REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 85001-2333-000-2019-00027-00 Demandante: CISMO LTDA y ARGEU SA Demandado: Contraloría General de la República Magistrada Ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA ACTOS ADMINISTRATIVOS ACUSADOS SE ENCUENTRAN DEBIDAMENTE MOTIVADOS/NO OPERÓ EL FENÓMENO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN FISCAL/LOS DEMANDANTES TIENEN LA CALIDAD DE GESTORES FISCALES POR LA CONDICIÓN DE CONTRATISTAS QUE ADMINISTARON LOS RECURSOS PARA LA EJECUCIÓN DE LA OBRA CONTRATADA Procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones (Pág 2 y 3 - consecutivo 005- cuaderno ppal. tomo III) La sociedad demandante, pretende que se declare la nulidad parcial de los actos administrativos emanados de la Contraloría General de la República, en los siguientes términos: -Auto No. 951 de 19 de julio de 2018 a través del cual se declaró la responsabilidad fiscal de las sociedades Argeu SA y Cismo LTDA -Auto No. 114 de 14 de agosto de 2018 que resolvió el recurso de reposición y concedió apelación contra el auto No. 951. -Auto No. ORD-80112-0198-2018 de 24 de agosto de 2018 que decidió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de responsabilidad de 19 de julio de 2018.
En consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicita: i) se anule la declaración de responsabilidad fiscal por valor de $3.012.160.663 respecto de las dos sociedades, ii) anular el mérito ejecutivo de los autos referidos, iii)anular la inclusión en el boletín de responsables fiscales de TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2019-00027-00 2 las dos sociedades, iv) ordenar a la Contraloría General de la República reintegrar los bienes que hayan sido objeto de embargos y secuestro dentro del proceso coactivo, v) reconocer la suma de 300 SMLMV a favor de ARGEU SA por la pérdida de posibilidad de contratar con el Estado y vi) reconocer la suma de 150 SMLMV a favor de CISMO LTDA por no poder contratar con el Estado. 1.2.
Hechos de la demanda (Pág 3 a 7 - consecutivo 005- cuaderno ppal. tomo III) Las sociedades demandantes fundamentan sus pretensiones en los hechos que a continuación se sintetizan: 1.2.1. El departamento de Casanare suscribió convenio interadministrativo No. 0074 de 31 de mayo de 2005 con el Ministerio de Cultura, con el propósito de aunar esfuerzos institucionales, recursos económicos y administrativos para la construcción y dotación de 3 bibliotecas públicas en el departamento de Casanare.
En su cláusula tercera señaló las obligaciones a cargo del Ministerio de Cultura, entre ellas, aportar los planos y diseños para la construcción de las bibliotecas de Yopal y Paz de Ariporo. 1.2.2. Que mediante comunicación calendada 31 de enero de 2006, dirigida al asesor de proyectos de la Secretaría de Educación del departamento de Casanare, el coordinador del grupo Programa Nacional de Infraestructura Cultural del Ministerio de Cultura, remitió los presupuestos de obra presentados por los diseñadores para la construcción de las bibliotecas públicas de los municipios de Yopal y de Paz de Ariporo, que ascienden a $2.580.436.475 por concepto de obra civil, más $171.319.966 por concepto de dotación. Con base en esta información el arquitecto José Peña Reina elaboró el estudio previo, el presupuesto de obra ajustada y de interventoría del proyecto: “construcción biblioteca pública municipio de Paz de Ariporo”. 1.2.3.
En el presupuesto que acompaña el estudio previo que sustentó el inicio del proceso de contratación del proyecto, el valor total fue de $2.123.812.576, cifra inferior a lo que reflejaba el presupuesto enviado por el Ministerio de Cultura. Precisa, que al final del presupuesto que acompaña el estudio previo se dejó una nota indicando: “del presupuesto original elaborado por PROARCO Ltda. se ajustó el valor del acero de refuerzo de $1.952,29 a $2888 por kg, teniendo en cuenta los precios oficiales de la Gobernación de Casanare y el AIU se modifica de 18% a 25%, además se excluyen los ítems en TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2019-00027-00 3 donde las cantidades aparecen en 0.0 para poder ajustarlos a la disponibilidad presupuestal de la Gobernación de Casanare”. 1.2.4.
Afirma, que del análisis y comparación del estudio previo y el respectivo presupuesto elaborado por la Gobernación de Casanare y el presupuesto de obra hecho por los diseñadores y aprobado por FONADE y el Ministerio de Cultura, se concluye que con la actualización del precio del acero y el ajuste al porcentaje de la AIU aplicado al costo directo del proyecto, el valor estimado ascendería al monto inicialmente estimado. 1.2.5.
Para ajustar el presupuesto del proyecto a la disponibilidad presupuestal del departamento de Casanare, en la elaboración del estudio previo se omitieron ítems y con ello, aduce es evidente que desde el inicio del proceso contractual la mencionada entidad emprendió la ejecución del proyecto con la certeza que los recursos comprometidos no serían suficientes para garantizar la construcción de la biblioteca de Paz de Ariporo. 1.2.6.
El departamento de Casanare, inició el proceso de contratación por licitación pública No. CAS-SE-LP-op-016 de 2006 que concluyó con la adjudicación de la misma al Consorcio Alejandría, según Resolución No. 0236 de 2006 cuyo presupuesto ascendía a $2.107.879.080. Se suscribió el contrato No. 301 de 14 de junio de 2006 entre éste y la entidad departamental cuyo objeto era: “construcción de la biblioteca pública en el municipio de Paz de Ariporo departamento de Casanare”. 1.2.7.
Mediante auto No. 659 de 29 de agosto de 2013, la Gerencia Departamental Colegiada de Casanare, abrió el proceso de responsabilidad contractual No. 2014-00806-637; el 16 de marzo de 2018 el órgano de control fiscal profirió auto de imputación en contra de las sociedades demandantes, argumentando que la conducta de las implicadas se califica a título de culpa grave pues su actuar negligente fue determinante en la generación del detrimento patrimonial investigado; el 02 de mayo de 2018, las demandantes presentaron sus argumentos de defensa. 1.2.8.
El 19 de julio de 2018, la Contraloría General de la República emitió fallo con responsabilidad fiscal en contra de CISMO LTDA y ARGEU SA por valor de $3.012.160.663 a título de culpa grave de forma solidaria. Contra esta decisión las sociedades interpusieron recurso de reposición y en subsidio de apelación. Mediante Auto No. ORD-80112-0198-2018 de 24 de agosto de 2018 se decidió TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2019-00027-00 4 el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de responsabilidad de 19 de julio de 2018 confirmando el mismo. 1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación (pág. 41 a 57 - consecutivo 005- cuaderno ppal. tomo I) La parte demandante aduce que los actos demandados se encuentran viciados de nulidad por haber sido expedidos con falta de competencia, falsa motivación e infracción en las normas en que debía fundarse. En primera medida, indica que la potestad del Estado para investigar, sancionar o determinar responsabilidades no es indefinida, porque se ciñe a los términos de caducidad de la acción fiscal que se deben tener en cuenta para dar inicio al proceso de responsabilidad fiscal, pues si el órgano de control fiscal no da apertura a la investigación pierde la competencia para conocer y adelantar cualquier actuación relacionada con los mismos hechos, garantizando así la seguridad jurídica en ejercicio de sus facultades.
Refiere, que en este caso el hecho generador que lesionó el patrimonio público se toma a partir del acta de terminación de obra de 20 de marzo de 2007, más aun cuando se endilga el no haber realizado precisiones en la visita técnica a fin de realizar adendas en los pliegos de condiciones con el fin de evitar que la obra quedara inconclusa por falta de presupuesto, lo que reafirma que la fecha de terminación de la obra es la que generó el detrimento patrimonial.
Precisa, que otra tesis para determinar la fecha inicial en que se inició el conteo de caducidad sería el vencimiento del término del contrato, esto es, 30 de junio de 2007. Indica que cualquiera de las dos situaciones descritas permite evidenciar que la acción caducó, ya que el acto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal ocurrió el 29 de agosto de 2013, esto es, luego de que transcurrieran 5 años desde el hecho, de tal manera que la entidad fiscal había perdido competencia para actuar, lo cual conlleva a que los actos demandados sean nulos.
Señalan que las decisiones enjuiciadas se encuentran falsamente motivadas, porque el órgano fiscal no tuvo en cuenta la calidad de las sociedades ya que no eran gestores fiscales, además indican que la Contraloría de forma apresurada y sin fundamento técnico refiere que las inconsistencias eran apreciables a simple vista y no pondera que tales situaciones debían ser TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2019-00027-00 5 evaluadas por diferentes personas con especialidades y profesiones distintas, lo cual denota que la demandada no realizó una correcta valoración probatoria, jurídica y fáctica frente al contrato que tenía como objeto la construcción de la Biblioteca Municipal de Paz de Ariporo- Casanare.
La parte actora no entiende como la Contraloría adelantó y falló con responsabilidad fiscal frente a los contratistas, cuando cumplieron a cabalidad con la totalidad de las obligaciones técnicas y administrativas ejecutando la totalidad de los recursos dentro de los plazos establecidos. Finalmente, aduce que la entidad emitió los actos demandados con infracción en las normas en que debía fundarse, por cuanto hizo mención a la Ley 1150 de 2007 norma que no estaba vigente cuando se suscribió el contrato de obra, pues en todo caso el contexto normativo que correspondía a la Ley 80 de 1993. 1.4.
Contestación de la demanda (Consecutivo 014- cuaderno ppal. tomo III) La Contraloría General de la República, se opone a las pretensiones de la demanda aduciendo que carecen de fundamento fáctico y jurídico. Indica que no se configuró falta de competencia del órgano fiscal dado que los contratos pueden ser objeto de control fiscal siempre que se hayan perfeccionado, durante su ejecución y después de terminados o liquidados.
Señala, que los hechos generadores del daño nacieron desde la etapa de planeación del proyecto, persistieron a lo largo de la ejecución del contrato e incluso continuaron en el tiempo hasta la fecha en la que se liquidó el 23 de noviembre de 2010; luego es a partir de esta fecha cuando se concreta de manera final el hecho generador del daño que conduce a dar inicio al conteo del término de la acción fiscal.
Refiere que el artículo 9 de la Ley 610 de 2000 prevé la caducidad de la acción fiscal contabilizada a partir de dos supuestos: los hechos generadores del daño de comisión instantánea, y los actos complejos de ejecución o tracto sucesivo, señalando que no puede transcurrir un término superior a cinco (5) años desde aquel hasta la fecha del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, en este caso se trata de hechos generadores de daño de comisión sucesiva y se debe contabilizar la caducidad a partir del acta de liquidación del contrato, esto es, desde el 23 de noviembre de 2010 fecha en la que se concretó el daño y en razón a que el auto de apertura del proceso de TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2019-00027-00 6 responsabilidad fiscal No. 659 se emitió el 29 de agosto de 2013, no existe caducidad de la acción fiscal, pues la entidad se encontraba dentro de término para adelantar las acciones respectivas.
Aduce que los recursos destinados para la construcción de la obra contratada fueron efectivamente desembolsados; sin embargo, dicho proyecto quedo inconcluso, inoperante y no presta ningún beneficio a la comunidad, por cuanto se presentaron inconsistencias en los planos y diseños que sirvieron de base para la ejecución de la obra, pues como se pudo observar en los estudios previos del contrato de obra, el contratista tuvo acceso a dichos planos y diseños, por lo que al evidenciar que en los mismos existían inconsistencias, su deber era objetarlos o realizar las observaciones del caso de manera oportuna, con el propósito de cumplir cabalmente con el objeto contractual y garantizar la buena calidad del objeto contratado, lo cual en el presente caso no ocurrió; contribuyendo con dicha omisión gravemente culposa con la materialización del daño fiscal investigado.
Señala que el contratista actuó con ocasión de la gestión fiscal, toda vez que como personas de derecho privado los contratistas dispusieron de recursos o fondos públicos, y les fueron entregados recursos provenientes de las regalías petroleras, para que este ejecutara el objeto contractual consistente en la construcción de la biblioteca de Paz de Ariporo; no obstante, como quedó demostrado en el presente proceso pese a que los recursos fueron desembolsados, la obra se inició, siendo objeto de múltiples suspensiones y reiniciaciones, pero nunca se culminó quedando abandonada.
Sostiene que el contratista omitió de manera grave su deber de colaboración, no realizó observación u objeción alguna, teniendo claro que los diseños estaban previstos para un terreno plano y no para el lugar en que se debía construir la obra, pese a ello inició la obra con estas deficiencias de diseños, y aun cuando las inconsistencias persistieron, con ésta negligencia gravemente culposa, contribuyó a la producción del daño fiscal investigado que consiste en que nunca entró en funcionamiento una obra que tenía una finalidad social.
Resalta que contrario a lo señalado por la parte demandante, la responsabilidad fiscal declarada por la entidad tuvo como fundamento el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, que hace alusión al principio de responsabilidad en la contratación pública, que hace referencia a la TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2019-00027-00 7 planeación objetiva señalando que la actuación responsable de los partícipes en el proceso contractual se cumple cuando la contratación atiende los fines de la Constitución y la Ley, de tal manera que las obras sirvan a la realización de la función pública que debe satisfacer necesidades de la comunidad, como medio para mejorar su calidad de vida y posibilita su desarrollo.
La entidad demandada, afirma que los actos demandados están en el marco de la legalidad y fueron suficientemente soportados con apoyo en las normas de rango constitucional y legal que regulan la responsabilidad fiscal; luego no existió vulneración alguna al ordenamiento jurídico ni a los derechos de las. Demandantes.
1.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 1.5.1. Parte actora (consecutivo 049- cuaderno ppal. tomo III) Reitera los argumentos expuestos en la demanda, indicando que no existe mérito para que la entidad hubiere emitido fallo declarando la responsabilidad fiscal de las sociedades, pues esta decisión carece de soporte fáctico y jurídico al no probarse los hechos atribuidos. 1.6.2.
Entidad demandada (Consecutivo 048- cuaderno ppal. tomo III) alega que más allá de lo que se probó en el proceso de responsabilidad fiscal sobre las diferentes obligaciones a las que los ex contratistas se comprometieron, dentro del espectro de la culpa grave y la ausencia de total diligencia, es elemental que un ingeniero, arquitecto o similar, coteje los estudios previos y establezca si la obra se puede ejecutar conforme a las bases que le fueron entregadas;
No obstante, en la demanda se pretende confundir la buena fe con la ausencia de la diligencia que se le puede pedir a cualquier gestor fiscal, máxime cuando el Estado contrata con unos profesionales especializados para cumplir con sus fines constitucionales. Ratifica lo manifestado en la contestación de la demanda aduciendo que no fue demostrada ninguna causal que permita desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados en tal sentido solicita que las pretensiones sean negadas.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2019-00027-00 8 1.6.3. Concepto Ministerio Público (Consecutivo 047- cuaderno ppal. tomo III) El agente del Ministerio Público, explica que la Contraloría General de la República, vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejan fondos o bienes públicos de la Nación; que tal tarea incluye un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales; que el control se ha de realizar en forma posterior y selectiva, conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley.
El Ministerio Público aduce que no comparte las apreciaciones de la parte actora, pues de conformidad con el artículo 9 de la Ley 610 de 2000 la acción fiscal caduca si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, precisando que este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto.
Resalta que en este asunto, la entidad contabilizó el término aludido desde el momento de la suscripción del acta de liquidación del contrato de obra, es decir, el 23 de noviembre de 2010, situación que resulta válida toda vez que no puede pensarse que el daño se consolidó al momento de la presunta omisión en la visita de obra o con la suscripción del acta de terminación, pues esta solo constituye un trámite preparatorio e indicativo para posteriormente finiquitar el estado definitivo del contrato.
Relata, que la entidad demandada, mediante auto del el 29 de agosto de 2013 abrió el proceso de responsabilidad fiscal dentro del expediente No. 659 siendo notificado en legal forma y sin que hubiere transcurrido el término de 5 años establecido en la norma, además precisa que la ley establece que cuando se trata de hechos continuados debe contabilizarse desde el último acto o hecho, siendo claro que el punto de partida era el acta de liquidación del contrato, ya que el hecho permaneció en el tiempo y fue permanente y continuado.
En concepto del Ministerio Público, si bien no es posible imputar responsabilidad fiscal a las sociedades demandantes en lo que respecta a la parte pre – TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2019-00027-00 9 contractual, distinta es la situación que se presenta cuando ya se ha suscrito el contrato del cual fueron adjudicatarios, porque las obligaciones que adquirieron sí les imponía expresamente el contribuir y prestar la ayuda indispensable y necesaria a su contratante para llevar a feliz término la ejecución contractual, esto es, cumplir con el objeto del contrato y lograr los fines para los cuales se agotó esa especie de contratación. Resalta como desde los propios estudios previos realizados por la entidad contratante, expresamente se había indicado: “las obras deberán ceñirse estrictamente a los diseños que se encuentran en la oficina de programación de infraestructura educativa de esta secretaría, tendrán en su poder una copia de los mismos.
En caso de encontrarse errores, omisiones o discrepancias entre las especificaciones técnicas, planos o datos y cantidades de obra física al objeto del presente proyecto, el contratista podrá solicitar y sugerir cambios o modificaciones con el visto bueno de la interventoría designada”, lo que confirma que el contratista sí estaba obligado a contribuir con la contratante en diversos aspectos y no limitarse a ejecutar sin más el objeto tal y como fue pactado.
El Agente del Ministerio Público considera que no existe falsa motivación, toda vez que el fallo de responsabilidad fiscal proferido por la Contraloría General de la Republica no fue arbitrario, ni caprichoso, contó con un amplio sustento probatorio y estudio de fondo que motivó la declaratoria de responsabilidad fiscal impuesta e indica que la entidad demandada dio cabal aplicación al contenido del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, porque no edificó exclusivamente la responsabilidad de los hoy demandantes en lo acontecido en la etapa precontractual, sino que también analizó y dedujo aquélla de las omisiones y actuaciones que el contratista afloró dentro de la etapa de ejecución del contrato propiamente dicho.
Por lo anterior, manifestó que ninguno de los cargos formulados ha sido debidamente probado y por lo tanto no se configura ninguna de las causales de nulidad aducidas contra los actos administrativos enjuiciados. II. TRÁMITE PROCESAL La demanda se radicó el 26 de febrero de 2019 (consecutivo 01 tomo I), el 25 de febrero de 2020 se profirió el auto admisorio luego de que fuera subsanada (consecutivo 09 tomo III), la entidad ejerció oportunamente su derecho de TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2019-00027-00 10 contradicción (consecutivos 13 y 14 – tomo III), el 11 de julio de 2022 se llevó a cabo audiencia inicial, en donde se decretaron las pruebas aportadas y válidamente pedidas por las partes, fijando fecha para audiencia de pruebas (consecutivo 026- tomo III), que se llevó a cabo el 17 de abril de 2023 y luego de concluido el recaudo probatorio se ordenó correr traslado para alegar de conclusión (consecutivo 045- tomo III).
Las partes presentaron sus escritos de cierre y el Ministerio Público emitió concepto (consecutivos 47 a 49 – tomo III). III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Competencia. De conformidad con el numeral tercero del artículo 152 del CPACA, la Sala es competente para conocer de los asuntos donde se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad cuando la cuantía exceda de 300 SMLM, lo cual se cumple en este caso pues se pretende la nulidad de los actos administrativos que declararon responsabilidad fiscal e impusieron multa de $3.012.160.663, suma que supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes1 3.2.
Procedibilidad, legitimación en la causa y oportunidad. La demanda reúne los requisitos previstos por el artículo 162 del C.P.A.C.A., en lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, esta se encuentra debidamente acreditada, pues las sociedades demandantes gozan de existencia y representación legal según el certificado de Cámara de Comercio aportado y fueron objeto de la sanción alegada; por su parte, la demandada es una entidad pública del orden nacional, con autonomía administrativa y presupuestal, que actúa debidamente representada.
En lo que respecta al término para interponer el medio de control, el artículo 164 numeral 2 literal d del C.P.A.C.A., señala que cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de 4 meses contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso. 1 Para el año 2019 corresponde a la suma de $414.058.000 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2019-00027-00 11 En el caso sub examine, se observa que el auto No. 198 que decidió el recurso de reposición fue expedido el 24 de agosto de 2018; por tanto, el plazo de 4 meses inició su conteo a partir del día siguiente.
Se observa, que el 19 de diciembre de 2018 se presentó solicitud de conciliación prejudicial suspendiendo el término de caducidad cuando faltaban 6 días para vencerse el plazo, el cual fue reanudado el 22 de febrero de 2019 día en que se declaró fallida la conciliación promovida y la demanda fue presentada el 26 de febrero de 2019, esto es, dentro de la oportunidad legal. 3.3 Problema jurídico.
¿Los autos Nos. 951 de 19 de julio de 2018, 1144 de 14 de agosto de 2018 y ORD 80112 -0198-2018 de 24 de agosto de 2018, mediante los cuales se declaró fiscalmente responsable a las sociedades demandantes, están viciados de nulidad por falsa motivación, infracción a las normas en que debía fundarse y/o falta de competencia? 3.4 Tesis de la Sala La respuesta es adversa.
La decisión adoptada por la Contraloría General de la República en uso de sus facultades y competencias se encuentra debidamente soportada en las pruebas recaudadas dentro del proceso de responsabilidad fiscal adelantado por las irregularidades presentadas en la ejecución del contrato de obra No. 301 de 14 de junio de 2006. Con el acervo probatorio recaudado, se demuestra que el ente fiscal adelantó las actuaciones correspondientes dentro del término de 5 años señalado en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000; en las decisiones adoptadas se analizaron los elementos de responsabilidad, concluyendo que las sociedades aquí demandantes en su calidad de contratistas, causaron un daño patrimonial al Estado, toda vez que la obra contratada nunca culminó por situaciones atribuibles a estas al no advertir las falencias que los estudios y diseños presentaban, permitiendo que se adelantara un proyecto sin los parámetros técnicos necesarios siendo su obligación colaborar por la buena ejecución del contrato y por la calidad del bien que sería entregado, máxime cuando dada su calidad de contratista asume un rol fundamental en el cumplimiento de los fines del Estado y tenía a su cargo realizar el programa de obra previo a iniciarse la ejecución de contrato suscrito.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2019-00027-00 12 Por tanto, la parte actora no desvirtuó la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos demandados. En tal sentido, la Sala negará las pretensiones de la demanda. 3.5 Premisas jurídicas 3.5.1. De la responsabilidad fiscal y sus elementos La Ley 610 de 2000 “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, establece: Artículo 1°.
Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.
(…) Artículo 3. Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.
Artículo 4. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
Parágrafo 1°. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad” En relación con la función de la gestión fiscal, el Consejo de Estado en sentencia de 16 de mayo de 2016, explica: “(…) El control fiscal es una función pública encaminada a vigilar la gestión fiscal de la Administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado, en todos sus órdenes y niveles.
Los artículos 119 y 267 de la Constitución Política atribuyen, sin excepción, a la Contraloría General de la República, la vigilancia de la gestión fiscal de cada organismo o entidad pública o privada y de los particulares que manejen fondos, bienes o recursos de la Nación. Para el caso de las entidades territoriales, el artículo 272 de la Constitución Política prevé que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas, en forma posterior y selectiva.
Excepcionalmente, y por disposición de la TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2019-00027-00 13 ley, la Contraloría General de la República puede ejercer control fiscal sobre las entidades territoriales. (…)”2 En relación con la conducta del sujeto pasivo, la citada Corporación expone: “La Contraloría General de la República, como ente de control fiscal, tiene que identificar a quienes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al margen de su órbita controladora a todos los demás servidores o particulares.
Para establecer la responsabilidad fiscal, se requiere examinar si la conducta comporta gestión fiscal o guarda alguna relación de conexidad con ésta. La responsabilidad fiscal se deduce por la afectación del patrimonio público, tanto en forma dolosa como culposa, en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal o vinculadas con ella, cumplida por los servidores públicos y particulares, que manejen o administren bienes y recursos del Estado.
Vale la pena puntualizar, que la responsabilidad fiscal debe necesariamente recaer sobre el manejo o administración de bienes y recursos o fondos públicos, y respecto de los servidores públicos y particulares que tengan a su cargo bienes o recursos del Estado, sobre los cuales tengan capacidad o poder decisorio. […]”3(negrilla fuera de texto).
Sobre este tópico, el Consejo de Estado en sentencia de 21 de enero de 2021, analiza: “La Sala considera que la responsabilidad fiscal también puede recaer en quienes ejerzan actos a través de una relación de conexidad próxima y necesaria con el desarrollo de la gestión fiscal, de modo que puede calificarse como gestor fiscal al servidor público o al particular que, en virtud de sus competencias y deberes, se encuentre vinculado con los planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, sea que su intervención se produzca de forma directa o a modo de contribución”4 El artículo 5 de la Ley 610 de 2000, establece los elementos que configuran la responsabilidad fiscal, a saber: i) una conducta dolosa o culposa atribuible al gestor fiscal, ii) un daño patrimonial al Estado y iii) un nexo de causalidad entre los dos anteriores.
Respecto al daño, el artículo 6 de la referida Ley dispone que éste es el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento o pérdida de los recursos públicos, como consecuencia de una gestión fiscal ineficiente e inoportuna, que no se ciñe a los fines esenciales del Estado, derivada de la acción u omisión del servidor público que contribuya al detrimento del patrimonio público.
De conformidad con las normas y jurisprudencia previas, el control fiscal es ejercido por la Contraloría General de la República, quien vigila las actuaciones de los gestores fiscales, entendidos como aquellos que administran los recursos públicos, quienes son investigados cuando su 2 CONSEJO DE ESTADO, SECCION PRIMERA, sentencia de 16 de mayo de 2016, Rad.
No.: 68001-23-33-000-2013-01024-01 C. P.: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ; Actor: HORACIO ARROYAVE SOTO; Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. 3 CONSEJO DE ESTADO, SECCION PRIMERA, sentencia de 16 de mayo de 2016, Rad. No.: 68001-23-33-000-2013-01024-01 C. P.: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ; Actor: HORACIO ARROYAVE SOTO; Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. 4 CONSEJO DE ESTADO, SECCION PRIMERA, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad.
No.: 25000234100020120053401 C. P.: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN; Actor: EDGAR DORRONSORO TENORIO Y OTROS; Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2019-00027-00 14 conducta dolosa o culposa conlleva a un detrimento patrimonial, como consecuencia de una indebida planeación, ejecución, inversión y administración de los dineros del Estado. 3.5.2.
Proceso de responsabilidad fiscal La Ley 610 de 2000, determina lo siguiente: Artículo 8°. Iniciación del proceso. El proceso de responsabilidad fiscal podrá iniciarse de oficio, como consecuencia del ejercicio de los sistemas de control fiscal por parte de las propias contralorías, de la solicitud que en tal sentido formulen las entidades vigiladas o de las denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u organización ciudadana, en especial por las veedurías ciudadanas de que trata la Ley 563 de 2000.
Artículo 9°. Caducidad y prescripción. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto.
La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. Artículo 40. Apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Cuando de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario competente ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
El auto de apertura inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal. En el evento en que se haya identificado a los presuntos responsables fiscales, a fin de que ejerzan el derecho de defensa y contradicción, deberá notificárseles el auto de trámite que ordene la apertura del proceso. Contra este auto no procede recurso alguno. Artículo 53.
Fallo con responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable.
Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes” (negrilla fuera de texto) Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia de 29 de octubre de 2020, refiere: “En la responsabilidad fiscal confluyen: i) el elemento objeto, que exige la prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) el elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal, teniendo en cuenta la culpa y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2019-00027-00 15 dolo; y iii) el elemento de relación de causalidad según el cual, debe acreditarse que el daño al patrimonio público es consecuencia del actuar doloso o culposo del gestor fiscal.
El proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe asumir las consecuencias que se derivan de sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal; por lo tanto, está obligado a reparar el daño causado al erario por su conducta dolosa o culposa”5.
(negrilla fuera de texto) La citada Corporación en sentencia de 16 de marzo de 2017, precisa: “El fenómeno de la caducidad se cuenta a partir de la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público. Y este hecho, en el caso sub examine, lo constituye el sobrecosto en que se incurrió en la referida contratación, que se evidencia o materializa en la fecha de liquidación del convenio de 22 de julio de 2005.
En virtud de lo anterior, para la Sala no es acertado contabilizar en el presente caso el término de caducidad de la acción de responsabilidad fiscal a partir de la suscripción del Convenio Interadministrativo núm. 084 de 2002, sino desde el último acto, teniendo en cuenta que el hecho o acto generador del daño al patrimonio público, como ya se dijo, se materializa en ese momento.
Ahora, como quiera que el último acto o hecho, esto es, el Acta de Liquidación del Convenio núm. 084 de 2002 tuvo ocurrencia el 22 de julio de 2005, ello significa que, a partir de la ocurrencia de este hecho, la Contraloría General de la República tenía un máximo de cinco (5) años para ejercer la acción de responsabilidad fiscal. De manera que si el Auto núm. 420, “Por el cual se apertura el Proceso de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el número 2008-20-00-449”, fue proferido el 27 de agosto de 2008, la acción fiscal no se encontraba caducada, pues contaba hasta el 22 de julio de 2010 para iniciar la correspondiente acción fiscal”.6 (negrilla fuera de texto) 3.5.3.
Marco normativo sobre el contrato de obra en el régimen de contratación estatal. La Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, consagra:
ARTÍCULO 3. - De los Fines de la Contratación Estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y 5 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 29 de octubre de 2020, radicado No. 85001233300020180002001, CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Demandante: Javier Dagoberto Fonseca Rodríguez, Demandado: Nación – Contraloría General de la República Asunto: Proceso de responsabilidad fiscal y prueba de la responsabilidad fiscal 6 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 16 de marzo de 2017, radicado No. 85001 23 33 000 2014 00051 01, CONSEJERO PONENTE: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ, Demandante: J.M.J.P., Demandado: Nación – Contraloría General de la República Asunto: Proceso de responsabilidad fiscal TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2019-00027-00 16 cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.
(El texto subrayado fue derogado por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.) (negrilla fuera de texto)
ARTÍCULO 5. - De los Derechos y Deberes de los Contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta Ley, los contratistas: (…) 2o. Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamiento que pudieran presentarse. 4o.
Garantizarán la calidad de los bienes y servicios contratados y responderán por ello. “Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación 1.
Contrato de Obra Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. (…) Artículo 52.- De la Responsabilidad de los Contratistas: Los contratistas responderán civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley.
Los consorcios y uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7o. de esta Ley Al respecto, el Consejo de Estado señala: “Sobre la responsabilidad de los contratistas, indica que los “[…] contratistas responderán civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley […].
El artículo 56 de la Ley 80, sobre responsabilidad de los particulares que intervienen en la contratación estatal, establece que […] el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos […]” El artículo 44 de la Ley 1474 de 12 de julio de 201127, sobre sujetos disciplinables, establece: Artículo 44.
Sujetos disciplinables. El artículo 53 de la Ley 734 de 2002, quedará así: El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.
Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2019-00027-00 17 facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos”7 3.5.4.
Infracción de la norma en que debería fundarse un acto administrativo. Se conoce como la nulidad por violación de una norma superior la cual debe ser directa y ocurre cuando se configura una de las siguientes situaciones: i) falta de aplicación, ii) aplicación indebida o, iii) interpretación errónea. Ocurre la primera, porque el juzgador ignora su existencia o porque a pesar de que conoce la norma tanto que la analiza o sopesa, no la aplica a la solución del caso; también sucede cuando acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio; se presenta la segunda manera de violación directa, esto es, por aplicación indebida, cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o se aplican a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión; en los dos últimos supuestos, el juzgador puede examinar la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve, evento en el cual se está ante un típico caso de violación por falta de aplicación 3.5.5.
Falsa motivación La Sección Primera del Consejo de Estado en relación con esta causal de nulidad, en sentencia de 21 de enero de 2021, expone: “La falsa motivación se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo, se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, éstos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose en la primera hipótesis, el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho, como modalidades diferentes de la falsa motivación. Quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la carga probatoria (onus probandi) de demostrar la realidad de lo que afirma, dado que sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda que se declare su ineficacia. En el caso bajo examen, la parte demandante adujo que los actos administrativos acusados fueron falsamente motivados en cuanto que le atribuyeron la connotación de gestión fiscal a la actividad desarrollada por los contratistas, estimaron que esta última se realizó con culpa grave y declararon la responsabilidad solidaria entre todos los partícipes de la actuación reprochada.
Sin embargo, la Sala considera que la alegada causal de ilegalidad no está llamada a prosperar teniendo en cuenta que, sin duda, a dicha parte le correspondía la carga de demostrar la real configuración de la aludida causal de nulidad y, en esa medida, era su obligación allegar al 7 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 25 de agosto de 2022, radicado No. 050012333000201801146 01, CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Demandante: Cooperativa de Trabajo Asociado Recuperar, Demandado: Municipio de Medellín y la Contraloría General de Medellín. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2019-00027-00 18 expediente suficientes elementos de convicción indicativos de que las motivaciones contenidas en el fallo con responsabilidad fiscal núm. 001 de 20 de febrero de 2012, resultaban erróneas o contrarias a la realidad, bien porque no se acreditaron los presupuestos indispensables para establecer la condición de gestor fiscal, o para deducir el detrimento patrimonial sufrido por la Industria de Licores del Valle y el Departamento del Valle del Cauca, o para evidenciar el nexo causal o el grado de culpabilidad, o porque los hechos aducidos fueron calificados equivocadamente, desde el punto de vista jurídico.
Ocurre empero que ninguno de esos extremos demostró en el proceso la parte demandante. Cabe recordar que la vinculación al proceso de los aquí demandantes se dio por su condición de contratistas y, de conformidad con lo previsto en la norma y los precedentes jurisprudenciales antes citados, estos responden en el mismo plano que los servidores públicos que manejen o administren recursos o fondos públicos, cuando al realizar la gestión fiscal, a través de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas no han desarrollado una adecuada planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los mismos, o cuando esa omisión se predica de la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, causando con ello detrimento patrimonial al Estado”8(Negrilla fuera de texto) 3.6.
Premisas fácticas: - El departamento de Casanare suscribió convenio interadministrativo No. 0074 del 31 de mayo de 2005 con el Ministerio de Cultura, para aunar esfuerzos institucionales, recursos económicos y administrativos para la construcción y dotación de 3 bibliotecas públicas en el departamento de Casanare. En su cláusula tercera señaló las obligaciones a cargo del Ministerio de Cultura, entre ellas, aportar los planos y diseños para la construcción de las bibliotecas de Yopal y Paz de Ariporo, cuya ejecución estará a cargo del departamento (consecutivo 13-A, carpeta principal 1, consecutivo 2) - Se evidencia que el departamento de Casanare inició el proceso de contratación por licitación pública No. CAS-SE-LP-op-016 de 2006, que fue adjudicada al Consorcio Alejandría mediante Resolución 0236 de 2006 y se suscribió el contrato No. 301 de 2006 entre éste y la entidad departamental para la construcción de la Biblioteca Pública en el municipio de Paz de Ariporo.
Este contrato, se celebró por la suma de $2.107.879.080, y se pactó por un plazo de 7 meses. Se evidencia que se establecieron las siguientes cláusulas: “Cláusula Sexta: PROGRAMA DE OBRA: El Contratista deberá presentar el programa de obra como requisito previo a la iniciación del contrato, el cual formará parte integral de este contrato y será el que tendrá en 8 CONSEJO DE ESTADO, SECCION PRIMERA, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad.
No.: 25000234100020120053401 C. P.: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN; Actor: EDGAR DORRONSORO TENORIO Y OTROS; Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2019-00027-00 19 cuenta la interventoría y el CONTRATISTA, para el control de avance de las actividades. Cláusula novena: a) Se obliga a presentar al interventor, antes de la suscripción del acta de iniciación todos los documentos previos que de conformidad con el pliego de condiciones se requieran para la iniciación de la obra.
Igualmente se obliga previa a la iniciación de la obra y a la firma del acta de iniciación a declarar la aceptación y conformidad con los documentos técnicos del proyecto, e) Se compromete a estudiar cuidadosamente todos los factores que puedan influir en la ejecución de los trabajos, g) Se obliga a responder al interventor todas las observaciones técnicas y administrativas en cuanto a calidad, - presupuesto, programación, seguridad industrial y manejo ambiental de la obra y en especial de manejo de personal y manejo del anticipo, j) responderá al departamento y velará por la buena calidad del objeto contratado. k).
Se compromete a efectuar el Control de Calidad de la obra” (consecutivo 13-A, carpeta principal 1, consecutivos 4) -El 23 de noviembre de 2010, se suscribió el acta de liquidación del contrato de obra No. 301 de 2006” (consecutivo 13-A, carpeta principal 1, consecutivo 9) - A través de oficio de 16 de noviembre de 2011, la Contraloría General de la República en virtud de la auditoría realizada por las irregularidades en la construcción de la Biblioteca Pública Municipal de Paz de Ariporo presentó observaciones ante la Gobernación de Casanare, así: “en visita realizada por la CGR a las obras de la biblioteca, se evidenció que la construcción se encuentra en estado total de abandono, sin ninguna clase de vigilancia ni de mantenimiento, con alto grado de deterioro originado por su exposición a la intemperie y debido a que no cuenta con cerramiento se permite el ingreso de semovientes lo que ha contribuido notoriamente en su deterioro.
Dado el descuido en que se encuentran las obras, se presentan humedades en los muros, crecimiento de árboles y hiedra en los mismos, daños en las tuberías instaladas e incluso las instalaciones han sido objeto de saqueos convirtiéndose en otra obra inconclusa e inservible, que no cumplió con la finalidad para la cual fue proyectada. (Hay registro fotográfico.) En consecuencia, considera este Ente de control que las graves fallas evidenciadas en la etapa precontractual de este proyecto, originadas por la deficiente planeación ocasionaron que la obra quedara inconclusa, se encuentre abandonada y no TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2019-00027-00 20 presta un servicio a la comunidad, configurándose de esta forma un hallazgo fiscal en cuantía inicial de $2 214 millones, correspondientes al valor de los contratos de obra e interventoría suscritos para su ejecución” (consecutivo 13- carpeta ppal. 1- archivo 10)(Negrilla fuera de texto) - Mediante auto No. 659 de 29 de agosto de 2013, la Gerencia Departamental Colegiada de Casanare, dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal contra varios presuntos responsables entre ellos los integrantes del Consorcio Alejandría, indicando que la entidad afectada era el departamento de Casanare por ser la titular de los recursos.
En dicha oportunidad, se señaló que tal actuación se iniciaba por denuncia instaurada por las irregularidades presentadas en la construcción de la biblioteca pública del municipio de Paz de Ariporo, cuyo contrato de obra fue revisado y visitado por el Grupo de Vigilancia Fiscal y cuyo resultado se configuró en hallazgo fiscal. Así mismo, en dicho auto se consideró: “una vez verificado el soporte documental del contrato de obra 301 de 2006 y de hecha la visita al sitio de las obras, se estableció que la biblioteca pública del municipio de Paz de Ariporo se encuentra en estado total de abandono, sin ninguna clase de vigilancia ni de mantenimiento con alto grado de deterioro originado por su exposición a la intemperie y debido a que no cuenta con cerramiento se permite el ingreso de semovientes.
Dado el descuido en que se encuentran las obras, se presentan humedades en los muros, crecimiento de árboles y hiedra en los mismos, daños en las tuberías instaladas e incluso las instalaciones han sido objeto de saqueos convirtiéndose en otra obra inconclusa e inservible que no cumplió con la finalidad para la cual fue proyectada. (…) el daño es evidente tenemos una obra a la que se le han invertido más de dos mil millones de pesos y que en la actualidad no ha sido terminada, (…) adicionalmente se perdió la oportunidad única de que fuera el mismo Ministerio de Cultura quien dotara de todo el mobiliario necesario para el adecuado funcionamiento de un bien que prestaría incalculable servicio a toda la población” (pág. 1 a 20- consecutivo 07, cuaderno ppal.- tomo 1) -A través de auto No. 0382 de 16 de marzo de 2018, la Contraloría General de la República, imputó responsabilidad fiscal a CISMO LTDA y ARGEU S.A., en su condición de miembros del consorcio Alejandría, en dicha decisión se concluyó que se causó un daño patrimonial equivalente al valor del contrato de obra TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2019-00027-00 21 No. 0301 de 14 de junio de 2006 según acta de liquidación por la suma de $2.107.487.951 más el valor del contrato No. 0302 de 14 de junio de 2006 que corresponde a la interventoría, ya que la obra quedo inconclusa, inoperante y no cumplió con el fin social por la que fue contratada.
Se indicó que la conducta de Cismo LTDA y Argeu SA en su condición de miembros del Consorcio Alejandría incidió en el daño originado, ya que estaban en el deber de colaborar con la entidad contratante en lo que fuera necesario para que el objeto contratado se cumpliera, además de su obligación de velar y responder por la buena calidad de la obra precisando que la necesidad no se suple con la celebración del contrato sino con el logro en condiciones de calidad y oportunidad del bien o servicio que se espera recibir siendo fundamental la planeación integral y dinámica.
Por tal razón el ente fiscal consideró: “el contratista no cumplió con el deber legal en cuanto colaborar con la entidad contratante en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla, garantizando la calidad de los bienes y servicios contratados, por ello debe responder no solamente en cuanto a la buena calidad del objeto contratado sino la responsabilidad que tenía en cuanto a advertir las falencias e irregularidades presentadas de planos y diseños, dicha omisión permitió que se adelantaran una construcción que nunca se dio por concluida y que a la fecha no está prestando el servicio para lo cual fue contratada, obra que fue suspendida y luego abandonada, lo que nos permite calificar su conducta a título de culpa grave pues su actuar negligente fue determinante en la generación del detrimento patrimonial investigado, (…) razón por la cual una vez probados como están los elementos de la responsabilidad se procede a imputar responsabilidad en su contra debiendo responder de manera solidaria por la suma de $2.213.994.720)” (pág. 21 a 130- consecutivo 07, cuaderno ppal.- tomo 1, pág. 1 a 18 - consecutivo 01, cuaderno ppal.- tomo II) -Por auto No. 0951 de 19 de julio de 2018, la Contraloría General de la República, emitió fallo con responsabilidad fiscal en contra de la sociedad demandante como integrante del Consorcio Alejandría. En esta decisión se consignó lo siguiente: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2019-00027-00 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2019-00027-00 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2019-00027-00 24 (pág. 19 a 169- consecutivo 01, cuaderno ppal.- tomo II) -Mediante auto No. 1144 de 14 de agosto de 2018, la entidad demandada resolvió recurso de reposición promovido en contra del fallo con responsabilidad fiscal, confirmando este último indicando que la conducta desplegada por las sociedades demandantes condujo a la causación del daño al patrimonio pues la obra contratada presenta abandono y deterioro al no haberse concluido (pág. 170 a 200- consecutivo 01, cuaderno ppal.- tomo II, pág. 1 a 27- consecutivo 001, cuaderno ppal.- tomo III) -A través de Auto No. ORD-80112-0198-2018 de 24 de agosto de 2018, la Contraloría General de la República resolvió el recurso de apelación contra el fallo de responsabilidad de 19 de julio de 2018, oportunidad en la cual se confirmó lo decidido por considerar que la obra no estaba adecuadamente soportada en estudios y precios, ni tenía el nivel de detalle suficiente para su desarrollo, además de no contar con el análisis topográfico adecuado y precisando que los recursos destinados para la construcción de la obra TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2019-00027-00 25 contratada fueron efectivamente desembolsados al Consorcio Alejandría, sin que se hubiere terminado por lo que la obra quedó inconclusa, inoperante y sin prestar ningún servicio ni representar beneficio (pág. 28 a 84- consecutivo 01, cuaderno ppal.- tomo II) 4.
Caso concreto La Sala evidencia que los cargos expuestos por la sociedad demandante atañen a que los actos administrativos demandados fueron expedidos por la Contraloría cuando ya había caducado la acción fiscal, además de encontrarse falsamente motivados e infringiendo las normas en que debía fundarse. Revisado el acervo probatorio, la Sala encuentra demostrado que en virtud del convenio interadministrativo No. 0074 de 31 de mayo de 2005, suscrito entre el Ministerio de Cultura y el departamento de Casanare para la construcción y dotación de 3 bibliotecas públicas, el ente departamental inició proceso de licitación pública el cual culminó con la celebración del contrato de obra No. 301 de 14 de junio de 2006 con el Consorcio Alejandría conformado por Cismo LTDA y ARGEU SA para la construcción de la Biblioteca Pública del Paz de Ariporo, el cual fue liquidado el 23 de noviembre de 2010.
Se evidencia que durante la ejecución del contrato en mención se presentaron diferentes situaciones relacionadas con modificaciones, suspensiones e irregularidades que fueron advertidas por la Contraloría General de la República en auditorias adelantadas pues evidenciaron graves fallas respecto de la obra que fue visitada por el ente fiscal encontrando un estado total de abandono, deterioro, daños en la estructura y en las tuberías convirtiéndose en un proyecto que no fue concluido y que no cumplió con la finalidad para el cual fue construido.
Encuentra el Tribunal, que en virtud del hallazgo fiscal en cuantía de $2.214.000.000 correspondiente al valor del contrato de obra y de interventoría mediante auto No. 659 de 29 de agosto de 2013, la Gerencia Departamental Colegiada de Casanare de la Contraloría en uso de sus funciones y facultades otorgadas por la Ley 610 de 2000, dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal contra varios presuntos responsables entre ellos los integrantes del Consorcio Alejandría indicando que la entidad afectada era el departamento de Casanare por ser la titular de los recursos, se prueba que luego de agotarse TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2019-00027-00 26 las etapas correspondientes la Contraloría General de la República a través de auto No. 0382 de 16 de marzo de 2018 imputó responsabilidad fiscal a varios sujetos entre estos a CISMO LTDA y ARGEU S.A., en su condición de miembros del consorcio Alejandría, pue consideró que se causó un daño patrimonial derivado de la obra que no fue terminada, situación que fue ratificada con ocasión de la expedición del fallo con responsabilidad fiscal de 19 de julio de 2018 que fue confirmado mediante auto No. ORD-80112-0198-2018 de 24 de agosto de 2018.
Ahora bien, la parte demandante aduce que la entidad demandada emitió el acto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal el 29 de agosto de 2013, es decir, cuando había caducado la acción fiscal e indica que el término señalado por la norma debía contarse a partir de la terminación de la obra, esto es, del 20 de marzo de 2007 o a partir del 30 de junio de 2007 fecha en que se venció el plazo contractual.
Sobre este cargo, la Sala advierte que conformidad con el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, la acción fiscal caduca cuando transcurridos 5 años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, preceptuando que este término inicia a contarse desde el último hecho o acto cuando se trata de actos permanentes o continuados.
Aclarado lo anterior, la Sala considera que no le asiste razón a la parte demandante, por cuanto el término de 5 años establecido en la norma debe contarse a partir del 23 de noviembre de 2010, fecha en que se suscribió el acta de liquidación del contrato de obra No. 301 de 14 de junio de 2006, ya que corresponde al último acto realizado y constituye el hecho generador del daño patrimonial imputado a las demandantes, pues en dicha oportunidad se realizó el balance final del contrato suscrito, aunado a que dada la naturaleza del contrato no puede entenderse que el acto o hecho que originó el daño sea instantáneo pues como se evidenció en los hallazgos advertidos por el ente fiscal la afectación y deterioro de la estructura ha permanecido en el tiempo al no haberse culminado la obra.
En ese orden de ideas, aplicando el parámetro dado por el Consejo de Estado en sentencia de 16 de marzo de 2017, la caducidad de la acción fiscal se TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2019-00027-00 27 cuenta a partir del último acto o hecho, esto es, el acta de liquidación, por lo que a partir de la fecha de suscripción de ésta, la Contraloría tenía 5 años para ejercer las acciones encaminadas a determinar la responsabilidad fiscal y como el auto de apertura fue emitido el 29 de agosto de 2013, se concluye que la acción no había caducado porque la entidad contaba hasta el 23 de noviembre de 2015 para dar apertura al proceso correspondiente.
El artículo 9 de la Ley 610 de 2000 también señala que la responsabilidad fiscal prescribe en 5 años contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha emitido decisión de fondo en firme que la declare; en este asunto se advierte que la entidad demandada adelantó el proceso administrativo dentro del término señalado, por cuanto que el auto de apertura data del 29 de agosto de 2013 y el auto No. ORD-80112-0198-2018 que decidió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de responsabilidad de 19 de julio de 2018 fue proferido el 24 de agosto de 2018 y notificado el día 28 de agosto de 2018.
Por lo expuesto anteriormente, se considera que este primer cargo no prospera. En el siguiente cargo, la parte demandante señala que los actos demandados se encuentran viciados de falsa motivación porque se declaró responsabilidad fiscal sin tener en cuenta la calidad en la que actuaban ya que no eran gestores fiscales además de que cumplieron con el objeto contractual.
Respecto de este tópico, la Sala trae a colación el artículo 3 de la Ley 610 de 2000, en tanto define la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que llevan a cabo los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos públicos encaminados a la adecuada y correcta planeación, administración, custodia, enajenación, gasto e inversión con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, moralidad, entre otros.
Respecto al sujeto pasivo el Consejo de Estado en sentencia de 16 de mayo de 2017, explica que para establecer la responsabilidad fiscal se requiere examinar si la conducta comporta gestión fiscal o guarda relación o conexidad con esta, considerando que esta se deduce por la afectación del patrimonio público tanto en forma dolosa como culposa en desarrollo de tales actividades.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2019-00027-00 28 Dicho lo anterior, la Sala advierte que contrario a lo manifestado por la parte demandante, sus actividades y obligaciones derivadas del contrato de obra No. 301 de 14 de junio de 2006 suscrito entre el Consorcio Alejandría y el departamento de Casanare comportan gestión fiscal, pues resulta claro que al tener la calidad de contratistas del Estado asumen un rol importante, toda vez que siendo particulares contribuyen al cumplimiento de los fines del Estado y de la contratación, porque en atención a sus deberes se vinculan de forma directa en el desarrollo y ejecución de la labor contratada lo cual denota que existe una relación necesaria con la gestión fiscal.
La Contraloría General de la República investiga a los gestores fiscales cuando su conducta dolosa o culposa conlleva a un detrimento patrimonial, como consecuencia de una indebida planeación, ejecución, inversión y administración de los dineros del Estado, situación que se presenta en este asunto, pues de conformidad con las pruebas obrantes en el plenario CISMO LTDA y ARGEU SA miembros del Consorcio Alejandría suscribieron contrato de obra con el departamento de Casanare para la construcción de la biblioteca pública del municipio de Paz de Ariporo por valor de $2.107.879.080, lo cual denota que estaban a cargo de la administración y ejecución de tales recursos para cumplir con el objeto contratado, tal como se analizó en el auto No. 091 de 19 de julio de 2018 mediante el cual se profirió el fallo con responsabilidad fiscal en el que se indicó que a la cuenta de ahorros del Consorcio demandante le fueron consignados los recursos girados por el departamento en virtud del contrato No. 301 de 2006.
De conformidad con los artículos 3 y 5 de la Ley 80 de 1993 los particulares al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que implica obligaciones, además de contribuir en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad obrando con lealtad y buena fe en todas las etapas propias del contrato y respondiendo por la calidad de los bienes y servicios contratados, según se establece en el artículo 52 de la referida norma.
En los términos previamente expuestos, la parte demandante dada su calidad de contratista sí podía ser objeto de sanción fiscal y así lo ha indicado el Consejo de Estado, entre otras, en la citada sentencia de 25 de agosto de 2022, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2019-00027-00 29 contratista se considera un particular que cumple funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, por ende están sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la Ley para los servidores públicos, de tal manera que ejerce función pública aquel particular que por disposición legal, acto administrativo o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales.
Por su parte, el Tribunal encuentra que contrario a lo señalado por la parte actora, no se cumplieron las obligaciones contractuales pactadas, pues precisamente en atención a las irregularidades evidenciadas por la Contraloría se inició el proceso fiscal que culminó con fallo declaratorio de responsabilidad en el cual se analizaron los elementos señalados en el artículo 5 de la Ley 610 de 2000 i) una conducta dolosa o culposa atribuible al gestor fiscal, ii) un daño patrimonial al Estado y iii) un nexo de causalidad entre los dos anteriores, resulta evidente que la obra contratada con el Consorcio Alejandría no fue terminada lo cual causó un detrimento patrimonial al departamento de Casanare porque no se cumplió con el fin social que se perseguía y menos con el gran beneficio que se obtendría dada la naturaleza del proyecto, situación que fue atribuida entre otros sujetos a la parte demandante, quienes no velaron por la buena calidad y oportunidad de la obra, pues su conducta fue calificada a título de culpa grave al no realizar una planeación integral y dinámica, ni advirtieron sobre las irregularidades y falencias presentadas durante la ejecución del contrato de obra.
Si bien la entidad demandada hizo alusión a la etapa precontractual en lo que respecta a planos y diseños, oportunidad en la cual las sociedades no tenían la calidad de contratista, lo cierto es que, una vez se adquirió tal condición, el contratista asumió diferentes obligaciones dentro de las cuales se encontraba presentar el programa y plan de obra como requisito previo a la iniciación del contrato documento que formaría parte integral del mismo y que sería tenido en cuenta por la interventoría, situación que denota que debía analizar los documentos técnicos necesarios para el inicio de la obra, máxime cuando en el contrato suscrito se pactó como compromiso el estudio cuidadoso de todos los factores que pudiesen influir en la ejecución de los trabajos, además de que debía responder y velar por la buena calidad del objeto contratado.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2019-00027-00 30 Aunado a lo anterior, se prueba que los actos demandados fueron expedidos con fundamento en los soportes probatorios y los hallazgos advertidos por el ente fiscal, que demostraron que el contrato de obra No. 301 - 2006 presentó modificaciones en mayores cantidades y nuevos ítems lo cual ascienden a un valor de $730.594.400, esto es, 34.66% del valor inicial del contrato, situación que conllevó a que no pudiera culminarse la obra, que fue visitada por miembros de la Contraloría encontrándola abandonada, y deteriorada por el clima y la falta de seguridad, hechos que denotan un menoscabo patrimonial en perjuicio del departamento de Casanare por las acciones y omisiones atribuibles a CISMO LTDA y ARGEU SA, pues de conformidad con lo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia de 21 de enero de 2021 el contratista responde en el mismo plano que los servidores públicos cuando al realizar gestión fiscal no desarrolla una adecuada planeación, administración, gasto e inversión con lo cual causó detrimento patrimonial que fue determinado por el valor indexado del contrato de obra más el señalado para el contrato de interventoría, suma que corresponde a $3.012.160.663.
Así las cosas, la parte demandante no demostró que los actos demandados estén falsamente motivados, siendo esta su carga procesal pues gozan de presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda su nulidad o ineficacia. En tal sentido, este cargo no prospera. Siguiendo con el análisis de los cargos, la parte actora señala que la entidad expidió los actos demandados con infracción en las normas en que debía fundarse, por cuanto hizo mención a la Ley 1150 de 2007, norma que no estaba vigente cuando se suscribió el contrato de obra.
Respecto de este argumento, la Sala evidencia que contrario a lo señalado por la parte demandante, el ente fiscal soportó su decisión sancionatoria en la Ley 80 de 1993 y en el clausulado del contrato de obra No 301 de 2006 para establecer las acciones y omisiones atribuidas a CISMO LTDA y ARGEU SA que conllevaron al detrimento patrimonial evidenciado, pues si bien la Contraloría aludió a la Ley 1150 de 2007, solo fue para señalar las modificaciones realizadas por dicha norma a la Ley 80, sin que con tal situación se haya vulnerado o transgredido los fundamentos legales que debían soportar la decisión de TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2019-00027-00 31 declarar la responsabilidad fiscal en contra de la parte demandante.
Por tal razón este cargo tampoco prospera. Recapitulando, la Sala considera que la Contraloría sí efectuó un análisis fáctico, jurídico y probatorio adecuado, hallando acreditado: i) la calidad de gestor fiscal que para ese momento tenían las sociedades demandantes en virtud de su condición de contratista de obra en razón al contrato suscrito con el departamento de Casanare, ii) la conducta culposa consistente en las omisiones en que incurrieron durante las etapas del contrato de obra suscrito, pues dadas las inconsistencias presentadas la ejecución se vio afectada siendo necesario modificar cantidades de obra y realizar suspensiones del contrato, situaciones que impactaron de forma grave en el desarrollo del proyecto y que conllevó a que no pudiera terminarse la obra, siendo este el hecho que ocasionó el detrimento patrimonial consistente en la no culminación del proyecto de construcción de la biblioteca del municipio de Paz de Ariporo, la pérdida de los recursos asignados al departamento de Casanare con ocasión del convenios interadministrativo No. 0074 de 31 de mayo de 2005 y por ende el no cumplimiento del objeto contractual que beneficiaría a la comunidad casanareña. Así las cosas, se concluye que los actos administrativos fueron proferidos conforme a derecho, sin que se advierta falta motivación ni la vulneración de los derechos de defensa y contradicción de la demandante, razón por la cual se negarán las pretensiones de la demanda. 5.
Costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA9, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas, por cuanto no se evidencia que el libelo se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal, pues los hechos y pretensiones, tenían concordancia con fundamentos de derecho, aunado a que no se evidenció una conducta irregular de la parte demandante. 9 ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-2333-000-2019-00027-00 32 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero: Negar las pretensiones de la demanda de nulidad promovida por CISMO LTDA y ARGEU SA en contra de la Contraloría General de la República, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Notificar la presente sentencia a las partes de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 203 del CPACA.
Cuarto: En firme esta providencia, archívese el expediente, dejando las constancias de rigor. (Aprobado en Sala del 12 de octubre de 2023, acta No. 054).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente - SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Firmado electrónicamente - SAMAI Firmado electrónicamente - SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrada Magistrado KETC