Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Retiro del servicio por facultad discrecional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral Demandante: Danny Rubian Gómez Rotavista Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional Expediente: 18001-3333-002-2018-00386-01 Acta de discusión No. 12 de la fecha Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 30 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda.
Como tema especial se tratará: el marco normativo y jurisprudencial del retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional por voluntad de la dirección general. I. Antecedentes I.1 La Demanda1 Danny Rubian Gómez Rotavista, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional, pretendiendo que: i. Se declare la nulidad del acta No. 024 del 9 de febrero de 2018, emitida por la Junta de Evaluación y Calificación (sic) y la Resolución 019 del 12 de febrero de 2018, emitida por el Comando del Departamento de Policía Caquetá, por medio de la cual, se desvinculó del servicio al actor por voluntad de la dirección general. 1 Folio 86 en adelante del archivo “cuaderno principal” que se ubica en la carpeta “expediente físico” del expediente judicial electrónico Demandante: Danny Rubian Gómez Rotavista Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2018-00386-01 2 ii.
A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la accionada el reintegro del demandante, se le llame en forma directa al curso de ascenso, se le promueva al grado inmediatamente superior del que gozaba cuando fue desvinculado y se le paguen todos los salarios y demás emolumentos dejados de devengar, esto, sin solución de continuidad. iii.
Que la condena sea actualizada en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.1.1. Fundamento de las pretensiones Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: Danny Rubian Gómez Rotavista fue nombrado como patrullero de la Policía Nacional, mediante Resolución No. 04402 del 1 de diciembre de 2011.
Fue felicitado en diferentes oportunidades, sin embargo, el 13 de febrero de 2018, le fue notificada la Resolución 019 de 2018, por medio de la cual, se le retiraba de la institución por recomendación que hiciere la Junta de Evaluación y Calificación, en tanto que al demandante se le adelantó una indagación preliminar que culminó en archivo, tenía vigentes dos investigaciones disciplinarias y en su contra pesaba una anotación en el formulario de seguimiento. 1.1.2.
Fundamentos de derecho y concepto de violación Consideró transgredidos los artículos 1, 2, 5, 13, 25, 29, 209 y 218 de la Constitución Política; 3, 10, 44 y 137 del CPACA; 6, 9, 13, 17, 142 y 174 de la Ley 734 de 2002; 4 de la Ley 587 de 2003; y 3, 4, y 42 numeral 5 del Decreto 1800 de 2000. Afirmó que el acto demandado de retiro fue expedido con desviación de poder y violación al debido proceso, toda vez que su motivación obedeció a una indagación preliminar que se siguió en contra del actor, la que fue archivada, a dos investigaciones disciplinarias vigentes y a una anotación registrada en el año 2016, aspectos que en nada afectan la imagen de la institución o el mejoramiento del servicio, pues se trata de procedimientos con fines de prevención y corrección. Y agregó que son muchos los integrantes de la institución que están en condiciones análogas y no han sido objeto de dicha medida.
Reprochó previo a la decisión de desvinculación no se hubiese confrontado la hoja de vida del accionante, las evaluaciones de su desempeño y las pruebas relevantes con lo que concluyó que su retiro no tuvo por objeto mejorar el servicio sino sancionarlo por hechos que apenas estaba siendo objeto de investigación. Finalmente señaló que la entidad demandada inobservó los requisitos establecidos en la Sentencia SU-172 de 2015 para dar uso a la facultad discrecional.
Demandante: Danny Rubian Gómez Rotavista Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2018-00386-01 3 2. Contestación de la demanda Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional2 Se opuso a la prosperidad de las pretensiones, aduciendo que los actos acusados de ilegalidad fueron expedidos bajo la normatividad vigente y acorde a las facultades otorgas al Comandante de Policía de Departamento del Caquetá, además adujo que no existe prueba de que la entidad actuara fuera de las normas al expedir los actos administrativos en cuestión. En relación con los hechos expuso que el actor durante su trayectoria laboral contó con 1 anotación negativa y 3 investigaciones disciplinarias, habiendo sido destituido en 2 de ellas, demostrando con ello que no cumplía con los lineamientos institucionales.
Sostuvo que la Junta de Evaluación y Calificación del personal de suboficiales, nivel ejecutivo y agentes de Policía, examinó el comportamiento y antecedentes del señor Gómez desde el inicio de su carrera en la institución y al encontrar motivos fundados que afectaron el servicio, la confianza, la buena marcha institucional y el interés general, lo propuso para retiro de la institución, sin que se tratara ello de un fallo disciplinario.
Y dijo también que tener felicitaciones en su formulario de seguimiento no lo exime de responsabilidad con relación al cumplimiento de sus deberes como miembro de la Policía Nacional. Aseguró que la entidad cumplió a cabalidad con el estándar mínimo de motivación que exige la sentencia SU-053 de 2015, para dar aplicación a la facultad de retiro. 3.
Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 30 septiembre de 20223, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia negó las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas. (…)” Luego de tener por legitimadas a las partes y de analizar el ejercicio oportuno del medio de control, precisó que el retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional es una de las causales de retiro para Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, la cual se acompaña de una facultad discrecional que debe fundarse en 2 Folio 126 en adelante del archivo “cuaderno principal” que se ubica en la carpeta “expediente físico” del expediente judicial electrónico 3 Archivo 57 del expediente electrónico Demandante: Danny Rubian Gómez Rotavista Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2018-00386-01 4 apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que le es propio.
Seguidamente analizó jurisprudencia sobre el retiro del servicio en la fuerza pública en virtud de la facultad discrecional para señalar que esta debe estar sustentada en expresas razones objetivas, proporcionales y razonables, atendiendo los fines que se persiguen, con el fin de garantizar la seguridad del Estado, la eficiencia y eficacia de la Institución. En relación con el concreto expuso que, el acto de retiro se motivó en las razones que la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional tuvo en consideración para recomendar su desvinculación de la institución y que están relacionadas con la pérdida de confianza en el uniformado a raíz de los hechos en los que se vio involucrado y que generaron tanto el inicio de una investigación disciplinaria como el adelantamiento de un proceso penal en su contra, aunado de registros negativos en los Formularios de Seguimientos, cumpliendo el presupuesto establecido para ello en el Decreto 1791 de 2000.
Argumentó que, al ser notificado el acto de retiro y el acta de recomendación, el demandante tuvo la oportunidad de conocer los motivos por los cuales se dispuso su desvinculación; permitiendo con ello que el actor pudiera acudir a debatirlos en esta Jurisdicción. En relación con las investigaciones disciplinarias seguidas contra el actor, relató que estas que estas tuvieron origen en que él supuestamente ofreció repuestos de una motocicleta que se encontraba incautada en la estación de Policía Curillo a cambio de un dinero, lo que constituye una razón objetiva, proporcional y razonable para desvincularlo del servicio activo, pues justamente tal conducta, independientemente del resultado de cada uno de los procesos adelantados, no sólo se apartaba del actuar intachable que debe predicarse de un uniformado de la Policía Nacional, sino que además generó desconfianza en sus superiores y la comunidad.
Resaltó que el hecho de que el accionante hubiera sido un miembro destacado de la Policía Nacional, y que nunca hubiese recibido sanciones ni suspensiones hasta el momento del retiro, no es un criterio que para el caso concreto denote la existencia de una falsa motivación o una desviación de poder. Exteriorizó que aun cuando el actor adujo que contaba con puntajes de naturaleza superior en las respectivas evaluaciones de desempeño policial, no había constancia de ello en el expediente. 4.
Recurso de apelación4 Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante apeló. Aludió a que la desvinculación de Danny Rubian Gómez no se ajustó a derecho porque la Junta de 4 Archivo 59 del expediente electrónico Demandante: Danny Rubian Gómez Rotavista Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2018-00386-01 5 Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, recomendó su retiro teniendo como base unas investigaciones disciplinarias, una anotación en el formulario de seguimiento y unas quejas de las cuales no se puede inferir que su comportamiento fuera contrario a las normas o a los reglamentos o desmejorara el servicio, por el contrario, el actuar de la administración denota un castigo por hechos que estaban siendo objeto de investigación, verbigracia, supuestamente ofrecer repuestos de una motocicleta, la cual no había culminado con decisión definitiva, configurándose así las causales de anulación de falsa motivación, desviación de poder y violación al debido proceso.
Sostuvo que contrario a lo señalado en el fallo de primera instancia, se observa que el actor, antes de ser retirado del servicio fue evaluado por sus superiores en el rango superior lo que indicaba que su conducta en la institución fue acorde a los lineamientos y directrices, debiendo ser objeto de reconocimientos y no del retiro por factor discrecional, con fundamento en una queja y sin atender los parámetros señalados en la sentencia SU 172 de 2015, en tanto que no se analizó su hoja de vida y menos la calificaciones satisfactorias con las que contaba. 4.1.
Trámite de segunda instancia 4.1.2. Admisión del recurso de apelación A través de auto proferido el 19 de diciembre de 20225 se admitió el recurso presentado por la parte demandante contra la sentencia de 30 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, conforme a las previsiones de la Ley 2080 de 2021. 5.
CONSIDERACIONES 5.1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011.
De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante. 5.2. Asunto Previo Habida consideración de que la doctora Angélica María Hernández Gutiérrez, titular del Despacho Segundo de la Corporación goza de ausencia legal por los días 26, 5 Archivo 6 carpeta segunda instancia del expediente judicial electrónico Demandante: Danny Rubian Gómez Rotavista Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2018-00386-01 6 27 y 28 de febrero de 2025 y de que la titular del despacho Segundo del Tribunal se encuentra impedida para conocer del asunto tal como pasa a explicarse, se hizo necesario convocar en Sala extraordinaria de la fecha a la doctora Yanneth Reyes Villamizar, titular del despacho Cuarto del Tribunal Administrativo del Caquetá, para alcanzar quorum decisorio.
Corresponde al resto de la Sala decidir sobre el impedimento presentado por la titular del Despacho Segundo del Tribunal, conforme lo dispone el numeral 3 del artículo 130 del CPACA. Revisada la causal alegada por la titular del Despacho 2 del Tribunal Administrativo de Caquetá se observa que corresponde a la consagrada en el numeral segundo del artículo 141 del Código General del Proceso: “(…) 2.
Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente…” En este contexto, se encuentra que algunos autos de primera instancia y audiencias en el sub lite fueron realizados por la doctora Anamaría Lozada Vásquez (CuadernoPrincipal fl. 160), en su calidad de Jueza Segunda Administrativa de Florencia, cargo que ostentaba para el momento de su emisión, razón por la cual se considera que su declaración de impedimento se encuentra fundada. 5.3.
Problema jurídico El litigio se contrae a determinar si en la forma como lo afirma el apelante, ante la ausencia de motivación del acto de retiro del actor de las filas de la Policía Nacional, emerge procedente valorar los antecedentes administrativos y demás medios de prueba existentes con el objeto de establecer si la decisión adoptada se ajusta razonablemente a fines como el mejoramiento del servicio. 5.4.
Oportunidad de la acción y legitimación en la causa La Resolución No. 019 del 12 de febrero de 2018, por medio de la cual se retiró del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad de la dirección general al señor Danny Rubian Gómez Rotavista, se le notificó el 13 de febrero de 20186, por lo que el actor contaba hasta el 14 de junio de 2018 para presentar la demanda, sin embargo, interrumpió el término con la solicitud de conciliación prejudicial radicada el 06 de junio de 20187, esto es, faltando 8 días para que operara el fenómeno 6 Folio 21 del archivo “cuaderno principal” que se ubica en la carpeta “expediente físico” del expediente judicial electrónico 7 Folio 83 del archivo “cuaderno principal” que se ubica en la carpeta “expediente físico” del expediente judicial electrónico Demandante: Danny Rubian Gómez Rotavista Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2018-00386-01 7 jurídico de la caducidad.
La constancia que dio por agotado el requisito de procedibilidad se expidió el 15 de junio de 2018, sin embargo, se notificó a la parte interesada el 18 de junio de 20188. La demanda se presentó el 20 junio de 20189; por tanto, se concluye que se radicó dentro del plazo establecido en literal d) del numeral 2° del artículo 164 del C.P.A.C.A. Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos económicos del Danny Rubian Gómez Rotavista.
Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue admitida contra la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional, entidad que profirió el acto administrativo acusado. 5.5. Tesis de la Sala La tesis dirá que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, toda vez que se demostró que el ejercicio de la facultad discrecional empleada por la entidad accionada para retirar del servicio activo al Danny Rubian Gómez Rotavista se ciñó a los postulados fijados por la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en tanto que existe la recomendación de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirvió de sustento al acto administrativo definitivo de retiro, la cual se encuentra respaldada en razones objetivas y hechos ciertos, satisfaciendo con ello los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se acompasan con la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio. 5.6.
Del retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional por voluntad de la dirección general – no es una sanción- Los artículos 216 y 218 de la Constitución Política, establecen que la Policía Nacional tiene como propósito mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar la convivencia en paz de todos los habitantes del territorio colombiano, por ello, y como consecuencia de tan importante labor, se le otorgó al Director General de la Policía Nacional la facultad de retiro del servicio por voluntad de la Dirección Nacional, con la finalidad de prestar un mejor servicio y cumplir con las finalidades de la institución. En ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el legislador a través de la Ley 578 de 2000, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1791 de 2000 “por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, 8 Folio 85 del archivo “cuaderno principal” que se ubica en la carpeta “expediente físico” del expediente judicial electrónico 9 Folio 86 del archivo “cuaderno principal” que se ubica en la carpeta “expediente físico” del expediente judicial electrónico Demandante: Danny Rubian Gómez Rotavista Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2018-00386-01 8 Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” regulando entre otros asuntos, lo concerniente al retiro del servicio de la siguiente forma: “ARTICULO
55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: (…) 6. Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes. (…)” En cuanto al retiro discrecional por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional la mencionada norma establece que este se puede dar por razones del servicio y previa recomendación de la Junta de Evaluación en los siguientes términos: “ARTICULO
62. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales, y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados.” Es claro entonces, que la normatividad en que se fundamenta la entidad demandada para expedir el acto acusado consagra una causal especial de retiro de la institución, según la cual, por razones del servicio y en forma discrecional, se puede remover a los servidores de la Policía Nacional independientemente del tiempo de vinculación, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación, amparándose siempre en razones del servicio.
Respecto de la importancia y necesidad de esta facultad del nominador, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-053 de 2015 con ponencia de la Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado unificó los parámetros para su ejercicio en los términos siguientes10: Motivo de unificación: el estándar de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, es mínimo, pero plenamente exigible. 65.
De todo lo expuesto hasta el momento, puede concluirse que, si bien en principio no existió una posición unificada entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en torno a la motivación de los actos administrativos, los estándares de los dos altos Tribunales hoy en día son sustancialmente similares. 10 En esta providencia se estudió la motivación de los actos administrativos emitidos en uso de la facultad discrecional ejercida por la Policía Nacional Demandante: Danny Rubian Gómez Rotavista Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2018-00386-01 9 Lo anterior, debido a que ambos entienden que la facultad discrecional debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente el fin propuesto, el mejoramiento del servicio, por lo cual la Administración debe tener razones ciertas y objetivas que le permitan ejercerla y tales razones deben ser conocidas por el afectado. 66.
Esa interpretación que es la que han aplicado de forma mayoritaria los operadores jurídicos, no es la única, lo cual hace necesaria la intervención de los órganos de unificación de jurisprudencia, a fin de proteger el principio de igualdad y la coherencia del sistema jurídico, tal y como se explicó en acápites atrás. Por ello, conjugando las tesis señaladas, la Sala Plena de esta Corporación, en ejercicio de tal función unificadora, pasa a proponer el estándar mínimo de motivación para que, en todo caso, prevalezca la interpretación que más se acompasa con los postulados del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y el respeto por los derechos fundamentales de los policías: i. Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal.
Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. ii. La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. iii. El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio. iv.
El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional11. No obstante lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad. v. El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro.
Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se 11 Según se explicó en los fundamentos 29 a 42 de esta providencia, la Policía Nacional cumple, entre otras, las funciones constitucionales de servir a la comunidad, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo y proteger a todas las personas residentes en Colombia.
Demandante: Danny Rubian Gómez Rotavista Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2018-00386-01 10 debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. vi.
Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado. El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. vii. Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.
Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro. De esa manera, en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas.
Específicamente deben observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución. (…)” negrillas y subrayas fuera de texto original. En el mismo contexto, en sentencia SU-172 de 2015, la Corte Constitucional12 unificó jurisprudencia en torno al retiro discrecional de los miembros de las fuerzas militares, estableciendo que en ejercicio de esta facultad el gobierno puede retirar a sus servidores, bajo criterios de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad indicando: “El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es el mejoramiento del servicio.” Así mismo, la Corte Constitucional, mediante sentencia SU-091 del 25 de febrero de 2016, indicó lo siguiente respecto al tema: Por otro lado, y con respecto a los estándares mínimos de motivación de los actos administrativos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional, propuso esta Corporación, recientemente en sentencia SU- 172 de 201513, lo siguiente: (i) se admite que los actos administrativos de 12 Sentencia SU-172 del 16 de abril de 2015, Sala Plena de la Corte Constitucional, Magistrada Ponente, GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO 13 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Demandante: Danny Rubian Gómez Rotavista Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2018-00386-01 11 retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal, pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos;
(ii) la motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado; (iii) el acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución, esto es, el mejoramiento del servicio;
(iv) el concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional; (v) la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportada en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad;
(vi) el afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro, por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado;
(vii) si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado; (viii) si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.
De lo anterior se desprenden las siguientes características del retiro por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional: 1.Tiene como propósito el mejoramiento del servicio frente a situaciones que desdibujen el objetivo constitucional y legal de la institución. 2.Es una facultad de la Dirección General en relación con los suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes, que se puede realizar en cualquier momento, y no tiene como requisito de procedibilidad que el personal uniformado tenga un tiempo de servicio, ni el agotamiento de procesos disciplinarios o penales. 3.En el caso de suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes, se requiere previo concepto razonado y justificado de la Junta de Clasificación. Demandante: Danny Rubian Gómez Rotavista Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2018-00386-01 12 4.Es de carácter definitivo, con ocasión al propósito de su existencia. 5.Conlleva la potestad legal discrecional, cuando las condiciones particulares de cada caso concurran en la vulneración de los principios éticos y morales, así como la pérdida de la confianza en el personal uniformado. 6.No constituye sanción. 7.Los actos administrativos que ordenen el retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional o del director general, deben tener un estándar mínimo de motivación y cumplir con los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad. 8.El perjudicado debe conocer las razones objetivas y hechos que llevaron a su retiro, pues, si gozan de reserva legal, deben ponerse en conocimiento del afectado.
En similar sentido, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 7 de abril de 202214, con la intención de armonizar el criterio de esa Corporación con el sostenido por la Corte Constitucional en sentencias SU-053 de 12 de febrero de 2015 y SU-172 de 16 de abril del mismo año, y con el fin de proteger el interés público como los derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de quienes son separados del servicio militar y policial en ejercicio de la facultad discrecional, señaló que la recomendación debe basarse en el estudio pertinente que sustente la sugerencia de retirar al militar o policial del servicio, el cual debe plasmarse en la respectiva acta y conceder la oportunidad de conocer su contenido al desvinculado; por ende señaló tres (03) reglas de unificación a saber: “Reglas de unificación. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionadas con el retiro tanto del personal uniformado de la Policía Nacional como de las fuerzas militares (cuya normativa resulta materialmente igual para efectos de esta situación administrativa) por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional, la Sala fija las siguientes reglas jurisprudenciales: i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar 14 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.
Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022). Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 52001-23-31-000-2009- 00349-01 (4288-2016) Demandante: Danny Rubian Gómez Rotavista Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2018-00386-01 13 su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad”.
En esta línea, sostuvo el Consejo de Estado15 que la discrecionalidad de la administración para desvincular a sus uniformados podrá ejercerse concurrentemente con la investigación de conductas penales o disciplinarias, sin que ello implique distorsión de esta potestad, cuando se determine que la permanencia en la institución del servidor involucrado supone una afectación al servicio de una entidad tal, que atente contra la actividad funcional de la entidad.
“Para la Sala resulta pertinente señalar, en punto de la concurrencia del ejercicio de la facultad discrecional y la disciplinaria, que bien puede la administración hacer uso de la primera de ellas siempre que los hechos que llevan a adoptar tal decisión sean los mismos que dan lugar al ejercicio del diligenciamiento disciplinario, y sólo cuando estos entrañen una grave afectación del servicio.
En efecto, se justifica el ejercicio concomitante de la facultad discrecional y la disciplinaria en el evento en que la conducta del oficial o suboficial objeto de la media afecte clara y gravemente la actividad funcional de la unidad o fuerza a la que se encuentre adscrito, lo contrario, esto es, el ejercicio de la facultad discrecional sin que sea evidente tal grado de afectación, por una conducta disciplinable, deslegitima el ejercicio de la facultad discrecional, además de que constituye una especie de responsabilidad objetiva proscrita de manera absoluta en el ordenamiento jurídico colombiano. Así las cosas, estima la Sala que la administración está facultada para que, de manera simultánea, haga uso tanto de la facultad discrecional como la disciplinaria en los casos en que resulta evidente la afectación del servicio para lo cual, deberá verificar cada caso en concreto la necesidad y razonabilidad en la adopción de dicha medida.” Cabe recordar entonces que la facultad discrecional aducida por la administración como “razones del servicio” que separa del cargo a oficiales, suboficiales y personal adscrito al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y uniformados de las Fuerzas Militares, debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales 15 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, 8 de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 19001-23- 31-000-2002-00256-01(1332-09) Actor: MANUEL ITALO BELALCAZAR Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Demandante: Danny Rubian Gómez Rotavista Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2018-00386-01 14 al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general.
En ese orden de ideas, la recomendación que formulen tanto el Comité de Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos (motivos, razones o sustentos) que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen y en fin, en todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario.
Ahora bien, no obstante, la consagración legal de la causa de retiro fundada en la facultad discrecional no puede desconocerse que de acuerdo con el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, exige en todo caso que tal potestad deba desarrollarse en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Dispone el artículo en cita: “ARTÍCULO 44. DECISIONES DISCRECIONALES. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa” En Sentencia C-595 de 1995, la Corte Constitucional al referirse a la discrecionalidad expresó: “El artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, por su parte, señala: "En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que lo autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa" Encontramos, pues, en la discrecionalidad, dos elementos; uno, la adecuación de la decisión a los fines de la norma que autoriza la facultad discrecional, y otro, la proporcionalidad con los hechos que sirvieron de causa.
La adecuación es la correspondencia, en este caso, del contenido jurídico discrecional con la finalidad de la norma originante, en otras palabras, la armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige medios idóneos y coherentes con él. Por su parte, la proporcionalidad es con los hechos que le sirven de causa a la decisión, y no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico; de ahí que cobre sentido la afirmación de Kelsen, para quien la decisión en derecho asigna determinados efectos jurídicos a los supuestos de hecho.
De todo lo anterior se desprende que la discrecionalidad no implica arbitrariedad al estar basada en los principios de racionalidad y razonabilidad. Se advierte, sin embargo, que esta discrecionalidad no puede entenderse como regla general, sino que es excepcional, para situaciones como la que ahora ocupa la atención de la Corte; cuando, en eventos diferentes, se trata de Demandante: Danny Rubian Gómez Rotavista Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2018-00386-01 15 la aplicación de sanciones por parte de la autoridad, debe respetarse el debido proceso, y el inculpado debe ser oído en descargo”. 5.7.
Hechos probados En el plenario se encuentran los siguientes hechos: - Conforme se aprecia del extracto de hoja de vida del actor16, el señor Gómez Rotavista empezó a laborar el 01 de diciembre de 2011, como patrullero de vigilancia de la Policía Nacional hasta el 13 de febrero de 2018. - El 09 de febrero de 201817 la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes se reunió y recomendó el retiro del servicio activo de la Policía Nacional del señor Danny Rubian Gómez Rotavista, por la causal de “voluntad de la Dirección General” lo que quedó consignado en el acta No. 24. - Mediante Resolución 019 del 12 de febrero de 201818, el Comandante Departamento la Policía Caquetá resolvió retirar del servicio activo de la Policía Nacional al señor Danny Rubian Gómez Rotavista, por recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes. - La decisión de retiro le fue notificada al interesado el 13 de febrero de 201819. 5.8.
Análisis de la Sala, caso concreto Con la apelación se dolió el apoderado de la parte actora de que (i) el Acta emitida por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes tuvo en cuenta unas pruebas que no demostraban que el comportamiento del actor estuviera contrario a las normas, (ii) su desvinculación fue un castigo por los hechos que estaban siendo objeto de investigación, (iii) no fue analizada la hoja de vida del actor, donde existe prueba que el demandante fue evaluado por sus superiores en el rango superior.
Se aportó junto con el escrito de demanda el Acta N° 024- del 09 de febrero de 2018 16 Folio 43 en adelante del archivo “cuaderno principal” que se ubica en la carpeta “expediente físico” del expediente judicial electrónico 17 Folio 23 en adelante del archivo “cuaderno principal” que se ubica en la carpeta “expediente físico” del expediente judicial electrónico 18 Folio 3 en adelante del archivo “cuaderno principal” que se ubica en la carpeta “expediente físico” del expediente judicial electrónico 19 Folio 21 en adelante del archivo “cuaderno principal” que se ubica en la carpeta “expediente físico” del expediente judicial electrónico Demandante: Danny Rubian Gómez Rotavista Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2018-00386-01 16 levantada por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, en la que consta que se recomendó el retiro del servicio del Señor Danny Rubian Gómez Rotavista.
Pues bien: en el marco de referencia normativo que se deja expuesto, constata la Sala, que con tal documento sí se satisficieron en el sub judice los parámetros desarrollados por la jurisprudencia constitucional para esos efectos. Veamos: En relación con la motivación mínima, observa la Sala que la recomendación se sustentó en razones objetivas y hechos ciertos.
En efecto, se expuso allí: “ (…) Mediante comunicación del día 7 de febrero de 2018, la Oficina de Control Interno Disciplinario DECAQ pone en conocimiento los registros y antecedentes disciplinarios que configuran el proceder del señor GOMEZ ROTAVISTA DANNY RUBIAN en diferentes actos de servicio en los que empieza a vislumbrar la falta de compromiso e incumplimiento de sus deberes: De igual forma se procede a analizar el Formulario de Seguimiento del señor Patrullero GOMEZ ROTAVISTA DANNY RUBIAN, observándose los siguientes registros negativos efectuados al policial, en su trayectoria policial en los cuales se evidencia su falta de compromiso y responsabilidad de mayor relevancia con las labores que le fueron asignadas en su momento así: 3.1 COMPORTAMIENTO TRABAJO EN EQUIPO: En la fecha se realiza el presente registro demeritorio al evaluado con afectación de (-100) puntos, teniendo en cuenta la falta de compromiso institucional, debido a la revista por parte del señor comandante de distrito IlI de policía, donde evidenció el desaseo en la zona del alojamiento donde pernocta el señor patrullero Gómez Rotavista Danny Rubian, en la Demandante: Danny Rubian Gómez Rotavista Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2018-00386-01 17 parte de su cómoda y baño del mismo, donde evidencio con material fotográfico el desaseo y su falta de higiene en su lugar do descanso, por lo cual por parte del suscrito en varias ocasiones se ha dado la orden a los funcionarios que designen un horario establecido para el desarrollo del mismo, con el fin de evitar llamados de atención, al momento de pasar la respectiva revista de forma detallada, so lo recuerda que el lugar de descanso debe de estar de una manera acorde parar el personal que duerma en el mismo.
Por lo anterior se exhorta al evaluado a cumplir a cabalidad los consignas y órdenes dudas por el comando de estación, le informo que cuenta con 24 horas para interponer recurso de reclamación ante desacuerdo con el presente registro tempo que una vez superado se entenderá como afectación ejecutoriada. Los anteriores registros negativos efectuados en el formulario de seguimiento del señor Patrullero GOMEZ ROTAVISTA DANNY RUBIAN permiten evidenciar que en reiteradas ocasiones no solo no se realizan las actividades que le son encomendadas en correspondencia con su preparación policial y cargo, sino que al realizarlas las hace con displicencia y falta a sus deberes También se analizan los recientes informes y quejas sobre el mal comportamiento en el desempeño de su función y cargo (…): ⚫Informe No. S-2016-000992-DISPO III - ESCUR, de fecha 07 de septiembre de 2016, presentado por el señor Subteniente CRISSTIAN ANDRES CANDO DELGADO Comandante de Estación de Policía Currillo, quien pone en conocimiento de las actuaciones irregulares por parte del señor patrullero GÓMEZ ROTAVISTA DANNY RUBIAN y de las novedades relacionadas con irregularidades en los procedimientos y comportamientos, dejando en evidencia su irrespeto por la Institución que representa y por los ciudadanos a los que constitucionalmente e ha comprometido a cuidar.
Queja Radicada bajo número de sistema 316507.1-20160914 interpuesta por el señor MAICOL HANS MACIAS MORA, sobre actuaciones irregulares e irrespetuosas por parte del señor Patrullero. GÓMEZ ROTAVISTA DANNY RUBIAN. Sobre los hechos a los hace alusión la aludida acta, obra en el expediente una serie de pruebas que conducen a tenerlos por demostrados, entre ellas el formato de queja diligenciado por el señor Maicol Hansmacias Mora20, el 11 de septiembre de 2016 en donde señaló: “El señor patrullero Danny Gómez Rotavista, por intermedio del Cabo Bedoya me contactó para que efectuara la reparación de la camioneta, la cual se había accidentado hace unos días, yo hablaba mucho con él acerca de la reparación, porque los repuestos se demoraron mucho para llegar, y yo casi no tenía tiempo en el día y la camioneta en el día estaba casi siempre ocupada y no lográbamos ponernos de acuerdo para la reparación, nosotros nos encontrábamos en la calle y hablábamos, un día yo le manifesté que necesitaba unos repuestos para una moto entonces él me dijo en la estación había una que miráramos como era el negocio, 20 Carpeta de quejas del archivo “CDFolio100” que se ubica en la carpeta “expediente físico” del expediente judicial electrónico Demandante: Danny Rubian Gómez Rotavista Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2018-00386-01 18 como yo necesitaba plata para pagar el arriendo le dije que me colaborara con plata porque el arreglo de la camioneta se cuadro por un valor de $500,000 de lo cual el solo me había dado $50.000 en efectivo más un celular.
Como yo necesitaba los repuestos el me ofreció esa moto por un valor de $350,000 y pues como él no me había pagado y necesitaba los repuestos yo acepte el negocio, el día 01 de septiembre él me dijo saque la moto, y yo le dije que yo no sacaba la moto que si el la sacaba si hacia negocio, entonces el saco la moto de la estación y más o menos al medio día me la entrego cerca de la estación de servicio las palmas un poco más adelante, él me dijo no tengo plata recíbame la moto como parte de pago, yo la lleve hasta mi casa y la guarde en una habitación hasta el día de hoy, yo no sabía que él se iba de permiso y tampoco sabía que pasaba con la moto, el acuerdo fue que yo sacara los repuestos que necesitara y volviera a traer la moto yo le dije pero como hago si usted no está y él me dijo que esperara que el regresara, el compromiso con él era que sacar los repuestos y armarla otra vez y traerla a la estación. El día siguiente que saque los repuestos yo lo llame y le dije que necesitaba llevar la moto y me dijo que él no estaba en la estación que tenía que esperarlo, yo siempre tuve sospechas de que algo malo podría pasar, pero yo necesitaba el dinero y como tenía el cliente para los repuestos acepte el ofrecimiento del patrullero porque ya con eso el liquidaría la deuda del arreglo de la camioneta, aporto laminas fotográficas de la moto y el lugar donde se encontraba guardada.” También obra copia del oficio 2016-000992 del 7 de septiembre de 201621, suscrito por el Comandante de la Estación de Policía de Curillo, así: “Respetuosamente me permito informar que siguiendo las instrucciones de mi Capitán, en lo concerniente a la novedad reportada por la Señorita Patrullera Angela Marcela Chamorro mediante oficio No S- 2016- 000990/ DISPO III-ESCUR 29.57 y los señores patrulleros Fernando Zapata Ceballos y Juan Sebastian Hernandez Cruz con oficio No S- 2016 -000993 / DISPO III -ESCUR 29.57, en los cuales informan la desaparición de la motocicleta auteco de placas MYO 32B con número de chasis 9FLANPD109PJ00783, número de motor AN130BEFP74399 la cual se encontraba en las instalaciones policiales por un procedimiento realizado el día 24 de febrero del año en curso, se realizaron las respectivas investigaciones y se tomaron la acciones necesarias para dar con la ubicación del responsable, según la versión del Auxiliar de Policía DAVID RAMOS CEDIEL quien manifiesta que hacía falta una motocicleta y el auxiliar de policía LUIS EDUARDO CABRERA informando que la mañana del jueves 01 de septiembre había visto al señor patrullero DANNY GÓMEZ ROTAVISTA en compañía del señor Mecánico. ingresando a las instalaciones policiales más exactamente al parqueadero de la estación donde se encontraban las motocicletas observando que sacaban sus partes, viéndolos en actitud sospechosa con estas informaciones nos dirigimos en compañía de mi capitán y personal de la SIJIN a las instalaciones del taller del señor MAICOL MASIAS quien era el mecánico encargado del mantenimiento y reparación de la camioneta, A quien le afirmamos que teníamos conocimiento que la motocicleta antes en mención, se encontraba en su poder según versiones de los auxiliares de policía, el señor Maicol de forma voluntaria nos indica 21 Folio 34 del archivo 000694-2-1 visto en el archivo 33 del expediente judicial electrónico Demandante: Danny Rubian Gómez Rotavista Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2018-00386-01 19 que efectivamente la moto se encontraba allí, que le fue entregada por el señor patrullero DANNY RUBIAN GÓMEZ ROTAVISTA el día 01 de septiembre del 2016 aproximadamente a las 12.00 horas en la estación de servicio las Palmas la cual queda cerca a la Estación por un valor de trecientos cincuenta mil pesos m/c(350 000) los cuales iban a ser descontados de la deuda que se tenía en cuanto al arreglo de la camioneta, posteriormente el señor Maicol se dirige a las instalaciones de la estación de policía entregar la motocicleta y material fotográfico del lugar donde se encontraba la misma.” Con ocasión de los anteriores hechos, se dio apertura al proceso disciplinario DECAQ 2017-2022, el fallo de primera instancia se profirió el 01 de marzo de 2018, responsabilizando disciplinariamente al actor, aplicándole el correctivo de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, decisión que fue confirmada el 26 de a abril de 2018 por la Inspección Delegada Regional Dos Las anteriores pruebas resultan diáfanas para establecer que las razones esbozadas en el acta de la Junta de Evaluación y Clasificación fueron objetivamente fundadas en hechos ciertos, susceptibles de comprobación mediante la queja y el informe ya referido.
Ahora bien, la hoja de vida del demandante también fue objeto de evaluación, concluyendo la Junta que se registran seguidas actuaciones por su incumplimiento de las que solo se dejó registro para animar a la rectificación del actuar del uniformado, sin embargo, tal cosa no ocurrió: “A través de lo descrito en los documentos mencionados, el comportamiento desplegado por el señor Patrullero GÓMEZ ROTAVISTA DANNY RUBIAN, se puede identificar su falta de compromiso con las funciones que debe desempeñar como Policía, careciendo totalmente de respeto y responsabilidad por la institución y los ciudadanos a los que está obligado a proteger por mandato constitucional.
No cumple con las funciones que se comprometió a cumplir como miembro de la institución, lo cual trasmite una impresión de no estar a gusto por su profesión como policía, pues se rehúsa contantemente a realizar las funciones que le son encomendadas por el mando institucional y que se ajustan a su perfil profesional, pero que sin justificadas razones se niega a cumplir, aun cuando su ingreso a la institución fue de manera voluntaria, siendo conocedor de las exigencias de conducta, deberes y disciplina que se requiere para ser miembro de la misma.
Es necesario analizar que el señor Patrullero GOMEZ ROTAVISTA DANNY RUBIAN, viene presentando un comportamiento apartado de los lineamientos de disciplina y conformes su dignidad como funcionario público encargado de la seguridad y tranquilidad ciudadana; en su formulario de seguimiento y hoja de vida, se registran suficientes y seguidas actuaciones por su incumplimiento pero que en aras de animar a la rectificación de actuar se ha dejado solo registro, pero que por el contrario ha 22 Carpeta proceso disciplinaria “CDFolio100” que se ubica en la carpeta “expediente físico” del expediente judicial electrónico folio 179 Demandante: Danny Rubian Gómez Rotavista Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2018-00386-01 20 venido siendo aprovechado por el uniformado para incrementar su actitud desbordada de irrespeto que hace insostenible una relación laboral de cualquier nivel, puesto que ha pone en entre dicho la seguridad de las personas y la imagen institucional.” Las anteriores reflexiones fundamentaron la pérdida de confianza en el servidor público ante el incumplimiento de sus funciones y la observancia de conductas reprochables, generando lógica y consecuentemente, la decisión de retirarlo de la institución en aras de mejorar el servicio.
Se dijo sobre este aspecto en el acta de la Junta: (…) cuando se observe la Hoja de Vida del señor GOMEZ ROTAVISTA DANNY RUBIAN, y los Formularios de- Seguimiento se vislumbra que su actuación desde el inicio de su trayectoria policial ha demostrado indisciplina e irresponsabilidad en reiteradas ocasiones que han desdibujado la imagen de la institución por el quebrantando los principios éticos que le son inherentes al servidor público.
Su contribución a la satisfacción de las necesidades de la seguridad y tranquilidad pública, mediante un efectivo servicio fundamentado en la prevención, investigación y control de los delitos y contravenciones, coadyuvando a que los habitantes dentro de la jurisdicción de las unidades puedan ejercer sus derechos y libertades públicas se ha visto cercenada por los comportamientos inapropiados e indiferentes en relación con las funciones asignadas al funcionario en cuestión. Frente al compromiso de los objetivos de calidad institucional de alcanzar la credibilidad y confianza con una mejor atención, comunicación y resultados efectivos, así como la de garantizar la integridad policial, la transparencia y la veeduría se logra evidenciar que el policial no cumplió con los objetivos Institucionales; la actividad de Policía se debe cumplir con los más altos estándares de transparencia, blindada permanentemente con la implantación de los principios y valores policiales, sobre los cuales están soportados los comportamientos y actuaciones policiales tal y como se vislumbra en el Código de Ética enrelación con el desempeño Policial, Trabajo en Equipo, Cumplimiento en el desarrollo de las tareas y efectividad durante la prestación de su servicio, lo que demuestra claramente la falta de compromiso institucional y para con la ciudadanía como cliente extemo de la Institución Policía Nacional a la cual pertenece.
De la anterior exposición de motivos, se constata que existen circunstancias que evidencian la afectación del BUEN SERVICIO PÚBLICO que presta la Policía Nacional, así como, el incumplimiento de la misión constitucional y legal que deben desempeñar los miembros de la Institución, sobre todo si se tiene en cuenta la adscripción a la especialidad de vigilancia urbana que al igual que cualquier otra, requiere contar con personal de unas características ÉTICAS, MORALES Y PROFESIONALES INTACHABLES, dada la misionalidad que tiene asignada.
Encuentra la Sala que la Resolución No. 019 del 12 de febrero de 2018, que basa sus consideraciones mayoritariamente en el Acta No. 204- del 9 de febrero de 2018, proferida por de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, expone de manera detallada las razones por las Demandante: Danny Rubian Gómez Rotavista Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2018-00386-01 21 cuales podía inferirse que el demandante estaba incurso en acciones contrarías a la ética, los protocolos y los manuales.
En efecto, a la luz de los elementos de juicio allegados al proceso resulta altamente plausible la evaluación hecha por la Junta de Evaluación y Clasificación, en donde se plasmaron las razones objetivas y los hechos que dieron lugar a la pérdida de la confianza, sustentada entre otras, en un informe, respaldado por una queja presentada por un civil, relacionada con que el demandante sacó de la estación de Policía del Municipio de Curillo una motocicleta sin autorización de sus superiores y se la entregó a un civil para que extrajera unos repuestos, aunado a ello, también destacó unas anotaciones negativas, que si bien, no resultan ser relevantes para soportar un acto de retiro; lo cierto es que al analizarlas en conjunto permiten justificar la aludida pérdida de confianza.
El mejoramiento del servicio en el caso concreto cobra sentido si se considera que la entidad tuvo en cuenta la supuesta comisión por parte de Danny Rubian Gómez Rotavista de un hecho punible –peculado por apropiación–, que implica una conducta delictual perseguida por la misma institución policial; dicha situación devino en la consecuente pérdida de la confianza, tal como quedó dispuesto en el acto objeto de estudio.
Por otra parte, se tiene que si bien, para el momento en que se reunió la Junta Asesora, no se había proferido fallo definitivo al interior del proceso disciplinario que se inició, que valga decir, lo sancionó destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, considera la Sala que, no puede generarse ningún fuero de estabilidad para el funcionario a quien se le ha iniciado un proceso disciplinario, para mantenerse en el servicio, cuando con su proceder se ha puesto en entredicho el servicio institucional.
Además es que el marco legal descrito no prevé que el retiro por facultad discrecional dependa de la determinación que se tome dentro de un proceso disciplinario o penal, pues la ley otorgó al Director General la facultad discrecional para retirar al personal de la Policía Nacional por razones del buen servicio y previo concepto de la Junta de Evaluación y Clasificación; por lo tanto, el retiro del aquí demandante, se encuentra revestido de legalidad, ya que no se evidencia violación a derecho fundamental alguno del actor, ni tampoco, que se haya tratado de un castigo por la investigación que en su contra pesada, tal como se afirmó en la alzada, toda vez que existen motivos de peso que avalan la solicitud del Director General de la Policía Nacional.
Sobre este último aspecto, precisa la Sala que el trámite de un proceso disciplinario o penal no debilita la facultad discrecional del nominador, ni conlleva a que la Administración deba esperar a que finalice el proceso disciplinario o penal para retirar al funcionario, tal como lo pretende el apelante, pues de ser así, se llegaría a la conclusión que la comisión de una falta otorga fuero de estabilidad.
Así lo ha aceptado la jurisprudencia del Consejo de Estado al sostener que se puede ejercer Demandante: Danny Rubian Gómez Rotavista Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2018-00386-01 22 la facultad discrecional cuando una conducta sea disciplinable o punible, siempre que la misma afecte gravemente el servicio23.
En la sentencia C-179 de 8 de marzo de 2006, M. P. Alfredo Beltrán Sierra, la cual, al estudiar la constitucionalidad del inciso primero del artículo 4.° de la Ley 857 de 2003 y el artículo 104 de Decreto ley 1790 de 2000, se indicó que: “Las normas acusadas no desconocen el debido proceso, pues como lo ha sostenido la Corte en el examen de normas de similar contenido a las que ahora se analizan, el retiro del servicio previsto en ellas no es producto de una sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario, sino que se origina en un acto discrecional plenamente justificado.” En ese orden de ideas, la Sala concluye que el uso de la facultad discrecional no pende de las resultas del proceso penal o disciplinario, sino que basta con la valoración de los hechos que dieron lugar a los mismos para analizar si la conducta del patrullero se encuentra acorde con las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz, lo cual fue cuestionado y avalado probatoriamente por la junta, por ende, tener en cuenta los procesos seguidos en su contra no constituye una vulneración al derecho de defensa y debido proceso.
Finalmente, ha de indicarse que el hecho que durante el tiempo que el demandante permaneció al servicio de la Policía Nacional se hizo merecedor de anotaciones positivas en su hoja de vida, felicitaciones, obteniendo calificaciones próximas a los 1200 puntos que corresponden a nivel superior, da cuenta de un ejercicio responsable en la vida laboral, sin embargo, la conducta por la cual se le inició al demandante inicialmente la investigación de tipo disciplinario y luego la penal pues se dio trámite a la denuncia No. 180016000552201800694 por el delito de peculado por apropiación constituyen un elemento objetivo adicional que es adversa al buen servicio.
De lo anterior, esta Sala puede concluir que se agotaron todos los requisitos jurisprudenciales y legales establecidos para el ejercicio de la facultad discrecional en cabeza del Gobierno Nacional y el Director General, para el retiro del servicio activo de personal uniformado, pues la Junta de Evaluación y Clasificación emitió un concepto previo cumpliendo con los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y los estándares mínimos de motivación, donde recomendó el retiro del servicio de Danny Rubian Gómez Rotavista; concepto que fue tenido en cuenta y citado en la 23 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B” Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 19001-23-31-000-2002-00256-01(1332-09) Actor: MANUEL ITALO BELALCAZAR Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Demandante: Danny Rubian Gómez Rotavista Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2018-00386-01 23 Resolución No. 019 del 12 de febrero de 2018, que ordenó el retiro del demandante; la cual a su vez fue notificada en debida forma para que este conociera los motivos de su retiro y pudiera ejercer el control judicial, si ese fuere su deseo.
Por lo tanto, considera esta Corporación, que el ejercicio de la facultad discrecional empleada por la entidad accionada para retirar del servicio activo al Danny Rubian Gómez Rotavista se ciñe a los postulados fijados por la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, ya que existe la recomendación de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirvió de sustento al acto administrativo definitivo de retiro, la cual se encuentra respaldada en razones objetivas y hechos ciertos, satisfaciendo con ello los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se acompasan con la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio.
Por ende, los argumentos del recurso de alzada no pueden desvirtuar los analizados por el a quo, y por ello, se deben despachar desfavorablemente las pretensiones del recurrente y confirmar la sentencia de primera instancia. 5.9. Condena en costas Respecto de las costas procesales, con la reforma de la Ley 2080 de 2021 establece el CPACA: “ARTÍCULO 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El análisis aislado de esa norma puede dar lugar a diversas interpretaciones que oscilan entre entender que establece la obligatoriedad de condenar en costas24, 24 Arboleda Perdomo, Enrique, en su obra “Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” señala que el “artículo 188 obliga a condenar en costas, salvo en los procesos en que se ventile un interés público”,Edit.
Legis, Bogotá, 1 edición, pag 290. En el mismo sentido la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 22 de julio de 2014, ponencia del Dr Gustavo Gómez, rad. 520012333000201200094 01 (3981 - 2013): “(…) Al respecto, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) estableció que: “salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
En ese sentido, a diferencia del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), impone al Juez pronunciarse respecto de la condena en costas atendiendo a elementos objetivos, sin tener en consideración el análisis de carácter subjetivo con ocasión de la actuación de las partes. Debe advertirse que dicha condena es una figura que surge del proceso propiamente dicho y hace relación a los gastos en los que se debe incurrir para obtener una declaración o ejecución judicial de un derecho.Éstas deben ser sufragadas por Demandante: Danny Rubian Gómez Rotavista Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2018-00386-01 24 hasta simplemente exigir en todo proceso un pronunciamiento del juez sobre las costas determinando si hay lugar o no a imponerlas.
Los sistemas procesales actuales tienen una tendencia general a establecer un criterio puramente objetivo para la condena en costas: la parte vencida debe asumir las costas. Esto quiere decir que el análisis de la conducta de las partes no tiene incidencia sobre la condena en costas cuando un sujeto procesal sea vencido en el proceso.
Este Tribunal ha venido siguiendo la postura del Consejo de Estado25, que frente al particular concluyó que: “(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”.
No obstante, de manera más reciente26, justamente la Sección Segunda del Consejo de Estado, interpretando la modificación de la Ley 2080 de 2021, concluyó que el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es o no procedente la condena en costas.
En el marco estimativo que se deja expuesto, la actividad procesal de la parte vencida resulta relevante pues, se reitera, es menester revisar si se actuó o ni con fundamento legal, en el sub lite, la parte demandada ejerció su derecho de impugnación bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal y probatorio, lo que fue analizado por la Sala, por lo que la Corporación se abstendrá de imponer condena en costas. 6.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA aquel que fue vencido en el proceso y, comprende además de las expensas necesarias, las agencias en derecho, es decir el pago de honorarios del abogado de la parte que obtuvo un pronunciamiento judicial favorable a sus intereses.. 25 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014).
Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de septiembre de 2024 con ponencia del Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, dentro del proceso nro. 76001233300020190077601 Demandante: Danny Rubian Gómez Rotavista Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2018-00386-01 25 PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por la magistrada ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y por tanto SEPARARLA del conocimiento del asunto.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda interpuesta por Danny Rubian Gomez Rotavista contra la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional, por lo expuesto en precedencia.
TERCERO: Sin condena es costas en esta instancia.
CUARTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Las Magistradas, EDITH ALARCÓN BERNAL YANNETH REYES VILLAMIZAR Con aclaración de voto ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ (Con impedimento) ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Con ausencia justificada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx