Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, cuatro (04) de febrero de dos mil veintiséis (2026) Referencia: Sanción moratoria Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral Demandante: José Saúl Cubillos Martínez Demandado: Nación (Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Expediente: 18001333300520210049401 Acta de discusión No. 5 de la fecha Agotadas las etapas procesales, cumplidos los presupuestos básicos de la acción1 sin que se evidencie causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada- FOMAG- contra sentencia de 24 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En este fallo se tratan los siguientes temas: la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas, al tenor de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y la hermenéutica que al respecto ha desarrollado el Consejo de Estado. La Sala confirmará la decisión de primera instancia, no por las razones expuestas por la a quo, sino porque el principio de non reformatio in pejus impide agravar la situación del apelante único —FOMAG—, aun cuando el recálculo efectuado por esta Corporación evidencia un periodo de mora mayor al reconocido inicialmente, derivado de la invalidez del pago realizado en una entidad bancaria distinta a la prevista en el acto administrativo.
La estructura de esta providencia será la siguiente: I.
ANTECEDENTES 1.1 Tesis de la parte demandante 1.1.2 Tesis de la parte demandada 1.1.2.1. Departamento del Caquetá 1.1.2.2FOMAG 1.2 Sentencia de primera instancia 1.3 Recurso de apelación II. CONSIDERACIONES 2.1 Asunto previo 2.2 Prelación de fallo 2.3 Problema jurídico 2.4 Tesis de la Sala 1Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que la demanda se dirige contra un acto producto del silencio administrativo, los que al tenor del literal d) del numeral 1 del artículo 164 del CPACA, pueden ser demandados en cualquier tiempo.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos económicos de José Saúl Cubillos Martínez Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue admitida contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que resultó involucrada en la negativa del reconocimiento de la sanción mora reclamada.
Demandante: José Saúl Cubillos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2021-00494-01 2 2.5 Marco legal de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, al tenor de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 2.6 Hechos probados 2.7 Análisis de la Sala 2.8 Condena en costas en segunda instancia 3.
DECISIÓN I.
ANTECEDENTES 1.1 Tesis de la parte demandante2 José Saúl Cubillos Martínez formuló demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – en adelante FOMAG, con la pretensión de obtener la nulidad de acto ficto (configurando con ocasión de la falta de respuesta a petición del 3 de marzo de 2021) que negó el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por pago tardío de cesantías.
A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la demandada reconocer y pagar la referida sanción, en los términos de la Ley 1071 de 2006. Como fundamento fáctico se mencionó que: − El 2 de marzo de 2020, el docente José Saúl Cubillos Martínez solicitó el pago de sus cesantías. − A través de Resolución 000391 del 11 de marzo de 2020, el FOMAG le reconoció la suma de $195.424.459 y ordenó entregarle, previo descuento por pago de cesantía anticipado de cesantías, la suma de $ 64.398.200. − El FOMAG puso los recursos a su disposición en la entidad bancaria el 16 de octubre de 2020, cuando ya había transcurrido los 70 días hábiles con los que contaba para reconocer y cancelar la prestación social. − El señor Cubillos requirió a la demandada el pago de sanción moratoria el 03 de marzo de 2021, - así lo sostuvo en la demanda- sin obtener respuesta.
Como normas violadas, mencionó las siguientes: Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5; y Ley 1955 de 2019, artículo 57. Como sustento del concepto de violación, se planteó que el acto administrativo acusado desconoció la garantía de la seguridad social, como servicio público de carácter obligatorio y el debido proceso, como quiera que la administración no dio respuesta a un justo reclamo referente al pago de la sanción moratoria por la demora en la consignación de sus cesantías, siendo reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse dado respuesta expresa.
Alegó, igualmente que el acto demandado violó las normas en que debía fundarse, por contravenir el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 y los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. 1.1.2 Tesis de la parte demandada 1.1.2.1. Departamento del Caquetá3 La entidad territorial se opuso a todas las pretensiones de la demanda y solicitó ser exonerada de responsabilidad al no tener la facultad de reconocer y realizar el pago de las sentencias que reconoce una sanción por pago tardío de las cesantías de los docentes, en tanto que ello es competencia de la FIDUPREVISORA y además por 2 Índice 3 de SAMAI 3 Archivo 16 del expediente judicial electrónico Demandante: José Saúl Cubillos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2021-00494-01 3 cuanto expidió el acto administrativo que reconoce la cesantía parcial, antes de los 15 días, que le otorga la norma. Planteó la excepción de “cobro de lo no debido ante el ente territorial” al efecto señaló: “que el ente territorial está excepto(sic) de cualquier reclamación o cobro por parte de los demandantes.
Contrario sensu, es prospera(sic) la excepción del cobro de no debido. En virtud y como se ha venido aduciendo en líneas anteriores, no era el Departamento del Caquetá – Secretaria de Educación Departamental quien le correspondía reconocer la pensión de sobreviviente a los demandantes.” 1.1.2.2FOMAG4 Presentó contestación a la demanda y alegó dentro del expediente no obra prueba idónea que logre demostrar que la entidad incurrió en mora del pago de las cesantías parciales, o que acredite que efectivamente el pago se realizó en la fecha que aduce la parte demandante.
Razón por la cual dijo no hay lugar a reconocer ninguna de las pretensiones de la demanda. Propuso como excepciones las siguientes: Incorrecto conteo de los días de mora: Se argumentó que los días de mora en realidad son 121 y no 174 como lo pretende la parte actora. Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad: Por haberse proferido en estricto seguimiento de las normas legales vigentes y porque no adolecen de causal de nulidad alguna.
Improcedencia de la indexación de condena: Toda vez que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el artículo 187 del CPACA no es aplicable en el caso en concreto al ser incompatible con la indexación de la sanción mora. Falta de legitimación por pasiva: Es el Ente territorial quien está llamado a responder por los pagos que corresponden a la sanción moratoria correspondiente al pago tardío de las cesantías parciales solicitadas por el docente, ello como consecuencia del incumplimiento de los términos que establece la Ley 1955 del 2019 para expedir el Acto Administrativo que reconoce y liquida las cesantías de la docente oficial. 1.2 Sentencia de primera instancia5 Mediante sentencia de 24 de junio de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda6.
Para arribar a tal conclusión, la a quo, argumentó que, de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado, el término de los 70 días hábiles para el pago de las cesantías se contabiliza a partir de la radicación de la solicitud de reconocimiento, esto es, 15 días para expedir la resolución, 10 días de ejecutoria del acto, y 45 para efectuar el pago.
Sostuvo que la Secretaría de Educación Departamental tenía como fecha máxima el día 24 de marzo de 2020, para pronunciarse sobre la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, y la resolución de reconocimiento se expidió el 11 de marzo 4 Archivo 12 del expediente judicial electrónico 5 Archivo 39 del expediente judicial electrónico 6 PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva del Departamento del Caquetá – Secretaría de Educación Departamental.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar al señor JOSÉ SAÚL CUBILLOS MARTÍNEZ la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales prevista en la Ley 1071 de 2006, causada entre el 23 y el 26 de mayo de 2020, la cual deberá liquidarse tomando el salario que devengaba el demandante en el año 2020.
El valor de la condena derivada de esta sentencia deberá ajustarse desde el 27 de mayo de 2020 (fecha en que cesó la mora) hasta la ejecutoria de la sentencia, conforme al artículo 187 del CPACA.” Demandante: José Saúl Cubillos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2021-00494-01 4 de 2020, la cual le fue notificada al demandante el 16 de marzo de 2020, quedando ejecutoriada el 17 de marzo de 2020, fecha en la que la Secretaría de Educación remitió la orden de pago a la Fiduprevisora.
El plazo para pagar las cesantías feneció el 22 de mayo de 2020 y el pago se efectuó el 27 de mayo de 2020. 1.3 Recurso de apelación7 La parte demandada - FOMAG- apeló arguyendo que no existía mora, como quiera que esta iniciaba el 17 de junio de 2020, y los dineros por concepto de cesantías fueron puestos a disposición del actor el 27 de mayo de 2020.
Expuso que, en caso de accederse a las pretensiones de la demanda, la entidad llamada a responder será al ente territorial departamento del Caquetá – secretaria de educación departamental. Finalmente señaló que era improcedente la condena en costas II. CONSIDERACIONES 2.1 Asunto previo La Magistrada Anamaría Lozada Vásquez mediante escrito se declaró impedida para conocer el presente asunto, con fundamento en el numeral 3 del artículo 130 del CPACA, esto, en atención a que su hermana Angie Lorena Lozada Vásquez tomó posesión en el cargo de jefe de oficina – código 006 – grado 001 adscrito a la oficina administrativa y financiera de la Secretaría de Educación del Departamento del Caquetá el 10 de enero de 2024.
De conformidad con el texto del numeral 3 del artículo 130 del CPACA son causales de impedimento y recusación: “3. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado.
(…)”. Como se desprende de la norma y atendiendo a la manifestación de impedimento invocada por la Magistrada Anamaría Lozada Vásquez, la Sala declara fundado el impedimento por ella manifestado. 2.2 Prelación de fallo En la actualidad el Despacho primero del Tribunal Administrativo de Caquetá tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate refiere al reconocimiento de una sanción moratoria docente, frente al cual el Consejo de Estado ha emitido sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, motivo por el cual la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 2.3 Problema jurídico Atendiendo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a esta Sala establecer si: 7 Archivo 41 del expediente judicial electrónico Demandante: José Saúl Cubillos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2021-00494-01 5 ¿Hay lugar al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales reconocidas al actor mediante la Resolución 000391 del 11 de marzo de 2020, en caso positivo, le corresponde asumirla al Departamento del Caquetá? ¿Hay lugar a pronunciarse sobre el reparo de la condena en costas? 2.4 Tesis de la Sala La Sala confirmará la decisión de primera instancia, no por las razones expuestas por la a quo, sino porque en virtud del principio de no reformatio in pejus, no es posible agravar la situación del apelante único (FOMAG), pese a que el cálculo realizado por esta Corporación arroja un periodo de mora superior al reconocido en primera instancia, derivado de la invalidez del pago realizado en una entidad bancaria distinta a la ordenada en el acto administrativo. 2.5 Marco legal de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, al tenor de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 La Ley 244 de 19958 fijó los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas -inicialmente- de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado, estableciendo una sanción por la mora en el pago de dicha prestación9.
No obstante, con la expedición de la Ley 1071 de 200610 se adicionó y modificó la anterior regulación, haciéndola extensiva al pago de las cesantías parciales, en los siguientes términos: “Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación. Artículo 2°.
Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.
Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1.Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 8 “Por medio de la se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 9“Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Parágrafo. - En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” 10 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación” Demandante: José Saúl Cubillos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2021-00494-01 6 2.Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos. Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” Así, se tiene que la referida ley amplió la posibilidad del reconocimiento de sanción moratoria frente al trámite de solicitud de cesantías parciales, pero manteniendo la regulación concerniente a los términos para resolver la solicitud de cesantías definitivas o parciales: 10 días para ordenar correcciones o adiciones a la solicitud si a ello hubiere lugar, 15 días para resolver la solicitud, 5 días de ejecutoria y 45 para el pago efectivo; es decir, que en regularidad de circunstancias entre la radicación de la solicitud y el pago de la prestación deben transcurrir máximo 65 días11.
De igual manera, se reitera que la sanción corresponde a un día de salario por cada día de retardo, para cuya acreditación basta certificar el no pago dentro de aquéllos términos; aunque en este punto debe aclararse que la pauta jurisprudencial orienta que cuando la mora ocurre en la expedición del acto de reconocimiento, el cómputo de los términos se inicia a partir de la fecha de radicación de la solicitud, a razón de 65 días, puesto que “no se compadece con el sentido de la normatividad mencionada que la indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se genere sólo ante el incumplimiento del término de 45 días contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca, porque se dejaría desamparado al ex servidor en el evento en que la administración tarde más de los 15 días para expedirlo12”.13 Ahora, sobre la calidad de empleado público de los docentes, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, manifestó: 11“…existe línea jurisprudencial de la Sección Segunda en el sentido que el término para efectuar el pago efectivo de las cesantías es de 65 días hábiles siguientes al día de la presentación de la solicitud, si ésta reúne los requisitos necesarios para su reconocimiento.
Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas, cinco (5) días hábiles de su ejecutoria, y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la prestación social.” (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 11 de julio de 2013, expediente 1496 11) 12 Nota original: “Ha sido lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
V. gr sentencia de la Subsección B, del 24 de abril de 2008, radicado interno 7008-2005, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante, que a su vez hace mención a la sentencia del 7 de diciembre de 2000, Subsección A, radicado interno 2020-00, CP. Dr. Alberto Arango Mantilla, y a la sentencia del 12 de diciembre de 2002, Subsección B, radicado interno 1604-01, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante.” 13Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de julio de 2013, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente nº 1496-11.
Demandante: José Saúl Cubillos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2021-00494-01 7 “Los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”14 Así mismo, indicó a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, así: “La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”.
(Negrilla fuera de texto). Respecto a la exigibilidad de la sanción moratoria, concluye la misma sentencia que: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 4 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación No. 73001233300020140058001 (4961- 15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Demandante: José Saúl Cubillos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2021-00494-01 8 del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. En dicha providencia además se individualizó las situaciones que se podían presentar para que se impusiera la obligación, las cuales se sintetizan en el siguiente recuadro: En ese entendido, teniendo en cuenta el referido criterio de unificación y los argumentos expuestos en la alzada, debe revisarse si hubo un retardo por parte de la parte demandada, causante de una eventual sanción por mora en el pago. 2.6 Hechos probados En el plenario, está demostrado lo siguiente: 15 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPÓRANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 15 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Demandante: José Saúl Cubillos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2021-00494-01 9 i. Existe nota de radicación de la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales del 2 de marzo de 2020, ante la Secretaría de Educación Departamental16. ii. Mediante la Resolución 000391 del 11 de marzo de 202017 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda”, proferida por la Secretaría de Educación Departamental, se reconoció y ordenó el pago de una suma de $64.398.200 a favor del hoy demandante. iii.
El anterior acto administrativo, se notificó personalmente el 16 de marzo de 2020 y el interesado renunció a términos de ejecutoria18. iv. Sostuvo la parte actora que el 16 de octubre de 2020, se pagó al demandante la suma de dinero reconocida por cesantías definitivas, tal como se aprecia en el desprendible de pago del banco BBVA v. Sin embargo, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, allegó certificado de pago de cesantía en el que consta que ello ocurrió el 27 de mayo de 2020, como lo aseguró en la alzada19. vi.
El 03 de marzo de 2021, el docente solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago no oportuno de las cesantías20. 2.7 Análisis de la Sala Conforme con lo anterior, concluye la Sala que se encuentra demostrado que la parte demandante solicitó el 03 de marzo de 2021 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago no oportuno de las cesantías, sin obtener respuesta alguna.
Previo a realizar el cómputo de los días de mora, corresponde a la Sala pronunciarse sobre la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías. En este sentido, argumentó la parte apelante que el desembolso se realizó el 27 de mayo de 2020, al efecto allegó con la contestación de la demanda, el siguiente certificado: 16 Folio 38 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 17 Folio 35 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 18 Folio 34 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 19 Folio 1 y 12 del archivo 13 del expediente judicial electrónico 20 Folio 28 del archivo 2 del expediente judicial electrónico Demandante: José Saúl Cubillos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2021-00494-01 10 Nótese entonces que si bien, ciertamente ello da cuenta de que el 27 de mayo de 2020, el FOMAG consignó a órdenes del actor la suma de $64.398.200, reconocida en la Resolución 391 de 2020, lo cierto es que el artículo cuarto del mentado acto administrativo dispuso: “ARTICULO CUARTO: El pago del valor consignado por concepto de Cesantía Parcial para Compra, será consignado en el Banco BBVA, Sucursal Florencia Caquetá, Código 364” (negrillas y subrayas fuera de texto original) En ese orden, se tiene que la Resolución 391 de 2020 dispuso expresamente que el valor reconocido debía ser consignado en el banco BBVA, sucursal Florencia. No obstante, la consignación del 27 de mayo de 2020 fue dirigida a la sucursal Bolívar del banco Ganadero, lo que implica un incumplimiento de la instrucción contenida en el acto administrativo.
Por lo tanto, no puede tenerse como fecha válida de pago el 27 de mayo de 2020, toda vez que la consignación se efectuó en una entidad bancaria distinta a la ordenada, lo que impidió que el beneficiario tuviera conocimiento efectivo de la disponibilidad de los recursos y, en consecuencia, no pudo disponer de ellos oportunamente, sino hasta cuando el giro en efecto fue reprogramado como consta en el desprendible de pago del Banco BBVA, esto, por un error administrativo que no resulta atribuible al actor desde ninguna perspectiva.
Corresponde, entonces a la Sala realizar el cómputo jurisprudencialmente indicado que, de acuerdo con las pruebas y a las aristas establecidas en la sentencia de unificación CE-SUJ2-012-18 proferida el 18 de julio de 2018, nos encontramos en la 3, a saber: Hipótesis Notificación Corre ejecutoria Término pago cesantía Corre moratoria ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Así, en el sub judice se tiene: Solicitud de reconocimiento de cesantías 02 de marzo de 2020 Término en que se debió expedir la resolución (15 días) 24 de marzo de 2020 Demandante: José Saúl Cubillos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2021-00494-01 11 Término en que se expidió la resolución 11 de marzo de 2020 Término en que debió realizar la notificación de la resolución (10 días) 26 de marzo de 2020 Notificación 16 de marzo 2020 Corre ejecutoria según la hipótesis planteada (renunció a términos) 17 de marzo de 2020 Término para efectuar el pago (45 días) posteriores a la ejecutoria 22 de mayo de 2020 Corre moratoria - 45 días desde la renuncia 23 de mayo de 2020 Fecha en que se realizó el pago 16 de octubre de 2020 Días de mora 145 días de mora Nótese entonces que contrario a lo señalado por la entidad apelante, si existió mora en el pago de las cesantías reclamadas por el actor y fue de 145 días y no de 4 días como lo reconoció la falladora de instancia, sin embargo, al ser el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio único apelante no es posible hacer más gravosa su situación, conforme al principio constitucional de no reformatio in pejus que alude a la prohibición de reformar en perjuicio del apelante único, sobre el mismo, ha señalado el Consejo de Estado21: “La prohibición para el fallador de hacer más gravosa la situación del apelante único, quien se entiende impugna la providencia solo en lo desfavorable, está prevista en la Constitución Política en el artículo 31 que indica “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.
El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.” Sobre esta garantía procesal, la Corte Constitucional en la sentencia T-1186 de 2003 consideró que constituye un derecho fundamental así: 3. La jurisprudencia ha dicho que la proscripción de la reforma en perjuicio del condenado que es apelante único es un derecho fundamental.
Y lo es en múltiples dimensiones. Lo es formalmente en cuanto ha sido dotado por el constituyente, de manera expresa, de esa calidad. Lo es materialmente porque se trata de un derecho del individuo que se ha transformado en derecho constitucional positivizado. Y lo es procesalmente en cuanto se trata de un derecho cuya formulación jurídica no está al alcance de los poderes jurídicos constituidos.
(…) 4. De acuerdo con lo expuesto, entonces, se tiene lo siguiente: - La proscripción de la reforma en perjuicio del condenado es un derecho fundamental. - Como derecho fundamental, la proscripción de la reforma en perjuicio del condenado constituye un límite tanto a la competencia del superior que decide la apelación, como al poder punitivo del Estado. - Cuando ese derecho fundamental se desconoce, se desborda uno de los límites impuestos por el constituyente al ejercicio del poder penal del Estado, se configura una vía de hecho y hay lugar a su amparo constitucional.” Lo anterior conlleva la sentencia apelada en lo referente al reconocimiento de los días de la sanción mora, con la salvedad anteriormente advertida.
En lo que tiene que ver con la entidad responsable del pago de la sanción moratoria, advierte la Sala que la Ley 1955 de 2019 no introdujo una nueva modalidad de causación de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 —subrogada por la Ley 1071 de 2006—, sino que modificó el trámite para el reconocimiento de cesantías, atribuyendo responsabilidad a los entes territoriales únicamente cuando el pago tardío se origine en el incumplimiento del plazo para decidir la solicitud.
Así las cosas, en relación con las actuaciones adelantadas por la Secretaría de Educación, se encuentra debidamente probado que el acto administrativo mediante el cual se resolvió la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales a favor del demandante — Resolución 000391 del 11 de marzo de 2020— fue 21 Consejo de Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subseccion B Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-15-000- 2015-01250-01(AC) Actor: NAIN ZUÑIGA PORTO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA - DESCONGESTIÓN Demandante: José Saúl Cubillos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2021-00494-01 12 expedido dentro del término legal, específicamente siete días hábiles después de la radicación de la solicitud. Asimismo, se acreditó que la notificación de dicha resolución se efectuó el 16 de marzo de 2020, también dentro del plazo establecido.
En consecuencia, se concluye que la Secretaría de Educación actuó conforme a los términos previstos en el artículo 2.4.4.2.3.2.22 del Decreto 1272 de 2018, por lo que no hay lugar a imponerle ningún tipo de condena en tanto que se insiste, contrario a lo afirmado por el apelante, la entidad cumplió cabalmente con los plazos legales para adelantar el trámite que le correspondía. Se dolió finalmente el impugnante de la condena en costas, aspecto que desde ya se advierte corre con la misma suerte de la objeción anterior, por cuanto se constata que el fallador de instancia en la parte resolutiva de la sentencia no hizo tal declaración y que al respecto sostuvo en las consideraciones que no había lugar a tal.
Véase: “4.9. Condena en costas Teniendo en consideración lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 365 del CGP, en concordancia con la pauta jurisprudencial plasmada en la sentencia de fecha 7 de abril de 2016, proferida con ponencia del Consejero William Hernández Gómez16, una vez valorado el plenario se advierte que no aparece probada la causación de costas, razón por la cual no se condenará a la parte vencida a su pago..” Bajo el anterior margen de argumentación, se impone por parte de la Sala, confirmar en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia el 24 de junio de 2022. 2.8 Condena en costas en segunda instancia Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”.
Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
En la sentencia de tutela del 23 de enero de 2020, radicación 11001-03-15-000- 2019-04677-00(AC), se discutió precisamente la condena en costas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el acceso a la justicia y el debido proceso y se consideró: El referido artículo 365 del C.G.P. dispone (…) Nótese que, como lo prescribe el encabezamiento de la norma transcrita, estamos frente a “reglas” a las cuales debe sujetarse la condena en costas.
Ahora bien, aunque los distintos numerales, en particular del 1 al 7, se consagran las condiciones para condenar en costas, observa la Sala que el numeral 8 dispone perentoriamente que “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En ese sentido, en cada asunto sub examine no habrá lugar a imponer una condena en costas en contra del vencido, por el hecho de no haber prosperado los argumentos de la demanda, apelación o del incidente, cuando quiera que lo real y cierto es que, en la actuación de primera, o de segunda instancia, no aparezca acreditada probatoriamente su causación. Demandante: José Saúl Cubillos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2021-00494-01 13 (…) En el presente asunto, el señor Augusto José Méndez Pinzón reprocha la condena en costas que le impuso la sentencia de 17 de octubre de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. Considera el demandante que dicha condena en costas comprende la configuración de un defecto fáctico, defecto sustantivo así como la violación directa a la constitución en sus artículos 29, 53 y los principios de gratuidad y acceso a la administración de justicia que le permitirían reprochar en las debidas instancias judiciales, una decisión adversa, más aún, argumenta, que la condena en costas es ilegítima al estar propiciada por un cambio jurisprudencial posterior al inicio del trámite jurisdiccional y que de su actuación procesal no se derivaron gastos innecesarios a la administración de justicia o se deriva mala fe o negligencia. Después de realizadas las precitadas consideraciones jurídicas, las cuales denotan que en materia de condena en costas existía una divergencia jurisprudencial y precisamente por la ausencia de una línea de decisión consolidada o unificada frente al tema, se considera que el accionante hizo uso del legítimo del derecho de acceso a la administración de justicia e interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión con el 75% de los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro efectivo, por lo que, mal puede el Tribunal imponer una condena en costas.
Por lo anterior, se amparará el derecho de acceso a la administración de justicia, con lo cual se dejará sin efectos el numeral 2º de la sentencia de 17 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso No. 25269-33-33-002-2017-00089-01. Ahora, teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia de resultar vencido en el proceso contrastado, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares22: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR que, en el proceso de referencia, la magistrada Anamaría Lozada Vásquez se encuentra incursa en la causal de impedimento establecida en el numeral 3 del artículo 141 del Código General del Proceso.
En consecuencia, se ACEPTA el impedimento formulado.
SEGUNDO: SEPARAR a la magistrada Anamaría Lozada Vásquez del conocimiento del proceso correspondiente al presente medio de control cuyo impedimento se acepta en los términos de esta providencia. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social.
Demandante: José Saúl Cubillos Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2021-00494-01 14 TERCERO: CONFIRMAR pero por las razones expuestas en esta providencia la sentencia del 24 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por José Saúl Cubillos Martínez contra la Nación - Ministerio de Educación- FOMAG y el departamento del Caquetá, conforme a lo expuesto en precedencia.
CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.
QUINTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Las Magistradas, EDITH ALARCÓN BERNAL ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ Impedida CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
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