TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE PALACIO DE JUSTICIA – CARRERA 14 Nº 13-60 BARRIO COROCORA-YOPAL Yopal Casanare, doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: HOLMEDO CORDERO CASTRO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Asunto: Factores para liquidar cesantías soldado profesional, retroactividad de las mismas y costas.
Magistrado Ponente: JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO I.- OBJETO Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de marzo de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal Casanare, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones dentro del medio de control de la referencia II.- ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes: ACTUACIÓN FECHA FOLIO Fecha de radicación de la demanda 10-07-2020 Cons. 001 C. primera instancia expediente digital.
Admisión de la demanda 4-02-2021 Cons. 009 C. primera instancia expediente digital. Notificación del auto admisorio 5-02-2021 6-05-2021 Cons. 010 y 016 primera instancia expediente digital. Contestación de la demanda 21-06-2021 Cons. 017 al 018 C. primera instancia expediente digital. Admite reforma demanda 28-10-2021 Cons. 024 C. primera instancia expediente digital.
Notificación admisión de la reforma demanda 28-10-2021 Cons. 025 C. primera instancia expediente digital Tener por contestada la demanda y por no contestada la reforma 17-03-2022 Cons. 036 C. primera instancia expediente digital Audiencia inicial y videograbación 12-07-2022 Cons. 050 y 051 C. primera instancia expediente digital.
Audiencia de pruebas y sentencia anticipada 30-06-2023 Cons. 084 C. primera instancia expediente digital Recurso de apelación parte demandada 13-07-2023 Cons. 088 C. primera instancia expediente digital. Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 2 Recurso de apelación parte demandante 17-07-2023 Cons. 087 C. primera instancia expediente digital.
Auto concede recurso de apelación 27-07-2023 Cons. 089 C. primera instancia pruebas expediente digital. Auto admite recurso de apelación 23-08-2023 Cons. 004 C. segunda instancia expediente digital. Notificación del auto anterior 24-08-2023 Cons. 005 C. segunda instancia expediente digital. Ingresa proceso para fallo 8-09-2023 Cons. 006 C. segunda instancia expediente digital.
III. – ANTECEDENTES 1.- En resumen, el actor pretende que: ➢ Se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 268598 del 5 de agosto de 2019, a través de la cual la NACION -MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL ordenó el pago de cesantías definitivas a favor del soldado profesional en retiro Holmedo Cordero Castro. ➢ Consecuencialmente y título de restablecimiento del derecho se ordene reliquidar las cesantías definitivas que fueron reconocidas pero por el sistema del régimen retroactivo y tomando como base el salario correspondiente al último año de servicio; o en su defecto, tomando un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, más la prima de antigüedad y los demás factores salariales, incluido el subsidio familiar; cancelar la diferencia entre lo pagado y lo que debió pagarse; condenar a la sanción moratoria desde la fecha en que se debió realizar el pago de las cesantías y hasta la fecha en que se haga efectivo; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA. 2.- La Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional se opuso parcialmente a las pretensiones aduciendo que de acuerdo a la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, los soldados voluntarios que hicieron tránsito a soldados profesionales conservan el derecho de que su asignación básica corresponde a un salario mínimo mensual vigente aumentado en un 60%; y respecto de los reajustes salariales anteriores al 11 de febrero de 2015 han sobrevenido la prescripción extintiva contemplada en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.
Además, propuso la excepción que denominó inactividad injustificada del interesado Holmedo Cordero Castro y prescripción extintiva respecto del reajuste salarial y prestacional reclamado. IV.- LA DECISIÓN RECURRIDA Es la proferida el 30 de junio de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, su parte resolutiva es la siguiente:
PRIMERO: Declarar no probada la excepción de mérito denominada “INACTIVIDAD INJUSTIFICADA DEL INTERESEDADO HOLMEDO CORDERO CASTRO- Y PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA EN REAJUSTE SALARIAL Y PRESTACIONAL”, propuesta por la demandada. Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 3 SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 268598 del 5 de agosto de 2019, a través de la cual LA NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL-, dispuso el pago de cesantías definitivas a favor del soldado profesional en retiro HOLMEDO CORDERO CASTRO.
TERCERO: Condenar a la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, a título de restablecimiento del derecho, a: i).- Reliquidar las cesantías definitivas del señor HOLMEDO CORDERO CASTRO, teniendo como salario base de liquidación 1 SMLMV incrementado en un 60%, por el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2003 y hasta el 31 diciembre de 2017. ii) Pagar al demandante la diferencia existente entre lo efectivamente reconocido y pagado con fundamento en la resolución declarada nula y la liquidación que resulte de lo ordenado en esta sentencia.
CUARTO: Ordenar a la Nación- Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, que los mayores valores que resulten de la reliquidación, sean ajustados al valor presente, siguiendo para ello el desarrollo de la fórmula señalada en la motivación de esta sentencia de conformidad con lo ordenado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. Dese cumplimiento a esta sentencia dentro del término consagrado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
Las sumas reconocidas, además, devengarán intereses en la forma prevista en el referido artículo.
QUINTO: Condenar en costas a la parte demandada. Liquídense por Secretaría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 446 de la Ley 1564 de 2012, teniendo en cuenta como agencias en derecho la suma de SETECIENTOS VEINTICINCO MIL PESOS MCTE ($725.000). Para adoptar esas decisiones: a.- analizó la Ley 131 de 1985, el artículo 5 del Decreto 1793 de 2000 y el artículo 9, inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 del mismo año; b.- citó apartes de una sentencia del Consejo de Estado1 en relación al régimen de cesantías retroactivas de los soldados voluntarios incorporados posteriormente como profesionales; c.- relacionó lo probado en el proceso: ➢ el señor HOLMEDO CORREDOR CASTRO prestó sus servicios al Ejército Nacional, así: como soldado regular desde el 19 de mayo de 1999 y hasta el 18 de noviembre de 2000; como soldado voluntario desde el 20 de noviembre de 2000 hasta el 31 de octubre de 2003; como soldado profesional desde el 1 de noviembre de 2003 hasta el 30 de mayo de 2019; más los tres meses de alta que culminaron el 30 de agosto de 2019, alcanzando un total de 20 años 3 meses y 9 días; 1 Sentencia del 17 de julio de 2020 el Consejo de Estado dentro del expediente radicado 63001-23-33-000- 2018-00232- 01(5467-2019) con Ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra.
Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 4 ➢ mediante Resolución No 268598 del 5 de agosto de 2019, el Ejército Nacional a través de la Sección de Prestaciones Sociales reconoció y ordenó el pago de las cesantías del demandante, así: 1- Por el periodo comprendido entre el año 2000 y 2003, la entidad accionada liquido sus cesantías en los términos de la ley 131 de 1985 y el Decreto Reglamentario 370 de 1991, bajo el régimen retroactivo, tomando ingreso base el devengado a noviembre de 2003; 2- Desde el 1 de noviembre de 2003 hasta la fecha de su retiro bajo el régimen anualizado, tomando como ingreso base hasta el 31 de diciembre de 2016, el salario mínimo incrementado en un 40%, y desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2017, tomando el salario mínimo con variación en los incrementos entre el 40% y 60%; y de allí en adelante hasta la fecha de retiro, teniendo en cuenta la asignación básica incrementada en el 60% d.- En relación a los hechos probados manifestó que: ➢ las cesantías del demandante causadas hasta el 31 de octubre de 2003 fueron liquidadas con fundamento en la norma vigente: la Ley 131 de 1985; ➢ para la liquidación de las cesantías causadas con posteridad a la fecha anteriormente indicada y hasta el momento del retiro, se tuvo en cuenta el artículo 9 del Decreto 1794 de 2000, según el cual debe tenerse en cuenta únicamente el salario básico más la prima de antigüedad; cumplido el segundo año del servicio debe incrementarse anualmente en un 6.5% de la asignación salarial mensual básica por cada año, sin exceder el 58.5%, los cuales se liquidarán anualmente, computando 360 días por año y 30 por mes sin efecto retroactivo, lo cual dio como resultado la suma de $21.323.961,oo. ➢ Señaló que el demandante no gozaba de derechos adquiridos respecto de las prerrogativas consagradas en la Ley 131 de 1985 para la liquidación de las cesantías definitivas, al no cumplir la totalidad de los requisitos exigidos para el reconocimiento de dicha prestación social por retiro del servicio en vigencia de la citada ley, el derecho no se causó, por lo tanto, solo tuvo una mera expectativa de gozar de tal beneficio y no de un derecho adquirido. e.- Y con base a lo anterior negó la pretensión principal relacionada con el reconocimiento y pago de las de las cesantías de forma retroactiva. f.- Sobre las pretensiones subsidiarias señaló que no es posible incluir todos los factores salariales para liquidar las cesantías definitivas del actor puesto que el artículo 9 del Decreto 1794 de 2000 establece que dicho auxilio se calcula en el caso de los soldados profesionales, como lo era del señor Holmedo Cordero Castro, teniendo en cuenta el salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, tal y como lo realizó la entidad demandada.
El subsidio familiar no puede ser tenido en cuenta para liquidar otras prestaciones que no fueron expresamente contempladas en la normatividad que regula la materia; además hizo otras precisiones sobre IBC e IBL y otros. Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 5 g.- Trajo a colación una sentencia de unificación del Consejo de Estado2 según la cual, aunque el legislador otorgó un trato desigual a los soldados respecto de suboficiales y oficiales, el mismo se encuentra justificado, por las labores y responsabilidades, que son diferentes; y en atención al principio de progresividad, es admisible que la adopción de medidas que amplíen el catálogo de derechos, se presente de manera gradual; e igualmente hizo referencia a otra sentencia de unificación del Consejo de Estado3 en relación a la reliquidación de las cesantías. h.- Adujo que, revisado el material probatorio, entre el 1 de noviembre de 2003 y hasta diciembre de 2017, las cesantías se liquidaron tomando el salario mínimo incrementado en un 40%, porcentaje inferior al que tenía derecho, razón que conlleva a disponer la nulidad parcial del acto acusado en cuanto se desconoció la normatividad a aplicar para liquidar las cesantías del demandante quien hizo tránsito de soldado voluntario a profesional.
Y por tal motivo ordenó a la entidad demandada que reliquide las cesantías definitivas del señor Holmedo Cordero Castro con base en la asignación básica el valor correspondiente a un SMMLV incrementada en un 60%, durante el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2003 y 31 de mayo de 2017, fecha esta en la que se le empezó a reconocer el incremento en los términos que legalmente le corresponde; así mismo dispuso que pague las diferencias que resulten de lo reconocido y lo que se debió cancelar. i.- Para decidir lo relacionado con la prescripción hizo referencia al artículo 174 del Decreto 1211 de 90; indicó que se trata de unas cesantías definitivas cuyo reconocimiento se produjo a la terminación del vínculo laboral, esto es, el 30 de mayo de 2019, fecha en que fue dado de baja; la prescripción de 4 años se cumple el 30 de mayo de 2023, la demanda se instauró el 10 de julio de 2020, y por la tanto no hay lugar a declarar la prescripción. j.- Sobre la pretensión de pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías señaló que la entidad demandada incurrió en error al realizar el cálculo y liquidación de las cesantías del demandante, pero esa situación no genera la sanción moratoria establecida por la ley y no es posible crear una segunda regla de derecho para decir que cuando hay discusión sobre el monto liquidado y las pretensiones prosperan hay lugar a sancionar por mora en el pago.
El derecho que reclama el accionante con relación a la reliquidación de las cesantías definitivas con el incremento del salario en un 20%, hasta ahora se está reconociendo, razón por la que no es posible pregonar un incumplimiento sobre este particular por parte de la entidad demandada que genere como consecuencia el pago de la indemnización moratoria.
Y con base a los argumentos expuestos no accedió a la pretensión de sanción moratoria. k.- Sobre la condena en costas indicó que adoptaba el criterio objetivo plasmado en el artículo 188 del CPACA modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, e igualmente hizo referencia a la sentencia del Consejo de Estado del 11 de octubre de 2021 emitida por la Sección Tercera, Subsección B, C.P. Fredy Ibarra Martínez, radicación 11001-03-26-000-2019- 00011-00(63217); dijo discrepar de la posición 2 Sentencia de Unificación proferida el 25 de abril de 2019, Rad.
Interna No. 1701-2016, C.P. Dr. William Hernández Gómez 3 Consejo de Estado en la sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, Rad. No 85001-33-33-002-2013- 00060-01(3420-15 Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 6 de este Tribunal fijada en sentencia proferida dentro de la radicación No 2018- 00082.01 M.P. José Antonio Figueroa; hizo alusión a la independencia judicial; y condenó en costas.
V.- LOS RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1.- La parte demandante presentó recurso de apelación el 17 de julio 2023, contra el fallo de primera instancia. Sus argumentos se sintetizan, a continuación: 1.1.- El a-quo desconoció los principios protectores del trabajo y el de favorabilidad en materia laboral, ya que: ➢ Fundamentó la decisión en la legalidad o régimen aplicado en la resolución como presupuesto liquidador de las cesantías definitivas y el sistema anualizado dado por el Decreto 1794 de 2000, que dijo fue acertado al momento de expedir el acto administrativo acusado. ➢ Del principio protector del trabajador como la parte más débil de la relación laboral y en un marco de respeto absoluto a la dignidad del trabajador y a sus derechos fundamentales irradia como garantía de poder satisfacer sus derechos e intereses a través de la interpretación que le sea más favorable. ➢ La Corte Constitucional reconoce como características esenciales de esta nueva concepción de las relaciones entre trabajador y empleador las siguientes: • Percepción dialéctica y conflictiva de los intereses que confluyen. • Carácter funcional de los conflictos como impulsadores de una sociedad pluralista, solidaria y justa. • Excepción al principio de igualdad contractual en beneficio de la protección especial de los intereses de los trabajadores.
(Sentencia T-230, 1994). ➢ El Ejército Nacional produjo un cambio obligatorio de régimen sin el consentimiento expreso dado en el nuevo Decreto 1794 de 2000 en el artículo 2 parágrafo; citó apartes de una sentencia del Consejo de Estado4 en relación al tema. ➢ Reiteró que el principio protector ofrece una garantía procesal en la etapa decisional porque dirige la atención del fallador a proteger ciertos derechos consagrados en la Constitución que no pueden ser desconocidos por la ley ni por la administración de justicia; la articulación de los principios rectores del derecho laboral, se convierten en fuente material del derecho, que, desde luego se confronta con los hechos y probanzas que soportan las pretensiones. ➢ Hizo alusión a los artículos 21 y 53 del Código Sustantivo del Trabajo y citó apartes de varias sentencias de la Corte Constitucional5 sobre el tema principio de favorabilidad 4 Sentencia CE-SUJ-SII-010, 2018 5 Sentencia T-730 de 2014, C-168, 1995 Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 7 1.2.- Señaló los supuestos fácticos del señor Holmedo Cordero Castro, así: a) Prestó el servicio militar obligatorio desde el 30 de octubre de 1998 hasta el 18 de noviembre de 2000. b) La ley 48 de 1993 en su artículo 40 establecía que “En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley.” c) El día 20 de noviembre de 2000 fue incorporado como soldado voluntario del Ejército nacional, es decir, entre la prestación del servicio militar obligatorio y su vinculación como voluntario hubo continuidad en el servicio (realidad laboral). d) Con la expedición de la OAP-EJC 1175 del 20 de octubre de 2003 el Ejército le modificó unilateralmente el régimen militar del entonces soldado voluntario.
(conclusión dada en SU del 25 de agosto de 2016 e) Dicha modificación afectó derechos salariales y prestacionales del entonces soldado Cordero Castro. f) El tiempo de servicios como soldado regular se computó para la asignación de retiro. g) El tiempo de servicios como soldado regular no se tuvo en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales definitivas, a pesar de que el art. 40 de la ley 48 de 1993 lo reconoció como derechos prestacionales a favor de quienes prestan el servicio militar obligatorio. h) La entidad liquidó prestaciones sociales de forma anualizada.
Desconociendo la afectación de los derechos laborales y prestacionales originados por el cambio de régimen que unilateralmente el mismo empleador –Ejército- impuso mediante OAP-EJC 1175/2003. Y agregó que presenta considerablemente una posición dominante del Ejército desde el año 2000 hasta la fecha del retiro del entonces uniformado, pues claramente afectó su asignación básica (01 SMMLV +40%) y sus prestaciones sociales que solo fueron exteriorizadas con la expedición del acto administrativo que hoy se demanda ante la Jurisdicción contenciosa administrativa, pues el sistema retroactivo (más beneficioso) fue cambiado por el sistema anualizado (perjudicial para el trabajador o interpretación más restrictiva al sujeto más vulnerable de una relación laboral). 1.3.- Hizo alusión al artículo 2 del Decreto 1252 del 30 de junio 2000, el artículo 150 numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política y la Ley 4 de 1992.
Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 8 1.4.- Manifestó que primer derecho laboral protegido por la Constitución es el respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se pueden desmejorar sus salarios y prestaciones sociales. Para los miembros de la Fuerza Pública, entre ellos el Ejército Nacional y que el Decreto 1252 del 2000 mantuvo para los uniformados activos con anterioridad al 30 de junio de 2000 el sistema retroactivo hasta su culminación por retiro. 1.5.- Los soldados voluntarios que fueron posteriormente incorporados como profesionales tienen derecho a que se respete el régimen de cesantías que venían disfrutando antes de entrar en vigencia Decreto 1252, 1793, 1794 del 2000; esto es, el régimen retroactivo de cesantías establecido en la Ley 131 de 1985 y el Decreto 65 de 1994, según los principios de respeto de los derechos adquiridos, favorabilidad y protector al trabajador. 1.6.- El ingreso demandante al Ejército Nacional tiene efectos en sus prestaciones desde fue incorporado como soldado regular de acuerdo a lo estipulado en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, dicho ingreso al servicio implica el sometimiento automático al régimen salarial y prestacional vigente para la época de 1998, por ende, el derecho prestacional debe ser liquidado bajo el sistema retroactivo. 1.7.- Está demostrado que el ingreso del actor al Ejército fue en el año 1998 como conscripto, pero con derechos prestacionales, de forma continua siguió prestando sus servicios como voluntario de acuerdo la Ley 131 de 1985; finalmente fue incorporado arbitrariamente, o por lo menos sin mediar consentimiento, como soldado profesional.
Esta última modificación según el a- quo, hace acreedor del régimen prestacional dado por el Decreto 1794 de 2000, lo cual, lo desmejoró el salario y sus prestaciones sociales. Trajo a colación el artículo 13 literal a) parágrafo de la Ley 344 de 1996. La vinculación del señor Holmedo Cordero Castro; la norma que vino a determinar la liquidación anualizada de las cesantías, estableció que, este sistema de liquidación no le era aplicable a las fuerzas militares.
Y con base en lo anterior solicitó que reliquidar las cesantías de conformidad al sistema retroactivo teniendo como factor salarial, el SMMLV incrementado en un 60% más la prima de antigüedad. 2.- La parte demandada presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, solicitando que se revoque el numeral quinto en relación a la condena en costas de la parte resolutiva del fallo, con fundamento en los argumentos que se sintetizan a continuación: a) El a-quo se basó en un cambio de línea la cual le permitió mudar del criterio subjetivo al objetivo, siendo el primero el adoptado por los máximos órganos de cierre como sustento para estudiar el tema relativo a costas. b) Desde el inicio del proceso la demanda el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional mostró buena fe para con la actuación. Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 9 c) En el proceso no se demostró que se hayan causado costas o agencias en derecho, toda vez que se asistió a las audiencias programadas, demostrando una postura coherente a la normatividad vigente para el caso en concreto, no se generó un desgaste innecesario, ni se actuó con temeridad ni de mala fe, aclarando que dentro de dicho proceso no se demostró cuáles fueron las costas y agencias en derecho que se causaron, motivo por el cual la condena en costa resulta desproporcionada. d) Señaló que gran parte de las pretensiones de la demanda fueron negadas por el a-quo; además la entidad tenía el deber de resguardar el tesoro público; es por ello, que no debe proceder la condena en costas impuestas en el falo recurrido. e) Trajo a colación el artículo 188 del CPACA, y el numeral 8 del artículo 365 del C.G del P., igualmente hizo alusión a dos sentencias una del Tribunal Administrativo de Casanare6 y otra del Tribunal Administrativo del Cesar 7 en relación al tema. f) Finalmente citó apartes de una sentencia del Consejo de Estado8 sobre el criterio subjetivo para el tema de costas y agencias en derecho.
Y con base en lo anterior reiteró que el criterio subjetivo es el adoptado por los máximos cierre; además no se actuó con temeridad ni de mala fe, no hay lugar a la condena en costas y agencias en derecho. 3.- El agente del Ministerio Público no emitió concepto V.- CONSIDERACIONES 1.-PRONUNCIAMIENTO SOBRE NULIDADES, PRESUPUESTOS PROCESALES, REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD y CADUCIDAD a.- Revisada la actuación surtida hasta el momento, en cumplimiento del control de legalidad establecido en los artículos 207 de la Ley 1437 de 2011 y 132 del C.G.P., no se observan irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad total o parcial de lo actuado.
Por el contrario, se encuentra cumplido el procedimiento previsto los artículos 179 y siguientes del CPACA, que regulan el trámite de la primera instancia; y los artículos 247, siguientes, y concordantes del mismo estatuto, es decir, se agotó el debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política. b.- Este Tribunal es competente para conocer del presente medio de control en razón de la naturaleza del asunto y porque la primera instancia fue decidida por uno de los Juzgados Administrativos del Circuito de Yopal.
Además, existe demanda en forma y está probada la capacidad para ser parte y la capacidad para comparecer al proceso en cabeza de quienes obran como partes. 6 Sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Casanare, el 26 de junio de 2014, radicación: 2013-00043, demandante Ismael Enrique Galvis Ballesteros, demandado Nación – Ministerio Defensa – Ejército Nacional. 7 Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 03 de febrero de 2022, radicado 850013333001- 2016- 00228-01, demandante Juan Carlos Marín Hernández, 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, estudio de recurso de apelación de fecha 19 de noviembre de 2021, MP.
Jaime Enrique Rodríguez Navas, Rad. 85001-2331-000- 2012-00067- 01 (52814) Dte. Miguel Ángel Camargo Vega y Otros. Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 10 c.- Se agotó el requisito de procedibilidad de conciliación previa ante la Procuraduría y no se configura caducidad. 2.- LÍMITE DE LA DECISIÓN SOBRE LA APELACIÓN Por tratarse de un fallo de segunda instancia la competencia del Tribunal es restringida y se limita a estudiar y decidir las inconformidades planteadas en la apelación y sin agravar la situación del apelante único; aquí amabas partes recurrieron y por lo mismo no hay esa restricción. 3.- PROBLEMAS JURÍDICOS.
Del análisis del recurso de apelación incoado por las partes demandada y demandante se deduce que, los problemas jurídicos a elucidar en el presente caso son los siguientes: ¿Debe confirmarse el fallo recurrido, a través del cual el a – quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, o por el contrario, debe revocarse la decisión recurrida y en su lugar acceder a la pretensión de ordenar liquidar la cesantías del actor desde que ingresó a presar el servicio militar obligatorio y hasta su retiro por el sistema retroactivo de cesantía, por los argumentos expuestos en el recurso de apelación de la parte actora que ya se sintetizaron? ¿Hay lugar o no a revocar la condena en costas, acorde con los planteamientos hechos por la parte demandada en el recurso de apelación? Para resolverlos se tienen en cuenta los siguientes temas: 4.- Lo probado en el proceso No obstante que no hubo discrepancia sobre este aspecto, la Corporación deja plasmado lo acreditado y que es relevante para decidir la apelación, de acuerdo con las pruebas regular y oportunamente allegadas: a.- El señor Holmedo Corredor Castro tuvo 3 relaciones laborales perfectamente diferenciadas: ➢ Soldado regular, desde el 19 de mayo de 1999 hasta el 18 de noviembre de 2000; ➢ soldado voluntario, desde el 20 de noviembre de 2000 hasta el 31 de octubre de 2003; ➢ soldado profesional desde el 1 de noviembre de 2003 hasta el 30 de mayo de 2019; más los tres meses de alta que culminaron el 30 de agosto de 2019.
Alcanzando un total de 20 años 3 meses y 9 días. Así lo prueba certificación obrante (Consecutivo 71 C. primera instancia, pág. 4 del expediente digital), que indica: Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 11 Ese documento también acredita las órdenes ejecutivas a través de las cuales fue incorporado el demandante en esas condiciones. b.- Formulario único de solicitud de subsidio familiar del 8 de octubre de 2014 (Consecutivo 68 C. primera instancia, págs.3 a 4 del expediente digital) c.- Con oficio fechado del 8 de octubre de 2014 y suscrito por el ejecutivo y segundo comandante Grupo No.16 Guías de Casanare, dirigido al jefe Sección Ejecución Presupuestal Ejército, se envió la documentación requerida para el reconocimiento de subsidio familiar del señor SLP Holmedo Corredor Castro.
(Consecutivo 68 C. primera instancia, pág.1 del expediente digital) d.- La coordinadora de talento humano del Ministerio de Defensa Nacional certificó que el señor Holmedo Corredor Castro grado SLP devengó durante el lapso comprendido entre el 01 de abril de 2015 y hasta el 30 de mayo de 2019 (Consecutivo 076 C. primera instancia, pág. 1 a 19 del expediente digital) los siguientes haberes: Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 12 Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 13 Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 14 Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 15 Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 16 Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 17 Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 18 Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 19 Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 20 Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 21 Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 22 e.- El demandante, a través de apoderado, el 1 de octubre de 2018 mediante oficio dirigido al Comando de Personal -Prestaciones Sociales Ejército Nacional, solicitó pago de prima de actividad, subsidio familiar y reajuste salarial.
(Consecutivo 72 C. primera instancia, págs. 3 a 5 del expediente digital) La petición anterior fue respondida el 28 de noviembre de 2018 por el teniente coronel oficial Seccional Nómina, (Consecutivo 72 C. primera instancia, págs. 1 a 2 del expediente digital) así: “a partir de la nómina del mes de julio de 2017, fue reajustado el 20% del salario al cual le asiste el derecho devengar, conforme a los parámetros en la sentencia CE SUJ2 NO.000/16 decretada por el Consejo de Estado.
Así mismo con relación a los valores que le asista derecho a devengar, por mencionado concepto, con anterioridad al año 2017, se informa que previo a las solicitudes realizadas por el Ejército Nacional ante el Ministerio de Defensa Nacional, a la fecha conforme a lo establecido en el Decreto 2170 de 2016, por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación, no ha sido asignado por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, presupuesto alguno al Ejército Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 23 Nacional, para la cancelación de los valores solicitados correspondientes con vigencia expiradas, relacionados con la sentencia de unificación CE- SUJ2 No.003/16.
(…) Es necesario aclarar que el señor SLP HOLMEDO CORDERO CASTRO en el mes de diciembre le fue presupuestado mediante vigencia adicional No. 129, los valores del reajuste del 20%, correspondiente de los meses de enero a mayo del 2017. Con relación a la solicitud, donde requiere reconocimiento, pago e inclusión del incremento de la prima de actividad al 49% al señor SLP HOLMEDO CORDERO CASTRO y del sueldo básico en servicio activo, junto con la indexación e intereses de ley hasta la fecha del pago de la obligación, comunicó que no es posible atender de manera favorable lo solicitado, ya que en virtud del Decreto 1794 de 2000 por el se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares mencionada prima no es reconocida al personal de soldados profesionales.
Con relación donde quiere el pago del subsidio familiar, del señor SLP HOLMEDO CORDERO CASTRO comunicó que una vez verificado el Sistema de Información para la administración de Talento Humano (SIATH), se evidenció que mencionado actualmente 26% reconocimiento del subsidio familiar. g.- A través Resolución No 268598 del 5 de agosto de 2019, el Ejército Nacional Dirección de Prestaciones Sociales reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas del demandante, (Consecutivo 15 C. primera instancia, págs. 3 a 6 del expediente digital) así: ➢ Soldado voluntario por el periodo comprendido entre el año 2000 y 2003, de acuerdo a lo establecido la Ley 131 de 1985 y el Decreto Reglamentario No. 370 de 1991, bajo el régimen retroactivo y tiene derecho al pago por una sola vez de una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado y proporcionalmente por las fracciones de meses, teniendo como base la última bonificación devengada más la prima de antigüedad equivalente al 6.5% de asignación salarial mensual básica por cada año de servicio sin exceder el 58.5%, así: ➢ Soldado profesional, desde el 1 de noviembre de 2003 hasta la fecha de su retiro, según lo estipulado en el Decreto 1794 de 2000; para efectos de la liquidación de las cesantías, el factor prestacional equivale al salario básico anual más la prima de antigüedad cumplido el segundo año de servicio; incrementada anualmente en un 6.5% de asignación salarial mensual básica por cada año, sin exceder el 58.5%, los cuales se liquidarán anualmente, computando 360 días por año y 30 por mes sin efecto retroactivo, se transcribe a continuación: Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 24 h.- El Comando General de las Fuerzas Militares Ejército Nacional señaló que las partidas reconocidas a los soldados voluntarios que se regían por la Ley 131 de 1985 (Consecutivo 071 C. primera instancia, págs. 8 a 10 del expediente digital) fueron las siguientes: ➢ Bonificación mensual.
Equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% del mismo. ➢ Prima de antigüedad. A partir del primer año, el 6,5% del sueldo básico y por cada año subsiguiente un 6,5% hasta completar un máximo del 58,5%. ➢ Prima de navidad. Equivalente a una bonificación mensual. ➢ Así mismo se indican las partidas reconocidas a los soldados voluntarios que fueron pasados a soldados profesionales después de noviembre del año 2003 y las partidas de los soldados profesionales incorporados con el Decreto 1794 de 2000, así: ✓ Sueldo básico.
Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40% del mismo salario. Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 25 ✓ Prima antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al 6.5% de la asignación salarial mensual básica.
Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un (6.5%) más, sin exceder del (58.5%). ✓ Prima de servicio anual. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de servicio anual equivalente al 50% del salario básico devengado en el mes de junio del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual se pagará dentro de los (15) primeros días del mes de julio de cada año. ✓ Parágrafo 1.-Cuando el soldado a que se refiere este artículo, no haya servido el año completo, tendrá derecho al pago de esta prima proporcionalmente, a razón de una (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el salario básico devengado en el último mes más la prima de antigüedad. ✓ -Prima de vacaciones.
A partir de la vigencia del presente Decreto el soldado profesional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones equivalente al (50%) del salario básico mensual por cada año de servicio más la prima de antigüedad, la cual se reconocerá para las vacaciones causadas a partir del (1) de febrero del año siguiente a la vigencia del presente decreto. ✓ Prima de navidad.
El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho a percibir anualmente-una prima de navidad equivalente al cincuenta por (50%) del salario básico devengado en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará en el mes de diciembre de cada año. ✓ Parágrafo.
Cuando el soldado profesional no hubiere servido el año completo, tendrá derecho al pago de la prima de navidad de manera proporcional a razón de una (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el último salario básico devengado más la prima de antigüedad. ✓ Vacaciones. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional tendrá derecho a (30) días calendario de vacaciones remuneradas por cada año de servicio cumplido, las cuales se distribuirán en tres períodos teniendo en cuenta el reentrenamiento y las necesidades del servicio. ✓ Cesantías.
El soldado profesional tendrá derecho al reconocimiento de cesantías, equivalente a un salaría básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidarán anualmente y se depositarán en el Fondo o Fondos que para su efecto seleccionará el Ministerio de Defensa Nacional. ✓ Vivienda militar. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional podrá participar en los planes y programas que en materia de vivienda ofrecen la Caja Promotora de Vivienda Militar, u otras entidades públicas o privadas que tengan por objeto adelantar este tipo de programas.
Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 26 ✓ Pasajes por traslado, pasaje por comisión, tres meses de altas, bonificación prima de orden público. ✓ Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. ✓ Asignación de retiro para Soldados Profesionales.
Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los (3) meses de alta a que, por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al (70%) del salario mensual, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. i.- De igual manera, el Comando General de las Fuerzas Militares Ejército Nacional señaló que procedimiento seguido para el tránsito de soldados voluntarios a soldados profesionales, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1794 de 2000, consistió en que aquellos soldados voluntarios que expresaron su intención de incorporarse como soldados profesionales siendo aprobados por los comandantes de la Fuerza, fueron incorporados el 1 de noviembre de 2003 a través del acto administrativo No.1175 del 20 de octubre de 2003, con la antigüedad que certificó la Fuerza, indicada en número de meses; a estos soldados se les respetó el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.
(Consecutivo 071 C. primera instancia, pág. 10 del expediente digital) j.- El Ministerio de Defensa Nacional, Comando General de las Fuerzas Militares, Ejército Nacional, Dirección de Personal, mediante oficio del 21 de diciembre de 2022, manifestó que conforme a los parámetros contenidos en la sentencia de unificación del Consejo de Estado No. CE-SUJ2-003-16, el salario del señor SLR (R) Holmedo Cordero Castro se reajustó con el incremento salarial del 20% a partir del mes de junio del año 2017 hasta la fecha de su retiro mediante el pago de la nómina 129 adivige_2017_ejc_sld adicional soldados diciembre 2017, en la nómina 215 adicional vigencia actual soldados diciembre 2019 y en la nómina 16 adicional vigencia expirada soldados febrero 2020, retirándose con el sueldo incrementado en el 20% como partida computable para la asignación de retiro, liquidación de cesantías y demás prestaciones sociales.
(Consecutivo 79 C. primera instancia, pág. 1 del expediente digital) 5.- MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL SOBRE CESANTÍAS DE SOLDADOS 5.1.- El artículo 40 literal a) de la Ley 48 de 1993, "Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización", dispone:
ARTICULO 40. Al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a) En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 27 pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley; 5.2.- La Ley 131 de 1985, por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario, en lo pertinente, dispuso: “Artículo 2o.
Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Parágrafo 1o. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.
Parágrafo 2o. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno. (…) Artículo 4o. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto”.
(…) ARTÍCULO 6o. El soldado voluntario que sea dado de baja, tiene derecho a que el Tesoro Público le pague por una sola vez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar. 5.3.- El Decreto 1793 de 2000, por medio del cual se reglamentó el régimen de carrera y estatuto del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, en el parágrafo del artículo 5 preceptuó: Parágrafo.
Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen”.
Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 28 5.4.- El Decreto 1794 de 2000, por el cual estableció el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, estableció: “Artículo 1. Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). Artículo 2. Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica.
Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto por ciento (58.5%) Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen”. Así mismo, el artículo 9 del Decreto 1794 de 2000 señaló: Artículo 9. Cesantías. El soldado profesional tendrá derecho al reconocimiento de cesantías, equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidarán anualmente y se depositarán en el Fondo o Fondos que para su efecto seleccionará el Ministerio de Defensa Nacional.” 5.4.- El Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016, M.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado No. 85001-33- 33-002-2013-00060-01(3420-15) CE-SUJ2-003-16 se pronunció sobre el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales que se vincularon después de la expedición del Decreto Ley 1794 de 2000, así como del correspondiente a los soldados voluntarios que fueron incorporados masivamente como soldados profesionales.
Por su importancia y claridad sobre estos temas, se transcribe en extenso esa providencia en seguida: “A partir de la Ley 131 de 1985, se permitió a quienes hubiesen prestado el servicio militar obligatorio continuar vinculados bajo la Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 29 modalidad de soldados voluntarios, devengando una “bonificación mensual” equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Una vez creada la carrera del soldado profesional por el Decreto Ley 1793 de 2000,50 dicho estatuto previó en sus artículos 3, 4 y 5 que a este nuevo régimen podían ingresar: i) quienes reunieran, entre otros, los requisitos mínimos de ser colombiano, soltero, sin hijos, mayor de 18 y menor de 24 años, acreditar 5º grado de educación básica, ser reservista y tener aptitud psicofísica para recibir entrenamiento especial; y ii) los soldados voluntarios creados por la Ley 131 de 1985.
Para el personal de soldados profesionales fue establecido por el Gobierno Nacional en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000,51 su régimen salarial y prestacional, cuyo artículo 1º señala lo siguiente: Artículo 1. Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán 1 salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40% del mismo salario.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. De acuerdo con el inciso 1º de la norma, los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares, a partir de su vigencia, devengarán un sueldo equivalente al mínimo legal vigente incrementado en un 40%, mientras que de conformidad con su inciso 2º, quienes a 31 de diciembre de 2000 se encontraban como soldados voluntarios de acuerdo con la Ley 131 de 1985, percibirán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Ahora bien, las controversias jurídicas que motivan esta sentencia de unificación se originaron por el hecho de que el Ministerio de Defensa, luego de incorporar masivamente a los soldados voluntarios al régimen de carrera de los soldados profesionales, a través de las Órdenes Administrativas de Personal números 1241 de 20 de enero de 2001 y 1175 de 20 de octubre de 2003, ha venido cancelándoles un salario equivalente a un mínimo legal mensual incrementado en un 40%.
Ello con fundamento en las siguientes dos razones: i) porque al ser incorporados al régimen de carrera de los soldados profesionales, se entiende que se les aplica de manera integral el estatuto salarial y prestacional que para estos estableció el Gobierno Nacional en el Decreto 1794 de 2000, resultando lesivo del principio de inescindibilidad de las normas que haciendo parte de un nuevo estatuto salarial y prestacional, se les aplique, en lo favorable, su antiguo régimen salarial; y ii) porque en su nueva condición de soldados profesionales, a los uniformados que antes se desempeñaban como voluntarios, se les empezaron pagar varias prestaciones sociales, tales como subsidio Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 30 familiar, subsidio de vivienda, cesantías y primas de vacaciones, navidad, servicios, antigüedad y orden público, las cuales antes no devengaban, por lo que el 20% adicional que reclaman, en ultimas lo reciben redistribuido en las mencionadas prestaciones.
(…) Problema jurídico A partir de lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, y teniendo en cuenta los argumentos de las partes, del a quo y del Ministerio Público, corresponde a la Sala resolver si al ser incorporados como soldados profesionales, el salario básico de quienes venían como soldados voluntarios, debe fijarse en un mínimo incrementado en un 40%, en aplicación del inciso 1º de la norma en cita, o en un 60%, de acuerdo con lo dispuesto su inciso 2º.
Dicho en otras palabras, deberá la Sala determinar: i) si la aplicación integral del régimen de carrera de los soldados profesionales contenido en el Decreto 1794 de 2000, a quienes venían como voluntarios, implica que el salario básico de estos últimos se rige por el estatuto de los uniformados profesionales, caso en el cual, tendrían derecho a devengar un salario mínimo incrementado en un 40% como lo señala el inciso 1º del artículo 1º del mencionado decreto; o ii) si por el contrario, en esta materia el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 les consagró a los soldados voluntarios, hoy profesionales, un régimen de transición, en virtud del cual, conservan como salario básico, el monto que les definió la Ley 131 de 1985, evento en el que su sueldo básico sería el señalado por el inciso 2º de la norma en cita, es decir, un salario mínimo incrementado en un 60%.
Estructura metodológica y expositiva para resolver los problemas jurídicos Con miras a resolver estos problemas jurídicos, la Sala en primer lugar hará un recuento, desde la perspectiva normativa, del surgimiento y características de los regímenes de personal de los soldados voluntarios y profesionales, así como de sus respectivos estatutos salariales y prestacionales.
Luego, se definirá si en materia salarial, efectivamente el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, estableció en favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, un régimen de transición, permitiéndoles conservar como sueldo básico, el monto que les tenía definido el artículo 4º de la Ley 131 de 1985. Seguidamente, se estudiará si la consagración de dicho régimen de transición, a favor de los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, vulnera el principio de inescindibilidad de las normas.
Por último, se resolverá el caso concreto, a partir de las reglas jurisprudenciales que en desarrollo de la labor de unificación fije la Sala para resolver las controversias sobre el reconocimiento del reajuste salarial y Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 31 prestacional del 20% reclamado por los soldados que se desempeñaban como voluntarios y luego se incorporaron como profesionales.
Surgimiento y características del régimen de personal, salarial y prestacional de los soldados voluntarios El legislador, a través del artículo 1º de la Ley 131 de 1985, estableció la posibilidad de que quienes hubieren prestado su servicio militar obligatorio, manifestasen su deseo de seguir vinculados a la Fuerza Pública, bajo la modalidad del servicio militar voluntario.
Sobre el particular, los artículos 1º, 2º y 3º de la norma en cita, señalaban: “Artículo 1. Sin perjuicio de las disposiciones vigentes que regulan el servicio militar obligatorio, el Gobierno podrá establecer el servicio militar voluntario dentro de los términos de esta Ley. Artículo 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.
Parágrafo 1. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de 12 meses. Parágrafo 2. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno. Artículo 3. Las personas a que se refiere el artículo 2º de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.” Según las normas tracitas, quienes hubieran prestado el servicio militar obligatorio, si así lo manifestaban al respectivo Comandante de Fuerza y este lo autorizaba, podían continuar vinculados a las Fuerza Pública, pero prestando sus servicios militares como soldados voluntarios.
Sobre la situación salarial y prestacional de los soldados voluntarios, los artículos 4º, 5º y 6º de la Ley 131 de 1985, dispusieron lo siguiente: “Artículo 4. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto. Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 32 Artículo 5.
El soldado voluntario que estuviere en servicio durante un año, tiene derecho a percibir una bonificación de navidad equivalente a la recibida en el mes de noviembre del respectivo año. Parágrafo. Cuando el soldado voluntario no hubiere servido un año completo, tiene derecho al reconocimiento de la bonificación de navidad a razón de una doceava parte (1/12), por cada mes completo de servicio.
Artículo 6. El soldado voluntario que sea dado de baja, tiene derecho a que el Tesoro Público le pague por una sola vez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar.” De acuerdo con las normas trascritas, los soldados voluntarios eran remunerados con una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario”.
Así mismo, tenían derecho a percibir una “bonificación de navidad” igual al monto recibido como bonificación mensual “en el mes de noviembre del respectivo año”. Y al ser dados de baja, se hacían acreedores a una suma igual a “un mes de bonificación por cada año de servicios y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar”.
Así las cosas, la situación salarial y prestacional de los soldados voluntarios, en vigencia de la Ley 131 de 1985, se grafica de la siguiente manera, para su mejor comprensión: SITUACIÓN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS SOLDADOS VOLUNTARIOS EN VIGENCIA DE LA LEY 131 DE 1985 Prestación social o salarial a la que tenían derecho Monto Bonificación mensual Equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementada en un 60% Bonificación de navidad Equivalente al monto recibido como bonificación mensual en el mes de noviembre del respectivo año Bonificación al ser dado de baja (retirado) Equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicios Teniendo claridad sobre las características del régimen de personal, salarial y prestacional de los soldados voluntarios, contenido en la Ley 131 de 1985, pasa la Sala a estudiar los mismos aspectos del régimen de carrera de los soldados profesionales.
Régimen de carrera de los soldados profesionales Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 33 A través de la Ley 578 de 2000 el legislador facultó al Presidente de la República en forma extraordinaria y por el término de 6 meses, para que expidiera normas relacionadas con las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, entre ellas todo lo concerniente al régimen de carrera y/o estatuto del soldado profesional, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- <El aparte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1493 de 2000>.
De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de 6 meses, contados a partir de la promulgación de la presente ley, para expedir las normas de carrera, los reglamentos de régimen disciplinario y de evaluación de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; el reglamento de aptitud psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el régimen de carrera y/o estatuto del soldado profesional así como el reglamento de disciplina y ética para la Policía Nacional, el reglamento de evaluación y clasificación para el personal de la Policía Nacional, las normas de carrera del personal de oficial y suboficiales de la Policía Nacional, las normas de carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, los estatutos del personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional; la estructura del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.” (Subraya la Sala).
Con fundamento en las anteriores facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1793 de 2000 “por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, cuyo artículo 1º definió la calidad de soldado profesional en los siguientes términos: “Artículo 1.
Soldados profesionales. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.” En lo que tiene que ver con la incorporación de los soldados profesionales, los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto Ley 1793 de 2000, preceptúan lo siguiente: “Artículo 3.
Incorporación. La incorporación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de las fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional. Artículo 4. Requisitos para la incorporación. Son requisitos mínimos para ser incorporado como soldado profesional: a) Ser colombiano. b) Inscribirse en el respectivo Distrito Militar. c) Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho. d) Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. e) Acreditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos. f) Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 34 Unidad a la cual perteneció; o ser reservista de primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial. g) Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares.
Artículo 5. Selección. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
Parágrafo. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” (Subraya la Sala). De acuerdo con las disposiciones trascritas, además de los que ingresaban por primera vez, también podían ser enlistados como soldados profesionales, los uniformados que venían vinculados en los términos de la Ley 131 de 1985 con anterioridad a 31 de diciembre de 2000, esto es, los soldados voluntarios; pero para ello, debían expresar al Comandante de Fuerza su intención de incorporarse como soldados profesionales y obtener su aprobación. Esta dicotomía entre soldados profesionales que ingresaron por primera vez y los que siendo voluntarios fueron posteriormente enlistados como profesionales, es reconocida por el mismo Decreto Ley 1793 de 2000, cuando en su artículo 42 señala: “Artículo 42.
Ámbito de aplicación. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.” (Subraya la Sala). A continuación, la Sala grafica las diferencias entre estas dos categorías de soldados profesionales, en cuanto a su vinculación: DIFERENCIAS ENTRE LOS SOLDADOS PROFESIONALES QUE ENTRARON POR PRIMERA VEZ A LA FUERZA PÚBLICA Y LOS QUE VENÍAN DE SER SOLDADOS VOLUNTARIOS, EN CUANTO A LOS REQUISITOS DE INGRESO CATEGORÍA REQUISITOS DE INGRESO Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 35 Soldados profesionales que venían como voluntarios • Estar vinculados antes del 31 de diciembre de 2000, en los términos señalados en la Ley 131 de 1985, esto es, como soldados voluntarios. • Expresar a los Comandantes de Fuerza, su intención de incorporarse como soldados profesionales. • Obtener del respectivo Comandante de Fuerza la aprobación para incorporarse como soldados profesionales.
Soldados profesionales que ingresaron por primera vez a la Fuerza Pública luego de la creación del régimen de carrera del soldado profesional, en el Decreto Ley 1793 de 2000 • Ser colombiano. • Inscribirse en el respectivo Distrito Militar. • Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho. • Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. • Acreditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos. • Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la Unidad a la cual perteneció; o ser reservista de primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial. • Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares.
En este punto, es de tener en cuenta, que tanto el demandante como la entidad demandada, señalan que el proceso de incorporación de los soldados voluntarios al nuevo régimen de carrera del soldado profesional creado en el Decreto Ley 1793 de 2000, se produjo de manera generalizada a través de las Órdenes Administrativas de Personal números 1241 de 20 de enero de 2001 y 1175 de 20 de octubre de 2003, por medio de las cuales el Ministerio de Defensa dispuso la conversión obligatoria de todos los soldados voluntarios en soldados profesionales.
En conclusión, de lo hasta ahora expuesto, a partir de lo normado en el Decreto Ley 1793 de 2000, pese a ostentar el mismo rango de soldados profesionales, los enunciados normativos analizados distinguen en este género de uniformados dos categorías en virtud de las diferencias objetivas que estipulan dichas normas en cuanto a su vinculación, esto es, la antigüedad de unos y la novedad de otros.
Esta subdivisión dicotómica de los soldados profesionales: entre quienes se vincularon ex novo a partir del 1º de enero de 2001 y los que encontrándose enlistados a las Fuerzas Militares antes del 31 de diciembre de 2002 fueron posteriormente incorporados al nuevo régimen, además de ser expresión de la Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 36 realidad objetiva que caracterizó a la vinculación de cada grupo, tiene efectos salariales, como pasa a explicar la Sala.
Régimen salarial para el personal de soldados profesionales En lo que tiene que ver con el régimen salarial y prestacional del personal de soldados profesionales, el Decreto Ley 1793 de 2000, en su artículo 38, autorizó al Gobierno Nacional para su expedición, en los siguientes términos: “Artículo 38. Régimen salarial y prestacional.
El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.” Es del caso precisar, que la Ley 4ª de 1992, a la cual debía ceñirse el Gobierno Nacional para expedir los regímenes salariales y prestacionales de los soldados profesionales, consagra el principio de respeto de los derechos adquiridos en su artículo 2º, literal a), en los siguientes términos: “Artículo 2.- Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.
En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;(…)” (Subraya la Sala). Teniendo en cuenta las normas reseñadas, el Gobierno Nacional procedió a expedir el régimen salarial y prestacional para el personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, mediante el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 cuyos artículos 1º y 2º definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, tanto de los que iban a ingresar por vez primera, como los que venían de ser voluntarios.
Sobre este particular, estima la Sala conveniente trascribir los artículos 1º y 2º del referido Decreto Reglamentario 1794 de 2000: “Artículo 1. Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán 1 salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40% del mismo salario.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Subraya la Sala). Artículo 2. Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al 6.5% de la asignación salarial mensual básica.
Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un 6.5% más, sin exceder del 58.5%. Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 37 profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” Las referidas disposiciones del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 distinguen claramente que en relación con el primer grupo de soldados profesionales, es decir, quienes se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40% y, en lo que respecta al segundo grupo, esto es, quienes venían como soldados voluntarios, se dispuso que los mismos devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario.
En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.
De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.
En armonía con lo expuesto, para la Sala no es de recibo la interpretación que sobre el particular realiza la parte demandada, según la cual, los referidos Soldados profesionales, antes voluntarios, no tienen derecho a percibir un sueldo básico equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, dado que a su juicio, al vincularse a la planta de personal de las Fuerzas Militares como soldados profesionales, se les aplica íntegramente el régimen propio de estos últimos.
Ello por cuanto, la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto Ley 1793 de 2000, consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos.
Refuerza la Sala esta conclusión al tener en cuenta que luego de la revisión integral de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, en ninguno de sus apartes se encuentra disposición alguna que establezca que los soldados voluntarios que posteriormente fueron enlistados como profesionales, vayan a percibir como salario mensual el mismo monto que devengan los soldados profesionales que se vinculan por vez primera, es decir, un salario mínimo aumentado en un 40%.
Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 38 En ese sentido, tampoco es válido el argumento del Ministerio de Defensa atinente a que, en el caso de los soldados voluntarios hoy profesionales, no hay lugar a reajustar su salario en un 20%, pues, dicho porcentaje se entiende redistribuido al reconocerles otro tipo de prestaciones sociales que con anterioridad no percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985.
Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, les respeta a los soldaos voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985, esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban.
Todo lo anterior, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985, sólo percibían las bonificaciones mensuales, de navidad y de retiro. La Sala reitera entonces, que lo hasta aquí expuesto permite concluir, que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
El Ministerio de Defensa Nacional toma distancia de esta posición jurisprudencial con fundamento en la tesis de la inescindibilidad de la norma, de la que se ocupará esta providencia a continuación. Aplicación del principio de la inescindibilidad normativa El denominado principio de derecho laboral de inescindibilidad o indivisibilidad, tradicionalmente ha sido consagrado en la legislación legal laboral colombiana como complemento del de favorabilidad.
En efecto, el legislador desarrolló el principio de favorabilidad en armonía con el criterio de inescindibilidad en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos: “Artículo 21. Normas más favorables. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador.
La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad.” (Subraya la Sala). El principio de favorabilidad se aplica en aquellos casos en que surge duda demostrada y fehaciente en el operador jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su conocimiento, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho, gobiernan la solución del caso concreto.
En estos eventos los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social. El texto legal así escogido debe emplearse respetando el principio de inescindibilidad o conglobamento, es decir, aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido.
Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 39 En el presente caso no se evidencia la trasgresión al referido principio, puesto que la situación normativa que gobierna la controversia jurídica no ofrece conflicto o duda alguna sobre aplicación de varias normas o regímenes, pues, como se expuso en precedencia, la situación salarial de los soldados voluntarios que posteriormente fueron convertidos en profesionales, se encuentra regulada de manera íntegra en un solo estatuto que es el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, cuyo artículo 1º, inciso 2º, se insiste, establece para ellos una asignación salarial mensual de un salario mínimo incrementado en un 60%.
Agrega la Sala, que, al pasar de soldados voluntarios a profesionales, los uniformados no cambiaron de régimen de carrera al interior del Ejército, pues, su estatus siguió siendo el de soldados, sólo que, a partir del año 2000, por virtud de los Decretos 1793 y 1794 de dicha anualidad, fueron profesionalizados para mejorar la prestación del servicio constitucional que tienen asignado, lo cual significó, además, que dicho personal recibiera las prestaciones sociales que antes no devengaba.
De manera que con la interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, que se prohíja en esta sentencia de unificación, no se está generando una nueva norma a través de la combinación de varios contenidos normativos enfrentados, ni tampoco se está escogiendo como aplicable fragmentos legales de diferentes normatividades, pues, la regulación salarial de los soldados profesionales se encuentra contenida en un único estatuto, que es el mencionado Decreto Reglamentario 1794 de 2000.
Concluye la Sala entonces, que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 es que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir un salario básico mensual equivalente a un mínimo legal vigente incrementado en un 60%. En ese orden de ideas, los soldados profesionales que, a 31 de diciembre de 2000, se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, y a quienes se les ha venido cancelando un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%, tienen derecho a un reajuste salarial equivalente al 20%.
Definido lo anterior, se precisa también la situación salarial de los soldados profesionales que se vincularon por primera vez luego de la creación de dicho régimen con el Decreto Ley 1793 de 2000, a quienes el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, les determinó que devengarían un salario mensual equivalente al mínimo legal vigente incrementado en un 40%.
Ahora bien, en atención a que el Decreto 1794 de 2000 establece que los soldados profesionales, sin distingo alguno, además de la asignación salarial, tienen derecho a las primas de antigüedad, de servicio anual, vacaciones y navidad, así como al subsidio familiar y a cesantías, y que tales prestaciones se calculan con base en el salario básico; es necesario precisar a continuación los efectos prestaciones del reajuste salarial del 20% reclamado Efectos prestacionales de ordenar el reajuste salarial del 20% a favor de los soldados profesionales que venían como voluntarios De acuerdo con lo reglado en los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 9º y 11º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, los Soldados Profesionales tienen derecho al reconocimiento y pago de las siguientes prestaciones sociales: Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 40 “Artículo 2.
Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al 6.5% de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un 6.5% más, sin exceder del 58.5%. Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. Artículo 3. Prima de servicio anual. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de servicio anual equivalente al 50% del salario básico devengado en el mes de junio del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual se pagará dentro de los 15 primeros días del mes de julio de cada año. Parágrafo 1.
Cuando el soldado a que se refiere este artículo, no haya servido el año completo, tendrá derecho al pago de esta prima proporcionalmente, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el salario básico devengado en el último mes más la prima de antigüedad. Parágrafo 2. Cuando el soldado profesional se encuentre en comisión mayor de 90 días en el exterior, la prima de servicio anual será pagada de conformidad con las disposiciones vigentes.
Artículo 4. Prima de vacaciones. A partir de la vigencia del presente Decreto el soldado profesional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones equivalente al 50% del salario básico mensual por cada año de servicio más la prima de antigüedad, la cual se reconocerá para las vacaciones causadas a partir del 1º de febrero del año siguiente a la vigencia del presente Decreto.
Esta prima deberá liquidarse en la nómina correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en el cual el soldado profesional adquiere el derecho a disfrutarlas, previa autorización de la Fuerza respectiva. Artículo 5. Prima de navidad. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho a percibir anualmente una prima de navidad equivalente al 50% del salario básico devengado en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará en el mes de diciembre de cada año. Parágrafo.
Cuando el soldado profesional no hubiere servido el año completo, tendrá derecho al pago de la prima de navidad de manera proporcional a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el último salario básico devengado más la prima de antigüedad. … Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 41 Artículo 9.
Cesantías. El soldado profesional tendrá derecho al reconocimiento de cesantías, equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidarán anualmente y se depositarán en el Fondo o Fondos que para su efecto seleccionará el Ministerio de Defensa Nacional. … Artículo 11. Subsidio familiar.
A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” La lectura de las disposiciones trascritas revela, que las prestaciones sociales enunciadas a que tienen derecho los soldados profesionales, tanto los que se vincularon por primera vez, como los que fueron incorporados siendo voluntarios, se liquidan con base en el salario básico devengado.
Por tal razón se concluye, que el ajuste salarial del 60% a que tienen derecho los soldados profesionales que venían como voluntarios, lleva aparejado efectos prestaciones y da lugar a que también les sean reliquidadas, en un mismo porcentaje, las primas de antigüedad, servicio anual, vacaciones y navidad, así como el subsidio familiar y las cesantías Reglas jurisprudenciales En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento del reajuste salarial del 20% reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales relacionadas con el referido asunto: Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.
Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.
Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar. Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 42 Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente. 6.- ESTUDIO DEL CASO 6.1.- Como se dijo, la competencia de la Corporación esta limitada a resolver las inconformidades que planteen los recurrentes en la apelación. Es apenas obvio que el recurso debe contener la discrepancia total o parcial respecto del fallo recurrido los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan.
En el caso específico, realmente no se cumplió por la parte actora, pues simplemente se dieron argumentos generales acerca de un presunto desconocimiento por parte del a-quo de los principios de favorabilidad y protección del trabajador en materia laboral. Sin embargo, de la lectura del escrito de apelación se infiere que el apoderado de la parte actora no comparte que no se haya accedido a su petición de declarar que el accionante tenía un régimen retroactivo de cesantías y por ende la reliquidación de las mismas con base en el último salario devengado y por todo el tiempo de servicio.
Por lo tanto, el estudio y decisión en esta sentencia se limitarán al tema mencionado. 6.2.- La sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, proferida el 25 de agosto de 2016, M.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado No. 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15) CE-SUJ2-003-16, que se transcribió en extenso, trató y decidió lo relacionado con salarios y prestaciones tanto de las personas que habían sido vinculadas con anterioridad a la expedición del Decreto 1794 de 2000 ( el demandante es uno de ellos) como de los soldados profesionales que ingresaron después de esa fecha.
Pues bien, según lo probado: a) El actor, primero fue soldado regular, desde el 19 de mayo de 1999 hasta el 18 de noviembre de 2000; luego soldado voluntario, desde el 20 de noviembre de 2000 hasta el 31 de octubre de 2003; y finalmente soldado profesional desde el 1 de noviembre de 2003 hasta el 30 de mayo de 2019; más los tres meses de alta que culminaron el 30 de agosto de 2019, alcanzando un total de 20 años 3 meses y 9 días de servicio. b) Mientras tuvo la condición de soldado voluntario recibió bonificación equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente más un 60% del mismo, según las previsiones según el artículo 4 de la Ley 131 de 1985. c) Y por concepto de cesantías, tenía derecho por una sola vez al equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar, según las previsiones del artículo 6 de la ley en cita, las cuales fueron pagadas a través de la Resolución No 268598 del 5 de agosto de 2019 (Consecutivo 15 C. primera instancia, págs. 3 a 6 del expediente digital) Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 43 d) A partir del 1 de noviembre de 2003 y hasta la fecha de su retiro, el accionante cambio su condición de soldado voluntario a soldado profesional y quedó sujeto al régimen previsto en el Decreto Ley 1794 de 2000, el cual contempla el régimen anualizado de cesantías.
No resulta validos los argumentos de que el actor conservó el régimen retroactivo de cesantías porque no dio su consentimiento, como se aduce en la apelación, pues esa norma es clara y precisa en cuanto que, los soldados voluntarios que pasaron a ser soldados profesionales, quedaron cobijados por el Decreto Ley 1794 de 2000. e) En lo que se refiere a las cesantías desde el 1 de noviembre de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2017, el a-quo encontró probado que fueron liquidadas tomando como base el salario mínimo incrementado en el 40% y por tal motivo ordenó reliquidarlas y pagar las diferencias.
El accionante, en la apelación solicita que además de esos rubros se tenga en cuenta la prima de antigüedad. Veamos: ➢ El artículo 1 inciso segundo establece que quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). ➢ El Artículo 2 prevé que, cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica.
Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%). Y su parágrafo preceptúa que los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000 serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses, que a estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. ➢ El artículo 9 del Decreto 1794 de 2000 dispone que el soldado profesional tendrá derecho al reconocimiento de cesantías, equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidarán anualmente y se depositarán en el Fondo o Fondos que para su efecto seleccionará el Ministerio de Defensa Nacional. ➢ Por lo tanto, le asiste la razón al recurrente, pues el a-quo no ordenó incluir la prima de antigüedad que devengaba el accionante para efectos de liquidar cesantías.
Consecuencialmente, se modificará el fallo en tal sentido. 6.3.- DE LA CONDENA EN COSTAS Este es el segundo problema jurídico a resolver y corresponde a la inconformidad presentada por la parte demandada sobre el tema, con base a los argumentos que Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 44 ya se resumieron, sobre los cuales la Sala reitera su posición en los siguientes términos: 6.3.1- Cuando se examina la parte considerativa del fallo recurrido se establece que el a-quo fundamentó la condena en costa en la sentencia del 11 de octubre de 2021 emitida por la Sección Tercera, Subsección B, C.P. Fredy Ibarra Martínez, radicación 11001-03-26-000-2019-00011-00(63217). 6.3.2.- Al revisar la sentencia referida se establece que la consideración que allí se hizo sobre costas es la siguiente: “4.- Condena en costas La Sala advierte que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011-CPACA fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 razón por la cual resulta pertinente efectuar un análisis de la institución procesal de las costas para definir su contenido, alcance y aplicación frente a los procesos que cursan ante esta jurisdicción. 1) El artículo 171 del Decreto 01 de 1984-CCA previó: “En todos los procesos, con excepción de los de nulidad y de los electorales habrá condena en cosas para el litigante particular vencido en el proceso, incidente o recurso, en los términos del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil”.
La norma partía de la base de las siguientes premisas: i) la regla general era que la condena en costas procedía en todos los procesos respecto de la parte vencida en el proceso, incidente o recurso; ii) no era posible decretar una condena en costas en los procesos de nulidad simple y en los electorales, y iii) la condena se determinaba a partir de un criterio objetivo ya que no era relevante el comportamiento de las partes para la procedencia de la misma, en los términos del artículo 392 del CPC. 2) El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 subrogó el artículo 171 del CCA.
El nuevo texto es el siguiente: “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”. La nueva regulación introdujo un criterio subjetivo para la condena en costas dado que es necesario que se verifique por parte del juez la conducta asumida por las partes.
En tal virtud, los elementos configurativos de esta disposición son los siguientes: i) La condena en costas procede en toda clase de procesos, con excepción de las acciones públicas también conocidas como contencioso objetivo o de pura legalidad. ii) La condena en costas en los procesos en los que se ventilen intereses subjetivos, individuales o particulares deberá tener en cuenta la conducta asumida por las partes y se podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso.
Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 45 iii) Mediante sentencia C-043 de 2004 la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la norma9 con apoyo en la hermenéutica previamente fijada por esta Corporación10 según la cual la condena en costas solo es procedente cuando la parte vencida actúa de manera temeraria, malintencionada o de mala fe. iv) De tal manera que el legislador introdujo un criterio subjetivo para la condena en costas y, por tanto, se apartó de la regulación del Código de Procedimiento Civil que tradicionalmente las estableció a cargo de la parte vencida en el proceso. v) En la actualidad la norma contenida en el artículo 171 del CCA - subrogada por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998- continúa vigente y se aplica a los procesos que iniciaron su trámite en vigencia del Decreto 01 de 1984, de conformidad con la norma de transición contenida en el inciso tercero del artículo 308 de la Ley 1437 de 2011-CPACA. vi) El criterio subjetivo es la regla aplicable para la tasación de las costas para aquellos procesos, incidentes y recursos que se rijan por las disposiciones del CCA. 3) La Ley 1437 de 2011-CPACA al regular el instituto de las costas en materia procesal modificó el criterio establecido por la Ley 446 de 1998 para acoger, de nuevo, el objetivo que se aplica con independencia de la conducta procesal de los litigantes.
El nuevo precepto prevé: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. De la norma objeto de análisis se pueden extraer las siguientes conclusiones: i) Retornó a un criterio objetivo que no atiende a la subjetividad o elemento volitivo de las partes o sujetos procesales. ii) Se estableció una regla general según la cual en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas con independencia, se insiste, del comportamiento de las partes. iii) La excepción a la regla general es que no será procedente la condena en costas en los procesos en los que se “ventile un interés público”, por tal motivo corresponde definir qué se debe entender por “interés público” para efectos de la condena en costas.
La Sala advierte que la expresión “interés público” necesariamente debe ser asimilada a “acciones públicas, contencioso objetivo o de mera constitucionalidad y/o legalidad” en atención al principio de interpretación del efecto útil de las normas11. 9 MP Marco Gerardo Monroy Cabra. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 10.775, MP Ricardo Hoyos Duque. 11 “Si la interpretación conforme a la Constitución de una determinada norma le resta a esta última todo efecto jurídico, lo que en realidad debería proceder es una declaratoria de inexequibilidad pura y simple.
Ciertamente, en un evento como el mencionado, las dos decisiones -de exequibilidad condicionada y de inexequibilidad - serían, en la práctica, equivalentes, siendo la última mucho más acorde con los principios de eficacia del derecho y de seguridad jurídica. Resulta contrario a los principios mencionados, mantener en el Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 46 En efecto, todos los procesos que se adelantan ante esta jurisdicción, en últimas, tienen como finalidad la protección del interés público porque buscan definir controversias y litigios en los que participan entidades públicas y estas a su vez procuran la satisfacción del interés general.
Sin embargo, este entendimiento amplio o extensivo de la norma conlleva una hermenéutica ad absurdum dado que esta perdería eficacia bajo ese específico entendimiento, pues no procedería la condena en costas en ningún proceso que se adelantara ante esta jurisdicción. De allí que la única forma de imprimirle un efecto útil y eficacia real a la norma es equiparar “interés público” a “medios de control públicos” (v.gr. nulidad por inconstitucionalidad, nulidad simple, nulidad electoral, entre otros).
En esa perspectiva en los procesos contencioso subjetivos en los que se ventilen intereses particulares o individuales de las entidades públicas o de los particulares (v.gr. medios de control de nulidad y restablecimiento; controversias contractuales; reparación directa, repetición, entre otros) procederá la condena en costas a la parte vencida, sin importar si es demandante o demandada, en los términos establecidos por las normas procesales generales a las que remite la disposición. iv) Finalmente, el CPACA efectuó una integración normativa con las normas contenidas en el CPC, hoy en día Ley 1564 de 2012-Código General del Proceso, especialmente los artículos 365 y 366 que establecen las reglas para la condena en costas y el trámite para su liquidación, respectivamente. 4) El artículo 47 de la Ley 2080 de 21 de enero de 2021 adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011-CPACA.
El texto integrado de la norma es el siguiente: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal” (negrillas adicionales).
De la lectura de la disposición es posible establecer la finalidad y el propósito del legislador con esta nueva modificación. ordenamiento una disposición que carece de toda eficacia jurídica, pues se contradice el principio del efecto útil de las normas generando, al mismo tiempo, una circunstancia que puede originar grave confusión e incertidumbre” Corte Constitucional, sentencia C-499 de 1998, MP Eduardo Cifuentes Muñoz.
Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 47 El objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.
El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.
Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.
En efecto, si no se interpreta de manera armónica e integrada los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021- se generaría una consecuencia absurda consistente en que solo habría condena en costas en una vía, esto es, solo para la parte actora y sobre la condición de que la demanda carezca por completo de fundamento legal, pero, no habría posibilidad en costas cuando la parte vencida fuera el extremo demandado, lo que contravendría el principio del efecto útil de las normas y el propósito del legislador de promover el ejercicio adecuado del derecho de acción. En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional. 5) Por último, es importante precisar que existen disposiciones especiales en el CPACA que regulan la imposición de costas.
En estos eventos específicos el operador judicial dará aplicación preferente a la norma especial sobre la general, como por ejemplo el artículo 255 CPACA, modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021- sobre recurso extraordinario de revisión cuando se declara infundado. Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 48 En este caso concreto los recurrentes serán ser condenados en costas no con fundamento en el artículo 255 del CPACA sino con apoyo en el artículo 188 de la misma codificación toda vez que para la fecha de presentación del recurso12 -lo cual se hace a través de una nueva demanda- no había sido expedida la Ley 2080 de 2021 que expresamente estableció que la sentencia que lo declare infundado condenará en costas y perjuicios al recurrente.
La Sala advierte que para efectos de la condena en costas y la fijación en agencias en derecho se tendrán en cuenta las disposiciones normativas del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. Además, considera prudente fijar como baremo el 50% de las sumas correspondientes en cada caso concreto según los máximos y mínimos definidos en la citada normativa, sin que esto impida que en determinados casos la fijación de las agencias en derecho pueda ser inferior o superior a ese porcentaje en atención a las particularidades de cada caso concreto.
Las agencias en derecho por la intervención de los apoderados del Ministerio de Salud y Protección Social, del Ministerio del Trabajo, y de la Superintendencia de Sociedades se fijan en cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta providencia para cada entidad en atención al concepto y los criterios definidos para su causación en el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. 6.3.3.- Al analizar la fundamentación de la sentencia proferida por el Consejo de Estado que se acaba de transcribir, el artículo 188 del CPACA, tal como fue modificado por el artículo 21 de la Ley 2080 de 2021, y pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el tema, se colige lo siguiente: 6.3.4.- El artículo 230 de la Constitución establece el principio de autonomía judicial, según el cual los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. 6.3.5.- El artículo 4 de la Ley 169 de 1896 establece: “ARTÍCULO 4o.
Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los Jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.” Esta norma fue analizada por la Corte Constitucional en sentencia C-836 de 2001, donde trató además lo relacionado con precedentes verticales y horizontales.
De esa sentencia tomamos los siguientes apartes por considerarlos pertinentes para resolver el tema que nos ocupa: “6. La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función como órgano encargado 12 Es importante precisar que el recurso extraordinario de revisión se activa con la presentación de una nueva demanda que da origen a un nuevo proceso y, por consiguiente, no se tiene en cuenta la fecha del proceso primigenio sino de este nuevo trámite.
Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 49 de unificar la jurisprudencia ordinaria; (2) de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado;
(4) del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular. Este último fundamento de autoridad de las decisiones de la Corte Suprema, muestra porqué la norma dispone que la doctrina probable está constituida por un número plural de decisiones judiciales (tres decisiones uniformes sobre un mismo punto de derecho).
Precisamente para permitir que la Corte Suprema, al confrontar reiteradamente la doctrina judicial con un conjunto más o menos amplio de situaciones sociales concretas, pueda formular adecuadamente el alcance de los principios que fundamentan su decisión. Aun así, dada la complejidad de la realidad social, tres decisiones en un mismo sentido pueden no ser suficientes para dar certeza a los jueces respecto del alcance de los principios formulados, y de ahí que la doctrina dictada por la Corte como juez de casación, sobre un mismo punto de derecho, se repute probable.
Sin embargo, el carácter probable de la doctrina no debe interpretarse como una facultad omnímoda para desconocer las interpretaciones del ordenamiento jurídico hechas por la Corte Suprema. 7. El fundamento constitucional de la fuerza normativa de la doctrina elaborada por la Corte Suprema se encuentra en el derecho de los ciudadanos a que las decisiones judiciales se funden en una interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico.
Las dos garantías constitucionales de igualdad ante la ley –entendida ésta como el conjunto del ordenamiento jurídico- y de igualdad de trato por parte de las autoridades, tomada desde la perspectiva del principio de igualdad –como objetivo y límite de la actividad estatal-, suponen que la igualdad de trato frente a casos iguales y la desigualdad de trato entre situaciones desiguales obliga especialmente a los jueces.
Si se aceptara la plena autonomía de los jueces para interpretar y aplicar la ley a partir –únicamente- de su entendimiento individual del texto, se estaría reduciendo la garantía de la igualdad ante la ley a una mera igualdad formal, ignorando del todo que la Constitución consagra –además- las garantías de la igualdad de trato y protección por parte de todas las autoridades del Estado, incluidos los jueces.
Por el contrario, una interpretación de la autonomía judicial que resulte armónica con la igualdad frente a la ley y con la igualdad de trato por parte de las autoridades, la concibe como una prerrogativa constitucional que les permite a los jueces realizar la igualdad material mediante la ponderación de un amplio espectro de elementos tanto fácticos como jurídicos.
Sólo mediante la aplicación consistente del ordenamiento jurídico se pueden concretar los derechos subjetivos. Como se dijo anteriormente, la Constitución garantiza la efectividad de los derechos a todas las personas y los jueces en sus decisiones determinan en gran medida su contenido y alcance frente a las diversas situaciones en las que se ven comprometidos.
Por lo tanto, una decisión judicial Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 50 que desconozca caprichosamente la jurisprudencia y trate de manera distinta casos previamente analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la autonomía judicial, en realidad está desconociéndolos y omitiendo el cumplimiento de un deber constitucional.
(…) 4.1 ¿Cuándo resultan obligatorios para los jueces y para la Corte Suprema de Justicia las decisiones de ésta como tribunal de casación? 14. La sujeción de la actividad judicial al imperio de la ley, como se dijo anteriormente, no puede reducirse a la observación minuciosa y literal de un texto legal específico, sino que se refiere al ordenamiento jurídico como conjunto integrado y armónico de normas, estructurado para la realización de los valores y objetivos consagrados en la Constitución. La Corte ha avalado desde sus comienzos esta interpretación constitucional del concepto de “imperio de la ley” contenido en el art. 230 constitucional.
Al respecto, en la Sentencia C-486/93 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) dijo: “Podría continuarse la enumeración de consecuencias irrazonables que se derivarían de dar curso favorable a la tesis formulada. Sin embargo, las esbozadas son suficientes para concluir que el cometido propio de los jueces está referido a la aplicación del ordenamiento jurídico, el cual no se compone de una norma aislada - la "ley" captada en su acepción puramente formal - sino que se integra por poderes organizados que ejercen un tipo específico de control social a través de un conjunto integrado y armónico de normas jurídicas.
El ordenamiento jurídico, desde el punto de vista normativo, no puede reducirse a la ley. De ahí que la palabra "ley" que emplea el primer inciso del artículo 230 de la C.P. necesariamente designe "ordenamiento jurídico". En este mismo sentido se utilizan en la Constitución las expresiones "Marco Jurídico" (Preámbulo) y "orden jurídico(Cart. 16).” Por supuesto, esta no fue la intención del constituyente, quien, por el contrario, estableció explícitamente la prevalencia de la Constitución sobre las demás normas jurídicas (art. 4º), permitiendo así la aplicación judicial directa de sus contenidos.
Sin embargo, esta jerarquía normativa no requiere ser explícita –como cláusula positiva- para que la comunidad jurídica la reconozca, ni supone como única consecuencia la aplicación directa de las normas constitucionales por parte de los jueces y de los demás operadores jurídicos. Implica, además, que la ley misma, la ley en sentido formal, dictada por el legislador, debe ser interpretada a partir de los valores, principios, objetivos y derechos consagrados en la Constitución. En esa medida, la Carta cumple una función integradora del ordenamiento, que se desarrolla primordialmente dentro de la actividad judicial, y en la cual los más altos tribunales de las diversas jurisdicciones tienen una importante responsabilidad.[19] 15.
Son entonces la Constitución y la ley los puntos de partida necesarios de la actividad judicial, que se complementan e integran a Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 51 través de la formulación de principios jurídicos más o menos específicos, construidos judicialmente, y que permiten la realización de la justicia material en los casos concretos.
La referencia a la Constitución y a la ley, como puntos de partida de la actividad judicial, significa que los jueces se encuentran sujetos principalmente a estas dos fuentes de derecho. Precisamente en virtud de la sujeción a los derechos, garantías y libertades constitucionales fundamentales, estos jueces están obligados a respetar los fundamentos jurídicos mediante los cuales se han resuelto situaciones análogas anteriores.
Como ya se dijo, esta obligación de respeto por los propios actos implica, no sólo el deber de resolver casos similares de la misma manera, sino, además, el de tenerlos en cuenta de manera expresa, es decir, la obligación de motivar sus decisiones con base en su propia doctrina judicial, pues, como quedó sentado en la Sentencia C-252/01 antes citada, esto constituye una garantía general para el ejercicio de los derechos de las personas y una garantía específica de la confianza legítima en la administración de justicia. 16.
La sujeción del juez al ordenamiento jurídico le impone el deber de tratar explícitamente casos iguales de la misma manera, y los casos diferentes de manera distinta, y caracteriza su función dentro del Estado social de derecho como creador de principios jurídicos que permitan que el derecho responda adecuadamente a las necesidades sociales.
Esta doble finalidad constitucional de la actividad judicial determina cuándo puede el juez apartarse de la jurisprudencia del máximo órgano de la respectiva jurisdicción. A su vez, la obligación de fundamentar expresamente sus decisiones a partir de la jurisprudencia determina la forma como los jueces deben manifestar la decisión de apartarse de las decisiones de la Corte Suprema como juez de casación. 17.
En principio, un cambio en la legislación motivaría un cambio de jurisprudencia, pues de no ser así, se estaría contraviniendo la voluntad del legislador, y por supuesto, ello implicaría una contradicción con el principio de colaboración armónica entre las ramas del poder (artículo 113) y vulneraría el principio democrático de soberanía popular (artículos 1º y 3º). 18.
Por otra parte, cuando no ha habido un tránsito legislativo relevante, los jueces están obligados a seguir explícitamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en todos los casos en que el principio o regla jurisprudencial, sigan teniendo aplicación. Con todo, la aplicabilidad de los principios y reglas jurisprudenciales depende de su capacidad para responder adecuadamente a una realidad social cambiante.
En esa medida, un cambio en la situación social, política o económica podría llevar a que la ponderación e interpretación del ordenamiento tal como lo venía haciendo la Corte Suprema, no resulten adecuadas para responder a las exigencias sociales. Esto impone la necesidad de formular nuevos principios o doctrinas jurídicas, modificando la jurisprudencia existente, tal como ocurrió en el siglo pasado, cuando la Corte Suprema y el Consejo de Estado establecieron las teorías de la imprevisión y de la responsabilidad patrimonial del Estado.
En estos casos se justifica un replanteamiento de la jurisprudencia. Sin embargo, ello no significa que los jueces puedan cambiar arbitrariamente su jurisprudencia Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 52 aduciendo, sin más, que sus decisiones anteriores fueron tomadas bajo una situación social, económica o política diferente.
Es necesario que tal transformación tenga injerencia sobre la manera como se había formulado inicialmente el principio jurídico que fundamentó cada aspecto de la decisión, y que el cambio en la jurisprudencia esté razonablemente justificado conforme a una ponderación de los bienes jurídicos involucrados en el caso particular. 19. Es posible, de otro lado, que no exista claridad en cuanto al precedente aplicable, debido a que la jurisprudencia sobre un determinado aspecto de derecho sea contradictoria o imprecisa.
Puede ocurrir que haya sentencias en las cuales frente a unos mismo supuestos de hecho relevantes, la Corte haya adoptado decisiones contradictorias o que el fundamento de una decisión no pueda extractarse con precisión. En estos casos, por supuesto, compete a la Corte Suprema unificar y precisar su propia jurisprudencia. Ante falta de unidad en la jurisprudencia, los jueces deben hacer explícita la diversidad de criterios, y optar por las decisiones que interpreten de mejor manera el imperio de la ley, a partir de una adecuada determinación de los hechos materialmente relevantes en el caso.
De la misma forma, ante la imprecisión de los fundamentos, pueden los jueces interpretar el sentido que se le debe dar a la doctrina judicial de la Corte Suprema. 20. Con todo, como se dijo antes, la fuerza normativa de la doctrina probable proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla, unificando la jurisprudencia ordinaria nacional;
(2) del carácter decantado de la interpretación que dicha autoridad viene haciendo del ordenamiento positivo, mediante una continua confrontación y adecuación a la realidad social y; (3) del deber de los jueces respecto de a) la igualdad frente a la ley y b) la igualdad de trato por parte de las autoridades y; (4) del principio de buena fe que obliga también a la rama jurisdiccional, prohibiéndole actuar contra sus propios actos.
Por otra parte, la autoridad de la Corte Suprema para unificar la jurisprudencia tiene su fundamento en la necesidad de garantizar los derechos fundamentales de las personas y esta atribución implica que la Constitución le da un valor normativo mayor o un “plus” a la doctrina de esa alta Corporación que a la del resto de los jueces de la jurisdicción ordinaria.
Ello supone que la carga argumentativa que corresponde a los jueces inferiores para apartarse de la jurisprudencia decantada por la Corte Suprema es mayor que la que corresponde a éste órgano para apartarse de sus propias decisiones por considerarlas erróneas. 21. La expresión “erróneas” que predica la norma demandada de las decisiones de la Corte Suprema puede entenderse de tres maneras diferentes, y cada interpretación da lugar a cambios jurisprudenciales por razones distintas.
En primer lugar, cuando la doctrina, habiendo sido adecuada en una situación social determinada, no responda adecuadamente al cambio social posterior. Como se analizó de manera general en el numeral 18 supra, este tipo de error sobreviniente justifica que la Corte cambie su propia jurisprudencia. En segundo lugar, la Corte puede considerar que la jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 53 ordenamiento jurídico.
En estos casos también está justificado que la Corte Suprema cambie su jurisprudencia para evitar prolongar en el tiempo las injusticias del pasado, haciendo explícita tal decisión. En tercer lugar, como resulta apenas obvio, por cambios en el ordenamiento jurídico positivo, es decir, debido a un tránsito constitucional o legal relevante.
Esta Corporación se ha pronunciado sobre las anteriores dos posibilidades de variar la jurisprudencia, en los siguientes términos: “44- El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de derecho; sin embargo, también es claro que este principio no debe ser sacralizado, puesto que no sólo puede petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables injusticias en la decisión de un caso.
Así, las eventuales equivocaciones del pasado no tienen por qué ser la justificación de inaceptables equivocaciones en el presente y en el futuro. O, en otros eventos, una doctrina jurídica o una interpretación de ciertas normas puede haber sido útil y adecuada para resolver ciertos conflictos en un determinado momento pero su aplicación puede provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en casos similares, pero en otro contexto histórico, por lo cual en tal evento resulta irrazonable adherir a la vieja hermenéutica.
Es entonces necesario aceptar que todo sistema jurídico se estructura en torno a una tensión permanente entre la búsqueda de la seguridad jurídica -que implica unos jueces respetuosos de los precedentes- y la realización de la justicia material del caso concreto -que implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas-.” SU-047/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) Debe entenderse entonces que el error judicial al que hace referencia la norma demandada justifica el cambio de jurisprudencia en los términos expresados, pero no constituye una facultad del juez para desechar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia sin un fundamento explícito suficiente. 4.2.
¿Cómo resultan vinculantes las decisiones judiciales? 22. Si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas jurídicas, ello significa que no todo el texto de su motivación resulta obligatorio. Para determinar qué parte de la motivación de las sentencias tiene fuerza normativa resulta útil la distinción conceptual que ha hecho en diversas oportunidades esta Corporación entre los llamados obiter dicta o afirmaciones dichas de paso, y los ratione decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de derecho.[20] Sólo estos últimos resultan obligatorios, mientras los obiter dicta, o aquellas afirmaciones que no se relacionan de manera directa y necesaria con la decisión, constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los términos del inciso 2º del artículo 230 de la Constitución. Por supuesto, la definición general de dichos elementos no es unívoca, y la distinción entre unos y otros en cada caso no resulta siempre clara.
Sin embargo, la identificación, Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 54 interpretación y formulación de los fundamentos jurídicos inescindibles de una decisión, son labores de interpretación que corresponden a los jueces, y principalmente a las altas Cortes. La ratio decidendi de un caso, por supuesto, no siempre es fácil de extraer de la parte motiva de una sentencia judicial como tal, y por lo tanto, su obligatoriedad no implica la vinculación formal del juez a determinado fragmento de la sentencia descontextualizado de los hechos y de la decisión, aun cuando resulta conveniente que las altas Cortes planteen dichos principios de la manera más adecuada y explícita en el texto de la providencia, sin extender ni limitar su aplicabilidad, desconociendo o sobrevalorando la relevancia material de aquellos aspectos fácticos y jurídicos necesarios para su formulación en cada caso concreto. 23.
Con todo, los obiter dicta o dichos de paso, no necesariamente deben ser descartados como materiales irrelevantes en la interpretación del derecho. En efecto, en muchos casos permiten interpretar cuestiones jurídicas importantes en casos posteriores que tengan situaciones de hecho distintas, aunque no necesariamente deban ser seguidos en posteriores decisiones.
Así, puede ocurrir que carezcan completamente de relevancia jurídica, que contengan elementos importantes pero no suficientes ni necesarios para sustentar la respectiva decisión, que sirvan para resolver aspectos tangenciales que se plantean en la sentencia, pero que no se relacionan directamente con la decisión adoptada, o que pongan de presente aspectos que serán esenciales en decisiones posteriores, pero que no lo sean en el caso que se pretende decidir. 24.
Adicionalmente, el juez puede observar que a pesar de las similitudes entre el caso que debe resolver y uno resuelto anteriormente existen diferencias relevantes no consideradas en el primero, y que impiden igualarlos, y en consecuencia, estaría permitido que el juez se desviara de la doctrina judicial que en apariencia resulta aplicable.
A contrario sensu, puede haber dos casos que en principio parezcan diferentes, pero que, observados detalladamente, tengan un término de comparación –tertium comparationis- que permita asimilarlos en algún aspecto. En esa medida, resulta adecuado que el juez emplee criterios de igualación entre los dos, siempre y cuando la equiparación se restrinja a aquellos aspectos en que son equiparables, y solamente en la medida en que lo sean.
En este caso, el juez debe hacer explícitas las razones por las cuales, a pesar de las similitudes aparentes, los casos no merezcan un tratamiento igualitario o, a la inversa, debe argumentar porqué, a pesar de las diferencias aparentes, los casos deben recibir un trato idéntico o similar. Tanto en una como en otra hipótesis, los criterios de igualación o de diferenciación deben ser jurídicamente relevantes, y el trato debe ser proporcional a la diferencia en la situación de hecho.” 6.3.6.- Como se observa, tanto el artículo 4 de la Ley 169 de 1896 como la sentencia C-836 de 2001, exigen que para que exista doctrina probable se necesita 3 decisiones uniformes, lo que en materia de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo no hay, como se verá en seguida.
Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 55 6.3.7.- El CPACA trata lo relacionado con las sentencias de unificación jurisprudencial en sus artículos 270 y 271; para que exista variación de precedentes o de línea jurisprudencial sobre un determinado tema, se requiere que la decisión se tome por una Sala del Consejo de Estado o del pleno de este en una sentencia de unificación, lo que aquí no ocurre, pues la sentencia que cita el juez primero proviene de una sala de decisión de la Sección Tercera, la que por lo mismo es obligatoria solo respecto del caso que se analizó por ella. 6.3.8.- Cuando se revisa las últimas sentencias de las Secciones Segunda y Tercera, realmente no hay una línea uniforme en materia de costas, pues unas veces han considerado que la condena en costas es objetiva, es decir, que hay lugar a ella cuando se pierde el proceso, incidente o recurso; otras veces ha señalado que es objetivo – valorativo, esto es, que debe haber pronunciamiento sobre costas, pero que solo hay lugar a condena en ellas cuando hay prueba de que se han causado; y otras veces, que se debe utilizar el criterio subjetivo, es decir que, cuando valorada la conducta procesal de la parte vencida se encuentra temeridad, mala fe, o cuando el recurso o actuación tienden a prolongar innecesariamente el proceso o situaciones similares.
Basta mirar los fallos proferidos en los siguientes procesos: Radicación Sección Subsección Ponente Criterio aplicado 25000-23-36-000-2018-00703-01 (66531). Sentencia del 30-03-22 Tercera B Alberto Montaña Plata Objetivo 17001-23-33-000-2016-00874-01 (4600-19). Fallo 17-02-22 Segunda A Rafael Francisco Suárez Vargas objetivo valorativo 52001 2333 000 2015 00288 02 (1260-2019) Sentencia 19-05-22 Segunda A Gabriel Valbuena Hernández objetivo valorativo 68001-23-33-000-2016-00905-01 (257-2019) Fallo 17-03-22 Segunda B Carmelo Perdomo Cuéter Subjetiva 08001-23-33-000-2014-00565- 01(0842-2016) Sentencia 22-3-18 Segunda A William Hernández Gómez 6.3.9.- Si analizadas las sentencias del superior funcional no se encuentra una línea uniforme, el juez puede adoptar la decisión que corresponda, pero cumpliendo el deber de motivarla, según lo indicado por la Corte Constitucional en sentencia C-836 de 200. 6.3.10.- El Código General del Proceso regula de manera objetiva la condena en costas, pues su artículo 365 dispone:
ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 56 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. Pero esta norma no es aplicable a los procesos que se adelantan ante la jurisdicción contenciosa administrativa porque la Ley 1564 de 2012 solo debe utilizarse cuando existan vacíos en el CPACA, lo que no ocurre, pues el último estatuto tiene una norma especial sobre costas y es su artículo 188 que establece:
ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Como se observa en la norma transcrita, solo la liquidación y ejecución de costas se regula por el Código de Procedimiento Civil, hoy C.G. del P. (inciso primero); la condena, está reglamentada en el inciso segundo que establece un criterio objetivo valorativo, objetivo en cuanto en la sentencia se debe indicar si se condena o no en costas, y valorativo cuando la norma prevé que solo hay lugar a ellas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 6.3.11.- Cuando se analiza el artículo 188 del CPACA, resulta que el legislador se quedó corto, pues solo reguló la condena en costas cuando se establezca que se Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 57 presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal, pero dejó por fuera la condena en costas para el demandado, vacío que debe llenarse con una interpretación lógica, sistemática y finalista, la cual permite concluir que cuando se observe una conducta procesal de mala fe, temeridad o dilatoria en cabeza del accionado, también hay lugar en condena en costas a este sujeto procesal. 6.3.12.- El Tribunal Administrativo de Casanare discrepa de la posición señala por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Fredy Ibarra Martínez, radicación 11001-03-26-000-2019-00011-00(63217), no solo por las razones indicadas en el numeral 4.3.7 precedente, sino por las consideraciones señaladas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsecciones A y B en las radicaciones 17001-23-33-000-2016-00874-01 (4600-19), fallo 17-02-22, 52001 2333 000 2015 00288 02 (1260-2019), sentencia 19-05-22 y 68001-23-33-000- 2016-00905-01 (257-2019) fallo de 17-03-22, cuya argumentación se comparte.
En la última13, que se reitera en los demás fallos citados, se señaló: “De la condena en costas Esta Subsección en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez17 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). 13 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A C. P. William Hernández Gómez Bogotá D.C., 22 de marzo de 2018 radicación 08001-23-33-000-2014-00565-01(0842-2016) demandante María Eugenia de la Hoz Barrios demandado municipio de Soledad Atlántico y otro Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 58 e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP18, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, en el presente caso se condenará en costas al Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad, en la medida que conforme el ordinal 3. del artículo 365 del CPACA, resulta vencido en el proceso y la parte demandante intervino en esta instancia”. 6.3.13.- Desde una lectura constitucional, en un Estado de Derecho como el que prevé nuestra Carta Política (artículo 1 C.P.), la concepción absolutista según la cual quien pierde una instancia o un incidente, debe pagar costas, va en contra de varios principios superiores, especialmente los de acceso a la administración de justicia, contradicción, defensa y gratuidad. 6.3.14.- Aunque el acuerdo emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, que regula costas tiene por objetivo establecer, a nivel nacional, las tarifas de agencias en derecho aplicables a los procesos judiciales, sus normas permiten inferir que ellas no son de aplicación automática, el juez para la fijación de costas debe tener en cuenta entre otros criterios la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente; la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables; que las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones; y que además se tendrán en cuenta las normas legales que regulen la materia; el valor de las pretensiones de la demanda reconocidas o negadas en la sentencia; y en los eventos de terminación del proceso sin haberse proferido sentencia, o ésta sea solamente declarativa, se tendrán en cuenta los criterios previstos en el artículo tercero del acuerdo, sin que en ningún caso la tarifa fijada supere el equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes; y que los asuntos no contemplados en ese acuerdo se regirán por las tarifas establecidas para asuntos similares, incluyendo los asuntos que conocen las autoridades administrativas en ejercicio de funciones judiciales. 6.3.15.-Por las razones indicadas, el precedente horizontal y pacífico de esta Corporación en materia de costas, siguiendo los criterios gramatical, lógico, finalista y sistemático de interpretación de las normas jurídicas, es que resulta razonable ponderar en cada caso la actividad de las partes para deducir de allí si hay lugar o no a condena en costas, teniendo en cuenta, por ejemplo, la conducta temeraria, el fundamento mismo de los actos procesales, o si la actuación resulta dilatoria en la interposición de un recurso, la proposición o trámite de un incidente, ya que algunos se salen de todo contexto jurídico serio o son caprichosos, arbitrarios o algo similar.
Las sentencias de la Sección Segunda indicadas en el cuadro precedente igualmente establecen el criterio objetivo valorativo y subjetivo, es decir, respaldan la posición uniforme de la Corporación en materia de costas. Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 59 6.3.16.- Analizada la situación planteada en el recurso de apelación acorde con los parámetros anteriormente indicados, resulta lo siguiente: a.- El criterio que se debe utilizar para decidir lo relacionado con costas es el objetivo valorativo. b.- Dicho criterio conlleva a analizar la conducta de la parte vencida durante el proceso, en especial, si sus pretensiones tienen un asidero jurídico plausible, si actuó con temeridad o mala fe, o si su conducta fue dilatoria.
En el presente caso no se observa ninguna de esas situaciones. Por lo tanto, se acogen los planteamientos hechos por la parte demandada y se revocará la condena en costas impuesta en la primera instancia. En su lugar se absolverá por ellas. Por las mismas razones no habrá condena en costas en segunda instancia.
RESUELVE
PRIMERO: Por las razones indicadas en la parte considerativa, MODIFICAR el ordinal tercero de la parte resolutiva del fallo proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal el 30 de junio de 2023 dentro del proceso referenciado, el cual quedara así: “TERCERO: Condenar a la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, a título de restablecimiento del derecho, a: i).- Reliquidar las cesantías definitivas del señor HOLMEDO CORDERO CASTRO, teniendo como salario base de liquidación 1 SMLMV incrementado en un 60%, más lo devengado por el actor por concepto de prima de antigüedad.
La liquidación se hará en forma anualizada y teniendo como base los factores indicados en el párrafo precedente, que devengaba en su momento el actor. La reliquidación se hará durante el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2003 hasta el 31 diciembre de 2017. ii) Pagar al demandante la diferencia existente entre lo efectivamente reconocido y pagado con fundamento en la resolución declarada nula y la liquidación que resulte de lo ordenado en esta sentencia.
SEGUNDO: REVOCAR el ordinal quinto de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 30 de junio de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, por los motivos indicados en las consideraciones.
TERCERO: NO CONDENAR en costas en ninguna de las instancias. Radicación No. 85001-3333-001-2020-00080-01 60 CUARTO: ORDENAR devolver el expediente al juzgado de origen, cuando se encuentre en firme esta sentencia, dejando las copias de rigor. Aprobado en Sala virtual del 12 de octubre de 2023, acta No. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO AURA PATRICIA LARA OJEDA INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LLG