18001-33-33-005-2021-00082-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Caquetá

Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, cinco (05) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Insubsistencia – SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Lily Pacheco Rojas Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 18001333300520210008201 Acta de discusión N° 13 de la fecha Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra sentencia del 28 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En este fallo se tratan los siguientes temas: las clases de vinculación al empleo público. La terminación de los nombramientos en carrera, libre nombramiento y remoción y en provisionalidad. La motivación de los actos administrativos que terminan los nombramientos en provisionalidad. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 1.1.1. Pretensiones Por vía de nulidad y restablecimiento del derecho, Lily Pacheco Rojas, formuló demanda contra el Departamento del Caquetá, en la que solicitó: i. Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Decreto 442 del 16 de junio de 2020, “Por el cual se da por terminado un nombramiento provisional temporal a una administrativa de la planta de personal de la Secretaría de Educación del Caquetá” y en el Decreto 780 del 16 de diciembre de 2020 “Por el cual se resuelve un recurso de reposición” expedidos por el Departamento del Caquetá- Secretaría de Educación Departamental. ii.

Restablecer los derechos de Lily Pacheco Rojas, lo que incluye: • Reintegrarla al empleo de técnico operativo, código 314, grado 04, en la Gobernación del Caquetá. • Pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta que se haga efectivo el pago, estimados en $18,284,905.47. 1 C.1. Archivo 2. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Lily Pacheco Rojas Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 180013333005-2021-00082-01 2 de 19 • Realizar los aportes patronales al sistema general de seguridad social y a la Caja de Compensación Familiar desde la desvinculación hasta el pago efectivo. iii.

Aplicar la indexación de las sumas de dinero mencionadas al momento del pago. iv. Pagar intereses de mora desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia hasta el pago efectivo. v. Condenar en costas a la parte demandada. 1.1.2. Hechos Fundamentó las pretensiones en los siguientes: i. Lily Pacheco Rojas fue nombrada el 10 de noviembre de 2008, mediante Decreto 887, en el empleo de técnico código 401, grado 03 en la Institución Educativa Nuestra Señora del Perpetuo Socorro. ii.

Luego fue vinculada y desvinculada en varios nombramientos provisionales. iii. El último nombramiento realizado a la señora Pacheco por el ente territorial fue mediante Decreto 147 del 29 de julio de 2011 “Por medio del cual se realiza un nombramiento provisional”, en el empleo técnico operativo, código 314, grado 04 de la planta global, habida cuenta del encargo de su titular Luz Marina Toro. iv.

La señora Toro, titular en propiedad del cargo ocupado por la actora, presentó renuncia tanto del cargo que ocupaba en calidad de encargo, como de su cargo de propiedad, valga decir, aquel ocupado por la señora Pacheco Rojas. Mediante Decreto 268 del 18 de marzo de 2020 se aceptó la renuncia. v. A través del oficio CAQ2020IE002010 del 10 de junio de 2020 se le solicitó a la actora la entrega de puesto de trabajo, ante la negativa, se expidió el Decreto 442 del 16 de junio de 2020 “Por medio del cual se da por terminado un nombramiento provisional temporal a una administrativa de la planta de personal de la Secretaría de Educación del Caquetá”, notificado el 17 de junio de 2020. vi.

Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición, al que se le otorgó el consecutivo CAQ2020ER011044 del 1 de julio de 2020, sin pronunciamiento alguno según se señaló en la demanda, por lo que se procedió a presentar solicitud de conciliación. 1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación Se estableció que, con los actos administrativos demandados, se vulneraron las siguientes normas: • Constitución Política de Colombia: Artículos 4, 13, 25, 29, 53, 58, 83, 85, 125, 209, y 315.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Lily Pacheco Rojas Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 180013333005-2021-00082-01 3 de 19 • Ley 1437 de 2011: Artículos 3 y 137. • Ley 909 de 2004: Artículos 2 y 41. • Decreto 1083 de 2015: Artículos 2.2.5.3.3 y 2.2.5.3.4.

A su vez, estableció que están viciados por: Infracción de las normas en que debería fundarse: Estimó que con la renuncia de la señora Luz Marina Toro Sepúlveda, por haber adquirido la pensión, conllevó a que el cargo técnico operativo quedara vacante de manera definitiva, sin que ello significara una razón válida para dar por terminado el nombramiento de la accionante, lo que llevó a que se quebrantara el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, el cual establece las causales de retiro del servicio, en donde no se encuentra por “vacancia definitiva del mismo”.

Estimó que para poder dar por terminado dicho nombramiento en provisionalidad, se debió haber adelantado un proceso concursal por mérito, situación que no ocurrió. En suma, concluyó esta causal de nulidad, así: 1. El nombramiento en provisionalidad supone garantía de estabilidad relativa para el servidor público, la cual no puede romperse sino como dice la Sentencia SU- 917 de 2010 con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio, “Solo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria y otra razón específica atinente al servicio que está prestando y deberá prestar el funcionario concreto”. 2.

En este caso, no puede predicarse la vinculación definitiva por concurso, lo que hubiera justificado la desvinculación. 3. El nombramiento en provisionalidad no puede terminarse sin garantía del debido proceso. Por lo que a nuestra representada no se le realizó evaluación del desempeño, lo que implica que no puede predicarse la calificación insatisfactoria con la consecuente insubsistencia que ella implica.

Tampoco hubo calificación de perfiles de los pares o funcionarios en iguales o similares condiciones que el ocupado por nuestra representada, de tal suerte que se violó el derecho superior del artículo 29 de la Constitución Política. 4. En general, no se configuran los presupuestos jurisprudenciales para que se me a partir del hubiere desvinculado del empleo que venía desempeñando en de julio de provisionalidad.

Falsa Motivación: por cuanto no se configuró ninguna de las causales para el retiro del servicio de la persona nombrada en provisionalidad, configurándose así un acto de arbitrariedad. Desviación o Abuso de Poder: La finalidad del acto administrativo no se ajusta a los fines legales, sino que persigue objetivos personales o particulares, desviándose del interés general, en donde la administración utilizó su potestad discrecional para desvincular a Lily Pacheco sin una justificación adecuada, actuando con arbitrariedad.

Violación del Derecho de Audiencia o de Defensa: Se negó la posibilidad de recurrir el acto administrativo, lo que constituye una violación del derecho al debido proceso y a la defensa, aun cuando el artículo 74 del CPACA, establece que contra Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Lily Pacheco Rojas Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 180013333005-2021-00082-01 4 de 19 los actos definitivos particulares proceden los recursos de le, impidiendo así que la actora pudiera defenderse adecuadamente. 1.2.

Contestación de la demanda2 La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Como argumento central estableció que los actos administrativos cuestionados fueron emitidos conforme a la ley y respetando los derechos de la demandante. Partió por establecer la condición del nombramiento de Lily Pacheco Rojas, argumentando que fue nombrada en provisionalidad para una vacante temporal, condicionado a la duración del encargo de Luz Marina Toro Sepúlveda.

Agregó que el retiro del servicio de la señora Pacheco obedeció a la renuncia definitiva que presentó la señora Toro, titular del cargo, al encargo de profesional universitario código 219 grado 8 a partir del 1 de julio de 2020. Añadió que mediante el Decreto No. 780 del 16 de diciembre de 2020, se repuso parcialmente el Decreto 442 del 16 de junio de 2020, pues se explicaron de forma clara los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron a la administración para no reintegrarla al cargo, o en su defecto nombrarla en la vacante definitiva.

Alegó que los actos administrativos que terminaron el nombramiento de Pacheco fueron legales y motivados conforme a la jurisprudencia y normativa vigente, en donde esta última no precisa que una vez se haya terminado un nombramiento en provisionalidad en vacante temporal se deba proceder con el nombramiento en provisionalidad en una vacante definitiva; aunado a que no se encontraba inmersa en alguna de las causales previstas en el retén social.

Indicó que dentro de la entidad no existía la necesidad el servicio que permitiera continuar con el nombramiento temporal de la actora en el cargo de técnico operativo código 314, grado 04. Propuso la excepción de fondo, a la que denominó “legalidad de los actos administrativos atacados”. Argumentó que los actos administrativos cuestionados son legales y que la carga de la prueba de su ilegalidad recae en la demandante. 1.3.

Sentencia de primera instancia3 En la sentencia proferida el 28 de marzo de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia decidió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Decreto No. 442 del 16 de junio de 2020, por medio del cual se terminó el nombramiento provisional temporal de la señora LILY PACHECO ROJAS en el cargo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 06, y del Decreto N° 000780 del 16 de diciembre de 2020 por medio del cual se resolvió el recurso de reposición, conforme las consideraciones aquí expuestas.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ reintegrar a la señora LILY PACHECO ROJAS identificada con la cédula de ciudadanía No. 40.767.589 de Florencia, al cargo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 06 que venía 2 C.1. Archivo 19. 3 C.1. Archivo 39.

TERCERO: CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ, para que a título indemnizatorio reconozca y pague a la señora LILY PACHECO ROJAS, el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento del retiro hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.

Las sumas liquidadas deberán actualizarse mes a mes por tratarse de una obligación de tracto sucesivo, utilizando la formula consignada en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Sin condena en costas. Para llegar a tal conclusión y después de hacer el análisis jurídico de la regulación del empleo público y sus formas de darlos por terminado, así como del material probatorio, determinó que conforme a la sentencia SU-917 de 2010 la Corte Constitucional estableció la necesidad de motivar el acto administrativo que termina el nombramiento provisional de un servidor público, mencionando de manera clara, detallada y precisa las razones que llevaron a prescindir del servidor público.

De este modo, encontró que pese a que se había motivado el acto administrativo que dio por terminada la vinculación de la actora, esta no obedeció a razones válidas para su desvinculación, pues el hecho de que la titular del cargo hubiese renunciado, per se, no daba por terminado el nombramiento de la señora Pacheco Rojas. Al respecto, indicó: “…Así las cosas, al encontrarse vacante en forma definitiva el cargo de Técnico Operativo código 314, grado 06 que ocupaba la demandante en provisionalidad por la renuncia de su titular, no podía desvinculársele sino por alguna de las causales establecidas en la Ley, situación que no aconteció en el presente asunto, y por tanto, los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad por falsa motivación, quedando desvirtuada su presunción de legalidad, sin que sea necesario analizar las demás causales de nulidad invocadas por la parte demandante…” Finalmente, y en cuanto al restablecimiento del derecho, dio aplicabilidad a la Sentencia SU-556 de 2014, en lo atinente a los topes de la indemnización. 1.4.

Recurso de apelación4 Inconforme con la reseñada decisión la parte demandada apeló. Como objeto del recurso pretende se revoque la sentencia y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda. Reiteró que los actos administrativos demandados se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico, en especial al Decreto 648 del 2017.

Asimismo, que el nombramiento de la señora Pacheco fue en una vacante temporal de la planta global de personal, esto es, hasta que durara el encargo de la funcionaria Luz Marina Toro Sepúlveda como profesional universitario grado 08. Determinó que la normatividad en ningún momento ha establecido que cuando se 4 C.1. Archivo 41. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Lily Pacheco Rojas Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 180013333005-2021-00082-01 6 de 19 termina un nombramiento en provisionalidad en vacante temporal, la entidad tenga el deber de proceder a realizar el nombramiento en provisionalidad en vacante definitiva al exfuncionario que se desvinculó. Estableció que no fue capricho de la entidad el retiro de la actora sino que se siguieron los parámetros establecidos en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, en concreto el parágrafo segundo. Alegó que el Juzgado de instancia cometió un craso error, al indicar que para dar por terminado los nombramientos en provisionalidad, debe ser por las causales de que trata el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, cuando tal normatividad se aplica para los empleos de libre nombramiento y remoción y los nombrados en carrera administrativa.

Estableció que, contrario a lo manifestado por la a quo, la entidad motivó en debida forma los actos administrativos demandados, dándole a conocer a la actora las razones que llevó a la entidad por dar por concluido el nombramiento en provisionalidad. Añadió: “…no se puede endilgar que existió discrecionalidad por parte del nominador de la entidad territorial en decidir si por necesidad del servicio, mantenía o no el nombramiento provisional con el servidor en que inicialmente había elegido, Cuando gracia de discusión, es claro que la vacante que se encontraba en temporal paso a ser definitiva y es por ello, que atendiendo nuevamente a la necesidad del servicio, se procedió a realizar un encargo a un empleado de la planta global de personal de la Sed que cumplió con los requisitos exigidos por el cargo…”.

Finalmente, declaró que la Jueza de instancia no analizó el artículo 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015, esto es, la manera en que se deben proveer las vacantes definitivas, lo que permite concluir que la entidad territorial acertó en expedir el Decreto No. 442 del 16 de junio de 2020, mediante la cual dio por terminado el nombramiento en provisionalidad temporal que ostentaba la demandante. 1.5.

Trámite de segunda instancia 1.5.1. Admisión del recurso de apelación Mediante auto proferido el 14 de julio de 20225 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada. 1.5.2. Traslado para alegar de conclusión No mediando solicitud probatoria y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, no fue procedente el traslado para alegatos, ingresando el expediente para sentencia sin la presentación de estos por las partes, ni la rendición del concepto por el Ministerio Público.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo previsto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en 5 C.2. Archivo 5. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Lily Pacheco Rojas Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 180013333005-2021-00082-01 7 de 19 segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.

Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que la demanda se dirige contra el Decreto 000442 del 16 de junio de 2020 “por medio del cual se da por terminado un nombramiento provisional temporal a una administrativa de la planta de personal de la Secretaría de Educación del Caquetá” y el Decreto 000780 del 16 de diciembre de 2020 “Por medio del cual se resuelve recurso de reposición”, este último notificado el 18 de diciembre de 20206.

Conforme el literal d), del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, los administrativos deben ser demandados dentro de los 4 meses siguientes a su notificación, es decir, que contaban hasta el 18 de abril de 2021 para impetrar la demanda, asunto que ocurrió el 18 de febrero del mismo año, es decir, en término. Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos económicos de Lily Pacheco Rojas.

Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue admitida contra el Departamento del Caquetá, entidad que emitió los actos administrativos que acá se demandan. 2.3. Asunto Previo La Magistrada Anamaría Losada Vásquez mediante escrito se declaró impedida para conocer el presente asunto, con fundamento en el numeral 3 del artículo 130 del CPACA, esto, en atención a que su hermana Angie Lorena Lozada Vásquez tomó posesión en el cargo de jefe de oficina – código 006 – grado 001 adscrito a la oficina administrativa y financiera de la Secretaría de Educación del Departamento del Caquetá el 10 de enero de 2024.

De conformidad con el texto del numeral 3 del artículo 130 del CPACA son causales de impedimento y recusación: “3. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado.

(…)”. Como se desprende de la norma y atendiendo a la manifestación de impedimento invocada por la Magistrada Anamaría Losada Vásquez, la Sala declara fundado el impedimento por ella manifestado. 2.4. Problema jurídico Atendiendo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, corresponde a esta Sala establecer si los actos administrativos expedidos por el Departamento del Caquetá, a través de los cuales dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Lily Pacheco Rojas, se encuentran 6 C.1.

Archivo 9. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Lily Pacheco Rojas Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 180013333005-2021-00082-01 8 de 19 ajustados al ordenamiento jurídico, y de ser así, si se mantiene incólume la presunción de legalidad de los mismos. 2.5.

Tesis de la Sala La Sala estima que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, pues la razón esbozada por la Gobernación para dar por terminado el nombramiento provisional de la hoy actora no fue más que una burla a la finalidad del servicio público, en tanto que aun cuando formalmente se dio por terminado el encargo y con ello se cumplió la condición sobre la que pendía el nombramiento, lo cierto del caso es que no había ningún fundamento para declarar insubsistente a la señora Pacheco o por lo menos no lo era, hasta tanto no se hiciera el proceso de encargo al que se refirió la accionada.

Se debe si modificar la condena, considerando el derecho de los empleados de carrera de ser nombrados en encargo en el cargo vacante definitivo. 2.6. Marco normativo respecto de la figura del encargo y los nombramientos provisionales. El artículo 125 de la Constitución Política, señala:

ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. A su turno, el artículo 23 de la Ley 909 de 20047, sobre el particular reguló: “ARTÍCULO

23. CLASES DE NOMBRAMIENTOS. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley. Dicha Ley también previó la figura del encargo en los siguientes términos: 7 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones” Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Lily Pacheco Rojas Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 180013333005-2021-00082-01 9 de 19 “(…) Artículo 24.

Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente.

El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses. El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.

Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

Artículo 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.

(…)” (lo subrayado de la Sala). En consecuencia, la entidad puede acudir al encargo para suplir vacancias definitivas o temporales con un empleado que asuma las funciones del empleo vacante por un período de tiempo limitado o ilimitado, siempre y cuando se provea el cargo con un servidor que se encuentre en carrera administrativa en el cargo inmediatamente anterior al que ha de ser provisto y cumpla con los requisitos legales para su nombramiento.

De suerte que, cuando el cargo a proveer en encargo es de carrera administrativa, es claro que la administración está obligada a nombrar en estos cargos a quien dentro de la entidad no haya tenido sanción disciplinaria dentro del año anterior, pues el incumplimiento de este requisito reglado por la norma da lugar a entender que los fines con los que se aprovisionó el cargo no son de aquellos que deben regir la administración pública, como eficiencia y transparencia en sus actuaciones.

Los empleados que se encuentren en situación de encargo en empleos que sean de naturaleza de carrera administrativa, deben cumplir con los requisitos consagrados por la norma en cita, y su remoción debe fundamentarse en que el término del encargo feneció o que el cargo fue provisto en carrera administrativa por quien superó el concurso de méritos.

El Decreto 1227 de 20058, estableció: “(…) Artículo 8°. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004. El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se 8 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998”.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Lily Pacheco Rojas Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 180013333005-2021-00082-01 10 de 19 hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.

(…) Artículo 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados. (…)” Por su parte el Decreto 3820 de 20059, señaló: “(…) Artículo 1°. Modificase el parágrafo transitorio del artículo 8° del Decreto 1227 de 2004 el cual quedará así: "Parágrafo transitorio.

La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. En estos casos el término de duración del encargo y del nombramiento provisional no podrá exceder de seis (6) meses, salvo cuando por circunstancias debidamente justificadas ante la Comisión Nacional del Servicio Civil esta autorice su prórroga hasta que se supere la circunstancia que dio origen a la misma.

El nombramiento provisional procederá de manera excepcional siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada para proveer la respectiva vacante. Los nombramientos provisionales efectuados de conformidad con el artículo 8° del Decreto 1227 de 2004, podrán ser prorrogados en los términos y condiciones previstas en el anterior inciso (…)”.

El Decreto 1083 de 201510, estableció con relación al encargo, lo siguiente: “ARTÍCULO 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda. Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera.

Las vacantes definitivas en empleo de periodo o de elección se proveerán siguiendo los procedimientos señalados en las leyes o decretos que los regulan. (Modificado por el Art. 1 del Decreto 648 de 2017)

ARTÍCULO 2. 2.5.3.2. Orden para la provisión definitiva de los empleos de carrera. La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: 1. Con la persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial. 9 “Por el cual se modifica el artículo 8° del Decreto 1227 de 2005”, 10 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Lily Pacheco Rojas Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 180013333005-2021-00082-01 11 de 19 2.

Por traslado del empleado con derechos de carrera que demuestre su condición de desplazado por razones de violencia en los términos de la Ley 387 de 1997, una vez impartida la orden por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 3. Con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a empleos iguales o equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el presente decreto y de acuerdo con lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 4.

Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles para el empleo ofertado que fue objeto de convocatoria para la respectiva entidad. Si agotadas las anteriores opciones no fuere posible la provisión del empleo deberá adelantarse proceso de selección específico para la respectiva entidad.

PARÁGRAFO 1. Una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y para proveer las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad.

Lo anterior sin perjuicio de lo señalado en el numeral 3 del artículo 21 de la Ley 909 de 2004.

PARÁGRAFO 2. Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por: 1.

Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad. 2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 4. Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical.

PARÁGRAFO 3. Cuando la lista de elegibles esté conformada por un número igual o superior al número de empleos a proveer, la administración deberá adelantar acciones afirmativas para que en lo posible los servidores que se encuentren en las condiciones señaladas en el parágrafo anterior sean reubicados en otros empleos de carrera o temporales que se encuentren vacantes, y para los cuales cumplan requisitos, en la respectiva entidad o en entidades que integran el sector administrativo.

PARÁGRAFO 4. La administración antes de ofertar los empleos a la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberá identificar los empleos que están ocupados por personas en condición de prepensionados para dar aplicación a lo señalado en el parágrafo 2 del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019."

ARTÍCULO 2. 2.5.3.3 Provisión de las vacancias temporales. Las vacantes temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura del encargo, el cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

Las vacantes temporales en empleos de carrera, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Lily Pacheco Rojas Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 180013333005-2021-00082-01 12 de 19 carrera.

El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente título, mediante acto administrativo expedido por el nominador.

PARÁGRAFO. Los encargos o nombramientos que se realicen en vacancias temporales, se efectuarán por el tiempo que dure la misma. (Modificado por el Art. 1 del Decreto 648 de 2017) (…) Artículo 2.2.5.4.1 Movimientos de personal. A los empleados que se encuentren en servicio activo se les podrá efectuar los siguientes movimientos de personal: 1.

Traslado o permuta. 2. Encargo. 3. Reubicación 4. Ascenso. (…) Artículo 2.2.5.4.7 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo, en los términos señalados en el siguiente capítulo.

(…) Artículo 2.2.5.5.41 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo. El encargo no interrumpe el tiempo de servicio para efectos de la antigüedad en el empleo del cual es titular, ni afecta los derechos de carrera del empleado.

Artículo 2.2.5.5.42 Encargo en empleos de carrera. El encargo en empleos de carrera que se encuentren vacantes de manera temporal o definitiva se regirá por lo previsto en la Ley 909 de 2004 y en las normas que la modifiquen, adicionen o reglamenten y por las normas que regulan los sistemas específicos de carrera. (…) Artículo 2.2.18.2.1 Encargos y provisionalidades.

De conformidad con el Decreto- ley 765 de 2005, mientras se surte el proceso de selección para proveer en forma definitiva la vacante, los empleados pertenecientes al Sistema Específico de Carrera, tendrán derecho a ser encargados para ocupar dicha vacante, previa acreditación del perfil del rol. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.

Parágrafo. Se podrán autorizar encargos y nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión o transformación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio se justifique. En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán exceder los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso.

El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada. (…)”. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Lily Pacheco Rojas Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 180013333005-2021-00082-01 13 de 19 El anterior recuento evidencia que las vacancias temporales deben proveerse principalmente bajo la figura del encargo, el cual ha sido entendido como un derecho preferencial, mínimo e irreductible de los empleados adscritos al sistema de carrera en orden de garantizar aspectos básicos de aquél y de la función pública como el mérito; el óptimo funcionamiento del servicio en condiciones de igualdad, eficiencia, imparcialidad y moralidad; el acceso a cargos públicos; y los derechos subjetivos de los servidores de carrera11.

Bajo este hilo argumentativo, el nombramiento provisional solo procede cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado. 2.7. Análisis de la Sala, caso concreto En el plenario, se probó: i. Mediante el Decreto N° 001447 del 29 de julio de 201112, “Por medio del cual se realiza un nombramiento provisional a un Administrativo”, se nombró, por necesidad del servicio, a la señora Pacheco en el cargo Técnico Operativo, Código 314, Grado 06, hasta la duración del nombramiento en encargo de la titular del cargo de carrera Luz Marina Toro Sepúlveda.

En el acto administrativo se consideró: “…Que mediante Decreto 001429 del 26 de julio de 2011, la funcionaria de carrera administrativa perteneciente a la nueva estructura organizacional de la Secretaría de Educación Departamental, a LUZ MARINA TORO SEPULVEDA con Cédula de Ciudadanía 40.725.505 de El Doncello – Caquetá, fue encargada como Profesional Universitaria, Grado 01, código 219, dejando de esta manera vacante temporalmente su cargo original de Técnico Operativo, Código 314, Grado 06.

Que revisada la planta de personal perteneciente a la nueva estructura de la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, no se encontró ningún funcionario de carrera administrativa que reuniera los requisitos para realizase un en cargo (sic) como Técnico Operativo, Código 314, Grado 06, por lo tanto al existir la necesidad del servicio, se hace necesario realizar un nombramiento provisional por cumplir los requisitos exigidos para el desempeño del cargo en comento, a LILY PACHECO ROJAS.

(…) Que por lo expuesto anteriormente, se DECRETA:

ARTÍCULO PRIMERO: Efectuase un nombramiento provisional en el cargo de TÉCNICO OPERATIVO, Código 314, Grado 06, de la planta de personal de la nueva estructura organizacional de la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, a LILY PACHECO ROJAS identificado (a) con cédula de ciudadanía N° 40.767.589 expedida en Florencia – Caquetá, con título de Administradora de Empresas, hasta que dure el encargo de Luz Marina Toro Sepúlveda…”. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de mayo de 2020, radicado: 11001-03 25-000-2018- 00605-00 (2577-2018). 12 C.1. archivo 10, folios 2 y 3.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Lily Pacheco Rojas Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 180013333005-2021-00082-01 14 de 19 ii. Por medio del Decreto 000442 del 16 de junio de 202013 “por medio del cual se da por terminado un nombramiento provisional temporal a una administrativa de la planta de personal de la Secretaría de Educación del Caquetá”, se concluyó la vinculación de la señora Pacheco considerando que se había terminado el encargo de la señora Toro.

El acto determinó: “…que conforme con lo expuesto, mediante Decreto N° 001447 del 29 de julio de 2011, se realizó nombramiento provisional en vacante temporal, en el cargo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 06, a la señora LILY PACHECO ROJAS, identificada con cédula de ciudadanía número 40.767.589, expedida en Florencia, Caquetá, hasta que dure el encargo como profesional universitario de la titular, la funcionaria LUZ MARINA TORO SEPÚLVEDA.

Que mediante oficio con radicado SAC N° CAQ2020ER004640 del 02 de marzo de 2020, la señora LUZ MARINA TORO SEPÚLVEDA, identificada con Cédula de Ciudadanía 40.725.505 de El Doncello Caquetá, presentó renuncia a partir del 1 de julio de 2020, al cargo de Carrera como Técnico Operativo Código 314 Grado 06 de la planta central de la Secretaría de Educación Departamental y al encargo de Profesional Universitario Grado 08, perteneciente a la Institución Educativa Agrotécnico Mixto, del municipio de Belén de los Andaquíes.

Que frente a ello se procedió con Decreto 000268 del 18 de marzo de 2020, a aceptar la renuncia a la funcionaria LUZ MARINA TORO SEPÚLVEDA, identificada con la Cédula de Ciudadanía 40.725.505 de El Doncello Caquetá, Operativo, Código 314, Grado 06 y a su vez, se da por terminado el encargo como Profesional Universitaria, Código 219, grado 08.

Que teniendo en cuenta que el nombramiento provisional temporal de la señora LILY PACHECO ROJAS se encontraba condicionado a la duración del encargo de la señora LUZ MARINA TORO SEPÚLVEDA como titular del cargo de Técnico Operativo, Código 214, Grado 06, es procedente dar por terminado el cargo de la señora PACHECO ROJAS como Técnico Operativo Código 314, Grado 06, en virtud de la renuncia de la señora TORO SEPÚLVEDA ” iii.

Adicionalmente, en el Decreto 000780 del 16 de diciembre de 202014 “por medio del cual se resuelve recurso de reposición”, se agregó como fundamento de la desvinculación la existencia de un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública y la facultad de la administración. En el acto administrativo se señaló: “(…) la señora PACHECO ROJAS tenía conocimiento que su nombramiento tenía vigencia hasta la duración del encargo de la titular del cargo que ostentaba; y tomó posesión del cargo a conformidad, y siendo que el término de duración de los nombramientos provisionales en vacancia temporal se encuentra concebido hasta cuanto finalice la situación administrativa que le dio origen a la misma, era conocedora del término de su provisionalidad temporal.

No obstante estudiadas las consideraciones de su recurso, es menester aceptar que la señora TORO SEPULVEDA renunció a su cargo de Técnico Operativo y por lo tanto, se debe observar lo establecido en el Concepto 13 C.1. Archivo 06. 14 C.1. Archivo 8. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Lily Pacheco Rojas Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 180013333005-2021-00082-01 15 de 19 85651 de 2019 del Departamento Administrativo de la Función Pública, el cual señaló sobre el tema de la vacancia temporal: “Si un empleo en vacancia temporal está provisto mediante encargo o nombramiento provisional y su titular renuncia, dicha vacante se convierte, en definitiva, en este caso, la entidad deberá verificar la aplicación de los mecanismos de provisión definitiva señalados en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 648 de 2017.

Si agotados dichos Ordenes de previsión, la condición de vacancia definitiva persiste, la administración podrá, por necesidades del servicio, mantener el encargo o el nombramiento provisional en el servidor en que inicialmente había recaído. (subraya nuestra) Por lo tanto y para el caso objeto de consulta, si un empleo en vacancia temporal está provisto mediante nombramiento provisional y su titular se retira del servicio por haber sido incluido en la nómina de pensionados, dicha vacante se convierte en definitiva, en este caso, la entidad deberá verificar la aplicación de los mecanismos de provisión definitiva señalados y si agotados dichos ordenes de provisión, la condición de vacancia definitiva persiste, la administración podrá, por necesidad del servicio, mantener el nombramiento provisional con en el servidor en que inicialmente había recaído, sin que para el efecto sea procedente adelantar un nuevo proceso de convocatoria interna para proveer dicho empleo.

(Negrilla propia). Para el efecto, el Artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 648 de 2017, que modificó el Decreto 1083 de 2015, señala el orden para la provisión definitiva de los empleos de carrera, así: 1. Con la persona que al momento de su retiro ostentaba derecho de carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial. 2.

Por traslado del empleado con derechos de carrera que demuestre su condición de desplazado por razones de violencia en los términos de la Ley 387 de 1997, una vez impartida la orden por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 3. Con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a empleos iguales o equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el presente Decreto y de acuerdo con lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 4.

Así las cosas, agotados los anteriores órdenes de provisión definitiva de los empleos de carrera, se encuentra que la condición de vacancia definitiva persiste, sin embargo, es claro que, es potestad de la Entidad mantener o no el nombramiento sujeto a condición, de acuerdo a la necesidades del servicio que encuentra su fundamento en la razón de ser del cargo o empleo, más no en quien lo desempeña, el cual bajo ningún supuesto ostenta derechos de carrera, por lo que la administración podrá mantener la vacancia definitiva del cargo.” Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Lily Pacheco Rojas Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 180013333005-2021-00082-01 16 de 19 De acuerdo con el material probatorio, se tiene que la actora ocupó un cargo (técnico operativo código 314, grado 06) el cual estaba previsto en carrera administrativa por parte de la señora Luz Marina Toro Sepúlveda, por lo que el nombramiento de la primera fue en provisionalidad, por vacancia temporal¸ esto es, por el tiempo que durara el encargo de ésta.

En principio, el estudio del caso implica establecer si la desvinculación de la señora Pacheco Rojas, quien se encontraba nombrada en provisionalidad, (condicionada al encargo que le hicieran – como se indicó - a la señora Toro Sepúlveda quien renunció), fue falsamente motivado o no. Pues bien, la Jueza de instancia encontró que la entidad si bien motivó el acto administrativo, lo cierto es que no fue en debida forma, como quiera que con la renuncia que hiciere la titular al cargo técnico operativo, código 314, grado 04, no podía llevar consigo la terminación del nombramiento en provisionalidad de la accionante, pues no se encontraba en ninguna de las causales de que trata el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

Por otro lado, dentro del recurso interpuesto por la parte demandada manifestó que los actos administrativos se presumen legales, pues se motivaron en debida forma, explicándose las razones por las cuales se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad; asimismo, estableció que por parte de la a quo aplicó de manera indebida el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, el cual solo es aplicable para dar por terminado los nombramientos en carrera y libre nombramiento y remoción. De acuerdo con lo anterior, para la Sala NO le asiste razón a la entidad apelante, por las razones que se expondrán a continuación: i) El nombramiento que se hiciera a la actora en provisionalidad, para cubrir un empleo en vacancia temporal, si bien se encontraba atado a una condición, esto es, que debía terminarse cuando la titular culminara su encargo, tenía una razón de fondo y era la necesidad del servicio. ii) De este modo y teniendo en cuenta que en el caso sub examine, la titular del cargo en carrera no retornó a su puesto, pues le fue reconocido su derecho pensional, el cumplimiento de la condición no terminó con la necesidad del servicio que cubría el nombramiento provisional. iii) Es claro para la Corporación que a los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, como el caso de la señora Pacheco, no les asiste el derecho de estabilidad típico de quien accede a la función pública por medio del concurso de méritos, pero de ello no se desprende una equivalencia a un cargo de libre nombramiento y remoción, pues la vacancia no cambia la naturaleza del cargo, tal como lo dijo la Corte Constitucional en sentencia SU 556 de 2014.

De allí que, en concordancia con el precedente constitucional, al declarar insubsistente a uno de dichos funcionarios, deben darse a conocer las razones específicas que lleven a su desvinculación, las cuales han de responder a situaciones relacionadas con el servicio prestado o al nombramiento en propiedad del cargo, de manera que no se incurra en una violación del derecho a la estabilidad laboral del servidor público en provisionalidad y, en consecuencia, de su derecho al debido proceso.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Lily Pacheco Rojas Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 180013333005-2021-00082-01 17 de 19 En este caso no es constitucionalmente válido, ante la continuidad en la necesidad del servicio, tal como lo dijo la primera instancia, acudir a un mero tema formal para entender terminado el vínculo de la señora Pacheco y no se presentó una razón válida al respecto. iv) La condición de vacancia temporal mutó a una vacancia definitiva con la expedición del Decreto 000268 del 18 de marzo de 2020 (por el cual aceptó la renuncia del titular) de modo que la necesidad del servicio para el que fue contratada la señora Pacheco continuó y era necesario que la entidad antes de apresurarse a terminar con su vinculación bajo un pretexto meramente formal, revisara si existía alguien con mejor condición para ese cargo, en los términos del artículo 2.2.5.3.2. v) En todo caso debe informarse de la vacante definitiva a la CNSC. vi) Ahora bien, si no existía nadie en los términos del precitado artículo 2.2.5.3.2, debía darse aplicación al artículo 2.2.5.3.1. del Decreto 1083 de 2015, el cual determina la forma en que se debe proveer las vacancias definitivas, a saber: en periodo de prueba o en ascenso, o en su defecto en encargo o nombramiento provisional.

La provisionalidad es excepcional. vii) Es claro para esta Corporación que, aunque la necesidad del servicio continuó, al mutar la vacante se debía dar prevalencia al nombramiento del personal de carrera en encargo, razón por la cual la condena debe establecerse así: - SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ reintegrar a la señora LILY PACHECO ROJAS identificada con la cédula de ciudadanía No. 40.767.589 de Florencia, al cargo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 06 que venía desempeñando, siempre y cuando no haya sido provisto mediante concurso, por encargo o haya sido suprimido.

Esto no cambiará el tema del restablecimiento, en tanto que el juzgado solo obedeció lo dispuesto por la Corte Constitucional que dispuso una regla para este tipo de casos. III. Condena en costas en segunda instancia Respecto de las costas procesales, con la reforma de la Ley 2080 de 2021 establece el CPACA: “ARTÍCULO 188. Condena en costas.

Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El análisis aislado de esa norma puede dar lugar a diversas interpretaciones que oscilan entre entender que establece la obligatoriedad de condenar en costas58, hasta simplemente exigir en todo proceso un pronunciamiento del juez sobre las costas determinando si hay lugar o no a imponerlas.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Lily Pacheco Rojas Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 180013333005-2021-00082-01 18 de 19 Los sistemas procesales actuales tienen una tendencia general a establecer un criterio puramente objetivo para la condena en costas: la parte vencida debe asumir las costas.

Esto quiere decir que el análisis de la conducta de las partes no tiene incidencia sobre la condena en costas cuando un sujeto procesal sea vencido en el proceso. Este Tribunal ha venido siguiendo la postura del Consejo de Estado59, que frente al particular concluyó que: “(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”.

No obstante, la Sección Segunda del Consejo de Estado, interpretando la modificación de la Ley 2080 de 2021, concluyó que el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es o no procedente la condena en costas. En el marco estimativo que se deja expuesto, que, pese a que se confirmó la sentencia de primera instancia, también lo es que no se encontró actuación por las partes que justificará la imposición de costas en esta instancia. Al evaluar la conducta de las partes, el Consejo de Estado ha dicho31: “En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO:

PRIMERO: DECLARAR que, en el proceso de referencia, la magistrada Anamaría Lozada Vásquez se encuentra incursa en la causal de impedimento establecida en el numeral 3 del artículo 141 del Código General del Proceso. En consecuencia, se ACEPTA el impedimento formulado.

SEGUNDO: SEPARAR a la magistrada Anamaría Lozada Vásquez del conocimiento del proceso correspondiente al presente medio de control cuyo impedimento se acepta en los términos de esta providencia.

TERCERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia del 28 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, por las razones arriba expuestas, el cual quedará así: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Lily Pacheco Rojas Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 180013333005-2021-00082-01 19 de 19 - ARTÍCULO SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ reintegrar a la señora LILY PACHECO ROJAS identificada con la cédula de ciudadanía No. 40.767.589 de Florencia, al cargo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 06 que venía desempeñando, siempre y cuando no haya sido provisto mediante concurso, por encargo o haya sido suprimido.

CUARTO: Confirmar en lo demás el fallo recurrido.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia.

SEXTO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previa anotación en el software de gestión SAMAI. Notifíquese y cúmplase, Las Magistradas, EDITH ALARCÓN BERNAL ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ (Con impedimento) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx