado de la parte accionante allegó un escrito donde solicitó aplazar la audiencia programada para los días 18 y 19 del presente año porque sufrió un accidente, lo cual lo imposibilita asistir a la audiencia; y anexó incapacidad médica por 30 días.
(Cons. 020 anexo de Contraloría carpeta principal 17, 30_20211117_ER0164545 págs. 1 a 4 del expediente virtual) k.- El 18 de noviembre de 2021, la Contraloría Delegada Intersectorial No. 4, emitió providencia donde fijó nueva fecha para la práctica de testimonios programados para el 18 y 19 de noviembre de 2021, para los días 29 y 30 de noviembre de la misma anualidad.
(Cons. 020 anexo de Contraloría carpeta principal 17, 33_20211118_SN_acta de práctica págs. 1 a 2 del expediente virtual) l.- El 22 de noviembre de 2021, el representante legal de INGECOL S.A., presentó escrito (Cons. 020 anexo de Contraloría carpeta principal 17, 36_20211122_ER0164882 págs. 1 a 2 del expediente virtual) donde señaló: Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 36 m.- La Contraloría General de la República mediante radicados SIGEDOC 2021EE0203709 y 2021EE0203713, le informó al abogado INGECOL S.A., las nuevas fechas para la práctica de los testimonios de Jaime Fernando Muñoz González, Juan Carlos Prieto, Orlando Javier Sanabria Mejía, Miguel Rondón y Fabián Andrés Rodríguez Ramírez para los días 29 y 30 de noviembre de 2021 y les envío el link a los correros electrónicos autorizados; además reiteró que la incapacidad física que allegó, permite que por medios virtuales el apoderado Humberto Hernández Garavito pueda presentar la diligencia teniendo las siguientes alternativas para hacerlo.
(Cons. 020 anexo de Contraloría carpeta principal 17, 37_20211124_EE0203709 y 38_20211124_ EE0203713 del expediente virtual) n.- El 29 de noviembre de 2021 el contralor cuarto delegado Intersectorial del Grupo Interno de Trabajo para la Responsabilidad Fiscal de Regalías de la Contraloría General de la República a las nueve 9:00 a.m., instaló diligencia para realizar la práctica de testimonio de Jaime Fernando Muñoz González decretado en Auto 2207 del 2 de noviembre de 2021 y fijó nueva fecha en la diligencia del 18 de noviembre de ese año; manifestó que el apoderado de INGECOL S.A., no asistió a la diligencia, el representante legal de empresa otorgó poder para la diligencia al abogado Harold de Jesús Vargas Medina.
Sin embargo, dejó constancia de que el apoderado de INGECOL S.A., renunció al poder conferido para las diligencias del 29 y 30 de noviembre de 2021; y que el señor Jaime Fernando Muñoz González, citado a rendir testimonio, no se presentó a la diligencia, la dio por cumplida en consideración a que después de haberse citado en dos oportunidades, no compareció (Cons. 020 anexo de Contraloría carpeta principal 17, 43_20211129_acta de práctica del expediente virtual) ñ.- El contralor cuarto delegado Intersectorial del Grupo Interno de Trabajo para la Responsabilidad Fiscal de Regalías de la Contraloría General de la República, el 29 de noviembre de 2021 a las 2:01 p.m., instaló diligencia para la práctica de testimonio de Juan Carlos Prieto decretado en Auto 2207 del 2 de noviembre de 2021, pero como no compareció, fijó nueva fecha para el 18 de noviembre del año en cita; indicó que habiendo fijado por segunda vez fecha para la práctica del mismo y transcurrió un término prudencial de 16 minutos no compareció (Cons. 020 anexo de Contraloría carpeta principal 17, 44_20211129_acta de práctica del expediente virtual) o.- El 30 de noviembre de 2021 el contralor cuarto delegado Intersectorial del Grupo Interno de Trabajo para la Responsabilidad Fiscal de Regalías de la Contraloría General de la República a las nueve 9:12 a.m., instaló diligencia para la práctica de testimonio de Orlando Javier Sanabria decretado en Auto 2207 del 2 de noviembre de 2021, no compareció el apoderado de INGECOL S.A., sino el declarante y el representante legal; se le concedió el uso de la palabra al representante legal para que interrogara al testigo y no lo hizo.
Por lo tanto, se dio por cumplida la diligencia. (Cons. 020 anexo de Contraloría carpeta principal 17, 48_20211130_acta de práctica del expediente virtual) Similar situación ocurrió con los testimonios de Miguel Rondón y Fabián Andrés Rodríguez Ramírez (Cons. 020 anexo de Contraloría carpeta principal 17, 49_20211130_acta de práctica del expediente virtual) y (Cons. 020 anexo de Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 37 Contraloría carpeta principal 17, 50_20211130_acta de práctica del expediente virtual) p.- El 7 de febrero de 2022, la Contraloría Delegada Intersectorial No. 4 de la Contraloría General de la República profirió Auto 0172 a través del cual falló con responsabilidad fiscal en forma solidaria a INGECOL S.A. integrante de la Unión Temporal Mega Paz S.A., en calidad de contratista y a otros implicados por la suma de $ 9.551.152.801.84 (Cons. 020 anexo de Contraloría carpeta principal 17, 62_ 20220207_auto del expediente virtual).
Esta providencia fue notificada en forma personal por medios electrónicos el 11 de febrero de 2022. (Cons. 020 anexo de Contraloría carpeta principal 18, 3_20220218_IE0016144 del expediente virtual). q.- El apoderado de INGECOL S.A., el 17 de febrero de 2022 presentó recurso de reposición y subsidiario de apelación contra el Auto 0172 (Cons. 020 anexo de Contraloría carpeta principal 18, 4_20220217_ ER0023125-ER0023473 del expediente virtual).
También radicó solicitud de nulidad a partir del Auto 2207 que incorporó argumentos de defensa de los sujetos procesales y negó las pruebas de imputación de responsabilidad fiscal del 2 de noviembre de 2021, por vulneración a los derechos de defensa y el debido proceso de los implicados (Cons. 020 anexo de Contraloría carpeta principal 19, 2_20220218_ ER0024202 solicitud de nulidad del expediente virtual) r.- El 1 de marzo de 2022, la Contraloría Delegada Intersectorial No. 4 expidió Auto No. 359, mediante el cual negó la solicitud del recurso de reposición contra el Auto No. 0172 del 7 de febrero de 2022 que presentó el apoderado de INGECOL S.A.; además rechazó de plano la solicitud de nulidad y concedió el recurso de apelación. (Cons. 020 anexo de Contraloría carpeta principal 19, 8_auto 0359 del expediente virtual) s.- El 18 de marzo de 2022, la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República profirió Auto No. ORD 801119- 042 por medio del cual resolvió el grado de consulta, los recursos de apelación interpuestos contra el auto No. 0172 del 7 de febrero de 2022 y solicitudes de nulidad, de pruebas y revocatoria directa dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. PRF-2016-01235.
(Cons. 08 anexos de subsanación págs. 99 a 271 expediente digital). Esta providencia fue notificada por estado No. 054 el 23 de marzo de 2022 (Cons. 08 anexos de subsanación págs. 276 a 279 expediente digital). 2.- Dentro del presente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se recibieron los testimonios que se resumen a continuación: ORLANDO JAVIER SANABRIA MEJÍA, identificado con cédula de ciudadanía número 91.245.153, reside en Florida Blanca.
Es arquitecto, era el representante legal de la UT cuando se iniciaron las obras de construcción del MEGACOLEGIO de Paz de Ariporo PREGUNTAS APODERADO PARTE DEMANDANTE SÍNTESIS DE LAS RESPUESTAS Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 38 ¿En qué calidad actuó en la construcción del Megacolegio de Paz de Ariporo Fue el representante legal de la UT y asumió la dirección inicial de la obra.
¿Tuvo alguna dificultad en la ejecución del contrato? Cuando se firmó el contrato y se suscribió el acta de inicio, dentro de sus obligaciones debía tramitar la licencia de construcción, por lo que se desplazó a Paz de Ariporo y la Secretaría de Planeación le informó que sobre el lote sobre el cual se habían elaborado los diseños había una advertencia de la Contraloría y por lo mismo no era posible emitir la licencia, ello era desconocido por la UT.
Informó la situación a la interventoría y se realizó la primera suspensión del contrato. Se hicieron reuniones con la gobernación para tratar ese asunto y el ente territorial les manifestó que él se encargaría de solucionarlo. Posteriormente el departamento de Casanare le informó que ya había otro lote; cuando ello ocurrió empezaron las obras de limpieza del lote y se encontró que no cumplía algunas condiciones porque había sido utilizado como relleno de basuras y como ese material no sirve, debió limpiarse y llenarse el sitio con material adecuado para la construcción. Agregó que todas esas situaciones no estaban contempladas en el contrato por lo que empezaron a surgir ítems nuevos.
Adicionalmente se encontró que 5200 metros cuadrados estaban invadidos por unas personas y aunque el ente territorial dijo que las iban a sacar, el proyecto finalizó después de 18 meses pero nunca las retiraron por lo que no se pudieron hacer obras allí. El proyecto contemplaba la construcción de 9 edificios, pero con lo ocurrido el presupuesto no alcanzaba para su realización. En desarrollo de las obras se realizan los ajustes necesarios.
Después de 1 año de avance, la Secretaría de Educación exigió que lo que se haga debía entregarse funcionando, pero como lo contratado era solo la fase 1 ello no estaba contemplado, por lo que no se pudo seguir avanzando, sino que debió ejecutar actividades para que lo ya construido se pudiera entregar en funcionamiento; para ello hubo inconvenientes con las redes de alcantarillado.
Adujo igualmente que, aunque hicieron los diseños eléctricos y otros, nunca fueron aprobados y por lo mismo no se pudieron ejecutar. PREGUNTAS DEL MAGISTRADO SÍNTESIS DE LAS RESPUESTAS ¿Qué profesión tiene? Arquitecto Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 39 ¿Desde qué fecha y hasta qué fecha fue representante legal? No recuerda fecha de conformación de la unión exactamente, pero fue representante como desde noviembre de 2010 hasta septiembre de 2013 ¿Fue representante legal antes de que se celebrara el contrato o después? Antes.
¿De acuerdo a su experiencia es posible que se contrate la construcción de una obra sin luz, sin agua y demás; o debe contemplarse que cumpla la finalidad? No debería ser así. ¿Si no debió ser así, por qué la UT se comprometió a hacerlo así? Porque se les entregaron unos planos y unos diseños, pero de la primera fase que no contemplaba redes ni interconexión ¿Respecto del cambio de lote hicieron observaciones a la administración? Sí, mediante oficios presentados a la interventoría y ésta es la que se comunica directamente con la gobernación. PREGUNTAS APODERADO PARTE DEMANDANTE SÍNTESIS DE LAS RESPUESTAS ¿Dígale al Despacho si lo contratado era una fase o la totalidad del Colegio? El contrato decía que era primera fase ¿Era necesario para la terminación del contrato la celebración de otro? Sí, porque en la primera fase no estaban contempladas muchas actividades para ponerlo en funcionamiento.
¿Durante la ejecución se variaron las cantidades de obra y los ítems? Sí ¿En qué consistieron esas modificaciones? Hubo varias tanto de cantidades como de ítems y se hicieron mediante actas aprobadas por el departamento de Casanare ¿Antes de la ejecución del contrato hubo una visita al lugar en que se iban a realizar las obras? Sí. ¿En esa visita se podían dar cuenta de las situaciones que ha indicado? No, porque lo que se revisó en ese momento fue accesibilidad del lote y conocimiento del mismo.
¿Hasta el momento en que usted estuvo al frente de la obra, en qué porcentaje iba la ejecución de la obra? No recuerda, pero ya estaba adelantados todos los edificios y otras obras, más o menos entre el 40 y 50% pero no precisa. ¿Siempre hubo interventoría? Al final (se refería a septiembre de 2013) la interventoría le informó mediante un oficio que el departamento no le había prorrogado el contrato, ante lo cual pidió explicación por escrito a la gobernación y ésta le dijo que no era cierto, que podía continuar.
Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 40 PREGUNTAS APODERADO PARTE DEMANDADA SÍNTESIS DE LAS RESPUESTAS ¿Cuándo conoció las dificultades que se presentaron al inicio sobre el lote, qué actividades ejerció? Se remitió un oficio a la interventoría y se realizó un acta de suspensión. ¿Cuándo tuvo conocimiento de los problemas de tipo ambiental que refirió en precedencia y qué acciones inició? Cuando se empezó a hacer labor de limpieza del suelo y todo ello se informó por escrito a la interventoría. ¿A qué se debió el cambio de representante legal? Por temas personales, debió cambiar de residencia a la ciudad de Bucaramanga.
El agente del Ministerio Público no realizó preguntas al testigo. JUAN CARLOS PRIETO SÁNCHEZ, identificado con cédula de ciudadanía número 6.760.360, es ingeniero civil, reside en la carrera 22 número 13-45 apartamento 204 de Yopal. Fue interventor en la obra de Paz de Ariporo, en Yopal y en otra obra. Él hizo parte de la USCO. El contratante fue el departamento de Casanare.
Inicialmente la interventoría iba por un año desde diciembre de 2010 y culminó en el año 2013. Al finalizar el contrato hubo unas actas de suspensión en el año 2013 y luego vino la finalización. PREGUNTAS APODERADO PARTE DEMANDANTE SÍNTESIS DE LAS RESPUESTAS ¿En qué fecha fue interventor del MEGAPAZ? 12 de diciembre de 2011 hasta el 30 de diciembre de 2013 ¿Durante ese tiempo hubo suspensión del contrato de obra? Sí, aunque él no estuvo al comienzo, verificó que inicialmente fue suspendido y ya estando él de interventor se suspendió nuevamente ¿Por qué se suspendió el contrato? Estudio de unos precios contractuales que no existían en el contrato; la supervisión exigió que se ejecutaran obras para poner en funcionamiento las obras y para ello se requería de consultoría inicial; por solicitud del contratista por el cerramiento porque había una situación en el colegio ¿Se solucionaron esas situaciones? Lo que no se solucionó fue el tema de la invasión que había y los de la consultoría inicial ¿A qué se refiere con consultoría inicial? No existían los diseños para el desagüe, ni del acueducto ni del tema eléctrico ¿Quién debía solucionar el problema? Son diseños que debieron entregarse con el contrato inicial de obra PREGUNTAS DEL MAGISTRADO SÍNTESIS DE LAS RESPUESTAS ¿Quién es el competente para modificar el contrato? La supervisión. Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 41 El magistrado aclaró que el contrato solo puede modificarse con las partes.
PREGUNTAS APODERADO PARTE DEMANDANTE SÍNTESIS DE LAS RESPUESTAS ¿Se hizo la modificación de que las obras debían entregarse en servicio? No se realizó porque nunca se allegaron los diseños requeridos ¿Quién debía allegar esos diseños? La parte contratante ¿Hasta agosto de 2013 qué porcentaje de ejecución iba? 48% ¿Se ejecutaron obras después de que finalizó el contrato de interventoría? Sí ¿Qué obras? Unas cubiertas que ya estaban contempladas PREGUNTAS DEL MAGISTRADO SÍNTESIS DE LAS RESPUESTAS ¿Por qué le consta lo que indicó anteriormente? Porque el contratista lo llamó para que ejerciera una consultoría externa y observó que se realizaron esas obras.
PREGUNTAS PARTE DEMANDADA SÍNTESIS DE LAS RESPUESTAS ¿Si el avance para 2013 era del 48% había retraso por parte del contratista? Sí. ¿En algún momento hubo abandono de obra por parte del contratista? No. PREGUNTA AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO SÍNTESIS DE LAS RESPUESTAS ¿Los retrasos de la obra estaban justificados? Sí, porque nunca la invasión fue desocupada en el colegio pese a que era una de las prioridades para finalizar la obra y porque nunca hicieron llegar ni a la interventoría ni al contratista los diseños.
Aclaró que quien debía allegar los diseños era la Gobernación. CRISTIAN GÓMEZ MEJÍA, identificado con cédula de ciudadanía número 91.109.069, es ingeniero industrial, reside en Bogotá. Ha sido socio de INGECOL y ha sido representante legal desde el 2004 hasta 2017. PREGUNTAS APODERADO PARTE DEMANDANTE SÍNTESIS DE LAS RESPUESTAS Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 42 ¿Durante todo el tiempo que mencionó ha sido representante legal o ha habido interrupciones? Desde 2004 hasta 2017 sin interrupciones.
¿Durante qué tiempo fue representante legal durante la ejecución del contrato del Megapaz? Fue representante legal suplente y asumió como principal en septiembre de 2013 cuando renunció el ingeniero Sanabria. ¿Qué actividades realizó como representante legal de la UT en ejecución del MEGAPAZ? Asumió la representación de la UT y se dirigió a la Secretaria de Educación Departamental, que era la representante del departamento en el contrato porque como contratistas estaban sueltos.
Para esa fecha la secretaria de educación era nueva y él la puso al tanto de la situación y solicitó una prórroga para terminar la ejecución del contrato, inicialmente pidió 24 semanas y pidió que se les definiera qué era lo que debían hacer. Después la solicitud fue por 4 meses, pero la prórroga solo fue de 1 mes y en ella se indicó que era para definir el alcance.
Finalizado el plazo contractual el departamento inició un proceso de incumplimiento que finalizó con orden de liquidación del contrato. Fue nuevamente a la Secretaría de Educación para que se liquidara el contrato, pero le argumentaron que no había personal y esa fue la excusa para dilatar ese proceso, por lo que inició proceso de controversias contractuales PREGUNTAS MAGISTRADO SÍNTESIS DE LAS RESPUESTAS ¿Fue INGECOL la que participó en la ejecución del Megacolegio de Paz de Ariporo o fue una unión temporal? Fue una UT en la que la mayor participación la tenía INGECOL.
¿El contrato del Megacolegio se celebró por cantidades de obra o de manera global? Por cantidades de obra ¿Les pagaban por la terminación de la obra o por las cantidades de obra ejecutadas? El contrato tenía por objeto la ejecución de la primera fase y les pagaban por ejecución de obra. ¿El contrato contemplaba redes de alcantarillado, energía, acueducto y demás? La primera etapa incluía unos módulos, pero no contemplaba conexiones.
Sin embargo, dentro de la ejecución del contrato se pidió que fuera funcional y por esos vinieron las modificaciones. Además, surgieron inconvenientes porque no había agua, se planteó la ejecución de pozos profundos. ¿Es concebible que se celebre un contrato sin luz, sin agua y sin acueducto? Para el presente caso lo contratado era la etapa 1, y se supone que venían más etapas.
Pero una obra no se concibe sin luz, agua y alcantarillado. Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 43 ¿Hizo alguna observación al respecto sobre el contratante? Cuando asumió la labor de representante remitió un oficio en el que informó que no existen diseños para esas redes o conexiones; antes de ser representante principal no lo hizo.
¿Por qué no se optó por terminar el contrato cuando al inicio hubo problema con el lote? Había dos opciones, solicitar liquidación del contrato o ser colaborativo con la entidad y optar por ejecutar la obra. Y como la Gobernación suplió la necesidad que era cambiar el lote se decidió ejecutarlo allí. Además, lo que estaba contemplado era la ejecución de la etapa 1 y ello se podía hacer allí, pero cuando durante la ejecución se modificó incorporando luz, agua, etc… aparecieron todos los problemas ya que si ello no hubiera variado el contrato se habría ejecutado sin ningún problema.
¿INGECOL cumplió con la función de colaborar con la administración para lograr la funcionalidad de la obra? Sí hasta tal punto que, sin ser su responsabilidad, elaboró los diseños y se los entregó al departamento y aun así la entidad nunca los aprobó, se llegó a decir que en comité del 16 abril de 2013 se iban a aprobar, pero la interventoría se acabó el 14 de abril y por eso nunca se llevó a cabo la reunión y los diseños se perdieron.
También hubo esa colaboración al aceptar los cambios del objeto, pero no era posible ejecutar obra sin que fuera aprobada. ¿Por qué al analizar los estudios que les entregaron no establecieron desde el principio esas situaciones que eran previsibles para el caso? Las observaciones sobre luz y agua no estaban relacionadas con el objeto del contrato, porque reitera que lo que debían ejecutar era la primera etapa.
Tenía que haber una segunda etapa que se encargara del suministro de esos servicios e interconexión. ¿Para usted es previsible que un Megacolegio funcione sin luz, agua y alcantarillado? Sí, pero se supone que la Gobernación debía hacer bien su trabajo y tener establecida la segunda etapa en la que contemplara esas actividades. Ni la parte demandada, ni el agente del Ministerio público interrogaron a este testigo.
EL MAGISTRADO DEJÓ CONSTANCIA DE QUE TANTO EL ARQUITECTO ORLANDO SANABRIA COMO EL INGENIERO CRISTIAN GÓMEZ FUNGIERON COMO REPRESENTANTES DE LA PARTE DEMANDANTE Y ESA SITUACIÓN SERÁ ANALIZADA AL EMITIR EL FALLO. Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 44 JAIME FERNANDO MUÑOZ GONZÁLEZ, identificado con cédula de ciudadanía número 88.205.522, reside en Cajamarca – Perú, es ingeniero civil.
Ha laborado con INGECOL desde octubre de 2011 hasta mayo de 2013, era ingeniero residente de obra. PREGUNTAS APODERADO PARTE DEMANDANTE SÍNTESIS DE LAS RESPUESTAS ¿Qué actividades desarrolló en la ejecución del contrato del MEGACOLEGIO en el municipio de Paz de Ariporo? Estuvo como residente de obra al frente de las situaciones y problemas se presentaron en la ejecución ¿Qué situaciones y problemas se presentaron en la ejecución? El primero fue el cambio del sitio de la construcción, luego para el cerramiento de la obra porque había una invasión que nunca fue retirada y finalmente la falta de unos diseños sobre unas obras adicionales que se exigieron.
¿Dentro de las actividades del contrato estaba la de finalización del Megacolegio? En la primera etapa solo estaban las edificaciones, pero debían dejar proyectadas las conexiones de las obras. ¿El contrato original se modificó? Inicialmente debían construir unas edificaciones, por el cambio de ubicación hubo alteraciones en la planimetría. Luego se pidió que el colegio debía ser funcional y por lo mismo requerían dotar de servicios públicos al colegio, pero ello no estaba inicialmente contratado.
¿Qué pasó con la finalización del contrato? Aunque hubo voluntad de la UT lamentablemente no se finalizó la obra y todas las labores de la UT están documentadas. ¿Quiénes eran las personas encargadas de la verificación de los diseños? La interventoría y la supervisión ¿Hasta su retiro (mayo de 2013) se definió el alcance de la obra? No se definió. En abril se entregó un balance y toda la documentación. 3.- La parte actora allegó un dictamen pericial, la Corporación en audiencia de pruebas del 21 de abril de 2023 no la tuvo como prueba por haber sido presentado extemporáneamente.
Contra esta decisión, ese sujeto procesal interpuso recurso de reposición, pero se mantuvo la decisión recurrida. La parte accionante y el agente del Ministerio Público interpusieron recurso de apelación, que fue rechazado por improcedente. Esta decisión se notificó en estrados y los dos sujetos mencionados interpusieron recurso de queja, que fue concedido para ante H. Consejo de Estado, donde está pendiente de decisión. 4.- Copia digital integral del expediente dentro del medio de control de controversias contractual No. 85001-2333-000-2016-00191-00.
VIII. VALORACIÓN PROBATORIA Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 45 Un análisis general de las pruebas permite inferir que las pruebas que aparecen en el presente proceso fueron allegadas en las oportunidades procesales existentes para el efecto; que todas ellas son pertinentes, pues existe relación directa entre el objeto de la presente acción y los medios de prueba aportados; todas resultan conducentes, si se tiene en cuenta que estamos en presencia de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, donde no hay reserva probatoria especial para demostrar los hechos, por una parte y por otra, porque las pruebas se practicaron en forma lícita; y finalmente, todas ellas devienen eficaces, porque son útiles para llevar al convencimiento del juez los hechos que se pretenden demostrar.
Debe agregarse que la mayoría del acervo probatorio está constituido por documento público no tachado de falso ni demostrada su falsedad. En lo que se refiere a los testimonios, debe resaltarse que la parte actora llamó a declarar a ORLANDO JAVIER SANABRIA MEJÍA quien dijo que fue representante legal de la Unión Temporal cuando se empezó a construir el megacolegio en Paz de Ariporo; similar situación se presenta con el testigo CRISTIAN GÓMEZ MEJÍA, quien manifestó que ha sido socio de INGECOL S.A. y representante legal de la misma desde el año 2004 hasta 2017.
En la audiencia en que se recibieron esos testimonios, el magistrado dejó constancia expresa de esas situaciones y advirtió que serían analizadas en el fallo. Estudiadas esas circunstancias, la Corporación no las tendrá como pruebas, porque provienen de parte interesada, ya que esos testigos, como quedó señalado, fueron representantes legales de INGECOL S.A. y esta integrante de la Unión Temporal Mega Paz en calidad de contratista, y por ende tienen interés directo en el resultado del proceso y por lo mismo tampoco resultan creíbles.
Además, como los contratos estatales son eminentemente formales, la prueba documental es más que suficiente para determinar lo relacionado con el contrato que dio origen al proceso de responsabilidad fiscal y las diferentes situaciones que se presentaron durante su desarrollo. Sobre los demás testimonios no hay ninguna observación, sus versiones fueron espontáneas y reflejan lo que les consta, pues el señor JUAN CARLOS PRIETO SÁNCHEZ fue el interventor de las obras y JAIME FERNANDO MUÑOZ GONZÁLEZ, ingeniero residente de las mismas.
IX. CONSIDERACIONES 1.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE NULIDADES, PRESUPUESTOS PROCESALES Y CADUCIDAD Revisada la actuación surtida hasta el momento, en cumplimiento del control de legalidad establecido en los artículos 180 y 207 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 132 del Código General del Proceso, no se observan irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad total o parcial de lo actuado.
Por el contrario, se encuentra cumplido el procedimiento previsto en los artículos 162, siguientes y concordantes del CPACA, es decir, se agotó el debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política. Esta Corporación es competente en razón de la naturaleza del asunto, el sitio donde ocurrieron los hechos y la cuantía. No hay observaciones sobre los demás presupuestos Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 46 procesales (capacidad para ser parte, capacidad para comparecer al proceso y demanda en forma).
De otra parte, está demostrado que el demandante agotó el requisito de procedibilidad de conciliación previa ante la Procuraduría General de la Nación. Y no hay caducidad porque el Auto No. ORD -801119-042-2022 del 18 de marzo de 2022, proferido por la Sala de Decisión de la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República, mediante el cual resolvió el grado de consulta, recurso de apelación y nulidades interpuestos, fue notificado por estado No. 054 el 23 de marzo de 2022 (Cons. 08 anexos de subsanación págs. 276 a 279 expediente digital); la solicitud de conciliación se presentó el 12 de julio de 2022, la audiencia se celebró el 24 de agosto de 2022, la certificación se expidió al día siguiente y la demanda se presentó el 26 de agosto de 2022. 5.- PROBLEMAS JURÍDICOS Se definieron en la fijación del litigio y consisten en establecer: Si hay lugar o no a la declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, esto es: a.- El Auto No 0172 del 07 de febrero de 2022 y el Auto No. ORD -801119- 042-2022 del 18 de marzo de 2022 en lo que corresponde a INGECOL S.A., proferidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal No PRF 2016-01235, a través de los cuales se declaró responsable fiscalmente a la parte demandante. b.- Y consecuencialmente y a título de restablecimiento del derecho, si hay lugar o no a: ➢ Ordenar excluir del boletín de responsables fiscales a INGECOL S.A. y oficiar a la Procuraduría General de la Nación para que excluya al demandante del boletín de personas inhabilitadas. ➢ Condenar a la demandada a pagar a INGECOL S.A. la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por los siguientes conceptos: daño material, moral, afectación al buen nombre y perjuicios materiales causados. ➢ Ordenar que la suma reconocida sea, actualizada de conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 187 del CPACA, y reajustado su valor desde la fecha en que se hicieren exigibles hasta la ejecutoria del fallo. ➢ Condenar en costas a la demandada. ➢ Y finalmente, a que a la sentencia favorable se le dé cumplimiento en el término establecido en el artículo 192 del CPACA. 2.1.- Marco normativo constitucional y legal 2.1.1.- Proceso de responsabilidad fiscal, marco jurídico: El artículo 267 Constitucional dispuso que el control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República la cual vigila la gestión fiscal de la Administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Agregó tal disposición que dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley, esto es, una Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 47 vez agotado el procedimiento y dentro de parámetros establecidos; además, que en virtud de aquella, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado.
Consagró igualmente que la vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales, y que en casos excepcionales previstos en la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.
Este panorama constitucional fue desarrollado por la Ley 610 de 2000, que estableció los procedimientos, sistemas y principios aplicables para su ejercicio. A través de la Ley 1474 de 2011 se introdujeron modificaciones a aquella. El artículo 1 de la Ley 610 contempló que el proceso de responsabilidad fiscal es un conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.
Frente a las características del proceso de responsabilidad fiscal, la Corte Constitucional en sentencia SU-620 de 1996 precisó: "a) Es un proceso de naturaleza administrativa, en razón de su propia materia, como es el establecimiento de la responsabilidad que corresponde a los servidores públicos o a los particulares que ejercen funciones públicas, por el manejo irregular de bienes o recursos públicos.
Su conocimiento y trámite corresponde a autoridades administrativas, como son: la Contraloría General de la República y las contralorías, departamentales y municipales. b) La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente administrativa, porque juzga la conducta de un servidor público, o de una persona que ejerce funciones públicas, por el incumplimiento de los deberes que les incumben, o por estar incursos en conductas prohibidas o irregulares que afectan el manejo de los bienes o recursos públicos y lesionan, por consiguiente, el patrimonio estatal.
Dicha responsabilidad es, además, patrimonial, porque como consecuencia de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Adicionalmente, la declaración de la referida responsabilidad tiene indudablemente incidencia en los derechos fundamentales de las personas que con ella resultan afectadas (intimidad, honra, buen nombre, trabajo, ejercicio de determinados derechos políticos etc.). c) Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo (parágrafo art. 81, ley 42 de 1993).
En efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos.
En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque se advierte que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de dicho proceso, como lo sostuvo la Corte en la sentencia C-046/948". d) A lo anterior se agregó en dicho fallo que la responsabilidad fiscal "es de carácter subjetivo, porque para deducirla es necesario determinar si el imputado obró con dolo o con culpa" En sentencia C-840 del 9 de agosto de 2001, la Corte Constitucional, resaltó la especial naturaleza resarcitoria de la responsabilidad fiscal atendiendo el daño emergente, lucro cesante e indexación, así: Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 48 “El objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, esa reparación debe enmendar integralmente los perjuicios que se hayan causado, esto es: incorporando el daño emergente, el lucro cesante y la indexación a que da lugar el deterioro del valor adquisitivo de la moneda.
En materia de responsabilidad fiscal está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”. Dentro de los principios orientadores de la acción fiscal deben tomarse los contemplados en los artículos 29 y 209 de la Carta Política, estos son, el debido proceso y los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que guían la función pública, respectivamente; sin olvidar los relacionados en el CPACA que además de los anteriores contempla los de buena fe, participación, responsabilidad, transparencia y coordinación. Siendo así, los elementos que deben tener en cuenta para determinar la responsabilidad fiscal son la existencia de un daño patrimonial al Estado, la conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, y el nexo causal entre los elementos anteriores, de conformidad con lo previsto en su artículo 5.
En cuanto al elemento “daño patrimonial” debe entenderse como la “lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías” a la luz de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 610.
Precisa esta disposición, que ese daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. Debe resaltarse que la sentencia de constitucionalidad C- 840 de 2001 referida, destacó que la imputación del daño patrimonial recae inicialmente sobre sujetos que ostenten la dirección de los fondos o bienes del Estado afectados, ya sean servidores o particulares.
Sobre el particular arguyó: “Cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal.
La responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritas por la ley.
La gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados (…). Ahora bien, en cuanto al elemento subjetivo de la responsabilidad fiscal es necesario indicar que el gestor fiscal responderá a título de dolo o culpa.
Hay dolo cuando se tenga la intención de causar el daño patrimonial, mientras que la culpa grave se presenta cuando el gestor ha actuado con excesiva negligencia o imprudencia o ha incurrido en una infracción u omisión inexcusables del ordenamiento jurídico o en una falta de aplicación de los conocimientos que le imponen su profesión u oficio, de los cuales se Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 49 haya derivado la afectación del patrimonio público.
Según el Código Civil, la culpa grave se asemeja a una conducta intencionada y voluntaria. Así, la culpa grave se analizará de manera particular en la persona sujeto de la investigación de responsabilidad fiscal a partir de criterios como negligencia o imprudencia, infracción inexcusable o falta de conocimiento de su profesión u oficio.
Sobre el manejo probatorio dentro del procedimiento de responsabilidad fiscal, es necesario advertir que la pluricitada Ley 610 desde su artículo 22 pone de presente: ➢ la necesidad de que toda providencia sea expedida con base en pruebas legalmente producidas, allegadas o aportadas al proceso; ➢ el fallo con responsabilidad fiscal sólo será procedente cuando obre prueba que conduzca a la certeza del daño patrimonial y de la responsabilidad del investigado; ➢ el investigado o quien haya rendido exposición libre y espontánea puede pedir la práctica de las pruebas que estime conducentes o aportarlas, la denegación total o parcial debe motivarse y notificarse al peticionario, decisión contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación; ➢ los hallazgos de las auditorias fiscales tendrán validez probatoria dentro del proceso de responsabilidad fiscal, siempre que sean recaudados con el lleno de los requisitos sustanciales de ley; ➢ el daño patrimonial al Estado y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos; ➢ las pruebas deberán apreciarse en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional y el investigado podrá controvertir las pruebas a partir de la exposición espontánea en la indagación preliminar, o a partir de la notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal; ➢ las pruebas que no se alleguen con las formalidades sustanciales o en forma que afecten los derechos fundamentales del investigado, se tendrán como inexistentes.
En relación con el desarrollo de las actuaciones procesales, refiere el artículo 39 de la precitada ley, que si no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial con ocasión de su acaecimiento, la entidad afectada y la determinación de los presuntos responsables, la entidad fiscal podrá ordenar indagación preliminar por un término máximo de seis (6) meses, al cabo de los cuales solamente procederá el archivo de las diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
Esta indagación preliminar tendrá por objeto verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a él. Ulteriormente, señala el artículo 40 que cuando de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario competente ordenará la apertura del Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 50 proceso de responsabilidad fiscal, cuyo auto lo inicia formalmente.
Añade este artículo que en el evento en que se haya identificado a los presuntos responsables fiscales, a fin de que ejerzan el derecho de defensa y contradicción, deberá notificárseles el auto de trámite que ordene la apertura del proceso, en contra del que no procede recurso alguno. Culminada la etapa de investigación preliminar, se procederá al archivo del proceso o a dictar auto de imputación de responsabilidad fiscal, mediante providencia motivada, según sea el caso, según el artículo 46 de la ley en comento.
Se proferirá auto de archivo, de conformidad con el artículo 47 cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma.
Por el contrario, el funcionario fiscal proferirá auto de imputación de responsabilidad fiscal cuando esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados, de acuerdo al artículo 48 ibídem.
De conformidad con el artículo 51, el funcionario competente ordenará mediante auto la práctica de las pruebas solicitadas o decretará de oficio las que considere pertinentes y conducentes, por un término máximo de treinta (30) días, y contra el auto que rechace la solicitud de pruebas procederán los recursos de reposición y apelación. Vencido el anterior término de práctica de pruebas y el de traslado se proferirá decisión de fondo, denominada fallo con o sin responsabilidad fiscal, según el caso, dentro del término de treinta (30) días.
Se proferirá fallo con responsabilidad cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa del gestor fiscal, y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable, de acuerdo a lo normado en el artículo 53.
En estas decisiones además se deberá determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes. Habrá lugar a expedir fallo sin responsabilidad fiscal cuando en el proceso se desvirtúen las imputaciones formuladas o no exista prueba que conduzca a la certeza de uno o varios de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal.
En síntesis, el proceso de responsabilidad fiscal, como lo ha entendido la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, no es un proceso sancionatorio, sino un procedimiento eminentemente resarcitorio, en cuanto busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial del Estado. Es pues, la responsabilidad fiscal, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o penal que pueda corresponder por los mismos hechos.
Así lo reiteró la Corte Constitucional en la sentencia C-091 del 10 de marzo de 2022, que declaró la inexequibilidad de los artículos 25 y 45 de la Ley 2080 de 2021, donde al referirse al control que ejerce la Contraloría, señaló: Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 51 “4. El control fiscal y el juicio de responsabilidad fiscal.
Reiteración de jurisprudencia 87. La Contraloría General de la República es un órgano constitucional autónomo al cual, en los términos del artículo 267 del texto superior, le corresponde llevar a cabo las funciones públicas de «vigilancia y control fiscal». En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en la norma superior, «vigila la gestión fiscal de la [A]dministración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos». 88.
La Corte Constitucional ha declarado que la Contraloría General de la República «es un organismo de control estatal con competencias específicas, que acompaña horizontal, colaborativa y armónicamente a las ramas tradicionales del poder público, a través de una función especializada y autónoma mediante la cual inspecciona la actividad fiscal externa de todas las instituciones del Estado desde el punto de vista financiero, de gestión y de resultados». 89.
Al tenor de la anterior definición, el control fiscal es la competencia primordial que realiza la Contraloría General de la República. Dicha función pública, sobre la cual la Sala Plena volverá más adelante, se encuentra definida en el artículo segundo del Decreto Ley 403 de 2020, «[p]or el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal».
La disposición establece que el control fiscal «[e]s la función pública de fiscalización de la gestión fiscal de la [A]dministración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, que ejercen los órganos de control fiscal de manera autónoma e independiente de cualquier otra forma de inspección y vigilancia administrativa, con el fin de determinar si la gestión fiscal y sus resultados se ajustan a los principios, políticas, planes, programas, proyectos, presupuestos y normatividad aplicables y logran efectos positivos para la consecución de los fines esenciales del Estado, y supone un pronunciamiento de carácter valorativo sobre la gestión examinada y el adelantamiento del proceso de responsabilidad fiscal si se dan los presupuestos para ello». 90.
Por su parte, la vigilancia fiscal, que es la segunda función que le encomienda el artículo 267 superior a la Contraloría, es definida por el artículo segundo del Decreto Ley 403 de 2020 como una competencia de observación del «desarrollo o ejecución de los procesos o toma de decisiones de los sujetos de control, sin intervenir en aquellos o tener injerencia en estas, así como con posterioridad al ejercicio de la gestión fiscal, con el fin de obtener información útil para realizar el control fiscal».
Según esta caracterización, la vigilancia fiscal es una función pública de carácter instrumental, que se ejecuta una vez ha concluido la gestión fiscal, y que en modo alguno autoriza la injerencia del órgano de control en las actividades realizadas por la entidad sometida a control. La aludida índole instrumental se explica en la medida en que su objeto central consiste en recabar la información necesaria para la realización efectiva del control fiscal. 91.
Conviene anotar que la Contraloría General de la República no es la única institución que lleva a cabo la función pública del control fiscal. Con arreglo a lo dispuesto en la norma en comento, también la ejercen «las contralorías departamentales, las contralorías distritales, las contralorías municipales y la Auditoría General de la República», entidades a las cuales les corresponde ejercer las competencias de «vigilancia y control fiscal de la gestión fiscal, en sus respectivos ámbitos de competencia».
Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 52 92. Según acaba de señalarse, el control fiscal es la labor fundamental que tienen a su cargo las entidades recién referidas. En razón de lo anterior, es preciso ahondar en el alcance de esta competencia. Esta corporación la ha definido como una «herramienta eficaz e idónea para la protección del patrimonio público», cuyo cometido consiste en «vigilar la gestión fiscal de los servidores del Estado y de las personas de derecho privado que manejen o administren fondos o bienes».
En estos términos, dicha competencia pretende satisfacer la necesidad de «preservar el erario», tarea de la que depende, de manera significativa, el cumplimiento de los fines del Estado que se consignan en el texto superior. Pues las metas que se traza la organización estatal al adoptar la forma de un Estado social de derecho requiere que las arcas públicas sean administradas con diligencia y corrección, atendiendo en todo momento los principios de moralidad, eficiencia y eficacia. La consecución de este alto fin atañe a los órganos que ejercen el control fiscal. 93.
Tras la aprobación del Acto Legislativo 04 de 2019, el modelo de control fiscal experimentó un cambio sustancial en el ordenamiento. Ya en su momento, la aprobación de la Constitución de 1991 dio lugar a una «transformación radical en relación con el anterior» paradigma, el cual basaba su funcionamiento en las premisas del control previo y preceptivo.
Con la intención de corregir el pobre desempeño obtenido con este modelo y, especialmente, con el propósito de evitar que el control fiscal impidiese la eficaz ejecución de las competencias de las entidades estatales —o se convirtiera en una excusa para tal incumplimiento—, la carta de 1991 adoptó un nuevo enfoque en la materia. El vigente modelo de control fiscal opera, desde entonces, bajo un esquema de «carácter posterior, selectivo, amplio e integral», al cual se suma, en virtud de la aprobación del Acto Legislativo 04 de 2019, «un modelo complementario, preventivo y concomitante».
A continuación se explican las características de este modelo, en su versión actual, posterior a la citada reforma constitucional. 94. La amplitud del control fiscal es un atributo que se manifiesta de dos maneras: en las personas sobre las que aquel se ejerce y en la diversidad de actividades de fiscalización que supone. En cuanto a lo primero, el control fiscal es ejercido «sobre personas que [adopten] decisiones que determinen la gestión fiscal, así como [sobre] quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, y a los contratistas y particulares a los cuales se les deduzca responsabilidad dentro del respectivo proceso».
En lo que se refiere a la diversidad de actividades inherentes al control fiscal, esta corporación ha manifestado que dicha función pública «implica un control financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, de cuentas y de valoración de los mecanismos de control interno de las entidades o personas controladas, con el propósito de determinar si la asignación de los recursos públicos maximiza los resultados de la gestión administrativa».
Esta última manifestación del atributo de amplitud encuentra sustento normativo en el artículo 45 del Decreto Ley 403 de 2020, el cual establece que «[p]ara el ejercicio de la vigilancia y el control fiscal se podrán aplicar sistemas de control como el financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, la revisión de cuentas y la evaluación del control interno».
La misma disposición añade que «[l]os sistemas de control podrán aplicarse en forma individual, combinada o total. Igualmente se podrá recurrir a cualesquiera otro generalmente aceptado». 95. La complementariedad del control fiscal subraya que este modelo erige su funcionamiento sobre dos modalidades de control: una externa, que llevan a cabo los órganos de control fiscal, valga decir, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, las contralorías distritales, las contralorías municipales y la Auditoría General de la República; y otra de carácter interno, cuya Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 53 ejecución concierne a las entidades encargadas de la gestión fiscal, en el marco de su actividad administrativa. 96.
El control fiscal es integral por cuanto comprende la «totalidad del proceso de la gestión de los recursos públicos». Esta característica pone de presente que se ejerce tanto sobre la gestión fiscal que adelantan quienes manejan fondos o bienes públicos como sobre los resultados que se consiguen a través de aquella. Como consecuencia de este atributo, resulta «inadmisible que se contemplen supuestos de exclusión del control fiscal cuando está demostrada la presencia de recursos estatales en alguna de las etapas de su administración y manejo». 97.
Por último, de acuerdo con el modelo original de la Constitución de 1991, el control fiscal es posterior y selectivo. En virtud del primer atributo, por regla general, el control fiscal ha de realizarse «una vez la entidad sujeta a control ha adoptado las decisiones relativas a la disposición de recursos públicos y ejecutado los procesos que serán objeto de fiscalización posterior».
De esta forma procura evitarse que, en lugar de contribuir a la adecuada administración de los bienes y recursos públicos, el control fiscal acabe por convertirse en un obstáculo para el cumplimiento de la función administrativa, tal como ocurría antes de la entrada en vigencia de la Constitución. 98. El carácter selectivo destaca que, por razones de eficacia, «el control fiscal no se puede practicar in solidum o con criterio universal», es decir, sobre la totalidad de las actividades que constituyen gestión fiscal.
Para que dicho control sea efectivo y asegure de manera real la salvaguarda del erario, es preciso que se concentre en muestras representativas de los recursos, cuentas, operaciones o actividades sometidas a control, de modo que sea posible llevar a cabo una valoración general sobre el conjunto de la gestión fiscal. 99. Esta corporación ha establecido que el Acto Legislativo 04 de 2019, «[p]or medio del cual se reforma el régimen de control fiscal», fue aprobado con la intención de «introducir un complemento mediante el control denominado preventivo y concomitante».
De lo anterior se sigue que, en vez de proponer un nuevo modelo de control fiscal, diferente al concebido en la Constitución de 1991, la reforma constitucional pretende ajustar su funcionamiento agregando una modalidad «adicional al control posterior y selectivo originalmente dispuesto en la [c]arta». 4. El control fiscal y el juicio de responsabilidad fiscal.
Reiteración de jurisprudencia 87. La Contraloría General de la República es un órgano constitucional autónomo al cual, en los términos del artículo 267 del texto superior, le corresponde llevar a cabo las funciones públicas de «vigilancia y control fiscal». En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en la norma superior, «vigila la gestión fiscal de la [A]dministración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos». 88.
La Corte Constitucional ha declarado que la Contraloría General de la República «es un organismo de control estatal con competencias específicas, que acompaña horizontal, colaborativa y armónicamente a las ramas tradicionales del poder público, a través de una función especializada y autónoma mediante la cual inspecciona la actividad fiscal externa de todas las instituciones del Estado desde el punto de vista financiero, de gestión y de resultados».
Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 54 89. Al tenor de la anterior definición, el control fiscal es la competencia primordial que realiza la Contraloría General de la República. Dicha función pública, sobre la cual la Sala Plena volverá más adelante, se encuentra definida en el artículo segundo del Decreto Ley 403 de 2020, «[p]or el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal».
La disposición establece que el control fiscal «[e]s la función pública de fiscalización de la gestión fiscal de la [A]dministración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, que ejercen los órganos de control fiscal de manera autónoma e independiente de cualquier otra forma de inspección y vigilancia administrativa, con el fin de determinar si la gestión fiscal y sus resultados se ajustan a los principios, políticas, planes, programas, proyectos, presupuestos y normatividad aplicables y logran efectos positivos para la consecución de los fines esenciales del Estado, y supone un pronunciamiento de carácter valorativo sobre la gestión examinada y el adelantamiento del proceso de responsabilidad fiscal si se dan los presupuestos para ello». 90.
Por su parte, la vigilancia fiscal, que es la segunda función que le encomienda el artículo 267 superior a la Contraloría, es definida por el artículo segundo del Decreto Ley 403 de 2020 como una competencia de observación del «desarrollo o ejecución de los procesos o toma de decisiones de los sujetos de control, sin intervenir en aquellos o tener injerencia en estas, así como con posterioridad al ejercicio de la gestión fiscal, con el fin de obtener información útil para realizar el control fiscal».
Según esta caracterización, la vigilancia fiscal es una función pública de carácter instrumental, que se ejecuta una vez ha concluido la gestión fiscal, y que en modo alguno autoriza la injerencia del órgano de control en las actividades realizadas por la entidad sometida a control. La aludida índole instrumental se explica en la medida en que su objeto central consiste en recabar la información necesaria para la realización efectiva del control fiscal. 91.
Conviene anotar que la Contraloría General de la República no es la única institución que lleva a cabo la función pública del control fiscal. Con arreglo a lo dispuesto en la norma en comento, también la ejercen «las contralorías departamentales, las contralorías distritales, las contralorías municipales y la Auditoría General de la República», entidades a las cuales les corresponde ejercer las competencias de «vigilancia y control fiscal de la gestión fiscal, en sus respectivos ámbitos de competencia». 92.
Según acaba de señalarse, el control fiscal es la labor fundamental que tienen a su cargo las entidades recién referidas. En razón de lo anterior, es preciso ahondar en el alcance de esta competencia. Esta corporación la ha definido como una «herramienta eficaz e idónea para la protección del patrimonio público», cuyo cometido consiste en «vigilar la gestión fiscal de los servidores del Estado y de las personas de derecho privado que manejen o administren fondos o bienes».
En estos términos, dicha competencia pretende satisfacer la necesidad de «preservar el erario», tarea de la que depende, de manera significativa, el cumplimiento de los fines del Estado que se consignan en el texto superior. Pues las metas que se traza la organización estatal al adoptar la forma de un Estado social de derecho requiere que las arcas públicas sean administradas con diligencia y corrección, atendiendo en todo momento los principios de moralidad, eficiencia y eficacia. La consecución de este alto fin atañe a los órganos que ejercen el control fiscal. 93.
Tras la aprobación del Acto Legislativo 04 de 2019, el modelo de control fiscal experimentó un cambio sustancial en el ordenamiento. Ya en su momento, la aprobación de la Constitución de 1991 dio lugar a una «transformación radical en relación con el anterior» paradigma, el cual basaba su funcionamiento en las Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 55 premisas del control previo y preceptivo.
Con la intención de corregir el pobre desempeño obtenido con este modelo y, especialmente, con el propósito de evitar que el control fiscal impidiese la eficaz ejecución de las competencias de las entidades estatales —o se convirtiera en una excusa para tal incumplimiento—, la carta de 1991 adoptó un nuevo enfoque en la materia. El vigente modelo de control fiscal opera, desde entonces, bajo un esquema de «carácter posterior, selectivo, amplio e integral», al cual se suma, en virtud de la aprobación del Acto Legislativo 04 de 2019, «un modelo complementario, preventivo y concomitante».
A continuación se explican las características de este modelo, en su versión actual, posterior a la citada reforma constitucional. 94. La amplitud del control fiscal es un atributo que se manifiesta de dos maneras: en las personas sobre las que aquel se ejerce y en la diversidad de actividades de fiscalización que supone. En cuanto a lo primero, el control fiscal es ejercido «sobre personas que [adopten] decisiones que determinen la gestión fiscal, así como [sobre] quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, y a los contratistas y particulares a los cuales se les deduzca responsabilidad dentro del respectivo proceso».
En lo que se refiere a la diversidad de actividades inherentes al control fiscal, esta corporación ha manifestado que dicha función pública «implica un control financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, de cuentas y de valoración de los mecanismos de control interno de las entidades o personas controladas, con el propósito de determinar si la asignación de los recursos públicos maximiza los resultados de la gestión administrativa».
Esta última manifestación del atributo de amplitud encuentra sustento normativo en el artículo 45 del Decreto Ley 403 de 2020, el cual establece que «[p]ara el ejercicio de la vigilancia y el control fiscal se podrán aplicar sistemas de control como el financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, la revisión de cuentas y la evaluación del control interno».
La misma disposición añade que «[l]os sistemas de control podrán aplicarse en forma individual, combinada o total. Igualmente se podrá recurrir a cualesquiera otro generalmente aceptado». 95. La complementariedad del control fiscal subraya que este modelo erige su funcionamiento sobre dos modalidades de control: una externa, que llevan a cabo los órganos de control fiscal, valga decir, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, las contralorías distritales, las contralorías municipales y la Auditoría General de la República; y otra de carácter interno, cuya ejecución concierne a las entidades encargadas de la gestión fiscal, en el marco de su actividad administrativa. 96.
El control fiscal es integral por cuanto comprende la «totalidad del proceso de la gestión de los recursos públicos». Esta característica pone de presente que se ejerce tanto sobre la gestión fiscal que adelantan quienes manejan fondos o bienes públicos como sobre los resultados que se consiguen a través de aquella. Como consecuencia de este atributo, resulta «inadmisible que se contemplen supuestos de exclusión del control fiscal cuando está demostrada la presencia de recursos estatales en alguna de las etapas de su administración y manejo». 97.
Por último, de acuerdo con el modelo original de la Constitución de 1991, el control fiscal es posterior y selectivo. En virtud del primer atributo, por regla general, el control fiscal ha de realizarse «una vez la entidad sujeta a control ha adoptado las decisiones relativas a la disposición de recursos públicos y ejecutado los procesos que serán objeto de fiscalización posterior».
De esta forma procura evitarse que, en lugar de contribuir a la adecuada administración de los bienes y recursos públicos, el control fiscal acabe por convertirse en un Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 56 obstáculo para el cumplimiento de la función administrativa, tal como ocurría antes de la entrada en vigencia de la Constitución. 98.
El carácter selectivo destaca que, por razones de eficacia, «el control fiscal no se puede practicar in solidum o con criterio universal», es decir, sobre la totalidad de las actividades que constituyen gestión fiscal. Para que dicho control sea efectivo y asegure de manera real la salvaguarda del erario, es preciso que se concentre en muestras representativas de los recursos, cuentas, operaciones o actividades sometidas a control, de modo que sea posible llevar a cabo una valoración general sobre el conjunto de la gestión fiscal. 99.
Esta corporación ha establecido que el Acto Legislativo 04 de 2019, «[p]or medio del cual se reforma el régimen de control fiscal», fue aprobado con la intención de «introducir un complemento mediante el control denominado preventivo y concomitante». De lo anterior se sigue que, en vez de proponer un nuevo modelo de control fiscal, diferente al concebido en la Constitución de 1991, la reforma constitucional pretende ajustar su funcionamiento agregando una modalidad «adicional al control posterior y selectivo originalmente dispuesto en la [c]arta».
“ (…). 2.1.2.- A través de la Ley 80 de 1993 se expidió el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Sus artículos 3, 23, 25 y 26 establecen: “ARTÍCULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.
ARTÍCULO
23. DE LOS PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES CONTRACTUALES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.
ARTÍCULO
25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio: (…) 7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso. 12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia.
ARTÍCULO
26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio: 1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.
(…) Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 57 3º. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones,, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos. 5o.
La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma. 8o.
Los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto contratado. (…)” 2.1.3.- Mediante la Ley 610 del 2000 se estableció el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías. Por ser pertinentes al caso en concreto se transcriben los siguientes artículos: “ARTICULO 3. GESTION FISCAL.
Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.
ARTÍCULO 4. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.
PARAGRAFO 1 o. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. ARTICULO 5o. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
ARTÍCULO 9. CADUCIDAD Y PRESCRIPCION. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto.
La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública.
Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 58 ARTICULO
13. SUSPENSION DE TERMINOS. El cómputo de los términos previstos en la presente ley se suspenderá en los eventos de fuerza mayor o caso fortuito, o por la tramitación de una declaración de impedimento o recusación. En tales casos, tanto la suspensión como la reanudación de los términos se ordenará mediante auto de trámite, que se notificará por estado al día siguiente y contra el cual no procede recurso alguno.
ARTICULO
16. CESACION DE LA ACCION FISCAL. En cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del expediente cuando se establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente.
ARTICULO
40. APERTURA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL. Cuando de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario competente ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
El auto de apertura inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal. En el evento en que se haya identificado a los presuntos responsables fiscales, a fin de que ejerzan el derecho de defensa y contradicción, deberá notificárseles el auto de trámite que ordene la apertura del proceso. Contra este auto no procede recurso alguno.
PARAGRAFO. Si con posterioridad a la práctica de cualquier sistema de control fiscal cuyos resultados arrojaren dictamen satisfactorio, aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con la gestión fiscal analizada, se desatenderá el dictamen emitido y se iniciará el proceso de responsabilidad fiscal.
ARTICULO
48. AUTO DE IMPUTACION DE RESPONSABILIDAD FISCAL. El funcionario competente proferirá auto de imputación de responsabilidad fiscal cuando esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados.
El auto de imputación deberá contener: 1. La identificación plena de los presuntos responsables, de la entidad afectada y de la compañía aseguradora, del número de póliza y del valor asegurado. 2. La indicación y valoración de las pruebas practicadas. 3. La acreditación de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal y la determinación de la cuantía del daño al patrimonio del Estado.
ARTICULO
53. FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL. El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable.
Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes. 2.1.4.- La Ley 1474 de 2011 en el artículo 118 y subsiguientes respecto de la determinación de la culpabilidad en los procesos de responsabilidad fiscal establecen: “ARTÍCULO 118.
DETERMINACIÓN DE LA CULPABILIDAD EN LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL. El grado de culpabilidad para establecer la existencia de responsabilidad fiscal será el dolo o la culpa grave. Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 59 Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con dolo cuando por los mismos hechos haya sido condenado penalmente o sancionado disciplinariamente por la comisión de un delito o una falta disciplinaria imputados a ese título.
Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con culpa grave en los siguientes eventos: a) Cuando se hayan elaborado pliegos de condiciones o términos de referencia en forma incompleta, ambigua o confusa, que hubieran conducido a interpretaciones o decisiones técnicas que afectaran la integridad patrimonial de la entidad contratante; b) Cuando haya habido una omisión injustificada del deber de efectuar comparaciones de precios, ya sea mediante estudios o consultas de las condiciones del mercado o cotejo de los ofrecimientos recibidos y se hayan aceptado sin justificación objetiva ofertas que superen los precios del mercado; c) Cuando se haya omitido el cumplimiento de las obligaciones propias de los contratos de interventoría o de las funciones de supervisión, tales como el adelantamiento de revisiones periódicas de obras, bienes o servicios, de manera que no se establezca la correcta ejecución del objeto contractual o el cumplimiento de las condiciones de calidad y oportunidad ofrecidas por los contratistas; d) Cuando se haya incumplido la obligación de asegurar los bienes de la entidad o la de hacer exigibles las pólizas o garantías frente al acaecimiento de los siniestros o el incumplimiento de los contratos; e) Cuando se haya efectuado el reconocimiento de salarios, prestaciones y demás emolumentos y haberes laborales con violación de las normas que rigen el ejercicio de la función pública o las relaciones laborales.”
ARTÍCULO 119. SOLIDARIDAD. En los procesos de responsabilidad fiscal, acciones populares y acciones de repetición en los cuales se demuestre la existencia de daño patrimonial para el Estado proveniente de sobrecostos en la contratación u otros hechos irregulares, responderán solidariamente el ordenador del gasto del respectivo organismo o entidad contratante con el contratista, y con las demás personas que concurran al hecho, hasta la recuperación del detrimento patrimonial.
ARTÍCULO 120. PÓLIZAS. Las pólizas de seguros por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, prescribirán en los plazos previstos en el artículo 9o de la Ley 610 de 2000.” 2.1.5.- La Corte Constitucional en Sentencia C-840 de 2001 respecto de quienes son responsables fiscalmente, dijo: “Y la Sala reitera: la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que, hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritas por la ley.
Lo cual implica que si una persona que ejerce gestión fiscal respecto de unos bienes o rentas estatales, causa daño a ciertos haberes públicos que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle no será el de responsabilidad fiscal, pues como bien se sabe, para que este proceso pueda darse en cabeza de un servidor público o de un particular, necesaria es la existencia de un vínculo jurídico entre alguno de éstos y unos bienes o fondos específicamente definidos.
Es decir, la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados” 2.1.6.- El Consejo de Estado en sentencia expedida por la Sección Primera el 16 de marzo de 2017, C.P.: María Elizabeth García González, dentro del proceso con radicación número: 68001-23-31-000-2010-00706-01, en lo que tiene que ver con la Responsabilidad Fiscal por daño patrimonial refirió: “Es indispensable que se tenga una certeza absoluta con respecto a la existencia del daño patrimonial, por lo tanto es necesario que la lesión patrimonial se haya ocasionado realmente, esto Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 60 es, que se trate de un daño existente, específico y objetivamente verificable, determinado o determinable y ha manifestado en diferentes oportunidades que la responsabilidad fiscal tiene una finalidad meramente resarcitoria y, por lo tanto, es independiente y autónoma, distinta de la responsabilidad penal o disciplinaria que pueda corresponder por la misma conducta, pues lo que en el proceso de responsabilidad fiscal se discute es el daño patrimonial que se causa a los dineros públicos, por conductas dolosas o culposas atribuibles a un servidor público o persona que maneje dichos dineros, lo que significa que el daño patrimonial debe ser por lo menos cuantificable en el momento en que se declare responsable fiscalmente a una persona.
En el presente caso, no existe duda, ni siquiera por parte de la actora de que en efecto hubo un daño patrimonial al Estado (…)” 2.1.7.- El Consejo de Estado, en sentencia proferida el 26 de julio de 2017 por la Sección Cuarta, C.P. Milton Chaves García en el proceso con radicación número: 11001-03-27- 000-2018 00006-00 (22326) acerca de la falsa motivación de los actos administrativos consideró: “FALSA MOTIVACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO – Alcance / FALTA DE MOTIVACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO – Alcance Sobre la falsa motivación, la Sección Cuarta ha precisado que esta "causal autónoma e independiente se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa.
Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación, la Sala ha señalado que "es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente".
Por su parte, en cuanto a la falta o ausencia de motivación, la Sección Cuarta ha señalado lo siguiente: "La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica y debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable; los motivos en que se instituye el acto deben ser ciertos, claros y objetivos.
Los motivos del acto administrativo deben ser de tal índole, que determinen no sólo n la expedición de un acto administrativo sino su contenido y alcance; la motivación debe ser clara, puntual y suficiente, hasta tal punto que justifique la expedición de los actos y que suministre al destinatario las razones de hecho y de derecho que: inspiraron la producción de los mismos.
En cuanto a la falta de motivación, la Sala recuerda que este cargo se denomina técnicamente expedición en forma irregular del acto. En efecto, cuando la Constitución o la ley mandan que ciertos actos se dicten de forma motivada y que esa motivación conste, al menos en forma sumaria, en el texto del acto administrativo, se está condicionando la forme del acto administrativo, el modo de expedirse.
Si la Administración desatiende esos mandatos normativos, incurre en vicio de expedición irregular y, por ende, so configura la nulidad del acto administrativo. En efecto, la expresión de los motivos por los cuales se profiere un acto administrativo de carácter particular y concreto es indispensable, pues es a partir de los mismos que el administrado puede controvertir aquellos aspectos de hecho y de derecho que considera no pueden ser el soporte de la decisión, pero cuando se prescinde de la motivación se impide que el particular afectado con la decisión pueda ejercitar cabalmente su derecho de defensa y contradicción”.
(Subrayado y negrilla de la Corporación). La misma Corporación, 3 reiterando su posición sobre este tema, en sentencia del 19 de marzo de 2020, proferida dentro de la radicación 52001-23-33-000-2015-00155-01 (3093-2016), en la que fue ponente el consejero William Hernández Gómez, señaló: “3.1 La falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos.
El vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad. Sobre el particular la jurisprudencia de esta Subsección indicó8: Los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta;
(b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y 8 C.E. Sec. Segunda. Subsec. A. Sent. 11001-03-25-000-2012-00317-00 (1218-12), mar. 17/2016. Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 61 jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado […] Así las cosas, el vicio de nulidad aparece demostrado cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de tres eventos a saber: - Cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados; - Cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración, los que habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta. - Por apreciación errónea de los hechos, «de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo […]».9 2.1.8.- Diferencia entre el proceso de responsabilidad fiscal, el de controversias contractuales y otros Nuestra legislación prevé que unos mismos actos pueden ser objeto de diferentes medios de control.
El de responsabilidad fiscal persigue el resarcimiento del patrimonio público contra los responsables fiscales, previo agotamiento del trámite establecido para el efecto adelantado por las Contralorías. El de controversias contractuales es totalmente diferente al anterior, pues está contemplado en el artículo 141 del CPACA y según el mismo cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.
Debe agregarse que los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 del mismo Estatuto, según el caso. Finalmente, el Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo pueden pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato.
El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes. 9 BERROCAL GUERRERO, op. cit., p. 550. Este autor en cuanto a la apreciación errónea de los hechos también agrega: «o no corresponde a los supuestos descritos en las normas que se invocan».
Sin embargo, a juicio de la Subsección, este vicio se corresponde más con el de la infracción de las normas en que deben fundarse los actos, conforme a lo explicado líneas atrás. Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 62 El proceso de responsabilidad fiscal igualmente es diferente a los procesos penales y disciplinarios que se adelantan en algunos casos, en los eventos en que los que figuran como contratantes o contratistas incurrieron en conductas punibles o disciplinarias.
En todo caso, todos los procesos mencionados son independientes y autónomos unos de otros. 3.- ESTUDIO DEL CASO 3.1.- Cuando se examinan la demanda incoada por INGECOL S.A. y la respuesta dada por la Contraloría General de la República, básicamente se establece que: 3.1.1.- La parte actora pretende la nulidad de los actos demandados y el correspondiente restablecimiento del derecho aduciendo básicamente las siguientes causales de nulidad: a.- Expedición irregular del acto por falta de competencia porque cuando se resolvió el recurso de apelación, el que a juicio del demandante no ha sido notificado en legal forma, ya había ocurrido la prescripción de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 610 puesto que la apertura de la investigación fiscal se dio mediante Auto No 384 del 28 de noviembre de 2016, el fallo de primera instancia por Auto No. 0172 del 07 de febrero de 2022 y el de segunda por Auto No. ORD -801119-042-2022 del 18 de marzo de 2022. b.- Violación de normas superiores, en especial, el debido proceso en sus manifestaciones de afectación de su derecho de contradicción y defensa porque la Contraloría no practicó 3 declaraciones que habían sido decretadas, a pesar de la solicitud del apoderado de la parte actora, quien previamente había pedido el aplazamiento de la audiencia por estar incapacitado, situaciones que fueron sintetizadas en los numerales 4 a 10 del resumen de la demanda.
Adujo que la mayor parte de las providencias proferidas dentro del proceso de responsabilidad fiscal fueron indebida e ilegalmente notificadas a partir del 31 de marzo de 2020, cuando se decretó en Colombia el estado de emergencia por la pandemia del COVID-19, para lo cual el Gobierno Nacional expidió el Decreto 806 de 2020. c.- Falsa motivación de los actos administrativos demandados, al no haberse tenido en cuenta el abundante acervo probatorio que informaba que el objeto del contrato 210 de 2011no se terminó por hechos y actuaciones imputables solo a la entidad contratante, ya que los fallos adolecen de una verdadera y sustancial motivación en la medida que no hay prueba de las conclusiones a las que llega el ente de control, no tuvo en cuenta los argumentos de defensa ni el abundante material probatorio que se encuentra en el proceso.
En ellos bastó hacer referencia a las conclusiones sin que se efectuara una verdadera valoración de todas y cada una de las pruebas que se practicaron en la investigación, para no dar la razón a los argumentos presentados en contra del acto de imputación y posteriormente en los recursos interpuestos, omitiéndose cumplir lo dispuesto en los artículos 3, 5, 23 y 26 de la Ley 80 de 1993.
Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 63 En los fallos de responsabilidad fiscal de primera y segunda instancia se señaló como causa determinante de la responsabilidad fiscal de INGECOL S.A. la contribución en el desmedro patrimonial de los recursos del Estado, entre otros, por la no ejecución del 100% de la obra objeto del contrato de obra No. 210 del 2011, el encontrarse la obra abandonada y la no prestación de la función social proyectada, sin que haya esgrimido la más mínima prueba de cargo en su contra.
La Contraloría indicó en el fallo que INGECOL S.A. estaba obligada a la ejecución total de la obra, pero no tuvo en cuenta los innumerables inconvenientes y falencias del proceso contractual. Y a su vez, la parte actora señaló que el acaecimiento y origen del detrimento patrimonial solo puede imputarse a la entidad contratante, pero ese cargo por su vaguedad, falta de concreción y de prueba viola flagrantemente el debido proceso.
La Contraloría también indicó en los fallos que la contribución al acaecimiento del daño se dio a título de conducta gravemente culposa por no haber ejecutado la totalidad de la obra, lo que constituyó una omisión a su deber como contratista, aseveración que viola el debido proceso y las formas propias del juicio tramitado en contra del accionante, ya que no existe prueba alguna de que este haya asumido tal conducta.
Igualmente adujo la parte actora que no se estableció ni se argumentó respecto de INGECOL S.A. el nexo de causalidad entre el daño y la conducta endilgada. Tampoco tuvo en cuenta los argumentos de defensa presentados por este sujeto procesal en respuesta al auto de imputación y tampoco fueron objeto de valoración las pruebas aportadas y solicitadas en la misma.
En los alegatos de conclusión, en esencia, se reiteraron estos argumentos. 3.1.2.- La parte demandada a su vez, en la contestación de la demanda, en resumen, se opuso a las pretensiones y adujo que la investigación fiscal adelantada en contra de INGECOL S.A. se ajustó a los lineamientos constitucionales y legales; que todas las actuaciones que debían notificarse, se realizaron de conformidad con lo establecido en la ley; que el daño fue establecido en debida forma y que la responsabilidad fiscal a título de culpa grave se dio porque INGECOL S.A. fue integrante de la UT MEGAPAZ; que su representante legal visitó el sito donde se iba a construir el megacolegio sin hacer ninguna observación; y que no terminó las obras en el plazo convenido sino que las dejó abandonadas, generándose así el daño fiscal.
En lo que se refiere a las pruebas testimoniales que no se practicaron dijo que, a raíz de la enfermedad del apoderado de la parte actora, se reprogramaron; que dicho apoderado hubiera podido asistir de manera virtual, pero que no lo hizo; que el apoderado sustituto designado para la práctica de esas pruebas podía haber examinado con anterioridad el proceso, puesto que el apoderado principal tenía copia del mismo y se lo hubiera podido suministrar; que el apoderado sustituto renunció al no darle más plazo para consultar el proceso; que 3 de los testigos comparecieron, se abrió la diligencia pero que el representante legal de INGEL S.A. que estuvo presente no los quiso interrogar y por tanto se dio por cumplidas las pruebas.
Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 64 Así mismo señaló que como los contratos estatales eminentemente formales, la prueba documental permitía establecer todo el desarrollo del proceso contractual y por lo mismo esencialmente nada nuevo iban a aportar los testimonios pedidos por la parte actora. En lo que concierne a la negación de incorporar copia del proceso contractual que cursó en este Tribunal con la radicación 850012333000-2016-00191-00 (AC 2016-00240), manifestó que es cierto que fue negada, pero porque ya se había decretado.
En los alegatos de conclusión se reiteraron estos argumentos. 3.1.3.- El agente del Ministerio Público, tal como quedó expresado, en el concepto que emitió, hizo un recuento de los antecedentes, los supuestos fácticos y probatorios de los actos procesales relevantes; se refirió al control fiscal y a la naturaleza administrativa de las funciones y actos de responsabilidad fiscal de las Contralorías, así como al control que ejerce la jurisdicción contenciosa sobre los mismos.
También examinó los cargos imputados en la demanda a los actos demandados y aseveró que la parte actora, más allá de afirmar que existían las irregularidades en el proceso de responsabilidad fiscal, no aportó prueba que permita dilucidar cuál o cuáles fueron las actuaciones en que hubo indebida notificación. El procurador también dijo que no encontró que se haya propuesto oportunamente solicitud de nulidad por parte de la entidad demandante, lo cual implica que guardó silencio frente a la presunta nulidad alegada, pero que solo lo hizo mediante escrito del 18 de febrero de 2022 y que le fue negada por extemporánea, por haber sido presentada con posterioridad al fallo del proceso fiscal.
De igual manera se pronunció sobre la presunta irregularidad en el decreto de la prueba documental, concluyendo que fue bien negada porque el ente de control ya la había decretado. Respecto de la insuficiencia en la valoración probatoria técnica dijo que durante la actuación fiscal se decretaron y practicaron varias pruebas técnicas, las cuales fueron puestas en conocimiento de las partes y controvertidas, tal como ocurrió, por ejemplo, con la aclaración del dictamen; otra cosa es que no haya sido desvirtuada.
Para establecer la responsabilidad fiscal de INGECOL S.A. en el caso que nos ocupa hizo alusión al artículo 3 de la Ley 80 de 1993, tal como fue modificado por la Ley 1150 de 2007; aseveró que hubo quebrantamiento de los principios que rigen la contratación pública y el incumplimiento de sus deberes por cada uno de los sujetos contractuales, lo mismo que fallas en la etapa precontractual y contractual, en la planeación y ejecución del contrato 210 de 2011.
Indicó que gran parte de la responsabilidad en el detrimento patrimonial es atribuible a los servidores públicos que participaron en cada una de las etapas mencionadas, pero que eso no es suficiente para excusar las omisiones y fallas de INGECOL S.A., ya que están técnicamente acreditadas las fallas en las cuales incurrió esta entidad en desarrollo del objeto contractual; agregó que no puede pretender confundir en este proceso de responsabilidad fiscal lo que se indicó en el proceso de controversias contractuales 2016-00191, y que esté ya liquidado el contrato resultando a favor de la demandante la suma de $38.141.179,98, para inferir de allí que no hubo detrimento Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 65 patrimonial.
Así mismo indicó que en el último proceso referido lo debatido fue algo diferente al objeto del proceso referenciado. Y de todo lo anterior reiteró que INGECOL S.A. contribuyó para la generación del daño patrimonial, a lo cual no se le puede restar importancia aduciendo que la entidad demandada incurrió en fallas e irregularidades; así mismo resaltó que hubo incumplimientos por parte del contratista, los cuales fueron advertidos por la interventoría, especialmente los que tienen que ver con la calidad de la obra, la que ya se vislumbraba desde el año 2011.
También hizo referencia el señor agente del Ministerio Público a la falsa motivación aducida e indicó que las decisiones tomadas por la Contraloría General de la República en los actos demandados fueron producto del material probatorio legalmente recaudado y debatido en el proceso; la responsabilidad de INGECOL fue ampliamente sustentada probatoriamente y no es el producto del antojo o capricho de la entidad demandada; el fin perseguido con la investigación fiscal es la protección y preservación del patrimonio público, el cual se vio afectado por el actuar negligente descuidado y culposo de la parte demandante.
Igualmente se refirió a la irregularidad presentada en las declaraciones programadas para el 30 de noviembre de 2021, donde ante la ausencia del apoderado, el contralor que adelantaba el proceso concedió el uso de la palabra al representante legal de INGECOL S.A., para que interrogara a los testigos; ese representante no tenía la calidad de abogado.
Pero esa irregularidad no tiene la capacidad que conlleve a declarar la nulidad de lo actuado porque lo que se dejó de practicar no tenía la relevancia necesaria para desestimar la responsabilidad de la parte actora, puesto que esos testimonios estaban encaminados a demostrar los motivos que llevaron a las prórrogas y suspensiones del contrato, así como el incumplimiento del mismo, situaciones que estaban probadas con la documental allegada al proceso.
Y con base en lo anterior solicitó negar las pretensiones de la demanda. 3.2.- Resumidas la posición de las partes y el concepto del Ministerio Público, a continuación, se procede al estudio de cada uno de los cargos que se hacen en la demanda contra los actos demandados, en los siguientes términos: 3.2.1.- De la presunta falta de competencia por prescripción Sobre este tema debe indicarse lo siguiente: a.- La parte actora fundamentó este cargo aduciendo que transcurrieron más de cinco años desde el auto de apertura de la investigación fechado el 28 de noviembre de 2016 hasta el 18 de marzo de 2022, fecha para la cual se profirió el Auto No. ORD -801119-042-2022 que resolvió el recuro de apelación y el grado de consulta.
Agregó que el último acto mencionado no había sido notificado en legal forma hasta la presentación de la demanda. La Contraloría por su parte aduce que el demandante no tuvo en cuenta los meses en que fue interrumpido el termino de caducidad y prescripción en los procesos de responsabilidad fiscal y las indagaciones preliminares dispuestos en: Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 66 Auto No. 412 del 16 de marzo de 2020, Auto No. 425 del 1 de abril de 2020 y la Resolución REG -773 022 artículo 24 y régimen de transición. Veamos b.- La Ley 610, que es la norma aplicable al caso establece en su artículo 9 un término de prescripción de 5 años contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare.
De conformidad con el artículo 13 de la ley mencionada, el cómputo de los términos previstos en esa ley se suspenderá en los eventos de fuerza mayor o caso fortuito, o por la tramitación de una declaración de impedimento o recusación. En tales casos, tanto la suspensión como la reanudación de los términos se ordenará mediante auto de trámite, que se notificará por estado al día siguiente y contra el cual no procede recurso alguno. El Consejo de Estado se ha pronunciado en similares términos a los anteriormente indicados10. c.- Cuando se revisa la situación planteada por la parte actora con relación a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 610, las pruebas allegadas y lo dispuesto en el Decreto Ley 403 de 2020 “Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”, se establece que: i.- Efectivamente el auto de apertura de la investigación fiscal es el distinguido con el número 384 del 28 de noviembre de 2016. ii.- El acto administrativo con el cual culminó dicha investigación es el Auto No. ORD -801119-042-2022 del 18 de marzo de 2022, a través del cual se resolvió el grado de consulta, los recursos de apelación interpuestos contra el auto 0172 del 7 de febrero de 2022, se decidieron las solicitudes de nulidad, pruebas y revocatoria directa dentro del proceso fiscal distinguido con el número 2016-01235. iii.- Al contrario de lo que indica la parte demandante, el último auto mencionado en el numeral anterior fue notificado por estado el 23 de marzo 2022. iv.- Así las cosas, el término desde la apertura de la investigación fiscal hasta la decisión ejecutoriada va desde el 28 de noviembre de 2016 hasta el 23 de marzo de 2022, puesto que con la notificación de la decisión de segunda instancia queda ejecutoriada la providencia. De lo anterior se infiere que el proceso fiscal duró 5 años, 3 meses y 25 días. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 3 de octubre de 2019, Radicación número: 85001-23-33-000-2017-00129-01, CP.
Hernando Sánchez Sánchez; misma Corporación y Sección, fallo del 10 de octubre de 2022, radicación 85001333300220170015101, C.P Nubia Margoth Peña Garzón; fallo del 1 de diciembre de 2022, radicación 630012333300020170008301, proferido por la misma Corporación, Sección y ponente. Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 67 La conclusión a la que se llegó en el párrafo anterior, aparentemente daría la razón a la parte demandante; sin embargo, debe precisarse lo siguiente: ➢ Con motivo del COVID – 19, la Contraloría suspendió los términos de la investigación fiscal que nos ocupa, entre otras, por Auto número 412 del 16 de marzo de 2020, desde esa fecha hasta el 31 de marzo de 2020; por auto 425 del 1 de abril de 2020, a partir de esa fecha y hasta que perdure la emergencia sanitaria, situación que se dio el 30 de junio de 2020; por auto 448 del 15 de julio de 2020 se reanudaron los términos a partir de esa fecha; por auto 449 del 15 de julio de 2020 se volvieron a suspender los términos sin indicar hasta cuándo. ➢ Por Resolución REG773 de 2020, expedida después de haber culminado la emergencia por el COVID, se crearon unos grupos internos de trabajo para la vigilancia y control fiscal de los recursos del Sistema General de Regalías y se dictaron normas para su ejercicio; su artículo 24 dispuso: “ARTÍCULO
24. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Todas las actuaciones de vigilancia y control fiscal a nivel macro y micro y las tendientes a establecer la responsabilidad fiscal que se encuentren en curso al 31 de diciembre de 2020, se entenderán suspendidas en sus términos por el presente acto administrativo, el cual deberá ser incorporado a los diferentes expedientes administrativos.
Los términos se reanudarán una vez entre en funcionamiento los diferentes grupos internos de trabajo, en la medida en que se va adelantando la provisión de los diferentes empleos asignados a los mismos, en consecuencia, las auditorías, actuaciones especiales de fiscalización, atención a peticiones y denuncias, indagaciones preliminares, procesos de responsabilidad fiscal, administrativos sancionatorios, de cobro coactivo y demás actuaciones que se encuentren en curso, se reanudarán mediante el respectivo acto administrativo que emita el funcionario a quien le sea asignado el conocimiento conforme a las reglas de competencia y distribución del trabajo dispuestas en el presente acto administrativo, a quien se le entregará el asunto mediante acta en donde repose el inventario e informe del estado de cada actuación, de acuerdo con las directrices que imparte el Coordinador General.
No obstante, en aquellos casos en los cuales el Contralor General de la República consideré no procedente la suspensión de términos dado el impacto o importancia del asunto en protección del patrimonio público, se podrá asignar dichos asuntos a la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción o a los Directivos de la Gerencia Departamental Colegiada según corresponda y se reasignarán apenas los grupos internos de trabajo entren en operación según directrices del Coordinador General”. ➢ Cuando se revisa la actuación adelantada en el proceso de responsabilidad fiscal se establece que el proceso 16-1235 estaba en curso a 31 de diciembre de 2020, venía siendo conocido por la Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 68 Gerencia Departamental Colegiada del departamento de Casanare y en virtud de la reestructuración de la Contraloría efectuada en desarrollo del Acto Legislativo número 4 de 2019 y el Decreto Ley 403 de 2020, fue asignado al contralor delegado intersectorial Grupo Interno de Trabajo para la Responsabilidad Fiscal el 26 de marzo de 2021.
Por ende, el proceso que nos ocupa también estuvo suspendido desde el 1 de enero de 2021 al 26 de marzo del mismo año. Así las cosas, debemos atender lo aducido por la entidad accionada en el sentido de que la parte accionante no tuvo en cuenta los términos en que estuvo suspendido el proceso. Por ende, este cargo no prospera. 3.2.2.- Violación de normas superiores La parte actora, en resumen, adujo violación del debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Nacional y desarrollado por la Ley 610 de 2000 por tres situaciones principalmente: a.- Porque se negó la incorporación de copia del proceso de controversias contractuales adelantado en este Tribunal con radicación 850012333000-2016- 00191-00 (AC 2016-00240) b.- Porque no se practicaron las pruebas solicitadas y decretadas; sobre lo último se refirió a los testimonios de Orlando Javier Sanabria, Miguel Rondón y Fabián Andrés Rodríguez Ramírez. c.- Y porque no le fueron notificadas en debida forma las providencias dentro del proceso radicado con el número 16-1235 a partir del 31 de marzo de 2020, cuando se decretó en Colombia el estado de emergencia por la pandemia del COVID-19, para lo cual el Gobierno Nacional expidió el Decreto 806 de 2020.
Veamos: 3.2.2.1.- En lo que se refiere a la negación de la incorporación de copia del proceso de controversias contractuales adelantado en este Tribunal con radicación 850012333000- 2016-00191-00 (AC 2016-00240), cuando se revisa el expediente, efectivamente se encuentra que ello ocurrió, pero la negación obedeció a que ya la Contraloría la había decretado el 6 de septiembre de 2021, además pidió que se le informara si se dictó sentencia de fondo frente a la liquidación y cargas contractuales, técnicas y económicas del contratista Unión Temporal Mega Paz y la gobernación de Casanare (Cons. 020 anexo de Contraloría carpeta principal 15, 4-20210906_auto del expediente virtual).
Ese auto fue notificado por estado No. 157 el 7 de septiembre de 2021. (Cons. 020 anexo de Contraloría carpeta principal 15, 5-20210908_constancia del expediente virtual). El oficio se libró al Tribunal el 20 de septiembre de 2021 y la respuesta fue dada por la Secretaría el 8 de octubre siguiente, enviándole el link que permitía el acceso al proceso.
Sin embargo, esa prueba no aparece en el expediente fiscal que fue allegado; resta observar que en el fallo de segunda instancia se valoró expresamente esta prueba como se verá más adelante. Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 69 Dentro del presente proceso, se decretó esa prueba en la audiencia inicial y de la revisión de la actuación surtida se establece lo siguiente: a.- Las partes del proceso fueron: Demandante: UNIÓN TEMPORAL MEGAPAZ e INGECOL S.A. Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE Terceros litisconsortes por pasiva: AFIACÓN S.A.S., AIDCÓN LTDA. y JORGE ALBERTO DAZA CALDERÓN. b.- En ese proceso se discutió la nulidad de la Resolución 141 del 07/02/2011, mediante la cual se adjudicó dicho contrato a la Unión Temporal MEGAPAZ, así como de los demás actos administrativos precontractuales por la presunta falsedad de la firma de una de las empresas que la constituyó. También la presunta nulidad del contrato de obra 210 del 11/02/2011, cuyo objeto consistió en la construcción del nuevo megacolegio del municipio de Paz de Ariporo.
Y de igual manera, se controvirtió el incumplimiento del contrato de obra 210 del 11/02/2011, el reconocimiento del valor de la mayor cantidad de obra, el pago del mayor tiempo de permanencia y utilidad esperada en caso de ejecutarse el 100% del contrato. c.- En la sentencia que decidió el caso se abordó la temática mencionada, siguiendo el siguiente plan: i) nulidad de los actos precontractuales (adjudicación) y del contrato, con base en la probada falsedad material de la firma del representante legal de AIDCÓN en el documento de constitución de la UT; ii) efectos de la nulidad de acto de adjudicación en el contrato y de ambas en el espectro de pago de lo ejecutado y de otras pretensiones indemnizatorias del contratista contra Casanare; iii) deficiencias en la planeación del proyecto, cambio de ubicación de la construcción, necesidad de realizar rediseños y, en general, incidencia de la modificación de las condiciones contractuales en lo que atañe a reconocer productos (actividades ejecutadas); iv) depuración fáctica y probatoria de los productos contractuales pagables (ponderación de dictámenes y de la objeción; especificaciones técnicas contractuales de cubierta y de la que se entregó); v) y liquidación judicial del contrato: balance técnico y financiero. d.- Igualmente se hizo un análisis del acervo probatorio incorporado en forma regular y oportuna al proceso, incluidos dos dictámenes periciales. e.- Y con fundamento en lo anterior se resolvió: “1° DECLARAR fundada la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva respecto de la sociedad AIDCON LTDA. y, en Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 70 consecuencia, DECLARAR inoponible a ella el contrato de obra pública 210 del 11/02/2011 celebrado entre CASANARE y la UNIÓN TEMPORAL MEGAPAZ, por falsedad de la firma atribuida a su representante legal en el documento de constitución; igualmente, exonerarla de los demás efectos del fallo. 2° DESESTIMAR las pretensiones de las demandas de CASANARE (no caducadas) contra la UNIÓN TEMPORAL MEGAPAZ Y SUS INTEGRANTES y las de la UNIÓN TEMPORAL MEGAPAZ y la sociedad INGECOL S.A. contra CASANARE, por las razones que se consignaron en la motivación. 3° ABSOLVER al municipio de PAZ DE ARIPORO de las imputaciones hechas por CASANARE vía llamamiento en garantía. 4° DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución 141 del 07/02/2011, expedida por la Gobernación de Casanare, por la cual se adjudicó la licitación pública CAS-SE-LP-082-2010 para la construcción del Megacolegio de Paz de Ariporo y, derivada de ella, la nulidad ABSOLUTA DEL CONTRATO de obra pública 210 del 11/02/2011 celebrado entre CASANARE y la UNIÓN TEMPORAL MEGAPAZ, por falsedad de la firma atribuida al su representante legal de uno de los supuestos proponentes conjuntos en el documento de constitución. 5° LIQUIDAR JUDICIALMENTE el contrato 210 del 11/02/2011 indicado en precedencia, para reconocer los productos útiles entregados a la Administración, en los términos indicados en la motivación (consideración 3.2.3.3); acorde con ello, DECLARAR que CASANARE adeuda a la UNIÓN TEMPORAL MEGAPAZ y, en la proporción que se previó para cada integrante real en el documento de constitución, a INGECOL S.A., la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO CUARENTA Y UN MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE PESOS CON 98/100 MCTE.
($38.141.179.98). Dicho saldo insoluto se actualizará a valor presente a la fecha de ejecutoria del fallo, con despeje de la ecuación señalada en motivación, según variación del IPC como allá se consignó; a partir de ejecutoria, deberá pagarse en los términos, con los intereses y las condiciones que consagran los arts. 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011. 6° Declarar parcialmente fundada la objeción contra la pericia que rindió el auxiliar de la justicia designado en el proceso, ingeniero Mario Mora, sin pérdida ni rembolso de honorarios.
La regulación de gastos, rendición de cuentas y fijación de honorarios, se hará separadamente por el ponente, según se advierte en motivación. 7° Sin costas en la instancia. 8° Al tiempo con notificaciones, remítase copia a los buzones (canales digitales) de los sujetos procesales; déjese copia impresa con constancia de autenticidad en el archivo institucional; actualícense repositorio y SAMAI.
Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 71 9° Previa ejecutoria, expídase copia auténtica con constancia de mérito ejecutivo a la parte acreedora (UNIÓN TEMPORAL MEGAPAZ e INGECOL S.A..); hecho, si lo hubiere, devuélvase remanente del depósito para gastos del proceso a quien lo haya constituido”. Como se observa, aunque el expediente contractual 850012333000-2016-00191-00 (AC 2016-00240) no reposa dentro de la copia de la investigación fiscal allegada por la Contraloría, lo cierto es que fue bien negada.
De otra parte, examinado el asunto desde el punto de vista sustancial, se establece con absoluta claridad que el objeto de la investigación fiscal fue establecer la responsabilidad patrimonial de INGECOL S.A. y otros en la construcción del Megacolegio de Paz de Ariporo, en ejecución del contrato 210 de 2011. En el proceso contractual 2016-00191, el objeto fue totalmente diferente como quedó expresado.
En consecuencia, el proceso contractual cuya copia echó de menos la parte actora, realmente no incide en las resultas del proceso de responsabilidad fiscal, pues uno y otro proceso tienen diferente objeto y finalidad. Es más, por estar caducado el presunto incumplimiento contractual, no hubo pronunciamiento de fondo sobre ese tema; además, el mismo contrato 210 de 2011 fue declarado nulo en forma absoluta, precisamente porque en la propuesta que hizo la UT de la cual hacía parte INGECOL S.A., hubo falsedad respecto de algunos de sus integrantes.
Ahora bien, es cierto que en el expediente contractual hubo una liquidación de la obra útil ejecutada en desarrollo de ese contrato en cuantía de $38.141.179.98 a favor de INGECOL S.A., pero ello no significa que de ahí se pueda deducir que no hay responsabilidad fiscal pues los dos procesos, el contractual y el de responsabilidad fiscal, son independientes y autónomos y tuvieron diferente objeto y finalidad.
Por lo tanto, tampoco prospera esta causal aducida por la parte actora. 3.2.2.2.- En lo que concierne a la falta de práctica de prueba testimonial debe indicarse lo siguiente: a.- Las declaraciones a las que concretamente se refiere la parte actora son las de Orlando Javier Sanabria, Miguel Rondón y Fabián Andrés Rodríguez Ramírez. b.- Efectivamente esas pruebas fueron decretadas y se fijó fecha para su práctica. c.- El apoderado de la parte actora estuvo incapacitado para la primera fecha fijada para la práctica, y por tal motivo solicitó su aplazamiento, fijándose primero el 18 de noviembre de 2021 y luego para los días 29 y 30 de noviembre del mismo año. En la última fecha indicada comparecieron los testigos Orlando Javier Sanabria, Miguel Rondón y Fabián Andrés Rodríguez Ramírez y un apoderado sustituto y el representante legal de INGECOL S.A.; el apoderado sustituto pidió un tiempo prudencial para examinar el proceso y se le otorgó 2 horas, término que consideró insuficiente y por tal motivo renunció al poder.
Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 72 Estaba presente el representante legal de INGECOL S.A., y ante la renuncia del apoderado sustituto se le concedió el uso de la palabra para que interrogara a los testigos, pero éste no lo hizo sino que pidió que la prueba se recibiera con la asistencia de su apoderado. Ante tal situación, el investigador fiscal declaró surtida la práctica de la prueba. d.- Comparte esta Corporación el concepto emitido por el Ministerio Público en el sentido de que eso constituye una irregularidad, pero que ella no tiene la entidad suficiente para decretar la nulidad de los actos demandados, por las siguientes razones: ➢ Si el apoderado principal designó un apoderado sustituto, debió suministrarle las copias del proceso que estaban en su poder para que éste las examinara y cuando llegara a la audiencia de testimonios pudiera interrogar. ➢ También podía el apoderado principal actuar de manera virtual interrogando a los testigos, pero no lo hizo. ➢ Los testimonios, según lo que se indica en la demanda estaban destinados a probar las deficiencias presentadas en el proceso contractual, las causas de las suspensiones y otras situaciones similares, asuntos que están demostrados con prueba documental porque las actuaciones en los contratos estatales se hacen por escrito.
En consecuencia, aunque la irregularidad existe: pretender que el representante legal de INGECOL S.A. interrogara a los testigos cuando no era abogado; sin embargo, esa deficiencia no tiene suficiente entidad para declarar la nulidad de los actos demandados. 3.2.2.3.- Otro de los argumentos esgrimidos por la parte actora para que se declare la nulidad de los actos demandados es la presunta violación del debido proceso, de la Ley 610 de 2000 y del Decreto 806 de 2020 porque no fueron debidamente notificadas las actuaciones posteriores al 31 de marzo de ese año. Sobre este tema debe indicarse lo siguiente: a.- Uno de los componentes del debido proceso es el principio de publicidad, el que en materia de responsabilidad fiscal se logra a través de las notificaciones y comunicaciones. b.- En la demanda no se precisó cuáles son los autos que fueron indebidamente notificados ni su incidencia para declarar la nulidad que se persigue, tal como lo señaló el agente del Ministerio Público.
Simplemente se indicó que las providencias fueron indebidamente notificadas desde 31 de marzo de 2020; tampoco se dijo hasta cuándo. Por lo tanto, la parte actora incumplió con esa carga procesal y por lo mismo el juez no puede adivinar cuáles fueron las providencias no notificadas o indebidamente notificadas. En consecuencia, se acoge también en este aspecto el concepto del agente del Ministerio Público y los argumentos de la parte demandada.
Por ende, tampoco prospera este cargo. 3.2.3.- Falsa motivación de los actos administrativos demandados Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 73 Sobre este punto debe indicarse lo siguiente: 3.2.3.1.- Esta causal de nulidad se encuentra contemplada en el artículo 137 del CPACA. Con respecto a ella la jurisprudencia ha sido unánime y constante; muestra de ello es lo indicado por el Consejo de Estado en los fallos transcritos en precedencia sobre este tema.
En el último11 se señaló. “Así las cosas, el vicio de nulidad aparece demostrado cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de tres eventos a saber: - Cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados; - Cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración, los que habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta. - Por apreciación errónea de los hechos, «de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo […]».12 3.2.3.2.- Como se indicó, para sustentar esta causal de nulidad, la parte actora señaló que en los actos administrativos demandados no se tuvo en cuenta el abundante acervo probatorio que informaba que el objeto del contrato 210 de 2011 no se terminó por hechos y actuaciones imputables solo a la entidad contratante, ya que los fallos adolecen de una verdadera y sustancial motivación en la medida que no hay prueba de las conclusiones a las que llega el ente de control; tampoco consideró los argumentos de defensa y el abundante material probatorio que se encuentra en el proceso; en esos actos, bastó hacer referencia a las conclusiones sin que se efectuara una verdadera valoración de todas y cada una de las pruebas que se practicaron en la investigación, para no dar la razón a los argumentos presentados en contra del acto de imputación y posteriormente en los recursos interpuestos, omitiéndose cumplir lo dispuesto en los artículos 3, 5, 23 y 26 de la Ley 80 de 1993.
Agregó que en los fallos de responsabilidad fiscal de primera y segunda instancia se señaló como causa determinante de la responsabilidad fiscal de INGECOL S.A. la contribución en el desmedro patrimonial de los recursos del Estado, entre otros, por la no ejecución del 100% de la obra objeto del contrato de obra No. 210 del 2011, el encontrarse la obra abandonada y la no prestación de la función social proyectada, sin que haya esgrimido la más mínima prueba de cargo en su contra; la Contraloría dijo que INGECOL S.A. estaba obligada a la ejecución total de la obra, pero no tuvo en cuenta los innumerables inconvenientes y falencias del proceso contractual. 11 Consejo de Estado, sentencia del 19 de marzo de 2020, radicación 52001-23-33-000-2015-00155-01 (3093-2016), en la que fue ponente el consejero William Hernández Gómez. 12 BERROCAL GUERRERO, op. cit., p. 550.
Este autor en cuanto a la apreciación errónea de los hechos también agrega: «o no corresponde a los supuestos descritos en las normas que se invocan». Sin embargo, a juicio de la Subsección, este vicio se corresponde más con el de la infracción de las normas en que deben fundarse los actos, conforme a lo explicado líneas atrás. Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 74 De igual manera señaló que el acaecimiento y origen del detrimento patrimonial solo puede imputarse a la entidad contratante, y que el cargo por su vaguedad, falta de concreción y de prueba viola flagrantemente el debido proceso.
Respecto de la culpabilidad indicó que en los fallos se imputó culpa grave porque INGECOL S.A. contribuyó al acaecimiento del daño por no haber ejecutado la totalidad de la obra, lo que constituyó una omisión a su deber como contratista, aseveración que viola el debido proceso y las formas propias del juicio tramitado en contra del accionante, ya que no existe prueba alguna de que éste haya asumido tal conducta.
También señaló que no se estableció ni se argumentó respecto de INGECOL S.A. el nexo de causalidad entre el daño y la conducta endilgada ni se tuvo en cuenta los argumentos de defensa presentados por este sujeto procesal en respuesta al auto de imputación, ni fueron objeto de valoración las pruebas aportadas y solicitadas en la misma. 3.2.3.3.- Cuando se revisan los fallos de primera y segunda instancia, cuya nulidad se solicita en el presente proceso, se constata lo siguiente: a.- La Contraloría, para fundamentar la responsabilidad de los implicados, expresamente señaló lo siguiente: “Se declararán responsables fiscales solidarios únicamente a los imputados cuya conducta gravemente culposa en su gestión fiscal determinaron la causa eficiente y adecuada del daño patrimonial irrogada a los recursos estatales suministrados por el Sistema General de Regalías'.
Se tendrá por causa adecuada del daño patrimonial la falta de planeación por parte de la administración en la elaboración de estudios previos, los pliegos de condiciones y el contrato, toda vez que se requería conocer las condiciones técnicas para un proyecto de tal magnitud como lo era Construcción del nuevo Mega colegio del Municipio de Paz de Ariporo, estableciendo mala calidad en la obra en el proceso constructivo, incumpliendo con los requerimientos establecidos en el diseño estructural, lo que concluyó con un contrato de obra sin terminar y actualmente, en abandono, sin cumplir con el objeto para el cual fue creado y sin poder ser utilizado por la población a la cual se dirigía”.
Como se observa, no le asiste la razón a la parte actora, pues en el fallo de primera instancia, acápite transcrito, la Contraloría sí tuvo en cuenta todas las situaciones que se presentaron durante el desarrollo del contrato. Más adelante se ampliará esta situación. b.- En desarrollo del plan de fallo indicado, la Contraloría analizó y tuvo en cuenta los hallazgos con incidencia fiscal, en especial, por la calidad de la obra, determinada por las visitas que realizaron servidores públicos adscritos al ente de control dentro del proceso investigativo, lo cual dio como resultados los informes número 719 y 3784620, a los cuales se anexó registro fotográfico de lo observado, sin que INGECOL S.A. los hubiera desvirtuado.
De esos informes, en el fallo de primera instancia se concluyó lo siguiente: “INFORME TÉCNICO ADELANTADO POR EL INGENIERO CIVIL WILTON ORLANDO GONZÁLEZ MEDINA. Profesional Universitario de la Gerencia Departamental de Casanare de la CGR, del análisis de dicho informe el Despacho puede llegar a las siguientes conclusiones, que sirven como prueba para imputar responsabilidad: Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 75 ✓ Entre los días 23 al 26 de mayo de 2016, se adelantó visita fiscal por parte de la Contraloría General de la República, Gerencia de Casanare, al inmueble donde se encuentran las obras de construcción de los módulos de aulas, del proyecto nuevo Megacolegio de Paz de Ariporo, y se pudo observar que está invadido por vegetación que creció en las áreas entre las diferentes edificaciones.
La única actividad que presenta más avance en todos los módulos corresponde a la cubierta, faltando algunos ajustes en los contra vientos y tirantes. En algunos módulos existe un avance mayor que otros, pero ninguno se ha finalizado. Existe un módulo solo a nivel de pórticos de concreto y cubierta. Las obras construidas consistieron en cimentación, losas de pisos, muros en mampostería, pañetes, cubierta, tubería para redes eléctricas y de aguas. ✓ En la visita de mayo de 2016, se estableció que el proyecto de construcción del Megacolegio, está abandonado, las obras no se han terminado, y, por lo tanto, no son funcionales y no prestan algún tipo de utilidad.
Los recursos han estado invertidos por más de tres años y medio, sin prestar un beneficio social, en el marco del propósito para el cual fue construido. ✓ Se observó que la vegetación invade las áreas entre módulos de lo que debería ser aulas y demás salones para el funcionamiento de la parte administrativa y complementaria educacional.
Las edificaciones se iniciaron a construir y se dejaron sin terminar y abandonadas. Algunos elementos y obras ya muestran avanzado grado de deterioro; es el caso de los aceros de refuerzo expuestos en los muros con dovelas estructurales, los pañetes en los muros de vigas y columnas; en algunos módulos se están desprendiendo el pañete y en otros casos han sido afectados por la humedad de infiltraciones.
Algunas terminaciones de tubería se han deteriorado y las excavaciones están cubiertas de material suelto y vegetación, algunas columnas circularres, vigas y muros muestran fisuras. ✓ En consulta a la Gobernación de Casanare para que certifique el grado de avance físico de las obras del Megacolegio, manifiesta que las obras no se encuentran terminadas y que la interventoría no las ha recibido a satisfacción. ✓ Se relacionan las actividades evidenciadas en la visita de la CGR y que son las que se ejecutaron, pero al no existir un acta de recibo final de obra y liquidación, no se han confirmado las cantidades de obra realmente ejecutadas.
Según actas de obra se ha ejecutado obra por valor de $3.820.798.280,61 y se ha pagado al contratista el valor de $6.195.721.222,01 incluido el anticipo. ✓ Inicialmente el contrato debía desarrollarse entre el 1 1 de marzo de 201 1 y el 10 de enero de 2012, sin embargo, desde un principio se dieron suspensiones que atrasaron el cronograma del contrato.
La falta de tener definido aspectos técnicos, tales como la entrega de aguas lluvias y servidas, motivaron al contratista a dilatar el tiempo de ejecución del contrato. Por otro lado se dieron prórrogas sin exigir contundentemente al contratista el cumplimiento de los compromisos adquiridos. ✓ En la visita a la obra se observa que varias de las actividades iniciadas y no terminadas, tales como mampostería, pañetes, carpintería metálica, red interna eléctrica, hidráulica y sanitaria, entre otros, no dependían de las aspectos enunciados en las motivaciones de las prórrogas y suspensiones.
Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 76 ✓ En las solicitudes realizadas a la Gobernación de Casanare, y en los documentos suministrados por la misma, no se observa un control estricto de la obra tanto por la supervisión de la Gobernación como por la interventoría. ✓ La Gobernación manifiesta que no dispone de los diseños, ni de los planos record de obra: "En los archivos de la Gobernación de Casanare no reposan los Diseños definitivos del proyecto (Planos y memorias), correspondiente a los siguientes contratos: Contrato de Obra Pública No. 210 de 2011.
Y en los archivos de la Gobernación de Casanare no reposan planos record, correspondientes al proyecto. ✓ Igualmente en los documentos suministrados no se observa un seguimiento estricto al cronograma de obra, ni al manejo del anticipo. ✓ El predio donde se ubica el proyecto de construcción del nuevo Megacolegio de Paz de Ariporo, queda en las afueras del casco urbano del municipio, en una zona de expansión del centro poblado, aproximadamente a unos dos kilómetros de la periferia, en dirección hacia la vía que conduce al corregimiento El Totumo.
A partir de la vía pavimentada que conduce al corregimiento para llegar al nuevo Megacolegio existe un carreteable en afirmado en buenas condiciones, a fecha de 26 de mayo de 2016, la firma Unión Temporal Merecure está realizando trabajos de adecuación para dejarla a nivel de pavimento flexible. La vía frente a la urbanización Merecure, colindante con el predio del Megacolegio, la que se ha denominado carrera 10 Este, está a nivel de base granular y se está construyendo los sardineles.
INFORME TÉCNICO ADELANTADO POR EL INGENIERO DE APOYO DE LA CGR, EDWIN CAMILO LEGUIZAMON MANRIQUE, según radicado No. 20181E0026912 del 11 de abril de 2018, resultado de la visita realizada entre los días 1 a 3 de noviembre de 2017, quien después de haber realizado visita a la obra informó con gran detalle, en qué consisten las obras realizadas, el valor de las mismas y su estado a la fecha de la visita, siendo coincidente en la mayoría de sus apreciaciones con lo dicho en el anterior informe”. c.- La parte actora indica que en los fallos no se tuvieron en cuenta los problemas ambientales respecto al lote de terreno donde se pretendía construir el megacolegio y agrega que INGECOL los desconocía. Sin embargo, en los fallos de primera y segunda instancia se consideraron esas situaciones y se desvirtuó la aseveración de desconocimiento aducida, con prueba documental, más concretamente, con los estudios previos y la visita al sitio donde se iban a ejecutar las obras.
Así las cosas, no es aceptable el argumento de desconocimiento de la situación ambiental del lote donde inicialmente se iba a construir el megacolegio, ni que ello incumbía solo al departamento de Casanare. No, el contratista, de conformidad con la Ley 80 de 1993 es un colaborador de la administración y no un convidado de piedra. d.- En relación al daño patrimonial, al contrario de lo que indica INGECOL S.A., expresamente se señaló que “Se generó daño patrimonial estatal por valor total de los recursos públicos del sistema de regalías invertidos en los contratos de obra celebrados por el ente estatal para ejecutar el proyecto que fracasó ya que el contrato de Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 77 obra pública se encuentra en estado sin terminar, y que actualmente está en abandono, sin cumplir con el objeto para el cual fue creado y sin poder ser utilizado por la población a la cual se dirigía. Y además se discriminó así: Debe agregarse que el valor indicado se indexó a enero de 2022, arrojando un total de $9.551.152.801,84. e.- Le asiste la razón a la parte actora en cuanto indica que esa suma difiere de los resultados consignados en la sentencia de primera instancia del proceso contractual radicado con el número 85001233300020160019100, donde se estableció un saldo a favor de INGECOL S.A. por $ 38.141.179.98.
Pero ello no significa que el Tribunal Administrativo de Casanare en esta sentencia hubiera indicado que no hubo daño patrimonial. No, tal como se observa en el fallo del 25 de noviembre de 2021, la suma indicada en este párrafo es el resultado de la liquidación de la obra útil, pues al estar caducado el presunto incumplimiento contractual, no se hizo ningún análisis sobre el mismo; tampoco sobre el abandono de la obra con el correspondiente deterioro ni sobre la calidad de las construcciones y los materiales, aspectos que sí fueron tenidos en cuenta por la Contraloría para determinar el daño al patrimonio público.
En el proceso contractual tampoco se analizó la imputación del daño a título de culpa porque ese no fue el objeto del proceso y porque al prosperar la falsedad en que se incurrió en los documentos para obtener la adjudicación del contrato, consecuencialmente prosperó también la nulidad absoluta del contrato, caso en el cual era procedente la liquidación en la forma como se hizo.
Esta situación fue analizada en el fallo de segunda instancia y los argumentos allí expuestos son enteramente atendibles. f.- Prosiguiendo con el análisis de las pruebas, también se analizó en el fallo el informe de interventoría sobre cantidades de obra ejecutada y porcentajes de avance; el interventor refiere que es evidente el incumplimiento por parte del Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 78 contratista, sin que se hubiera presentado por éste respuesta alguna a los requerimientos de la interventoría, ni medidas de contingencia para superar tal hecho.
Se agrega que ese informe da cuenta de el porcentaje de avance corresponde a un 45,98% del 100% de la obra. También se indica en ese fallo que esa prueba permite tener claridad sobre los hechos ya que informa muchos detalles de la ejecución del contrato. Y con base en los informes de interventoría se da respuesta a los problemas relacionados con reubicación del terreno, a la invasión que se presentó en el nuevo lote destinado a la construcción, a la aprobación de ítems no previstos y la afectación de la meta física propuesta, así como la incidencia por la aprobación inoportuna de los ajustes a los estudios y diseños arquitectónicos, estructurales, eléctricos, hidráulicos y sanitarios, e igualmente a los ajustes a los planes urbanísticos y de aguas lluvias, y disponibilidad de agua potable.
También a lo relacionado con suspensiones y prórrogas, que paralizaron la ejecución del contrato por el término de 7 meses y 15 días. En el proceso contractual se hizo un análisis de los términos del contrato 210 de 2011, estableciéndose que fue suscrito el 11/02/2011 por un valor de $9.499.879.221 con un plazo de ejecución de 10 meses.
El 01/03/2011 se suscribió acta de inicio. Y respecto de las prórrogas y suspensiones se encontró probado lo siguiente: g.- De igual manera se analizó el informe del supervisor del contrato, quien presentó un cuadro de actividades cumplidas donde describe la ejecución total de la obra y el avance físico frente a los desembolsos parciales.
Allí también se hace alusión a las obligaciones incumplidas por parte del contratista. h.- También se tuvo en cuenta la documentación contenida en el CD correspondiente al proceso administrativo de declaratoria de incumplimiento adelantado por el departamento de Casanare contra los miembros de la UT MEGAPAZ. i.- Ahora bien, al revisar el acto administrativo de segunda instancia dentro del proceso de responsabilidad fiscal 2016-1235 se encuentra que se analizaron y decidieron la petición de nulidad y los argumentos planteados por INGECOL S.A. en el recurso de apelación. 3.2.3.4.- En el proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho se practicaron los testimonios de Orlando Javier Sanabria Mejía y Cristian Gómez Mejía, los que no se tienen en cuenta por provenir de parte interesada ya que los Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 79 declarantes fueron representantes legales, en su orden, de la UT MEGAPAZ y de INGECOL S.A., esta última integrante de la UT mencionada y además porque, por esas razones, no resultan creíbles.
También se practicaron los testimonios de Juan Carlos Prieto Sánchez y Jaime Fernando Muñoz González, personas respecto de quienes no obra causal de inhabilidad y además conocen las situaciones que se presentaron en desarrollo del contrato 210 de 2011, por ser el primero ingeniero civil y haber desarrollado la función de interventor durante parte de ese contrato; y el segundo, también ingeniero civil, y desempeñó la labor de ingeniero residente.
Estos testimonios, tal como quedó resumido al sintetizar las pruebas, confirmaron de manera general las falencias en los estudios previos, el cambio de sitio para realizar el megacolegio, las obras adicionales que debieron realizarse por los dos hechos mencionados, los problemas de la invasión en el nuevo lote destinado para la construcción del megacolegio, el avance de las obras, y que finalmente éstas no se terminaron.
Todas estas situaciones fueron analizadas en los fallos fiscales de primera y segunda instancia, deduciéndolas de la prueba documental allegada. Por lo tanto, realmente no inciden en las decisiones tomadas por la Contraloría en los fallos de primera y segunda instancia. Resta observar que la parte actora solicitó un dictamen pericial que fue decretado pero no fue aportado oportunamente, por lo cual no se tuvo en cuenta como prueba.
Contra esa decisión se interpuso el recurso de reposición por la parte actora y el Ministerio Público y se mantuvo la decisión; contra el auto que resolvió la reposición la parte actora interpuso recurso de apelación, que fue rechazado porque contra el auto que resuelve una reposición no procede apelación, ante lo cual, los dos sujetos procesales mencionados interpusieron recurso de queja que se concedió ante el Consejo de Estado, sin que hasta el momento se conozca decisión al respecto. 3.2.3.5.- Conclusiones: 1.- Entre el departamento de Casanare y la UT MEGAPAZ se celebró el contrato 210 de 2011 el 11/02/2011 por un valor de $9.499.879.221 con un plazo de ejecución de 10 meses.
El objeto de dicho contrato fue la construcción de un megacolegio en el municipio de Paz de Ariporo – Casanare. El acta de inicio se suscribió el 01/03/2011 y tuvo las siguientes prórrogas y suspensiones: Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 80 2.- En ese contrato se presentaron múltiples irregularidades, empezando por una falsedad de documentos allegados por la UT MEGAPAZ, según se verificó durante el proceso contractual radicado con el número 850012333000-2016-00191-00 (AC 2016- 00240).
Uno de los integrantes de esa UT es INGECOL S.A. 3.- De igual manera ocurrieron variadas falencias en los estudios previos, sobre todo por la falta de proyección de los servicios públicos; el lote donde inicialmente se tenía proyectada la construcción del megacolegio estaba ubicado muy cerca de la planta de tratamiento de aguas residuales de Paz de Ariporo, por lo cual no se otorgó la licencia ambiental que se requería. Ante esta situación, el municipio de Paz de Ariporo ofreció un lote de terreno en otro sitio, pero este estaba invadido, sin que fuera posible desalojar a los invasores. 4.- La UT contratista, a pesar de que, como colaborador de la administración en su calidad de contratista, le fueron entregados los estudios previos y visitó con antelación a la suscripción del contrato el lote donde estaban proyectadas inicialmente las obras, no hizo ninguna observación y por tal motivo, debió suspenderse el contrato a pesar de que se había firmado en febrero de 2011, debió suspenderse al mes siguiente. 5.- En razón de las falencias anotadas y otras, debieron cambiarse los diseños, incrementarse las cantidades de obra y otras reformas, para lo cual se hicieron las prórrogas y suspensiones.
Sin embargo, las obras contratadas no culminaron en el plazo estipulado y sus modificaciones, quedando a la intemperie y sujetas al deterioro. 6.- La Contraloría General de la República, en ejercicio de la función establecida en los artículos 267 y concordantes de la Constitución y en la Ley 610 de 2000, adelantó el proceso de investigación fiscal contra INGECOL S.A. y otros.
En ella probó las acciones y omisiones en que incurrió INGECOL S.A., el daño al patrimonio público y la responsabilidad a título de culpa grave y por tal motivo falló con responsabilidad fiscal en contra de varios servidores públicos que intervinieron antes y durante el proceso de contratación, e igualmente contra INGECOL S.A., en cuantía de $6.660.338.750,97, que indexados a enero de 2022 suman $9.551.152.801,84, de manera solidaria, al tenor de lo establecido en el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011. 7.- INGECOL S.A. interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los fallos de responsabilidad fiscal, esto es, los contenidos en el Auto No 0172 del 07 de febrero de 2022 y el Auto No. ORD -801119-042-2022 del 18 de marzo de 2022.
Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 81 En la demanda se plantearon las siguientes causales de nulidad: a.- Incompetencia y expedición irregular de los fallos porque cuando quedó ejecutoriada la decisión ya había transcurrido más de 5 años desde el inicio de la investigación. b.- Violación del debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución y la Ley 610 de 2000, básicamente porque en su criterio se le violó el derecho de contradicción y defensa al no practicar algunas pruebas que fueron decretadas y no incorporar copia del proceso contractual adelantado en este Tribunal con radicación 850012333000-2016- 00191-00 (AC 2016-00240); no valorar ni considerar la totalidad de las pruebas allegadas; y porque no fueron debidamente notificadas las actuaciones posteriores al 31 de marzo de 2020. c.- Y por falsa motivación. 8.- Todas las imputaciones que hizo INGECOL S.A. se analizaron por este Tribunal y se concluye que no se desvirtúa la presunción de legalidad de los actos demandados; y al contrario de lo que indica la parte demandante, revisada la actuación fiscal no le asiste la razón en sus afirmaciones, lo que impone acoger los planteamientos hechos por el agente del Ministerio Público y la parte demandada y negar las pretensiones de la demanda.
X. COSTAS En relación con este asunto y reiterando lo expuesto en múltiples sentencias proferidas después de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, debe señalarse que en un Estado Social de Derecho como el que prevé nuestra Constitución (art. 1) resulta razonable ponderar en cada caso la actividad procesal de las partes para deducir de allí si hay lugar o no a condena en costas, teniendo en cuenta, por ejemplo, la conducta temeraria de la parte, si ella resulta dilatoria en la intervención del recurso, la proposición o trámite de un incidente, o el fundamento mismo de los actos procesales, pues algunos no son serios sino caprichosos o arbitrarios.
Bajo estos presupuestos, en el caso que nos ocupa no hay lugar a condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda incoada por INGECOL S.A. en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, por las razones indicadas en las consideraciones.
SEGUNDO: No CONDENAR en costas Radicación No. 85001-2333-000-2022-00106-00 82 TERCERO: ORDENAR el archivo del expediente, dejando las constancias de rigor, cuando esta providencia se encuentre ejecutoriada (Aprobado en Sala virtual del 7 de septiembre de 2023, acta No. ) NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO AURA PATRICIA LARA OJEDA INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LLG Firmado Por: Jose Antonio Figueroa Burbano Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 5fd693117559eabb90d06b4dfdaa11776a63c68fa3579c57019d72b0a43c5ae7 Documento generado en 07/09/2023 10:46:27 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica