REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Tercera de Decisión- Magistrado Ponente: Anamaría Lozada Vásquez Florencia, trece (13) de marzo de dos mil veinticinco (2025) AUTO INTERLOCUTORIO N° 046 Radicación: 18001-33-33-005-2024-00390-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Consorcio Codeinmher Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Asunto: Auto resuelve apelación vs auto.
I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado del demandante en contra del auto 22 de enero de 2025, proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Florencia, mediante el cual se rechazó la demanda por haberse demandado actos no susceptibles de control judicial.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda1 El CONSORCIO CODEINMHER, integrado por las personas jurídicas INMOCOSTA SAS con NIT 900.305.993-3, CODEING SAS con NIT 900.196.822-3 y COLGESTAR SAS con NIT 901.710.474-2 con porcentajes 35%, 35% y 30% respectivamente, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, solicita se declare la nulidad del acto administrativo de apertura al proceso de selección contractual contenido en la resolución No. 198 del 19 de mayo de 2024, así mismo, del pliego de condiciones definitivo del proceso de selección abreviada de menor cuantía PN DECAQ SAMC 021 2024, solicitando específicamente, las siguientes pretensiones: “1.
En vista que la manifestación de interés del Consorcio Codeinmher fue rechazada y excluida inmotivadamente (por no anexar un requisito ilegal y arbitrario como es la “PROMESA DE SOCIEDAD” según el aparte INTERÉS EN PARTICIPAR a folio 42 y 43 del pliego de condiciones del proceso de selección abreviada de menor cuantía PN DECAQ SAMC 021 2024), negándole al CONSORCIO CODEINMHER su derecho a participar en el sorteo de consolidación de oferentes realizado el 2024-05-24 a las 15:00 horas, como ser favorecido eventual y probabilísticamente a presentar oferta, además como ser adjudicatario del proceso de selección y contratista del contrato que de este se hubiera derivado, se solicita a la accionada la NULIDAD DEL ACTO DE APERTURA (Resolución No. 198 del 2024-05-19) como la NULIDAD DEL PLIEGO DE CONDICIONES DEFINITIVO. 1 Índice 00003 documento 2 Samai –gestión en otros despachos- Radicación: 18001-33-33-005-2024-00390-01 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Actor: Consorcio Codeinmher Demandado: Policía Nacional –Dirección Caquetá 2 2.
En consecuencia con la solicitud de las nulidades anteriores, se solicita además como restablecimiento del derecho al accionante, indemnizar o reparar los perjuicios causados por la POLICÍA por la PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD como daño autónomo, al ser despojado de su legítimo derecho a participar activamente en un proceso de selección transparente y eficaz, por la suma de CINCO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA MIL ($5.550.000) PESOS M/CTE, o la suma que se logre probar en el proceso, tasada como la UTILIDAD PROBABLE equivalente del 10% del valor del presupuesto oficial del proceso de selección ($1.887.000.000) dividido entre 34 interesados (la cantidad total de manifestaciones de interés habilitadas) que participaron finalmente en el acto de sorteo de consolidación de oferentes, de conformidad con el ACTA 42 DE LA AUDIENCIA PUBLICA DE SORTEO del 2024-05- 24, quedando habilitados a presentar oferta solo 10 oferentes al cierre del proceso de selección el 2024-05-31 a las 18:00 horas. 3.
Se solicita actualizar e indexar la suma anterior al momento de su pago, incluyendo intereses comerciales y moratorios al máximo legal permitido que resultaren, con el fin de obtener el resarcimiento de perjuicios, en virtud del cual se despojó o privó el derecho al accionante, como Consorcio, a participar en la audiencia de sorteo efectuada el pasado 2024-05-24, para ser favorecido probabilísticamente de la eventual adjudicación, celebración y ejecución del contrato que se hubiere derivado del proceso de selección. 4.
Se solicita que la accionada cancele las costas del juicio, incluidas las agencias en derecho que genere el presente proceso, de acuerdo a lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C - 539 de julio 28 de 1999, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz y como lo establece el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011” 2.2. Providencia apelada2 Mediante proveído del 22 de enero de 2025, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia resolvió rechazar la demanda; para arribar a tal conclusión, analizó las pretensiones referentes a la nulidad del acto de apertura del proceso contractual y la nulidad de los pliegos de condiciones, así: “En el caso concreto, el acto de apertura de la selección abreviada de menor cuantía PN DECAQ SA MC 021 2024, se concretó mediante la resolución No. 198 del 19 de mayo de 2024, aquí demandada, a través de la cual el comandante del Departamento de Policía Caquetá, ordenó la apertura de la citada selección abreviada, cuyo objeto era “El mantenimiento preventivo y correctivo de las instalaciones adscritas al Departamento de Policía Caquetá, y a las demás unidades especializadas de su jurisdicción, con ejecución por tracto sucesivo, a precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste”, de acuerdo al cronograma publicado en el SECOP II, convocó a las veedurías ciudadanas para el ejercicio de control social al proceso de selección y ordenó dar publicidad del acto administrativo.
Al observar dicha resolución, encuentra el Despacho que, en el caso concreto, se trata de un acto de carácter preparatorio de la actuación administrativa, en la medida que no consagra una previsión de fondo relativa al proceso de selección, sino que se limita a darle impulso al mismo, al invitar a los posibles interesados a participar en éste, en atención a las reglas y objeto que serían planteados en el pliego de condiciones.
Allí entonces, no se expresó una decisión de fondo que cerrara o afectara el proceso de selección, ni se establecieron condiciones o restricciones a los oferentes con las 2 Índice 00006 Samai Radicación: 18001-33-33-005-2024-00390-01 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Actor: Consorcio Codeinmher Demandado: Policía Nacional –Dirección Caquetá 3 que se transgrediera el principio de selección objetiva o de igualdad, pues sólo dio inicio al proceso de selección. De manera que, bajo dicha postura jurisprudencial resulta improcedente el análisis en sede jurisdiccional de este acto administrativo.
(…) En la sentencia del 18 de diciembre de 2024, del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, arriba citada, la Alta Corporación, rechazó de plano la demanda dentro del medio de control de nulidad simple, bajo el análisis realizado en los términos del numeral 3 del artículo 169 del CPACA, afirmando –sin posturas intermedias- que, los pliegos de condiciones no son actos administrativos susceptibles de control jurisdiccional, pues estos no tienen el carácter de actos definitivos, sino de mero trámite, toda vez que, dichos actos no deciden directamente o indirectamente el fondo del asunto y no hacen imposible continuar con la actuación. “El proceso de selección termina con el acto de adjudicación, el cual sí es controlable judicialmente”.
(Resaltado fuera del texto original) 2.3. El recurso de apelación3 Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte actora interpuso en oportunidad el recurso de alzada, considerando que: “(…) Por tanto, respetuosamente considero el medio de control impetrado en la demanda interpuesta de la referencia contra el acto de apertura y pliego de condiciones, cumple con los requisitos necesarios para que sea admitida, estudiada y resuelta por el Juzgador, acorde con los hechos expuestos que “el CONSORCIO CODEINMHER cumplió a cabalidad con las condiciones impuestas por la misma entidad en el pliego de condiciones a folios 42 y 43 para la manifestación de INTERÉS EN PARTICIPAR en caso de proponentes plurales como consorcios, por lo que rechazar o excluir su manifestación de interés por FALTA DE PROMESA DE SOCIEDAD es ilegal, arbitraria e ilegal”, “(…) para participar en el sorteo de consolidación llevado a cabo el pasado 2024-05-24, donde se escogieron 10 posibles oferentes favorecidos, fue excluida arbitrariamente y sin motivación legal alguna la manifestación de interés que efectuó oportunamente en el sorteo realizado el 2024-04-26” Por lo anterior, considero respetuosamente que la presunción utilizada por el juzgador de rechazar de plano la demanda sin tener en cuenta los HECHOS expuestos y demostrados documentalmente, respecto a que por REGLA GENERAL el Acto de apertura como el pliego de condiciones que se pretende atacar no es susceptible de ser demandado, carece de fundamento por existir prueba en contrario en la jurisprudencia del C.E. que acredita la posibilidad de que sean controvertidos y por ende anulados, por lo que solicito se revoque el Auto de la referencia para que la demanda sea admitida, estudiada y resuelta garantizando así el derecho fundamental al acceso a la justicia que tiene mi representado, cuando resulta evidente y documentalmente la Administración le vulneró su derecho a participar activamente en el proceso de contratación de manera efectiva y transparente, para ser eventual adjudicatario y contratista, evitando además en el futuro que la Administración como sus funcionarios sigan cometiendo tales conductas arbitrarias y reprochables cuando quieran".
III. CONSIDERACIONES 3 Índice 00009 Samai –gestión en otros despachos- Radicación: 18001-33-33-005-2024-00390-01 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Actor: Consorcio Codeinmher Demandado: Policía Nacional –Dirección Caquetá 4 3.1. Competencia Conforme a lo previsto en el artículo 1254 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA-, en concordancia con el artículo 243, numeral 1, la decisión a adoptar en el presente asunto corresponde a la Sala, en tanto se define sobre la apelación de un auto que rechazó la demanda en primera instancia. 3.2.
Objeto del litigio Corresponde a la Sala establecer si, conforme a los argumentos de la alzada, el auto proferido por la a quo debe ser revocado para, en su lugar, disponer la continuación del trámite procesal correspondiente; o si, por el contrario, hay lugar a la confirmación de la decisión de instancia. 3.3. Solución del asunto Cuando de actuaciones administrativas contractuales se trata, el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 indica que son aplicables las disposiciones que regentan los procedimientos y actuaciones de la administración, siempre que sean compatibles con la finalidad y los principios del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP-.
Adentrados en la Ley 1437 de 2011, en la parte primera de dicha norma se estipula el procedimiento administrativo general5, esto es, la estructura que define el sistema de garantías, principios y deberes que debe cumplir la Administración para el nacimiento, formación y producción de los actos administrativos (sin perjuicio de aquellos regulados por leyes especiales), en cuyas bases se afirma la actuación legítima del Estado a través del reconocimiento de los derechos y libertades de los administrados, la primacía del interés general y la sujeción de las autoridades a la Constitución y la ley.
En efecto, el legislador clasificó los actos definitivos y los actos de trámite. Los primeros son aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o impiden darle continuidad6, los segundos corresponden a actuaciones necesarias en el camino de conformación del acto definitivo. Así entonces, el procedimiento administrativo exhibe la articulación entre unos y otros dentro de una secuencia razonada y sucesiva de etapas en la que se construye la manifestación de la voluntad de la Administración. Conforme a lo anterior y de acuerdo con los artículos 74 y 757 del CPACA solo son susceptibles de control judicial los catalogados como definitivos, es decir, pueden ser escrutados por los medios de control dispuestos en la ley, en tanto contienen 4 Artículo 125.
De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: … g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas… Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces.
También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: (…) 3. El que ponga fin al proceso. (Resaltado fuera de texto). 5 “ARTÍCULO
34. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN Y PRINCIPAL. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código” 6 ARTÍCULO 43.
ACTOS DEFINITIVOS. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación” 7 “ARTÍCULO 75. IMPROCEDENCIA. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa” Radicación: 18001-33-33-005-2024-00390-01 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Actor: Consorcio Codeinmher Demandado: Policía Nacional –Dirección Caquetá 5 de manera cierta y concreta la manifestación de voluntad de la Administración; lo que no sucede con los actos de trámite, pues aunque éstos traen elementos necesarios para llegar a una determinación solo representan las actuaciones propias del procedimiento administrativo que precede a la expresión de voluntad final de la Administración. Sobre el particular el Consejo de Estado8 ha ilustrado lo siguiente: “En la fase precontractual también hacen presencia ambos tipos de actos, de modo que por su naturaleza sólo aquellos que tienen la connotación de definitivos son susceptibles de impugnación. Así ocurre v. gr. respecto del pliego de condiciones, la declaratoria de desierta y el acto de adjudicación -el primero en tanto define las bases del proceso de selección y del futuro contrato9; el segundo, finaliza la actuación por imposibilidad de llegar a una selección; y el tercero, culmina satisfactoriamente al elegir el ofrecimiento más favorable-.
La distinción entre estos actos en punto a su impugnabilidad ha sido analizada de tiempo atrás bajo la teoría de los “actos separables del contrato”, indicando que son separables aquellos que por su carácter definitivo son susceptibles de control, con independencia y autonomía respecto del contrato10. Esta precisión se conecta con las disposiciones del art. 141 del CPACA11 que prevé la posibilidad de demandar de forma individual los actos que preceden a la celebración del contrato sin tener que enjuiciar el contrato mismo12 estableciendo una regla especial en la materia13, siempre y cuando se trate de actos definitivos pues son los que se categorizan como separables para efectos de su examen judicial”.
En el sub lite fueron enjuiciados: (i) la Resolución 198 del 19 de mayo de 2024 que ordenó la apertura para la selección abreviada menor cuantía PN DECAQ SA MC 021 2024 “MANTENIMIENTO PREVENTIVO Y CORRECTIVO DE LAS INSTALACIONES ADSCRITAS AL DEPARTAMENTO DE POLICÍA CAQUETÁ, Y A LAS DEMÁS UNIDADES ESPECIALIZADAS DE SU JURISDICCIÓN, CON EJECUCIÓN POR TRACTO SUCESIVO, A PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FÓRMULA DE REAJUSTE”, y (ii) el pliego de condiciones respectivo.
De modo que se impone a la Sala determinar, a partir de la naturaleza jurídica que les atañe, su aptitud o no para ser cuestionados por vía judicial. El de apertura corresponde a un acto a través del cual la Administración, en este caso la Policía Nacional Dirección Caquetá, informa al público el comienzo de un proceso de selección y la necesidad que busca satisfacer con el futuro contrato.
Por su alcance y objeto hace parte de los denominados actos de trámite, en tanto únicamente se encamina a servir de herramienta enunciativa sobre su inicio y no 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 11001032600020190016200 (65.008) 9 Más allá de las modificaciones de las que por su naturaleza es susceptible el pliego de condiciones, ello no afecta su connotación de acto definitivo en la medida que esta característica no se equipara con el concepto de intangibilidad ni el de irrevocabilidad. 10 La doctrina ha señalado que “[e]l acto separable impugnable debe ser un acto administrativo decisorio en sentido técnico-jurídico, pues los simples actos de la administración meramente preparatorios no pueden ser objeto de impugnación (…)”.
DROMI, José Roberto, “La licitación pública” (segunda ed.), Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo, 1977, pág. 423. 11 “ARTÍCULO 141. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. (…) “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 [nulidad] y 138 [nulidad y restablecimiento del derecho] de este Código, según el caso” 12 La teoría de los actos separables imperó en el sistema procesal administrativo bajo el Decreto 01 de 1984, pero con la Ley 446 de 1998 (art. 32) ello se modificó y se dispuso que “[u]na vez celebrado éste [el contrato], la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”.
El CPACA retomó la teoría de los actos separables, como lo determina su art. 141. 13 El inciso segundo del art. 141 del CPACA establece que “[l]os actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 (…)” Radicación: 18001-33-33-005-2024-00390-01 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Actor: Consorcio Codeinmher Demandado: Policía Nacional –Dirección Caquetá 6 comporta una decisión definitiva o que ponga fin a la actuación; justamente hace lo contrario, da inicio al procedimiento por vía de un anuncio, nada más. Al ser de trámite, el acto de apertura no es susceptible de impugnación, de modo que, si los administrados consideran que con éste se transgreden principios de la contratación estatal, tales reproches, en voces del Consejo de Estado14 deben ser cuestionados frente al pliego de condiciones que es el acto administrativo en el que converge aquel trámite, siempre que tenga incidencia y se proyecte en su expedición irregular.
En aras de la completa exposición del marco del control de los actos precontractuales, se debe indicar que, el Supremo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha confirmado que los actos de trámite no son pasibles de control judicial, en casos excepcionales lo ha admitido bajo dos premisas, una general y una particular referida al acto de apertura, así: “Entonces, por regla general los actos de trámite no son demandables salvo cuando se configuran dos excepciones: en primer lugar, una general aplicable a todos los actos preparatorios y de trámite, según la cual, serán impugnables dichos actos cuando pongan fin al procedimiento del cual hacen parte; en segundo lugar, una excepción especial, prevista por la jurisprudencia concretamente para los actos de apertura en las licitaciones, los cuales serían susceptibles de ser enjuiciados cuando contengan decisiones sobre el fondo del asunto o puedan afectar los principios que deben regir la actividad contractual, como por ejemplo, cuando mediante dicho acto, en lugar de invitar a los interesados a que participen en el proceso de selección en condiciones de igualdad, se restringe de forma ilegal la participación, desconociéndose así los principios de transparencia e igualdad de oportunidades15” Visto lo anterior, a juicio de esta Sala la primera de las hipótesis no es aplicable a los actos por medio de los cuales se da apertura a los procesos de selección y ello es así porque un acto no puede a la vez iniciar el trámite y finalizarlo al tiempo, dado que algo no puede ser y no ser al mismo tiempo.
Ahora bien, cuando de impugnar los actos de apertura se trata, podría ser predicable la segunda hipótesis, ello es, que la apertura contenga decisiones sobre el fondo del asunto o que pueda afectar los principios que debe regir la actividad contractual, sin perjuicio de lo anterior, y a juicio del Consejo de Estado16, el acto de apertura en esencia no contiene decisiones de fondo del proceso de selección, pues toda manifestación en él inmersa debe analizarse en el pliego de condiciones que es donde efectivamente se disponen las reglas del proceso contractual, veamos: “La Sala no puede dejar de reflexionar en la real cabida que tales excepciones tienen respecto de la naturaleza del acto de apertura, en la medida que el mismo no contiene, por esencia, un elemento definitorio en la actuación administrativa - que es precisamente el punto de distinción entre los dos tipos de actos que se estudian-.
En otras palabras, si lo que diferencia los actos de trámite y los definitivos es la aptitud de “definir sobre el fondo del asunto”, cómo sostener que 14 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 11001032600020190016200 (65.008) 15 Nota original: “Consejo de Estado.
Sección Tercera. Auto del 6 de agosto de 1997. Exp: 13.945; y sentencias del 18 de septiembre de 1997; 20 de septiembre de 2001. Exp: 9807; 26 de abril del 2006. Exp: 15.188; 30 de noviembre de 2006. Exp: 18.059”. 30 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de febrero de 2012, radicación 11001-03-26-000-2010- 00036-01 (38.924), Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio 16 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 11001032600020190016200 (65.008) Radicación: 18001-33-33-005-2024-00390-01 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Actor: Consorcio Codeinmher Demandado: Policía Nacional –Dirección Caquetá 7 el de apertura pueda contener, así sea de forma excepcional, un atributo del que legalmente carece y que, además, es la característica que sustancialmente lo haría un acto definitivo.
Lo anterior se explica con mayor nitidez al analizar el acto de apertura por sus efectos, ya que incluso si en éste se incorporan manifestaciones consideradas de fondo, lo cierto es que esencialmente no lo son, ni pueden ser tenidas como definitivas; basta señalar que el pliego -y no el acto de apertura- es el instrumento determinador de las reglas de participación, evaluación y escogencia, y de las bases del contrato que se pretende celebrar, atributo del que no goza otro acto en sede de la licitación. De forma que en los casos en que tales reglas y principios fueran incluidos en el acto de apertura habrá de entenderse que lo son a título meramente indicativo, pues su lectura sólo puede hacerse en clave de la función jurídica que dicho acto despliega en el ámbito precontractual, por cuya virtud sólo “anuncia” el inicio de un proceso de selección y sus bases generales”.
Ahora bien, la Sala no advierte en el contenido de la Resolución 198 del 19 de mayo de 2024 que ordenó la apertura para la selección abreviada menor cuantía PN DECAQ SA MC 021 202417 “MANTENIMIENTO PREVENTIVO Y CORRECTIVO DE LAS INSTALACIONES ADSCRITAS AL DEPARTAMENTO DE POLICÍA CAQUETÁ, Y A LAS DEMÁS UNIDADES ESPECIALIZADAS DE SU JURISDICCIÓN, CON EJECUCIÓN POR TRACTO SUCESIVO, A PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN FÓRMULA DE REAJUSTE”, la configuración de alguna de las excepciones antes referidas.
Lo anterior, por cuanto a través de dicho acto se ordenó la apertura de la selección abreviada bajo los lineamientos establecidos en el artículo 2.2.1.1.2.1.5 del Decreto 1082 de 201518, indicando en su artículo 1° el objeto del proceso de contratación, la modalidad de selección, el cronograma, el lugar donde podía consultarse el pliego, los estudios y documentos previos; y en los artículos 2° y 3° convocó a diferentes veedurías ciudadanas y a organizaciones gremiales y civiles para realizar el control social del proceso, y ordenó dar publicidad al mismo, respectivamente.
En ese orden, se encuentra que el acto de apertura demandado confirma y afirma su connotación de acto de trámite, no sólo en función de su naturaleza, que debía ser suficiente, sino en la medida que no contiene una previsión de fondo relativa al proceso de selección o una regla que atente contra los principios que rigen la actividad contractual.
Entonces, como acto de trámite, no es susceptible de examen por la jurisdicción, lo que impone a la Sala confirmar la decisión de primera instancia respecto del acto de apertura. Sobre el pliego de condiciones, el Consejo de Estado19 ha sido pacífico en definirlo como un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto cuya función jurídica es la de determinar las reglas de escogencia del contratista, como 17 Páginas 10 a 12 del archivo 3ED_2Anexoszip(.zip) NroActua del índice 00003 –gestión en otras corporaciones 18 El artículo 2.2.1.1.2.1.5 del Decreto 1082 de 2015 dispone: “Acto administrativo de apertura del proceso de selección. La Entidad Estatal debe ordenar la apertura del proceso de selección, mediante acto administrativo de carácter general, sin perjuicio de lo dispuesto en las Disposiciones Especiales para las modalidades de selección, previstas en el capítulo 2 del presente título.
El acto administrativo de que trata el presente artículo debe señalar: 1. El objeto de la contratación a realizar. 2. La modalidad de selección que corresponda a la contratación. 3. El Cronograma. 4. El lugar físico o electrónico en que se puede consultar y retirar los pliegos de condiciones y los estudios y documentos previos. 5. La convocatoria para las veedurías ciudadanas. 6.
El certificado de disponibilidad presupuestal, en concordancia con las normas orgánicas correspondientes. 7. Los demás asuntos que se consideren pertinentes de acuerdo con cada una de las modalidades de selección”. 19 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 11001032600020190016200 (65.008) Radicación: 18001-33-33-005-2024-00390-01 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Actor: Consorcio Codeinmher Demandado: Policía Nacional –Dirección Caquetá 8 las bases del contrato y su interpretación. Derivado de su naturaleza, el pliego de condiciones se inscribe en la categoría de los actos definitivos al contener decisiones de fondo que inciden directamente en el proceso de selección y en el ámbito contractual; por tanto, es pasible de control judicial20.
No obstante, lo anterior, en reciente posición del Consejo de Estado21, tal postura fue relevada de la siguiente manera: “(…) 4.- Contrario a lo manifestado por el demandante y por la jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se fundamenta la demanda, el pliego de condiciones no es susceptible de control jurisdiccional porque se trata de un acto de mero trámite.
Dicho acto no decide directa o indirectamente el fondo del asunto y no hace imposible continuar con la actuación. 5.- El proceso de selección termina con el acto de adjudicación, el cual sí es controlable judicialmente. Al respecto, en reciente aclaración de voto este despacho señaló: <<Si bien la jurisprudencia de la Sección ha admitido la posibilidad de demandar actos distintos a la adjudicación y a la declaratoria desierta del proceso de selección, que son los actos administrativos con los cuales termina normalmente el proceso de selección, considero que esta posición es errada y debe rectificarse.
Creo que, siguiendo la misma línea jurisprudencial vigente frente a la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento de los actos administrativos en general y teniendo en cuenta las disposiciones legales vigentes, lo que puede demandarse ante la jurisdicción son los actos administrativos, que son las decisiones con las cuales se termina un procedimiento administrativo.
No los actos de trámite. En vigencia del CCA se discutió si podían ser demandados los actos de trámite y se indicó que lo anterior podría ser inconstitucional porque eso afecta la división de poderes: La administración tiene derecho a expedir y a ejecutar los actos administrativos y lo que puede hacer el juez es suspenderlos o anularlos.
No puede intervenir cuando el acto administrativo no ha sido expedido. La ejecutividad de los actos administrativos es una potestad de la Administración: La Administración tiene la potestad de expedir actos administrativos y ejecutarlos o darles cumplimiento. Y frente a esos actos administrativos, el Juez tiene la potestad de anularos o de suspenderlos.
El control de legalidad de un acto de trámite como el pliego de condiciones desconoce que lo único controlable es la decisión definitiva de la administración, que en el caso del proceso de selección es el que define sobre la adjudicación o que lo declara desierto, no el pliego. A la jurisdicción contencioso-administrativa le corresponde revisar la legalidad de las decisiones definitivas, cuando el particular afectado la impugne; pues sólo es dicha determinación la que verdaderamente tiene efectos respecto del derecho que le asiste dentro del proceso de selección. 20 Al respecto esta Sección ha señalado que “en materia de actos previos al contrato estatal se identifican como actos de carácter definitivo y por lo tanto, susceptibles de control jurisdiccional: el de adjudicación del contrato —parágrafo 1º del artículo 77 de la Ley 80 de 1993—, el que declara desierta la licitación pública, el que hace efectiva la póliza constituida para garantizar la seriedad de la oferta –numeral 12 del artículo 30 ejusdem–, el que adopta el pliego de condiciones, entre otros.
Estos actos comparten la característica de ser definitivos porque contienen un pronunciamiento que decide directa o indirectamente la selección del contratista” (se subraya). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, providencia del 17 de septiembre de 2018, radicación 11001-03-26-000-2012-00004-00 (42747) Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero 21 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-26-000-2024-00133-00 (71869) Radicación: 18001-33-33-005-2024-00390-01 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Actor: Consorcio Codeinmher Demandado: Policía Nacional –Dirección Caquetá 9 La jurisprudencia de la Sección que sostuvo, en vigencia del CCA, la posibilidad de demandar el pliego de condiciones mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, tenía el siguiente fundamento: << Esta decisión en tanto determinante de varias de las etapas y condiciones del proceso de selección del contratista, participa de la misma naturaleza del pliego de condiciones cuya naturaleza definitiva y por ende control judicial autónomo ha sido deducido por la Sala en reiterados pronunciamientos, primero cuando pretorianamente se permitió su control a través de la acción de nulidad y luego bajo el cobijo de la Ley 446 de 1998 en tanto modificó el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en la cual el legislador acogiendo los reiterados pronunciamientos jurisprudenciales, permitió el enjuiciamiento a través de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, de los actos que se producen en la etapa de formación del contrato>> La anterior postura debe ser superada por las siguientes razones: El pliego de condiciones dentro del proceso de selección es un acto de trámite, porque con el mismo no se crea, modifica o extingue una relación jurídica, y no otorga ni niega derechos.
Puede ser modificado durante el proceso de selección o incluso puede inaplicarse al momento de la calificación de los proponentes, cuando - por ejemplo – se estime que una estipulación que incluida en el mismo sea contraria a una norma imperativa. Si el pliego, por ejemplo, sujeta la admisión de los proponentes a un requisito que no puede exigirse de acuerdo con una disposición legal, la entidad puede simplemente inaplicar esa estipulación y admitir a los proponentes que no la cumplieron.
El acto donde se niega el derecho al proponente vencido es el acto de adjudicación o el que declara desierto el proceso de selección: ese acto puede ser demandado por que aplicó un pliego de condiciones que contenía una estipulación ilegal. Lo anterior es aplicable a la acción de simple nulidad: el pliego no es una decisión definitiva que pueda ser objeto de esa acción, puesto que la voluntad de la administración quedará plasmada en el acto con el que finaliza el proceso de selección. Y el hecho de que esta acción sea púbica en nada modifica la regla conforme con la cual la Administración tiene la potestad de proferir actos administrativos y de ejecutarla, sin que los jueces puedan suspender o anular decisiones antes de que se profieran.
De acuerdo con los artículos 137 y 138 del CPACA los actos de trámite y los actos de ejecución no pueden ser demandados mediante las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, sólo lo son los actos definitivos, el pliego como se ha explicado no lo es. Adicionalmente, a diferencia de lo previsto en el artículo 87 del CCA, el CPACA no permite demandar los actos emitidos << con ocasión de la actividad contractual>>, en efecto, el artículo 141 del CPACA no prevé la procedencia de acción contra estos actos y el literal C del numeral 2 del artículo 164 establece la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sólo respecto de los <<actos previos a la celebración del contrato>>, y estos son la adjudicación o la declaratoria desierta.
Un argumento expuesto para sostener la posibilidad de impugnar el pliego (que puede extenderse a la evaluación) es señalar que a partir de ese momento se vuelve definitiva la decisión de rechazo de la participación del demandante, pero creo que es equivocado. Si el proceso se declara desierto por otra causa o durante el trámite se reconsidera esa decisión, la situación cambia, por lo que lo lógico es esperar a que se produzca un acto Radicación: 18001-33-33-005-2024-00390-01 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Actor: Consorcio Codeinmher Demandado: Policía Nacional –Dirección Caquetá 10 administrativo que puede ser impugnado judicialmente por cualquiera de los proponentes>>. 6.- Permitir la impugnación de actos de trámite cuando la Administración no ha plasmado su decisión definitiva en un acto administrativo atenta contra la separación de poderes que sólo le permite a la jurisdicción tramitar medios de control contra las decisiones que la Administración adopte de manera definitiva.
Corolario de lo anterior, esta Sala de Decisión también es partidaria que los pliegos de condiciones al no definir de fondo el asunto no se erigen en actos administrativos definitivos, pues no están acabando con el proceso contractual, tan solo es la carta de navegación de toda la actividad contractual. En ese orden de ideas y en atención a la variación jurisprudencial arriba anotada, esta Corporación confirmará en su integridad la decisión de primera instancia. IV.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá en su Sala Tercera de Decisión,
RESUELVE
PRIMERO. – CONFIRMAR el auto interlocutorio de fecha 22 de enero de 2025 proferido por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, por medio del cual se rechazó la demanda.
SEGUNDO. – En firme esta decisión, vuelva el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia, previa anotación en el software de gestión Samai. Notifíquese y cúmplase Las magistradas, ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ YANNETH REYES VILLAMIZAR (Ausencia legal) EDITH ALARCÓN BERNAL La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx