18001-33-31-902-2015-00006-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Caquetá

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Primera de Decisión- Magistrado Ponente: Pedro Javier Bolaños Andrade Florencia, dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA Nº 177 Expediente No. 18-001-33-31-902-2015-00006-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Pérez Camacho Demandado: Hospital Comunal Las Malvinas y municipio de Florencia Tema: Elección revisor fiscal del Hospital Comunal Las Malvinas Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2018 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, mediante la cual se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S 1.1. La demanda1 El señor JAIME PÉREZ CAMACHO, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó las siguientes declaraciones y condenas: - NULIDAD PARCIAL del Acuerdo No. 011 del 13 de noviembre de 2013 “Por medio del cual se da cumplimiento a un fallo de tutela”, en virtud del cual se ordenó a la Gerente de la ESE accionada firmar el contrato de prestación de servicios correspondiente a la revisoría fiscal con el aquí actor, igualmente, se revocó las expresiones “una vez lo permita la ley de garantías (ley 996 de 2005) y una vez venza el término de ejecución de la Orden de Prestación de Servicios No. 438 de 2013” que corresponde a las nuevas variables y condicionantes ajenos a los criterios definidos en el Acuerdo No. 03 de 2013 que regló el procedimiento para la selección del Revisor Fiscal de la ESE HOSPITAL COMUNAL LAS MALVINAS, variables que no han sido impuestas por los diferentes Jueces de Tutela que han decidido el reconocimiento de los derechos fundamentales en cabeza del demandante. - NULIDAD PARCIAL del Acuerdo No. 12 del 13 de diciembre de 2013 “Por medio del cual se modifica el Acuerdo No. 11 del 13 de noviembre de 2013 y el Proceso de Evaluación de la Convocatoria a Revisor Fiscal de la ESE Hospital Comunal las Malvinas de marzo 4 de 2013”, revocando los apartes de los considerandos y del articulado que haga alusión a la PROVISIONALIDAD Y TRANSITORIEDAD, al igual que las expresiones “una vez lo permita la ley de garantías (ley 996 de 2005), dado que el contrato de servicios profesionales de Revisoría Fiscal no es de naturaleza hospitalaria ni asistencial, y en consecuencia, opera las restricciones en la citada norma…” que corresponde a las nuevas variables y condicionantes ajenos a los criterios definidos en el Acuerdo No. 03 de 2013 que regló el procedimiento para la selección del Revisor Fiscal de la ESE HOSPITAL COMUNAL LAS MALVINAS, variables que no han sido impuestas por los diferentes Jueces de Tutela que han decidido el reconocimiento de los derechos fundamentales en cabeza del aquí actor. 1 Fs. 249 al 266, c. 2.

Como consecuencia de la declaratoria anterior, solicitó se condene a la E.S.E. HOSPITAL COMUNAL LAS MALVINAS (en adelante el hospital) y al MUNICIPIO DE FLORENCIA (en adelante el municipio) a reconocer y pagar al señor JAIME PÉREZ CAMACHO (en adelante el demandante) o a quien represente sus derechos, a título de indemnización y como restablecimiento de derecho, los honorarios ocasionados desde el día 1 de abril de 2013 hasta la fecha en que se dé cumplimiento a los términos a que hace referencia el Acuerdo No. 003 del 18 de febrero de 2013; al igual que el monto de los intereses moratorios frente al pago de los respectivos honorarios hasta la fecha en que se dé cumplimiento a la sentencia; además del pago de los perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, por concepto de los gastos en los que se incurrió con ocasión de las diferentes acciones de tutela instauradas mediante apoderado judicial, los cuales equivalen a $25’000.000,00; y, finalmente, se las condene en costas.

Como fundamentos fácticos, se expuso lo siguiente: Mediante Acuerdo No. 001 del 11 de febrero de 2013, la junta directiva del hospital fijó los requisitos para la convocatoria del cargo de revisoría fiscal vigencias 2013-2016. Sin embargo, mediante Acuerdo No. 002 del 14 de febrero de 2013, la misma junta directiva declaró la nulidad del acuerdo anterior, al indicar que uno de los miembros que participó no había tomado aún posesión. En consecuencia, se convocó a sesión extraordinaria para el día 18 de febrero siguiente, a fin de establecer nuevamente los términos de la convocatoria para el respectivo cargo, lo que aconteció a través del Acuerdo No. 003 del 18 de febrero de 2013.

El 22 de febrero de 2013, el demandante radicó propuesta para la convocatoria, notificándosele que cumplía los requisitos habilitantes para el proceso; habiendo presentado el 4 de marzo de 2013 la respectiva entrevista de trabajo. El 5 de marzo de 2013, se presentó ante la secretaría de la gerencia del hospital con el objetivo de conocer los soportes aportados por el también aspirante HARVEY GASCA RAMÍREZ, específicamente en lo relacionado con la experiencia por él acreditada en el sector de seguridad social en salud y con la propuesta, al considerar que existió una valoración equivocada por parte de la junta directiva, la cual afectaba sus derechos fundamentales; luego de que el hospital lo consultara con el asesor jurídico del municipio, el actor se vio en la obligación de instaurar una queja, toda vez que el señor GASCA RAMÍREZ obtuvo una valoración de experiencia de 30 puntos, que sobrepasó el máximo permitido por el acuerdo 003 de 2013, que contempló un máximo de 10 puntos.

Ante esa situación, el demandante instauró acción de tutela, con radicado N° 2013-00134-00-, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Florencia, autoridad judicial que mediante providencia de fecha 13 de marzo de 2013 resolvió tutelar los derechos fundamentales invocados, ordenándole a la entidad accionada que en un término de 48 horas procediera a revocar el informe de Expediente No. 18-001-33-31-902-2015-00006-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Pérez Camacho Demandado: ESE Hospital Comunal las Malvinas y Municipio de Florencia Tema: Elección del revisor fiscal del Hospital Comunal Malvinas 3 evaluación de las propuestas y se creara una nueva evaluación del criterio de experiencia, conforme a lo dispuesto en el acuerdo 003 de 2013.

En cumplimiento del referido fallo, la junta directiva del hospital a través del Acuerdo N° 004 del 19 de abril de 2013 declaró la nulidad de lo actuado y dejó sin efectos el informe de evaluación de las propuestas, hojas de vida y entrevista de aspirantes a revisor fiscal. No obstante, el alcalde (E) del municipio, en calidad de presidente de la junta directiva impugnó el referido fallo de tutela, al no haberse conformado en debida forma el contradictorio, en tanto no se vinculó a la persona que debía ser llamada a ser parte del trámite constitucional, al tener interés directo en las resultas del proceso de selección; de ahí que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Florencia hubiera decretado la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que ordenó admitir la acción de tutela.

Superado lo anterior, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Florencia mediante fallo de tutela del 23 de mayo de 2013 resolvió TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, el trabajo, acceso a cargos públicos e igualdad y, como consecuencia de ello, ordenó a la junta directiva del hospital que en un término de 48 horas revocara el informe de evaluación de las propuestas, hoja de vida y entrevista de aspirantes a revisor fiscal, al igual que los demás actos administrativos posteriores, a fin de realizar una nueva evaluación del criterio de experiencia, en los precisos términos del Acuerdo 003/13.

Fallo que, a su vez, fue impugnado tanto por el hospital como por el demandante. Mediante escrito del 5 de junio de 2013, el demandante presentó incidente de desacato, ante lo cual la junta directiva profirió el Acuerdo 006 del 27 de junio de 2013 -un mes después de tener que dar cumplimiento al fallo de tutela-, pero mantuvo los valores de la evaluación realizada en acta de junta del 4 marzo del 2013 -la que fue revocada por el fallo de tutela- y el Acuerdo No. 4 del 19 de abril de la misma anualidad -acto que quedó sin efectos jurídicos por decaimiento del acto principal-.

Al resolver la impugnación, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Florencia mediante fallo del 5 de julio de 2013, decidió: “PRIMERO. - Confirmar el numeral primero de la sentencia proferida el 23 de mayo de 2013 por el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Florencia, Caquetá.

SEGUNDO. - Modificar el numeral segundo de dicha sentencia en el sentido de ordenar a la Junta Directiva de la ESE Hospital Comunal Las Malvinas de Florencia, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de este fallo que revoque el informe de evaluación de las propuestas presentadas para el ejercicio de la función de Revisor Fiscal realizada el 04 de marzo del año en curso y produzca una nueva evaluación del criterio de experiencia con fundamento en los parámetros definidos en el Acuerdo 003 de 2013 y el criterio de interpretación contenido en esta sentencia, definiendo conforme al resultado los nombres del revisor fiscal y el suplente.

TERCERO. - Adicionar el fallo materia de impugnación para advertir que en el evento de presentarse empate en el resultado de la evaluación, deberá la Junta demandada definir la controversia mediante sorteo, medio único de garantizar la trasparencia en el proceso de evaluación de las propuestas presentadas.” A través de memoriales presentados por el demandante el 8 y 30 de julio de 2013, respectivamente, ante el Juzgado de Familia, solicitó pronunciamiento acerca del Expediente No. 18-001-33-31-902-2015-00006-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Pérez Camacho Demandado: ESE Hospital Comunal las Malvinas y Municipio de Florencia Tema: Elección del revisor fiscal del Hospital Comunal Malvinas 4 incidente de desacato, en tanto aún no se daba cabal cumplimiento a la orden judicial.

De ahí que la junta directiva del hospital mediante Acuerdo No. 008 del 24 de julio de 2013 realizó un nuevo informe de evaluación, manteniendo los valores de evaluación del 04 marzo de 2013 y el Acuerdo No. 04 del 19 de abril de 2013. Posteriormente, el Tribunal Superior de Florencia, mediante auto aclaratorio del 29 de julio de 2013, decidió:” Adicionar el fallo materia de impugnación para advertir que en el evento de presentarse empate en el resultado de la evaluación, deberá la Junta demandada definir la controversia mediante sorteo el mecanismo de sorteo entre los postulantes sólo emerge viable una vez que a pesar de aplicarse la regla contenida en el ítem, “adjudicación”, del referido Acuerdo 003/13, persista una situación de empate entre esos”.

En virtud de los Acuerdos Nos. 009 del 22 de agosto y 010 del 11 de septiembre de 2013, pasados tres meses y tres meses y medio, respectivamente, después del incidente de desacato, la junta directiva realizó un nuevo informe de evaluación, agregando un ingrediente de evaluación que no fue previsto en el Acuerdo No. 003 de 2013 -marco legal y obligatorio para las partes-; y, como consecuencia de ese actuar, el juzgado mediante auto interlocutorio 1476 del 2 de octubre de 2013 consideró que no existió desacato a orden de tutela alguna.

Inconforme con el auto anterior, el demandante presentó una segunda acción de tutela en contra de esa decisión, correspondiéndole el radicado N° 2013- 00115- 00; procediendo el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Florencia mediante decisión del 31 de octubre de 2013 tutelar el derecho fundamental al debido proceso y ordenó revocar el auto interlocutorio No. 1476 de 2013 proferido dentro del incidente de desacato2.

La anterior decisión fue impugnada por la alcaldesa del municipio, en calidad de presidenta de la junta directiva del hospital, procediendo la Corte Suprema de Justicia en fallo del 19 de diciembre de 2013 a confirmar la decisión de tutela de primera instancia. Por tal motivo, la juez segunda promiscua de familia revocó el referido auto interlocutorio 1476 de octubre de 2013 y reabrió el incidente de desacato, profiriendo decisión sancionatoria por desacato el 24 de diciembre de 2013, la que pasó en grado de consulta al Tribunal Superior por expreso mandato del Decreto 2591 de 1991.

Mediante Acuerdo No. 011 del 13 de noviembre de 2013, la junta directiva, pretendiendo dar cumplimiento al fallo de tutela, ordenó a la gerente del hospital realizar los trámites necesarios para firmar contrato de prestación de servicios de 2 Al respecto señaló: "TERCERO: ORDENAR a la Empresa Social del Estado Hospital Comunal las Malvinas que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo proceda a dar estricto cumplimiento al Acuerdo No. 003 de 2013.

CUARTO: ORDENAR por secretaría compúlsense las copias correspondientes a la Procuraduría General de la Nación - Regional Caquetá- con el fin de que se apersonen del caso y hagan un seguimiento estricto a las actuaciones desplegadas por la Empresa Social del Estado Hospital Comunal las Malvinas de Florencia en lo que a la elección de revisor fiscal corresponde, lo anterior en aras de garantizar una plena transparencia, honestidad y lealtad en aquella misión".

QUINTO: por secretaría compúlsense las copias correspondientes a la Fiscalía General de la Nación Seccional Caquetá, con el fin de que dicha entidad investigue la conducta en que posiblemente pudieron incurrir los funcionarios que componen la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Comunal las Malvinas de Florencia" (Negrillas y resaltos fuera de texto).

A través del Acuerdo No. 12 del 13 de diciembre de 2013 se MODIFICÓ el Acuerdo No. 011 de noviembre de 2013, declarándose ganador de la convocatoria para el cargo de revisor fiscal al demandante, pero en los considerandos se lo calificó como un ganador transitorio y provisional, a la vez que se condicionó el contrato a la ley de garantías, así: “el contrato de servicios profesionales de Revisoría Fiscal no es de naturaleza hospitalaria ni asistencial y en consecuencia operan las restricciones indicadas en la citada norma..” Por medio del Decreto No. 0755 del 31 de diciembre de 2013 y acta de posesión registrada en el tomo XXXIV folio 502 libro año 2012-2013, según certificación de la secretaría administrativa del municipio, el 31 de diciembre se nombró y se posesionó al señor HARVEY GASCA RAMÍREZ en el cargo de jefe de control interno del municipio, período del 1 enero de 2014 al 31 de diciembre de 2017.

Mediante oficio No. E.S.E.H-C-M.G.E.006-2014, la gerente del hospital citó al demandante a la sesión extraordinaria de junta directiva del 7 de enero de 2014, a efectos de darle posesión como revisor fiscal; sesión en la que manifestó su inconformidad con los condicionamientos realizados, al no ajustarse a los lineamientos del concurso de méritos en el que participó, por lo que solicitó de manera verbal a la junta directiva que, mediante acuerdo aclaratorio, se eliminaran los condicionamientos realizados, manifestando que no tomaría posesión del cargo hasta tanto se realizara dicho ajuste; lo cual quedó consignado en el Acta N° 001 del 7 de enero de 2014.

Al día siguiente 8 de enero procedió a formalizarlo por escrito. Sin mediar acto administrativo conclusivo del proceso meritocrático diseñado en el Acuerdo N° 003 de 2013, la junta directiva del hospital mediante acta No. 02 del 10 de abril de 2014 aprobó dar inicio y publicación de una nueva invitación pública, la No. 01 del 10 de abril de 2014, para la selección y contratación de los servicios de revisoría fiscal vigencias 2014-2016.

El 16 de junio de 2014 el demandante radicó oficio ante la gerencia del hospital, solicitando se gestionara lo relacionado con el acto de posesión, ya que fue a partir de dicha fecha que se superaron las restricciones fijadas por la junta directiva en acta anterior -la del 7 de enero de 2014-; manifestando, por ende, que se encontraba en disposición de suscribir el respectivo contrato.

Mediante oficio No. E.S.E.H-C.M.J.D.-2014 de fecha 7 de julio de 2014 fue despachada desfavorablemente dicha solicitud, ante lo cual el demandante interpuso recurso de reposición, siendo resuelto negativamente a través del oficio No E.S.E.H.C.M.-JD-2014 del 10 de septiembre de 2014; amparándose la entidad en la teoría del hecho superado, en tanto el demandante no aceptó posesionarse en el mes de enero de 2014.

Finalmente, refirió el actor que acudió a múltiples acciones de tutela en aras de salvaguardar sus derechos fundamentales violados; tales como: Expediente No. 18-001-33-31-902-2015-00006-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Pérez Camacho Demandado: ESE Hospital Comunal las Malvinas y Municipio de Florencia Tema: Elección del revisor fiscal del Hospital Comunal Malvinas 6 - Acción de tutela con radicación 2013-00134-01 de conocimiento del Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Florencia, contra la Junta Directiva de la E.S.E. HOSPITAL COMUNAL LAS MALVINAS, por violación al debido proceso. - Acción de tutela con radicación 2013-00115-01 con conocimiento del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Florencia, contra El Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Florencia y la Junta Directiva de la E.S.E. HOSPITAL COMUNAL LAS MALVINAS DE FLORENCIA, por violación al debido proceso. - Acción de tutela con radicación 2014-01683-00 con conocimiento de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, contra el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Florencia por violación al debido proceso. - Acción de tutela con radicación 2014-00044-00, con conocimiento del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Florencia Caquetá, en contra de la Junta Directiva de la E.S.E. HOSPITAL COMUNAL LAS MALVINAS de Florencia, por violación al derecho fundamental de petición. - Acción de vigilancia administrativa 2013-00022-00 ante la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá, por violación a sus derechos fundamentales legales dentro de los procesos de tutela referidos.

Como normas violadas, se indicaron las siguientes: artículos 6, 13, 25, 29, 40 numeral 7, 121, 122, 123 y 209 de la Constitución Política; artículo 3 numeral 1, artículo 9 numeral 5, artículo 10, 37 y 66 de la Ley 1437 de 2011; acuerdo No.06 de 2010-ESE. H.C.M. y acuerdo No. 003 del 18 de febrero de 2013, expedidos por la junta directiva del hospital.

Como sustento del concepto de violación, se plantearon como cargos invalidantes de los actos acusados: (i) violación al debido proceso, (ii) expedición irregular, (iii) falsa motivación y (iv) desviación de poder. Adujo que la junta directiva del hospital dio cumplimiento parcial al Acuerdo No. 003 de 2013 y a los fallos proferidos dentro de las diferentes acciones constitucionales y actos subsiguientes, pues llegó hasta realizar una calificación ajustada al marco legal del proceso meritocrático y determinar como ganador al actor, pero cuando expidió el Acuerdo No. 12 de 2013 y le agregó condicionantes por fuera del referido acuerdo No. 003 incurrió en error, en tanto no se precisó el revisor fiscal principal y el suplente, ni el período de duración del contrato, como tampoco se permitió la presentación de los recursos de ley; que una vez fue determinado el ganador del proceso meritocrático, el paso siguiente era desarrollar por parte de la junta directiva, a través del contrato de prestación de servicios correspondiente, el objeto de la convocatoria y la respectiva e inmediata posesión; que, así mismo, en el cuerpo y desarrollo del proceso reseñado en el referido acuerdo indicar que después de la calificación venía un acto administrativo obligatorio de adjudicación, que debía ser en los términos propios del reglamento del proceso de selección y no como lo presentaron en el Acuerdo No. 12 de 2013.

Manifestó que si bien es cierto que al actor se le iba a dar posesión del cargo de revisor fiscal, el acta de posesión que le fue puesta en conocimiento el día 7 de enero de 2014 fue objetada al plasmarse limitaciones y condicionamientos por fuera del marco legal del proceso definido en el Acuerdo 003 de 2013; a lo que solicitó en forma verbal fuera modificada, solicitud que formalizó por escrito al día siguiente, sin haber obtenido respuesta de fondo por parte de la junta directiva del hospital.

Indicó que el contrato de prestación de servicios profesionales tan solo se podría celebrar después del 25 de mayo de 2014 si las elecciones presidenciales se definieran en primera vuelta, o después del 15 junio si existiera segunda vuelta, según el calendario electoral definido en la Resolución No. 1769 de 2014 de la Registradora Nacional del Estado Civil, puesto que los artículos 32, 33 y 38 de la Ley 996 y en acatamiento a la calificación dada por la junta directiva, tal restricción se prolongaría hasta la terminación del proceso electoral del Presidente de la República.

Que en el Acuerdo No. 003 de 2013 se estipuló que el ejercicio de las funciones de revisor fiscal se iniciaría una vez se perfeccionara el contrato respectivo; pero que, entonces, no tenía ningún objeto posesionarse el 7 de enero de 2014, cuando el contrato únicamente lo podría iniciar a desarrollar una vez pasara la ley de garantías, según lo dispuesto por la propia junta directiva (para el 7 de enero estaba dentro del marco de las elecciones al congreso y posteriormente se uniría con las presidenciales).

Expresó que no era cierto, como lo afirmó la entonces presidenta de la junta directiva del hospital, mediante oficio E.S.E.H.C.M.-JD-2014 del 7 de julio de 2014, en el sentido de indicar que la petición presentada por el actor para tomar posesión del cargo una vez superados los condicionamientos de ley de garantías hasta las presidenciales, no puede despacharse favorablemente en tanto se consolidó un “hecho superado” cuando en el mes de enero de esa misma anualidad no quiso tomar posesión del cargo, ya que dicho condicionamiento no hizo parte del Acuerdo 003 de 2013 que estableció los términos de referencia para la convocatoria del revisor fiscal.

Decisión negativa que se mantuvo, incluso, en el oficio E.S.E.H.C.M.-JD-2014 de fecha 10 de septiembre cuando se confirmó, vía recurso de reposición, la decisión de no posesionarlo al haberse dado un hecho superado; desconociendo con ello el oficio presentado por el actor el 8 de enero de 2.014 en el que indicó las razones por las que no tomaba posesión y la solicitud de modificación del acuerdo 012 de 2013 en el sentido de respetar los derechos tutelados sin ningún tipo de restricción. Finalizó indicando que la junta directiva se dedicó a expedir actos administrativos y decisiones interpretativas subjetivas, buscando con ello favorecer al señor HARVEY GASCA RAMÍREZ como la segunda persona que participó en el proceso contractual; sin que se hubiere dado cumplimiento a las reglas establecidas en el Acuerdo 003 de 2013. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. ESE Hospital Comunal Las Malvinas3 3 Fs. 296 al 301, c. principal N° 2. Expediente No. 18-001-33-31-902-2015-00006-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Pérez Camacho Demandado: ESE Hospital Comunal las Malvinas y Municipio de Florencia Tema: Elección del revisor fiscal del Hospital Comunal Malvinas 8 Se opuso a las pretensiones de la demanda, en tanto toda la gestión administrativa desplegada en pro de la expedición de los actos acusados se realizó para dar cumplimiento a los diferentes fallos de tutela; por lo que mal podría hablarse de la existencia de causales de nulidad de los actos acusados, en tanto no prosperaron los incidentes de desacato a las órdenes impartidas por los jueces constitucionales.

Refirió que la junta directiva aplicó sus competencias a efectos de conformar el acto que definió los criterios para la selección del revisor fiscal, y con fundamento en el mismo profirió las diferentes calificaciones objeto de reproche por la parte actora, razón de peso para oponerse a la prosperidad de las pretensiones. Señaló que en la demanda nada se dijo acerca del régimen de imputación de responsabilidad, en tanto lo señalado en el concepto de violación son meras apreciaciones subjetivas de la parte actora, y la extensa motivación que se encuentra materializada en los actos atacados, excluyen, per se, la causa de desviación de poder.

Propuso como excepciones las que denominó: (i) inexistencia de la obligación (ii) legalidad de los actos acusados y (iii) la genérica. 1.2.2. Municipio de Florencia4 Se opuso a las pretensiones de la demanda, al no configurarse las causales de nulidad invocadas por la parte actora, en tanto contiene fundamentos fácticos que desconocen la naturaleza del medio de nulidad y restablecimiento del derecho, si se tiene en cuenta que lo que se cuestiona es el proceso de la convocatoria pública N° 003 de 2013 emanada del hospital, en sus condiciones, evaluación, posesión y nombramiento, para ocupar el cargo de revisor fiscal, por lo que el medio de control idóneo era el electoral; que, sin embargo, dicha pretensión ya fue satisfecha comoquiera que en evaluación realizada conforme al acuerdo 12 del 13 de diciembre de 2013 se lo dio como ganador.

De ahí que, en principio, el demandante pretende utilizar un medio de control que nada tiene que ver con los hechos, pretensiones y fundamentos; por el contrario, rechazó la posesión del cargo que ya había ganado, para reaparecer 6 meses después con la intención de demandar por nulidad el acto que le informó que el cargo ya fue ocupado por otra persona, dejando incólume la invitación pública 001 de 2014, así como la designación que se desprende de ello.

Indicó que el demandante rechazó de manera libre y voluntaria el llamado a posesionarse que le hiciere el hospital, y que fue el resultado de la convocatoria N° 003 de 2013 para ocupar el cargo de revisor fiscal, siendo un requisito previo a la suscripción del contrato, conforme lo indicado en las normas legales acerca de la toma de posesión de cargo público y que tiene una consecuencia jurídica; existiendo mala fe del demandante al haber declinado el llamado a posesionarse y en el entendido de que recurrió primero al juez de tutela para reclamar derechos laborales y después al contencioso a través del medio erróneo, dejado de lado la acción electoral.

Trajo a colación la sentencia de unificación 501 de 2015 emanada por la Corte Constitucional5, en la que se indica que puede llegar a haber pérdida de investidura para quien no toma posesión de un cargo público. De la misma manera, refirió que la 4 Fs. 353 al 368, c. principal N° 2. 5 Sentencia de Unificación 501 de 2015. Expediente No. 18-001-33-31-902-2015-00006-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Pérez Camacho Demandado: ESE Hospital Comunal las Malvinas y Municipio de Florencia Tema: Elección del revisor fiscal del Hospital Comunal Malvinas 9 ley 1950 de 1973 en su artículo 5° preceptúa que: “La autoridad podrá o deberá, según el caso, modificar, aclarar, sustituir, revocar o derogar una designación en cualesquiera de las siguientes circunstancias: “(…) e) Cuando la persona designada ha manifestado que no acepta.

( )” Señaló que en la demanda se cuestiona el proceso de selección, evaluación y designación que hiciere la junta directiva para proveer el cargo de revisor fiscal al contador público Harvey Gasca Ramírez. Sin embargo, se demandó la nulidad del acto administrativo por medio del cual se resolvió la petición de actor de que se lo posesionara en el empleo precitado; lo que evidencia que el medio de control procedente era el electoral, lo que fue agotado ante el juez constitucional.

Por lo que ahora se intenta demandar la nulidad de unos actos a través de un medio de control que no resuelve lo pretendido, reemplazando el medio de control idóneo, controvirtiendo el nombramiento del revisor fiscal elegido para el periodo 2014-2016 que fue convocado, evaluado, seleccionado y elegido con base en el acto 001 de 2014, que ni siquiera fue demandado en esta oportunidad.

Propuso como excepciones las que denominó (i) falta de legitimación en la causa por pasiva (ii) inepta demanda (iii) inexistencia del derecho por cuanto nadie puede alegar en su favor su propia culpa (iv) legalidad de los actos administrativos demandados, y el de designación de revisor fiscal del HCM 2014-2018. 1.3. Sentencia de primera instancia6 Mediante sentencia de fecha 31 de mayo de 2018, el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la expresión una vez lo permita la ley de garantías (ley 996 de 2005)" de la parte resolutiva ordinal SEGUNDO del Acuerdo No 011 del 13 de noviembre de 2013, emitido por la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado Hospital Comunal Las Malvinas.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la expresión en forma provisional del ordinal SEGUNDO y la expresión una vez lo permita la ley de garantías (ley 996 de 2005) contenida en la parte resolutiva del acuerdo No 012 del 13 de diciembre de 2013 emitido por la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado Hospital Comunal Las Malvinas.

TERCERO: DECLARAR la nulidad del oficio E.S.EH.C.MJD-2014 del 07 de julio de 2014 suscrito por el señor René Emiro Sánchez Aldana como alcalde encargado del Municipio de Florencia y como presidente encargado de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado Hospital Comunal Las Malvinas.

CUARTO: DECLARAR la nulidad d del oficio ESEH.CMJD-2014 del 10 de septiembre de a 2014 suscrito por el señor Hipólito Santofimio Reyes como alcalde encargado del Municipio de Florencia y como presidente encargado de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado Hospital Comunal Las Malvinas. 6 Fs. 572 al 599. C. principal N° 4.

SEXTO: Las sumas que se reconozcan a favor del demandante serán ajustadas en la forma como se indica en la parte motiva de esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: V= Vh índice final Índice Inicial Además, por tratarse de honorarios sucesivos, deberá actualizarse mes a mes.

SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: Condenar en costas a las demandadas Municipio de Florencia y ESE Hospital Comunal Las Malvinas, las cuales se liquidarán por Secretaría. Como agencias en derecho se condena al pago de dos millones setenta mil pesos ($2.070.000=). (…)” Para arribar a tal decisión, el iudex a quo, luego de referir el marco legal acerca del proceso de selección para el cargo de revisor fiscal de las empresas sociales del Estado, y relacionar los hechos probados dentro del plenario, llegó a la conclusión de que no debió declararse como ganador de la convocatoria al demandante en forma transitoria, en tanto era el ganador de acuerdo a la evaluación efectuada por la junta directiva, conforme a los criterios establecidos en el acuerdo No 003/2013 y lo ordenado por el juez constitucional, como también conforme a lo indicado en el acuerdo No 012/2013 pese a desconocer los criterios de la convocatoria y lo dispuesto en sede de tutela; por lo que, en consecuencia, era una decisión que debía adoptarse en forma definitiva independientemente de que se estuviera surtiendo la segunda instancia en un proceso de tutela ante la Corte Suprema de Justicia, máxime cuando esta solamente estaba encaminada a que el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia persiguiera el cumplimiento de sus propias decisiones judiciales y las de su superior en un trámite de tutela anterior.

Sin embargo, adujo que, incluso, si de ello se tratara, la Corte Suprema de Justicia mediante providencia del 19 de diciembre de 2013 decidió confirmar el fallo impugnado, teniendo como consideración previa que: “…los integrantes de la Junta de la entidad nominadora de manera caprichosa están desconociendo las órdenes impartidas por los jueces constitucionales que ampararon los derechos del accionante en precedente acción, en donde se les indicó que debían dar aplicación a las reglas y parámetros estipulados en el acuerdo No 003 de 2013, disposiciones que le daban ventaja al actor constitucional, puesto que en el ítem correspondiente a la experiencia profesional obtuvo 10 puntos, frente a lo que recibió su contendor Gasca Ramírez (0 puntos) y por el otro, al tratar de incorporar al proceso nuevos criterios de evaluación, bajo el argumento de la aplicación de una norma que es de conocimiento público y que está contenida en una ley estatutaria, desconoce la confianza legítima brindada a los oferentes y deja de lado la imparcialidad del proceso de selección"; por lo que la junta directiva del hospital debió tener como ganador del proceso de selección en forma Expediente No. 18-001-33-31-902-2015-00006-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Pérez Camacho Demandado: ESE Hospital Comunal las Malvinas y Municipio de Florencia Tema: Elección del revisor fiscal del Hospital Comunal Malvinas 11 definitiva al demandante, más no de manera transitoria, evidenciándose que se continuaba con el desconocimiento tanto de las decisiones judiciales constitucionales como del Acuerdo 003/13.

Por lo que debió designarse al demandante como revisor fiscal principal y al señor Harvey Gasca Ramírez como suplente, situación que no se presentó y, en consecuencia, el Acuerdo 012/13 no podía tenerse como conclusivo del proceso de selección. En cuanto a la decisión de la junta directiva de autorizar la suscripción del contrato una vez lo permitiera la ley de garantías, consideró que se trató de una actuación tendiente a confundir tanto a la gerente del hospital como al proponente, ya que el artículo 33 de la ley 996 del 2005 exceptúa a las entidades sanitarias y hospitalarias de la referida restricción en la contratación, sin especificar el tipo de contrato a suscribir; además que, por regla general, las ESES se encuentran exceptuadas del régimen general de contratación pública, exceptuándose igualmente aquellos gastos inaplazables e imprescindibles que afecten el normal funcionamiento de la administración. Consideró que la intención de la junta directiva era que el demandante suscribiera el acta de posesión con antelación a la celebración del contrato de prestación de servicios profesionales como revisor fiscal, lo cual lo comprometería como funcionario del hospital, pero sin estar contratado, en tanto la firma de este solo se llevaría a cabo una vez vencida la restricción en la contratación de que trata la Ley 996 de da 2005, que para el año 2014 fue a partir del 16 de junio; por lo que, atendiendo la lógica de la entidad hospitalaria, el demandante debía vincularse como funcionario público tomando posesión de un cargo que se contrataría por prestación de servicios profesionales, pero debiendo permanecer entre el 7 de enero hasta el 16 de junio de 2014 sin suscribir el respectivo contrato, por lo que decidió naturalmente no aceptar por cuanto, si bien era el ganador de la convocatoria, se le catalogó como transitorio, sin que se emitiera el acto definitivo que lo designara como revisor fiscal principal y que diera fin al proceso de selección, además de no garantizársele el acceso al empleo conforme a lo establecido en el acuerdo No 003/13.

Situaciones que dejan entrever la persecución de la que fue objeto el demandante por parte de la junta directiva del hospital; siendo evidente, además, que no podría tomar posesión de un cargo que no iba a ocupar, ni comprometerse con la entidad con unas responsabilidades que no iba a desempeñar al no estar vinculado contractualmente, ni mucho menos recibiría una retribución económica.

Y que, no obstante presentarse esa situación, y aún estando interesado en la revisoría fiscal, solicitó se modificaran las condiciones de los acuerdos 011 y 012 demandados, de manera que se ajustaran a lo dispuesto en el acuerdo No 03/2013 y los diferentes pronunciamientos de los jueces de tutela, sin que la entidad diera alguna respuesta al respecto.

Señaló que los errores de la junta directiva se acentuaron aún más cuando mediante Acuerdo No 002 de 2014 abrió un nuevo proceso de convocatoria con destino a todas las personas naturales o jurídicas interesadas en participar en el proceso de selección de la contratación de revisoría fiscal, fijando los términos para la prestación del servicio, según invitación pública No 01 del 10 de abril de 2014; por lo que mal obró la entidad al convocar nuevamente a un proceso de selección en la "vigencia de la ley de garantías" argumentando la obligatoriedad y la necesidad del servicio, cuando le impidió la libre suscripción del contrato al ganador de la convocatoria No 003/2013 cuyo proceso osciló en 11 meses.

Expediente No. 18-001-33-31-902-2015-00006-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Pérez Camacho Demandado: ESE Hospital Comunal las Malvinas y Municipio de Florencia Tema: Elección del revisor fiscal del Hospital Comunal Malvinas 12 Hizo referencia al hecho de que el demandante, no obstante, el 16 de junio de 2014 elevó petición ante la gerente de la ESE informando que a partir del lunes 16 de junio de 2014, después de superarse las restricciones fijadas por la junta directiva en el acuerdo No 012 sobre ley de garantías, se encontraba en disposición de suscribir el contrato, por lo que solicitaba se convocara a la junta directiva para efectivizar el acto de posesión del cargo de revisor fiscal, a lo que le contestaron que ello no era posible en tanto se había consolidado un hecho superado, tal como lo decidió el Tribunal Superior del Caquetá mediante decisión del 26 de febrero de 2014 al decidir en grado de consulta un incidente de desacato dentro una acción de tutela; sin que en ninguna de las dos respuestas que se diera al demandante, se le hubiera informado que Acuerdo No 002 se había convocado nuevamente a participar en el proceso de selección para revisor fiscal de la entidad, ocultándole los verdaderos motivos para negarle el acceso al contrato, ya que ni siquiera se había finalizado correctamente la primera convocatoria y ya se había abierto otra fundamentada en las exenciones de la ley 996/05, misma norma que se utilizó para impedirle al ganador del proceso de selección del Acuerdo 003/2013 que suscribiera el contrato.

Evidenció el iudex a quo que ambos oficios los suscribió el alcalde encargado del municipio en calidad de presidente encargado de la junta directiva del hospital, quien no tenía competencia para emitirlos, de conformidad con el artículo 8° del Acuerdo 023 del 10 de agosto de 2000 y el Acuerdo 31 de la misma anualidad. Consideró que la condena se imponía también en contra del municipio de Florencia, en razón a que la entonces alcaldesa si bien participó en las decisiones de los acuerdos No 011 y 012 en su condición de miembro y presidenta de la junta directiva del hospital, lo cierto era que los dos últimos oficios acusados fueron emitidos por los alcaldes encargados en nombre propio, y si bien los suscriben como presidentes encargados de la junta directiva no se encuentra demostrado que tuvieran tal condición, ya que existen unos requisitos previos para formar parte de ella, lo cuales no se cumplieron, además de que debieron ser delegados por la mandataria, lo que tampoco se cumplió; y conforme a lo que se encuentra probado no contaba con un delegado por cuanto ella misma era quien hacía parte de la junta directiva.

Por ende, ante su ausencia, quien debía presidirla era el secretario de salud y no quien fungiera como alcalde encargado, haciendo nacer a la vida jurídica actos administrativos en cuya expedición no podían formar parte, pero que al gozar de presunción de legalidad surtieron unos efectos adversos a los intereses del demandante, comprometiendo con ello la responsabilidad del municipio.

Finalmente, indicó que al declararse la nulidad de la condición que le impedía al demandante suscribir el respectivo contrato, se tiene que debió tomar posesión del cargo de revisor fiscal el 07 de enero de 20137 (sic) y dentro de los 5 días siguientes haber suscrito el contrato (Acuerdo 003/2013), es decir máximo hasta el 12 de enero de 20138 (sic); por lo que se tomó esta fecha para el reconocimiento de los correspondientes honorarios y hasta el 28 de febrero de 2016 fecha en la cual vencería el período de ejecución del mismo, previo descuento de los impuestos y estampillas que debieron ser generados por dicha actividad contractual, porque de haberse ejecutado el contrato, dichos dineros nunca hubieran entrado al patrimonio del demandante. 7 Es 2014. 8 Ídem.

Indica que el a quo no observó que el hospital no tuvo intervención alguna en la expedición de los actos administrativos contenidos en los oficios de fechas 7 de julio y 10 de septiembre de 2014 demandados, habida cuenta que estos fueron emitidos por parte de un funcionario de la administración municipal de Florencia en uso de sus facultades constitucionales e independientes y sin intervención de ningún otro factor estatal externo; recalcando que a pesar de haber sido emitidos en calidad de presidente de la junta directiva del hospital, ello no conlleva a emitir un juicio de veracidad y afirmación cierta de la intervención del hospital, pues todo acto emitido so pretexto de dicho fuero o calidad le sería endilgado sin hacer una previa revisión de su real intervención, lo que resultaría absurdo frente a las reglas de la imputación objetiva jurídica y fáctica del resultado perjudicial para el afectado.

En este orden, respecto de la materialización de esos actos administrativos, no se puede predicar solidaridad en la responsabilidad del hospital y el municipio, teniendo en cuenta que la solidaridad, conforme a lo dispuesto en el artículo 1568 del código civil, se predica cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, premisa inaplicable en el presente caso, pues en virtud de lo ya argüido, el hospital no tuvo obligación alguna en la expedición de los referidos actos.

De otro lado, considera que debió considerarse por parte del juez la imposibilidad de todo agente sujeto de derecho de alegar en su favor un hecho que ha sido producto de su propia culpa, situación que se amerita estudiar en el presente asunto, en tanto el a quo no tuvo en consideración la actuación desplegada por el actor que dio mérito a la ocurrencia del perjuicio cuyo restablecimiento reclama.

Así, se tiene que es la culpa o el hecho exclusivo de la víctima la causa adecuada de la ocurrencia del daño alegado, lo que rompe el nexo causal entre el actuar administrativo y el daño invocado por el actor, no siendo viable imputarle responsabilidad alguna a la ESE. Luego, entonces, se tiene que el actor demanda el restablecimiento de su derecho a acceder a un cargo público, cuando lo cierto es que perjuicio reclamado fue ocasionado por su propia voluntad y disposición de su autonomía dispositiva, al haber rehusado a admitir la posesión del cargo como revisor fiscal; luego, entonces, al avizorarse que de manera voluntaria el actor admitió el perjuicio reclamado, no puede ahora alegar en su favor el producto de su actuación, so pretexto de consideraciones subjetivas acerca de su opinión sobre la argumentación sustancial de los actos administrativos y lo advertido 9 Fs. 604 al 614, c. principal N° 4.

Municipio de Florencia10 Refiere que el a quo no analizó las excepciones planteadas por el ente municipal desde la contestación de la demanda, precisando que, en relación con la falta de legitimación en la causa por pasiva, su configuración obedece a lo reglamentado en la normatividad contenida en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1438 de 2011, en virtud de lo cual la prestación de los servicios de salud podrán ser prestados en forma directa, principalmente, a través de las ESE, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en la ley 100 de 1993.

Dicha normativa al señalar que la junta o consejo directivo estará integrado, entre otros, por el jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá, evidencia que, tal y como quedó probado en el proceso, el hospital, al ser creado mediante el Acuerdo No. 023 de 2010, bajo la normatividad antes descrita, los actos administrativos que profirieron los alcaldes, aunque lo fueran en encargo, lo hicieron en calidad de miembros de la junta directiva del hospital; situación que se enmarca dentro de lo dispuesto por la Ley 1438 de 2011 y que avizora que su actuar se dio en el marco de un mandato legal y constitucional que no vincula al municipio, sino al hospital, de conformidad a la naturaleza que ostenta el mismo, definido en el artículo 94 de la ley 100 de 1993.

Luego entonces, insiste en señalar la falta de legitimación en la causa por pasiva que le asiste al ente municipal. De igual forma, se reitera en la inepta demanda por indebida escogencia del medio de control, en tanto el a quo no tuvo en cuenta que el fundamento fáctico y jurídico del debate procesal, centrado en la discusión, selección, evaluación y designación que realizó la junta directiva para el cargo de revisor fiscal, se enmarca dentro del medio de control de nulidad electoral, encontrándose caducada la acción, de conformidad artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

Considera que nadie puede alegar en su favor su propia culpa, dejando de lado la sentencia de primera instancia el análisis del actuar del accionante, quien voluntariamente declinó de tomar posesión del cargo, así como omitió interponer los respectivos recursos de ley contra los acuerdos Nros. 011 y 012 de 2013, permitiendo que adquieran firmeza.

Precisa que no se acreditan las causales de nulidad de falsa motivación y desviación de poder, por cuanto los actos acusados se expidieron con observancia de la normatividad establecida para el desarrollo de la convocatoria y selección del cargo de revisor fiscal. Finalmente, resalta que el iudex a quo analizó extrapetitamente una causal de nulidad que no fue objeto alguno del debate procesal, que desarrolló en torno a una presunta falta de competencia por parte del alcalde municipal para proferir, en calidad de miembro de la junta directiva del hospital, los actos administrativos demandados, y endilgarle así responsabilidad al municipio, condenándolo al restablecimiento de un 10 Fs. 125 al 128, C 2.

Concluye señalando que al municipio no le asiste responsabilidad alguna frente a los hechos debatidos, y que en caso de sostenerse que sí le asiste responsabilidad al hospital, es claro que lo es por cuanto los actos administrativos objeto del debate fueron emitidos en el marco de las funciones legales y constitucionales de la junta directiva del centro hospitalario, como órgano autónomo e independiente del ente territorial municipal.

En relación a la condena en costas procesales y agencias en derecho, considera que no se justifican, máxime cuando no se probó un despliegue de actuaciones por parte del demandante y menos aún la configuración de dolo por parte del municipio, por lo que resulta improcedente su fijación. II. C O N S I D E R A C I O N E S 2.1 Competencia El Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si ¿Los actos acusados son nulos al estar falsamente motivados, por desviación de poder, por expedición irregular y/o por violación al debido proceso? O si, por el contrario, ¿Existió culpa exclusiva de la víctima en la producción del hecho dañino al no posesionarse el señor JAIME PÉREZ CAMACHO el 7 de enero de 2014 como revisor fiscal de la ESE hospital Las Malvinas para las vigencias 2014-2016, con anterioridad a la suscripción del respectivo contrato de prestación de servicios profesionales, como consecuencia del proceso de selección meritocrático adelantado por la Junta Directiva de la referida ESE, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo No. 003 de 2013, del cual resultó ser el ganador? 2.3.

Acervo probatorio Para resolver en quid del asunto, cuenta la Sala con el siguiente material probatorio: - Acuerdo 001 del 11 de febrero de 2013 “Por el cual se fijan los términos de referencia y se invita a participar a todas las personas naturales y jurídicas que estén interesadas en prestar el servicio de REVISORÍA FISCAL para la Empresa Social del Estado Hospital Comunal Las Malvinas de Florencia, Caquetá”, suscrito por la presidente de la junta directiva, María Susana Portela Lozada11. - Acuerdo 002 del 14 de febrero de 2013 “Por medio del cual se declara la nulidad del Acuerdo 001 de 2013 “Por el cual se fijan los términos de referencia y se invita a participar a todas las personas naturales y jurídicas que estén interesadas en prestar el servicio de REVISORÍA FISCAL para la Empresa Social 11 Fs. 4 al 12, c. 1.

Expediente No. 18-001-33-31-902-2015-00006-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Pérez Camacho Demandado: ESE Hospital Comunal las Malvinas y Municipio de Florencia Tema: Elección del revisor fiscal del Hospital Comunal Malvinas 16 del Estado Hospital Comunal Las Malvinas de Florencia, Caquetá”; el cual, además, en su artículo TERCERO se convocó a una sesión de junta directiva extraordinaria para el lunes 18 de febrero de 2.013 a las 8:00 a.m., para efectos de establecer nuevamente los términos y la convocatoria para revisor fiscal de la ESE HCM, suscrito por la presidenta de la junta directiva (E), Olga Patricia Vega Cedeño12. - Acta de junta directiva de fecha 14 de febrero de 2013, a través de la cual se aprobó el acuerdo N° 002 anterior13. - Acuerdo N° 003 del 19 de abril de 2013 “Por el cual se fijan los términos de referencia y se invita a participar a todas las personas naturales y jurídicas que estén interesadas en prestar el servicio de REVISORÍA FISCAL para la Empresa Social del Estado Hospital Comunal Las Malvinas de Florencia, Caquetá”, suscrito por la presidenta de la junta directiva, María Susana Portela Lozada y la secretaria Luz Adriana López Osorio14.

En él se estableció tanto el cronograma del proceso como el de selección y la puntuación de cada ítem en la evaluación de las propuestas, así: CRONOGRAMA DEL PROCESO: 12 Fs. 13 y 14, c. 1. Al considerar que: “En la Junta Directiva Extraordinaria realizada el día 11 de febrero de 2013, asistieron los siguientes integrantes: Dra. Maria Susana Portela Lozada, Alcaldesa del Municipio de Florencia;

Dra. Olga Patricia Vega Cedeño, Secretaria de Salud Municipal; Dra. Blanca Rocío Palomino Prieto Representante de los Empleados Públicos del área Administrativa; Dra. Marlen Stella Melo Núñez, Representante de los Empleados Públicos del área Asistencial; Sr. Jairo Ortiz, Representante de los Usuarios. La de Salud Municipal, Olga Patricia Vega Cedeño, posterior a la sesión de Junta Directiva Extraordinaria realizada el día 11 de febrero de 2013, evidenció que la Jefe Marlen Stella Melo Núñez identificada con cédula de ciudadanía No. 40.757.642, debidamente elegida por la Asamblea General de funcionarios del área asistencial realizada el día 10 de enero de 2013, no se ha posesionado como miembro de la Junta Directiva ante la Secretaría de Salud del Municipio de Florencia, por lo que no debió participar en la sesión de Junta Directiva realizada el 11 de febrero de 2013.

Al participar con voz y voto, se anulan las decisiones o situaciones jurídicas creadas en la sesión de Junta Directiva Extraordinaria realizada el día 11 de febrero de 2013, y por consiguiente el Acuerdo No. 001 de 2013 "Por el cual se fijan los términos de referencia y se invita a participar a todas las personas naturales y jurídicas que estén interesadas en prestar el servicio de REVISORIA FISCAL para la Empresa Social del Estado Hospital Comunal Las Malvinas de Florencia Caquetá", está viciado de nulidad” (Resalta la Sala). 13 Fs. 15 y 16, c. 1. 14 Fs. 17 al 26, c. 1.

Expediente No. 18-001-33-31-902-2015-00006-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Pérez Camacho Demandado: ESE Hospital Comunal las Malvinas y Municipio de Florencia Tema: Elección del revisor fiscal del Hospital Comunal Malvinas 17 (…)” PROCESO DE EVALUACIÓN DE LAS PROPUESTAS: Expediente No. 18-001-33-31-902-2015-00006-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Pérez Camacho Demandado: ESE Hospital Comunal las Malvinas y Municipio de Florencia Tema: Elección del revisor fiscal del Hospital Comunal Malvinas 18 Como PERÍODO para la ejecución del contrato de revisoría fiscal, indicó el acuerdo en comento: “El revisor fiscal será designado por un período igual al de la Junta Directiva de la ESE en concordancia con lo definido en los Estatutos, Acuerdo N° 023 de 2000, es decir, un período de tres (3) años que finalizan el 28 de febrero de 2.016, actuará como revisor fiscal a partir del perfeccionamiento del contrato el cual se renovará de acuerdo con la vigencia fiscal de cada año. En todo caso el contrato sólo se suscribirá previa posesión del contratista en los términos definidos por el Artículo 135 del Decreto Ley 019 de 2.012” (Subraya la Sala). - Acuerdo N° 004 del 19 de abril de 2.01315 “Por medio del cual se da cumplimiento a un fallo de tutela y se revoca un informe de evaluación”.

Ello conforme a la providencia de fecha 2 de abril de 2013 proferida por el Juzgado Segundo de Familia del Circuito de Florencia, por medio del cual se ampararon los derechos fundamental del demandante, en los siguientes términos: 15 Fs. 27 y 28, c. 1. Expediente No. 18-001-33-31-902-2015-00006-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Pérez Camacho Demandado: ESE Hospital Comunal las Malvinas y Municipio de Florencia Tema: Elección del revisor fiscal del Hospital Comunal Malvinas 19 En consecuencia, se declaró la nulidad y dejó sin efecto el informe de evaluación de las propuestas, hojas de vida y entrevista de aspirantes a revisor fiscal del hospital de fecha 4 de marzo de 2.013, al igual que los demás actos posteriores relacionados con el proceso.

Seguidamente, se convocó a sesión de junta directiva extraordinaria para el 22 de abril de 2013, a fin de producir un nuevo acto administrativo con los criterios de evaluación correspondientes. - Acta de Junta Directiva del 19 de abril de 2013, a través de la cual se aprueba el Acuerdo N° 002 anterior16. - Acuerdo N° 006 del 27 de junio de 2.01317 “Por medio del cual se expide nuevamente un informe de evaluación”, bajo las siguientes consideraciones: “La Junta Directiva de la E.S.E., en cumplimiento al fallo de tutela emitido por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia con radicado No. 2013-00134-00 que amparó derechos fundamentales a Jaime Pérez Camacho, expidió el Acuerdo No. 004 del 19 de abril de 2013, mediante el cual se declaró la nulidad y dejó sin efecto el informe de evaluación de las, hoja de vida y entrevista de aspirantes a Revisor Fiscal de la E.SE.

Hospital Comunal Las Malvinas del 4 de marzo de 2013, al igual que los demás actos administrativos posteriores y que se relacionan con el proceso. La Junta Directiva en sesión realizada el 22 de abril de 2013, expidió un nuevo informe de evaluación de hojas de vida, evaluación de propuestas y entrevista de los aspirantes a Revisor Fiscal de la E.S.E., en cumplimiento al fallo de tutela emitido por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia con radicado No. 2013-00134-00 que amparó derechos fundamentales a Jaime Pérez Camacho, y expidió el Acuerdo No. 004 del 19 de abril de 2013, mediante el cual se declaró la nulidad y dejó sin efecto el informe de evaluación de las propuestas, hoja de vida y entrevista de aspirantes a Revisor Fiscal de la E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas del 4 de marzo de 2013, al igual que los demás actos administrativos posteriores y que se relacionan con el proceso.

Igualmente, en sesión de Junta Directiva realizada el 28 de mayo de 2013, en cumplimiento a la Sentencia de Tutela expedida nuevamente ante la declaratoria de nulidad de la actuación del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial mediante auto del 10 de mayo de 2013, se debatió y se realizaron los análisis correspondientes para expedir conforme ordenó la Juez de Tutela nuevamente, un nuevo informe de evaluación de hojas de vida, evaluación de propuestas y entrevista de los aspirantes a Revisor Fiscal de la E.S.E. El Juzgado Segundo Promiscuo de Familia mediante Oficio Civil No. 01737 radicado el 21 de junio de 2013, comunicó que mediante auto interlocutorio No0828 del 11 de junio de 2013 fue admitido el incidente de desacato propuesto en la acción de tutela mencionada.

Por ello, en sesión de Junta Directiva Ordinaria realizada el 25 de junio de 2013, se presentó a consideración de los integrantes de la Junta el Oficio Civil No. 01737 de 2013, y se acordó convocar a Junta Directiva Extraordinaria para el dia 27 de junio de 2013 a las 4:00 p.m., con el fin de realizar los análisis correspondientes para expedir un nuevo informe de evaluación de hojas de vida, evaluación de propuestas y entrevista de los aspirantes a Revisor Fiscal de la E.S.E. conforme ordena la Juez de Tutela. 16 Fs. 29 y 30, c. 1. 17 Fs. 32 al 34, c. 1.

Expediente No. 18-001-33-31-902-2015-00006-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Pérez Camacho Demandado: ESE Hospital Comunal las Malvinas y Municipio de Florencia Tema: Elección del revisor fiscal del Hospital Comunal Malvinas 20 Expediente No. 18-001-33-31-902-2015-00006-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Pérez Camacho Demandado: ESE Hospital Comunal las Malvinas y Municipio de Florencia Tema: Elección del revisor fiscal del Hospital Comunal Malvinas 21 - Acuerdo N° 008 del 24 de julio de 201318 “Por medio del cual se expide nuevamente un informe de evaluación”; básicamente en los mismos términos del acuerdo anterior, sólo que en la parte considerativa se hizo el siguiente agregado, pero mantuvo la calificación anterior; así: “(…) La Junta Directiva en sesión extraordinaria convocada para hoy 24 de julio de 2013, expide un nuevo informe de evaluación de hojas de vida, evaluación de propuestas y entrevista de los aspirantes a Revisor Fiscal de la E.S.E., en cumplimiento al fallo expedido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia -Radicado 18-001- 31-84-002-2013-0013401 que resuelve la impugnación de tutela emitida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de fecha 23 de mayo de 2013 que amparó derechos fundamentales a Jaime Pérez Camacho, confirmando el numeral primero de la sentencia de dicha fecha y modifica el numeral segundo de la misma.

Así mismo en el Resuelve adiciona el fallo materia de impugnación, advirtiendo que en el evento de presentarse empate en el resultado de la evaluación deberá la Junta demandada definir la controversia mediante sorteo”. - Acuerdo 009 del 22 de agosto de 2.01319 “Por medio del cual se expide nuevamente un informe de evaluación”, y se considera que: “La Junta Directiva de la E.S.E., expidió el Acuerdo 004 del 19 de abril de 2013, en el cual al evaluar a los aspirantes al cargo de Revisor Fiscal de la ESE, determinó que el ganador era el Dr. Harvey Gasca Ramírez.

En cumplimiento al fallo de tutela emitido por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia con radicado No. 2013-00134-00 que amparó derechos fundamentales a Jaime Pérez Camacho, se procedió a suspender efectos jurídicos del acuerdo antes citado y se dispuso una nueva calificación. La Junta Directiva en acatamiento de la decisión Judicial ha efectuado cuatro (4) evaluaciones a los aspirantes al cargo de Revisor Fiscal de la ESE Hospital Comunal Malvinas, expidiendo los siguientes actos acuerdo 004 del 19 de abril, Acta del 22 de abril (en la cual se resta 5 puntos al Dr. Harvey Gasca Ramírez).

Acta del 28 de mayo, Acuerdo 006 del 27 de junio y Acuerdo 008 de 24 de julio todos ellos del año 2013 y en los cuales se expidió un nuevo informe de evaluación de hojas de vida, evaluación de propuestas y entrevista de los aspirantes a Revisor Fiscal de la E S.E, en cumplimiento al fallo de tutela emitido por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia con radicado No. 2013-00134-00 que amparó derechos fundamentales a Jaime Pérez Camacho.

En todas las anteriores evaluaciones efectuadas en cumplimiento de la orden judicial, la Junta ha considerado que no existe doble calificación al Señor HARVEY GASCA RAMÍREZ, por cuanto una cosa es la calificación específica como Revisor Fiscal y otra la experiencia relacionada como Contralor Departamental en temas de auditoría y claramente la conjunción empleada en los parámetros de evaluación es "o" que no es copulativa, sino disyuntiva, es decir, se suma y no se excluyen.

No obstante lo anotado, en acatamiento expreso del mandato del Sr. Juez segundo promiscuo de familia, el cual fue modificado parcialmente por el Tribunal Superior de Distrito Judicial, Sala Civil Familia Laboral el 5 de julio de 2013, y bajo la conminación de desacato se ha optado por efectuar una nueva evaluación, bajo los criterios señalados por el Juzgado, restándole al Seño HARVEY GASCA los 15 puntos que ordena el Juzgado”.

Arrojando esa nueva evaluación un empate entre los dos aspirantes, a saber: 18 Fs, 35 al 38, c. 1. 19 Fs. 3.9 al 41, c. 1. Expediente No. 18-001-33-31-902-2015-00006-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Pérez Camacho Demandado: ESE Hospital Comunal las Malvinas y Municipio de Florencia Tema: Elección del revisor fiscal del Hospital Comunal Malvinas 22 Calificación esta última que quedó como la DEFINITIVA de la evaluación de hojas de vida; consignándose, además, en el numeral TERCERO de la parte resolutiva del referido acuerdo que: “Al aplicar el parágrafo 3° del artículo 70 de la ley 1438 Expediente No. 18-001-33-31-902-2015-00006-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Pérez Camacho Demandado: ESE Hospital Comunal las Malvinas y Municipio de Florencia Tema: Elección del revisor fiscal del Hospital Comunal Malvinas 23 de 2011, la presidenta de la Junta Directiva dirime el empate a favor del señor HARVEY GASCA RAMÍREZ” 20. - Acuerdo 010 del 11 de septiembre de 201321 “Por medio del cual se aclara un criterio de desempate contenido en el Acuerdo N° 009 del 22 de agosto de 2013”.

Lo anterior, al considerar que: “La Junta Directiva de la ESE HCM mediante Acuerdo N° 009 del 22 de agosto de 2013 dio cumplimiento a los fallos de primera y segunda instancia dentro del proceso de tutela con radicado No. 2013-00134-00. Se hace necesario aclarar, que para dar cabal cumplimiento a lo ordenado en el proceso de tutela antes mencionado, se profirió el Acuerdo No. 009 del 22 de agosto de 2013, sin embargo, éste contiene un criterio de desempate que debe aclararse con lo ordenado por los Jueces y que debe acatarse según lo ordenado por los jueces y establecido en el Acuerdo 003 de 2013.

Expuesto lo anterior y en cumplimiento a los fallos de primera instancia de la señora Juez, y al fallo de segunda instancia junto con su nota aclaratoria del Honorable Tribunal Superior del distrito Judicial de Florencia, habiéndose presentado empate de los dos proponentes en 75 puntos, tal como se manifestó en el Acuerdo No. 009 de 2013, se dirimió el empate justificándolo en norma distinta, aunque jerárquicamente superior al contenido del Acuerdo No. 003 de 2013.

No obstante, la Junta Directiva de la ESE HCM. convocó a reunión extraordinaria con todos sus miembros para el día 11 de septiembre de 2013, a fin de presentar acuerdo aclaratorio al oficio entregado con fecha 10 de septiembre de 2013, a requerimiento referenciado, y que determinó en esta Junta Directiva extraordinaria el criterio de desempate en cumplimiento al Acuerdo 003 de 2013 al acápite de adjudicación del mismo acuerdo, por haberse presentado empate entre los dos proponentes en 75 puntos.

Por lo anterior, la Junta Directiva, al evaluar el proponente que posea la mayor experiencia en el sector público o privado del sistema de seguridad social en salud, acápite de “adjudicación” del Acuerdo No. 003 de 2013, para el cargo objeto de la convocatoria pública, y desde luego se tomará los resultados del proponente que obtuvo la mayor calificación en el análisis técnico de la experiencia presentada, arrojando los siguientes resultados: 20 “PARÁGRAFO 3o.

Cuando en una sesión de Junta Directiva exista empate para la toma de decisiones, el mismo se resolverá con el voto de quien preside la Junta Directiva”. 21 Fs. 42 al 45, c. 1. Expediente No. 18-001-33-31-902-2015-00006-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Pérez Camacho Demandado: ESE Hospital Comunal las Malvinas y Municipio de Florencia Tema: Elección del revisor fiscal del Hospital Comunal Malvinas 24 De ahí que se haya acordado dirimir el empate en favor del señor HARVEY GASCA RAMÍREZ, designándolo como revisor fiscal principal del hospital para el periodo establecido en el Acuerdo 003 de 2013, y al demandante como el suplente, conforme a sesión extraordinaria de junta directiva del 11 de septiembre de 2.013, ordenando remitir tal decisión al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Florencia, para lo de su competencia. - Acuerdo N° 011 del 13 de noviembre de 2.01322 “Por medio del cual se da cumplimiento a un fallo de tutela” y en la parte considerativa se expone: “Que el accionante por medio de apoderado judicial, declaró bajo la gravedad de juramento que no he presentado otra acción de tutela por los mismos hechos y derechos invocados" página 8 del expediente de tutela que reposa en los archivos del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia.

Que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, confirmó el fallo de tutela con radicado 2013-00134-00 mediante aprobación de Acta Nro. 047 del 5 de Julio de 2013, proferido por Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del Círculo de Florencia Caquetá, mediante sentencia 247 del 23 de mayo de 2013. Que mediante Acuerdo Nro. 008 del 24 de julio de 2013, la presidenta de la Junta Directiva de la ESE.

HCM, dio cumplimiento al análisis técnico de la experiencia de los proponentes, conforme a lo establecido en el Acuerdo 03 de 2013, al Acuerdo de creación 023 de 2000, el Acuerdo Nro. 06 de 2010, habiéndole disminuido cinco puntos al proponente Harvey Gasca Ramírez, en cumplimiento al fallo de tutela 2013- 00134-00. Que mediante Acuerdos Nro. 09 y 10 de 2013, La Presidenta de la Junta Directiva de la ESE HCM, nuevamente dio cumplimiento al Acuerdo Nro. 03 de 2013, al Acuerdo Nro. 06 del 13 de diciembre de 2010, al parágrafo tercero del artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, y al artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, en cumplimiento al fallo del 5 de julio de 2013.

Que la ESE. HCM, calificó la experiencia profesional relacionada de 12 hasta 48 meses en el sector público o privado del SGSSS, ejerciendo actividades en revisoría Fiscal o gestión administrativa o Auditoria o control interno, manifestada en la hoja 07 del Acuerdo 03 de 2013. Que el Profesional Harvey Gasca Ramírez, presentó los documentos soportes, en donde ha demostrado que posee experiencia profesional relacionada como Gerente 22 Fs. 46 al 48, c. 1.

Los recursos del Sistema General de Participaciones Sector Salud, vigencias 2004-2006 del Municipio de el Doncello - Caquetá, la Auditoria a los recursos del Sistema General de Participaciones - Sector Salud Régimen Subsidiado del Municipio de Puerto Milán Caquetá vigencias 2006 y 2007, y por tal razón, tiene derecho a los 10 puntos manifestados en el análisis de la experiencia relacionada, adicionales a los 15 puntos experiencia como Revisor Fiscal en entidades prestadoras de servicio de salud. que posee como experiencia como Revisor Fiscal en entidades prestadoras de servicio de salud.

Que la señora Juez Segundo Promiscuo de Familia mediante auto interlocutorio 1476 del 2 de octubre de 2013, resolvió el incidente de desacato de radicado 2013-00134- 00, mediante el cual resolvió en su artículo primero declarar que no ha habido desacato por parte de la ESE. HCM. Que el accionante Jaime Pérez Camacho, el 16 de octubre de 2013, a través del mismo apoderado Judicial Ernesto Pérez Camacho, instauró una nueva tutela Contra el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia, que por reparto le correspondió al magistrado Jairo Suarez Vargas, siendo vinculado empresa como extremo pasivo a la misma entidad ESE HCM, y al mismo tercero interesado proponente Harvey Gasca Ramírez, por los mismos hechos y derechos.

Que el accionante Jaime Pérez Camacho, el 16 de octubre de 2013, a través del mismo apoderado Judicial Ernesto Pérez Camacho, nuevamente manifestó "Bajo la gravedad de juramento afirmo que no he presentado otra acción de tutela por los mismos hechos y derechos invocados" página 10 del expediente de tutela. Que el tercero interesado Dr. Harvey Gasca Ramírez, el 1 de noviembre de 2013 instauró una solicitud de nulidad, en dos folios, por no habérsele notificado la ADMISION de la nueva tutela, violándole el debido proceso, igualmente el derecho al trabajo.

Que el Tribunal Superior del Distrito Judicial, le notificó el 8 de noviembre de 2013, respuesta a la solicitud de nulidad, y en aplicación analógica de lo dispuesto por el inciso quinto del artículo 142 de Código de Procedimiento Civil, corrió traslado a las partes por el término de tres días. Que actualmente se encuentra en ejecución la Orden de Prestación de Servicio de Nro. 438 de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013, ejerciendo actividades de Revisoría Fiscal el Dr. HARVEY GASCA RAMIREZ.

Al respecto reza dicho acto: “Atendiendo a lo dispuesto en auto interlocutorio 1739 proferido el 25 de Noviembre de 2013 emanado del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia en el cual se requiere a la Junta Directiva del Hospital Comunal las Malvinas, para que de manera inmediata de cabal cumplimiento a la orden proferida en el fallo de tutela emitido por ese Despacho Judicial el 23 de Mayo de la presente anualidad, al igual que la modificación y adición hecha por el Honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial de Florencia, Caquetá, del 05 de Julio del año en curso y providencia aclaratoria del 29 de Julio del citado año, se procede nuevamente a realizar el proceso de Evaluación de las hojas de vida, de las propuestas y entrevista de los aspirantes a Revisor Fiscal de la E.S.E; los Doctores Jaime Pérez Camacho identificado con la cedula de ciudadanía número 96.340.179 y Harvey Gasca Ramírez identificado con la cedula de ciudadanía número 17.636.246, en la forma y términos indicados por los funcionarios judiciales. 23 Fs. 49 al 51, c. 1.

Por ello se requiere autorizar a la Señora Gerente para que proceda a suscribir el contrato de prestación de servicios profesionales con el Señor Jaime Pérez Camacho una vez lo permita la Ley de Garantías (Ley 996 de 2005), dado que el contrato de servicios profesionales de Revisoría Fiscal no es de naturaleza hospitalaria ni asistencial y en consecuencia, operan las restricciones indicadas en la citada norma y precisadas por el Señor Procurador General de la Nación en la Circular No. 016 de septiembre 03 de 2013.

Ahora bien, debe aclararse que en la planta de personal del Hospital Comunal las Malvinas … no existe el cargo de Revisor Fiscal; razón por la cual tal labor se contrata a través de la modalidad de prestación de servicios profesionales. Expediente No. 18-001-33-31-902-2015-00006-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Pérez Camacho Demandado: ESE Hospital Comunal las Malvinas y Municipio de Florencia Tema: Elección del revisor fiscal del Hospital Comunal Malvinas 28 - Fallo de tutela de primera instancia de fecha 2 de abril de 2.01324 proferido por el Juzgado Segundo de Familia de Florencia, dentro del radicado N° 2013-00134-00, mediante el cual se le amparó al demandante los derechos fundamentales del debido proceso, trabajo, acceso a cargos públicos y el derecho a la igualdad, al hallar probado que le asistía razón frente a su inconformidad en la evaluación del criterio experiencia del señor HARVEY GASCA RAMÍREZ, pues al poseer 35 meses de experiencia en el área de SGSSS el máximo puntaje a obtener conforme al marco de referencia de la convocatoria para la elección del revisor fiscal establecido por la junta directiva del hospital en el Acuerdo No. 003 de 2013, para la vigencia 2013-2016, era de 10 puntos y no de 30 como inicialmente fue calificado. - Fallo de tutela de segunda instancia de fecha 5 de julio de 201325 proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Florencia, mediante el cual se resolvió CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia del 23 de mayo de 2013 proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Florencia, al considerar, básicamente, que: “i)… según el Acuerdo de convocatoria, la experiencia como revisor fiscal o relacionada, sólo generaría puntaje en la medida en que los aspirantes hubieran desarrollado sus actividades en " el sector público o privado del SGSSS", o "en entidades prestadoras de servicios de salud", ii) la experiencia como revisor fiscal o relacionada en entidades públicas privadas diferentes a las anteriores no genera puntaje por el factor experiencia a los aspirantes, iii) si GASCA RAMÍREZ acreditó haber fungido como revisor fiscal en la ESE Hospital Comunal Las Malvinas de Florencia, por espacio de 34 meses y 23 días, (abril 5 de 2010 a febrero 28 de 2013), sólo le puede ser otorgado un puntaje por experiencia de quince (15) puntos, conforme al último ítem de dicho factor, y, iv) la asignación de diez (10) puntos a GASCA RAMÍREZ por el ítem, "Experiencia profesional relacionada de 12 hasta 48 meses en el sector público o privado del SGSSS, ejerciendo actividades en revisoría fiscal o gestión administrativa o auditoría o control interno", y cinco (5) puntos por "Experiencia como revisor fiscal de 12 a 24 meses en entidades prestadoras del servicio de salud", constituyen una clara violación a las normas del concurso al que se sometieron la Junta convocante y los participantes, lo que se traduce en una vulneración de los derechos fundamentales de igualdad y debido proceso.

En ese orden de ideas, yerra la Junta Directiva de la ESE Hospital Comunal Las Malvinas de Florencia al asignar 10 puntos a GASCA RAMÍREZ, por el ítem j en tanto 24 Fs. 77 al 89, c. 1. 25 Fs. 90 al 103, c. 1. Expediente No. 18-001-33-31-902-2015-00006-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Pérez Camacho Demandado: ESE Hospital Comunal las Malvinas y Municipio de Florencia Tema: Elección del revisor fiscal del Hospital Comunal Malvinas 29 dentro del mismo no cabe considerar la experiencia como Gerente de la Contraloría Departamental del Caquetá, dado que ésta no forma parte del SGSSS, y, de 5 puntos por el ítem z en razón a que dicho periodo de tiempo (12 a 24 meses) se encuentra subsumido para el caso de este aspirante en el ítem 3 del mismo factor.

Contrariamente a como lo pregona la Junta demandada, ni el reglamento del concurso o convocatoria permite asignar puntajes a situaciones no contempladas en el mismo ni razones de justicia tienen cabida al momento de efectuar la calificación de las propuestas presentadas, pues, se repite, aquel constituye el marco rígido y estricto sobre el cual giran sus naturales aspiraciones.

Así las cosas procede la confirmación parcial del fallo materia de impugnación, el que se modificará en el sentido de ordenar a la Junta Directiva de la ESE Hospital Comunal Las Malvinas de Florencia que en el término de 48 horas revoque el informe de evaluación de las propuestas presentadas para el ejercicio de la función de revisor fiscal realizado el 4 de marzo del año en curso y produzca una nueva evaluación del criterio experiencia con fundamento en los parámetros definidos en el Acuerdo 003 de 2013 y el criterio de interpretación contenido en esta sentencia, definiendo conforme al resultado los nombres del revisor fiscal principal y suplente” (Subraya la Sala). - Auto aclaratorio del fallo de tutela anterior de fecha 29 de julio de 201326, destacando en sustento que el Acuerdo 003 de 2013 ítem “ADJUDICACIÓN”, contempló la manera de dirimir el empate entre los postulantes, procediendo para ello el factor mayor experiencia en el sector público o privado del SGSSS.

No obstante, se resolvió: Concluyendo que el mecanismo de SORTEO entre los postulantes sólo emerge viable una vez que a pesar de aplicarse la regla contenida en el ítem “adjudicación” del referido acuerdo 003 de 2013, persista una situación de empate. - Fallo de tutela de primera instancia de fecha 31 de octubre de 2013 proferido por el Tribunal Superior de Florencia, dentro del radicado N° 2013-00115-0027, por el cual se resolvió el amparo constitucional instaurado por el demandante contra el auto interlocutorio N° 1476 del 2 de otubre de 2013, expedido por el Jugado Segundo Promiscuo de Familia, en virtud del cual se dirimió el incidente de desacato por él instaurado en contra del fallo del 23 de mayo de 2013 que le amparó sus derechos fundamentales, en tanto se declaró su cumplimiento a cabalidad por parte del hospital, cuando ello no era así, al considerarse por el actor que el centro hospitalario ha pretendido engañar a la juez segunda promiscua de familia de Florencia, al darle presuntamente un cumplimiento a las órdenes de tutela distinto a la determinada por el Acuerdo 003 de 2013, en lo que respecta a la valoración del criterio experiencia de los concursantes; reprochándose que el referido auto N° 1476 del 2 de octubre de 2013, proferido dentro del trámite incidental, tuviera un desarrollo de 26 Fs. 104 al 106, c. 1. 27 Fs. 107 al 119, c. 1.

Se concluyó en el referido fallo de tutela: Expediente No. 18-001-33-31-902-2015-00006-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Pérez Camacho Demandado: ESE Hospital Comunal las Malvinas y Municipio de Florencia Tema: Elección del revisor fiscal del Hospital Comunal Malvinas 31 Adicionalmente, ordenó COMPULSAR COPIAS ante la Procuraduría General de la Nación - Regional Caquetá, con el fin de efectuar seguimiento estricto a las actuaciones desplegadas por el hospital en lo que a la elección del cago de revisor fiscal corresponde. - Fallo de tutela de segunda instancia proferido el 19 de diciembre de 2013 por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, dentro del radicado N° 1800122140002013001150128, por medio del cual, al desatar la impugnación interpuesta contra el fallo anterior por parte de la junta directiva del hospital, se CONFIRMÓ el fallo anterior. - Acta de Junta Directiva Extraordinaria del hospital de fecha 7 de enero de 201429, en la cual se dejó constancia de su finalidad, cual fue: “Dar aplicación al artículo 135 del Decreto 019 del 10 de Enero del 2012, en cuanto esta norma ordena que la Junta Directiva como máximo órgano de administración encargado de designar al Revisor Fiscal, debe darle posesión previa a la suscripción del contrato, según lo ordenado en el Acuerdo 003 del 2013, pagina 9 inciso 3 que es del siguiente tenor: "En todo caso el contrato tan solo se suscribirá previa posesión del contratista en los términos definidos por el articulo 135 del decreto Ley 019 del 2012"..

Atendiendo la convocatoria a sesión extraordinaria de Junta Directiva convocada para el dia de hoy. Se invita a la Sala de Juntas de la E.S.E al Doctor Jaime Pérez Camacho Se aprueba el orden del dia en su único punto y se hace lectura del proyecto de Acta de Posesión No. 001 de 2014 escrito a folio 155 del libro de Actas de Posesión de la ESE Hospital Communal Las Malvinas, acto seguido la Presidenta de la Junta Directiva invita al Dr. Jairne Pérez Camacho para tomar el juramento respectivo, quien manifestó no tomar posesión argumentando inconformidad con el Acuerdo de Junta Directiva No. 012 del 13 de diciembre de 2013.

Por lo anteriorla señora Alcaldesa del Municipio de Florencia en su calidad de Presidenta de l Junta Directiva de la E.S.EHospital Comunal Las Malvinas, solicita al Doctor Jaime Pérez Carnach que deje constancia de su negativa a recibir posesión, quien así to hizo Igualmentela Junta Directiva en pleno, decidió informar oportunamente al Juzgado Segun Promiscuo de Familia y al Tribunal Superior del Distrito Judicial, la situación de no aceptar posesión por parte del Doctor Jaime Pérez Camacho, teniendo en cuenta que a partir de la fecha E.SE.

Hospital Comunal Las Malvinas se encuentra desprovista de la figura juridica del Rev Fiscal desatendiendo el contenido de los articulos 228 y 232 de la Ley 100 de 1993 y el articul del Decreto 1876 de 1994” (Subraya y resalta la Sala). - Escrito de fecha 8 de enero de 201430 suscrito por el apoderado del demandante, dirigido a la presidenta de la junta directiva del hospital, MARÍA SUSANA PORTELA LOZADA, en el cual dejó constancia de las razones que lo motivaron a no tomar posesión del cargo de revisor fiscal, como se solicitó en acta anterior.

En dicho escrito se consignó: “… acudo a su despacho para solicitarle el cabal cumplimiento del fallo de tutela del 23 de mayo de 2013 emanado del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia, al igual que las decisiones expedidas por el honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial de Florencia, calendado el 05 de julio y 29 de julio de la presente anualidad. 28 Fs. 120 al 127, c. 1. 29 Fs. 128 y 129, c. 1. 30 Fs. 130 y 131, c. 1.

Expediente No. 18-001-33-31-902-2015-00006-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Pérez Camacho Demandado: ESE Hospital Comunal las Malvinas y Municipio de Florencia Tema: Elección del revisor fiscal del Hospital Comunal Malvinas 32 Como es de su conocimiento y de todos los miembros de la Junta Directiva de la ESE Hospital Comunal las Malvinas, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia en fallo del 23 de mayo, tuteló Derechos Fundamentales al Doctor JAIME PEREZ CAMACHO e impartió órdenes perentorias orientadas a proteger los derechos violados en el proceso meritocrático definido en el Acuerdo No. 003 de 2013, decisiones que fueron avaladas en su totalidad por el Honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial de Florencia. El pasado 13 de diciembre de 2013 y después de un sinnúmero de actuaciones irregulares, la Junta Directiva expidió el Acuerdo No. 012 de 2013, Acuerdo en mención que adolece de vicios de fondo y que continúa con las misma evasivas y contradicciones a las órdenes impartidas por la autoridad juridica de conocimiento de Tutela; a pesar de que la Junta en el mencionado Acuerdo da como ganador al Doctor JAIME PÉREZ CAMACHO, no ofrece garantia plena al calificarlo como "ganador- transitoriamente" y condicionar su vinculación al momento que lo permita la Ley de Garantías (Ley 996 de 2005), situación que la misma Junta determinó que el Contrato de Servicios Profesionales de Revisoría Fiscal "no es de naturaleza hospitalaria ni asistencial y en consecuencia operan las restricciones indicadas en la citada norma "; entonces a pesar que se tome posesión del cargo de Revisor Fiscal la Gerente no puede contratar por la calificación que da la Junta Directiva al mencionado contrato.

No encontramos razón lógica que si el Acuerdo No. 12 fue expedido el 13 de diciembre, se fije el dia 07 de enero de 2014 para dar posesión en los términos de la convocatoria, o sea, veinticinco (25) días después de su expedición, haciendo inocuo los derechos tutelados y continuando con el flagrante desacato a los fallos Constitucionales de Tutela referidos.

Lo anterior constituyó los elementos legales que motivaron a mi cliente a no tomar posesión del cargo, para lo cual había citado el dia 07 de enero de 2014 a las 2.00 PM y que el Doctor JAIME PEREZ CAMACHO dejó expresa constancia para que hiciere parte del acta de la reunión extraordinaria de Junta Directiva; precisando que no tomaba posesión del cargo, puesto que el Acuerdo No12 de 2013 comportaba unos argumentos sin soporte legal alguno, ni mucho menos ordenados por los entes Constitucionales de conocimiento de las Tutelas que los originó y por las restricciones sin fundamento legal que agregó la Junta Directiva distorsionando y mal interpretando la Ley de Garantías (Ley 996 de 2005) Con todo respeto solicito a la Señora Presidente de la Junta Directiva de la ESE HOSPITAL COMUNAL LAS MALVINAS, que en forma inmediata proceda a ordenar la expedición de un Acuerdo que modifique el Acuerdo No. 12 de 2013, de tal manera que se dé cumplimiento a las decisiones de Tutela sin ningún tipo de condicionamientos ni restricciones, de tal manera que se dé plena garantía del goce de los derechos fundamentales tutelados”. - Escrito de fecha 6 de marzo de 201431 suscrito por el demandante, en el cual solicitó se diera acatamiento a lo estipulado en el Acuerdo 003 de 2013. - Nuevo incidente de desacato incoado el 21 de marzo de 201432 por el demandante, presentado ante el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia, ante el reiterado incumplimiento del fallo de tutela que le amparó sus derechos el día 23 de mayo de 2013 dentro del radicado N° 2013-00134-00 en contra de la junta directiva del hospital. - Acuerdo N° 002 del 10 de abril de 201433 “Por el cual se fijan los términos de referencia y se invita a participar a todas las personas naturales y jurídicas 31 Fs. 141 al 146, c. 1. 32 Fs. 166 al 33 Fs. 147 a 149, c. 1.

Se solicitó, consecuentemente, se gestionara ante la junta directiva todo lo pertinente para efectivizar el acto de posesión. - Oficio E.S.E.H.C.M-JD-2014 del 7 de julio de 201435 -acto demandado-, por medio del cual el presidente (E) de la junta directiva del hospital, en respuesta a la petición anterior, le informó al actor: “Para dar cumplimiento a lo ordenado dentro del proceso constitucional de Tutela con radicado No.2013-00134-00, la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Comunal las Malvinas, se reunió en sesión extraordinaria el día 07 de enero de 2014, previa invitación a su poderdante "Doctor Jaime Pérez Camacho “mediante oficio E.S.E.H.C.M.-GE-006- 2014, con el objeto de darle posesión como Revisor Fiscal de la E.S.E. Se aprobó el orden del día en su único punto y se realizó lectura del proyecto de Acta de Posesión No. 001 de 2014escrito que aparece a folio 155 del libro de Actas de Posesión de la E.S.E. Hospital Comunal Las Malvinas; acto seguido, la Presidenta de la Junta Directiva invitó al Dr. Jaime Pérez Camacho para tomar el juramento respectivo, quien manifestó no tomar posesión argumentando inconformidad con el Acuerdo de Junta Directiva No. 012 del 13 de diciembre de 2013.

En razón a ello, se tiene que el órgano competente para posesionar al revisor fiscal es la Junta Directiva y no la gerencia de la E.S.E Hospital Comunal las Malvinas; por tanto, su petición no puede despacharse favorablemente, en virtud de haberse consolidado un “hecho superado" tal y como lo decidió el Honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial del Caquetá, mediante decisión del 26 Febrero de 2014, proferida en grado de consulta dentro del incidente de desacato generado en la Acción Constitucional de Tutela No. 2013-00115-01, donde específicamente en la parte resolutiva de sus numerales primero y segundo manifestó lo siguiente: "Declarar dentro del incidente de desacato la carencia actual de objeto por presentarse un hecho superado en los términos previstos precedentemente ( ) en consecuencia, declarar terminado el presente tramite".

(…) …se hace imposible para la administración desatender lo ya resuelto por el Honorable Tribunal de Distrito del Caquetá, sin olvidar que este asunto fue conocido por la Honorable Corte Suprema de Justicia, en su calidad de máximo órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria, donde se ventiló la Acción de Tutela No. 2013-00115-01.

Como consecuencia de ello, se despacha desfavorablemente la petición incoada por el peticionario en lo referente a que se le de posesión como Revisor Fiscal de la E.SE Hospital Comunal las Malvinas”. 34 Fs. 132 y 133, c.1. 35 Fs. 134 y vto., c. 1. Expediente No. 18-001-33-31-902-2015-00006-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Pérez Camacho Demandado: ESE Hospital Comunal las Malvinas y Municipio de Florencia Tema: Elección del revisor fiscal del Hospital Comunal Malvinas 34 - Recurso de reposición instaurado por el apoderado del actor, radicado el 17 de julio de 201436, en contra de la negativa anterior.

En el que se indicó: “Si bien la negativa a la petición que es objeto de este recurso, lo suscribió el señor RENE EMIRO SANCHEZ ALDAN en calidad de Presidente (E.) Junta Directiva, en ninguna parte del escrito E.S.E. H.C.M. JD.2014 hace referencia al acto administrativo (Acuerdo o Acta de la Junta) de Delegación que le hiere el Cuerpo Colegiado de la Junta para suscribir respuesta decidida colegiadamente o que le transfiera el poder para dar respuesta, situación administrativa que refleja claramente el trasegar por la ilegalidad de la actuación por falta de competencia y a la postre la posible violación de la ley penal a título de prevaricato por acción y omisión de los demás Miembros de la Junta, al igual que se avizora del actuar del Asesor Jurídico que proyectó o dio visto bueno a este acto administrativo, una posible transgresión de la Ley 1123 de 2007… numerales 1 y 2 del artículo 28 y numeral 1 del artículo 30, al igual que la responsabilidad que le emerge en condición de contratista determinada por la ley 80”. - Oficio E.S.E.H.C.M-JD-2014 del 10 de septiembre de 201437 -acto demandado-, por el cual se resolvió el recurso de reposición y se ratificó el argumento de tener por hecho superado las circunstancias que dieron lugar a la génesis de las acciones de tutela de radicados Nros. 2013-00134-00 y 2013- 00115-00; reiterándose que fue el mismo actor quien de manera unilateral y voluntaria decidió no tomar posesión como revisor fiscal, no existiendo, por lo tanto, ninguna sustracción de obligación legal ni judicial. - Auto interlocutorio de fecha 14 de julio de 201438 proferido por el Tribunal Superior de Florencia, dentro del trámite del grado jurisdiccional de CONSULTA -INCIDENTE DE DESACATO adelantado dentro del radicado de tutela N° 2013-0134-01, por medio del cual se revocó el proveído del 24 de diciembre de 2013 emanado del Juzgado Promiscuo de Familia de Florencia, mediante el cual se resolvió el incidente de desacato y, en consecuencia, se declaró cumplido el fallo proferido por el tribunal el 5 de julio de 201339.

Con salvamento de voto del magistrado Mario García Ibatá. Al respecto, se indicó en el referido auto: "La Sala concluye que no le asiste razón ni al a quo ni al representante judicial del accionante para procurar una sanción por desacato de la demandada en sede de tutela. En manera alguna la orden de tutela de segundo grado moduló estrictamente las circunstancias especiales del acto administrativo por medio del cual se debía culminar la convocatoria para suplir la vacante de revisor fiscal al que aspira el actor.

A esta conclusión se arriba porque en la sentencia: a. No se dijo en qué calidad debía suplirse el nombramiento ni la posesión de quien resultara ganador de la convocatoria. b. No puntualizó la orden constitucional que el mencionado acuerdo debía o no expedirse con apoyo en determinadas normas de tipo legal, porque ello no es del resorte de una sentencia de tutela. 36 Fs. 135 al 137, c. 1. 37 Fs. 138 al 140, c. 1. 38 Fs. 52 al 76, c. 1. 39 Fs. 52 al 59, c. 1.

Solución del asunto De conformidad con lo establecido en el Decreto 1876 de 1994 “Por el cual se reglamentan los artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993”, se tiene que las Entidades Promotoras de Salud - E.S.E. constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos.

Sobre la revisoría fiscal, la Ley 100 de 1993 dispone en sus artículos 228 y 232, entre otros, que:

ARTICULO 228. - Revisoría Fiscal. Las Entidades Promotoras de Salud, cualquiera sea su naturaleza, deberán tener un revisor fiscal designado por la asamblea general de accionistas, o por el órgano competente. El revisor fiscal cumplirá las funciones previstas en el libro II, título I, capítulo VII del Código de Comercio y se sujetará a lo allí dispuesto sin perjuicio de lo prescrito en otras normas.

( ).” (Subraya la Sala).

ARTICULO 232. - Obligaciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. A las instituciones prestadoras del servicio de salud se les aplicarán las disposiciones contenidas en los artículos 225, 227 y 228 de que trata la presente Ley, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto. El Ministerio de Salud definirá los casos excepcionales en donde no se exigirá la revisoría fiscal.” (Subraya la Sala).

En ese orden, es responsabilidad del máximo órgano de dirección de las E.S.E. -junta directiva- elegir al revisor fiscal, uno como principal y otro suplente, en los términos establecidos en el Código de Comercio –artículo 135 del Decreto – Ley 01 de 2012-, con un período igual al de la junta directiva, que de conformidad con lo estipulado en el artículo 9° del Decreto 1876 de 1994 corresponde a 3 años, pudiendo ser reelegidos.

En relación con el régimen jurídico de los actos, el artículo 15 ídem señala que las E.S.E. estarán sujetas al régimen jurídico propio de las personas de derecho público, con las excepciones que consagre la ley; y el artículo 16 siguiente preceptúa que en materia de contratación se les aplicará las normas del derecho privado, sujetándose a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas sobre la materia; sin embargo, de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 98 del Decreto-ley 1298 de 1994, podrán discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes del estatuto general de contratación Estatal.

Finalmente, ha de indicarse que de conformidad con lo establecido en el artículo 694 del Decreto-ley 1298 de 1994, toda E.S.E. cuyo presupuesto anual sea igual o superior a diez mil (10.000) salarios mínimos mensuales, deberá contar con un revisor fiscal independiente, designado por la junta directiva, sin menoscabo de las funciones Expediente No. 18-001-33-31-902-2015-00006-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Pérez Camacho Demandado: ESE Hospital Comunal las Malvinas y Municipio de Florencia Tema: Elección del revisor fiscal del Hospital Comunal Malvinas 36 de control fiscal por parte de los organismos competentes señalados en la ley y los reglamentos.

Ahora bien, descendiendo al caso concreto, una vez analizado todo el material probatorio obrante en el plenario, ha de decir la Sala que la sentencia objeto de alzada será CONFIRMADA en lo que a la declaratoria de nulidad respecta, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: - Sea lo primero indicar que, si bien es cierto, la administración del hospital NUNCA finiquitó la actuación administrativa correspondiente a la adjudicación definitiva del contrato de prestación de servicios profesionales de revisoría fiscal correspondiente al marco de referencia contenido en el Acuerdo N° 003 del año 2013, muy a pesar de haber definido como ganador de dicho proceso de selección al demandante, aunque lo haya sido por las múltiples intervenciones de quienes actuando como jueces constitucionales impidieron que se siguieran violentando sus derechos fundamentales; también lo es que mal haría la Sala con excluir dicha actuación del control judicial de lo contencioso administrativo.

De ahí que los oficios acusados: (i) No. E.S.E.H.C.M-JD- 2014 del 7 de julio de 2014, notificado el 9 de julio de la misma anualidad, mediante el cual se le negó al demandante tomar posesión del cargo de revisor fiscal del hospital, y el (ii) E.S.E.H.C.M-JD-2014 del 10 de septiembre de 2014, por medio del cual se desató el recurso de reposición contra el oficio anterior, confirmando la correspondiente negativa, sean para la Sala los actos que finalmente definieron la participación del demandante en el referido proceso de selección, al negarle la posibilidad de adjudicarle y/o suscribir el respectivo contrato de prestación de servicios, a pesar de haber obtenido el primer lugar en el proceso de selección, siendo, entonces, susceptibles de control jurisdiccional.

Lo anterior, teniendo en cuenta que en la jurisdicción de lo contencioso administrativo rigen los principios de pro actione40 y pro damato41, lo que significa que debe preferirse que haya acción aún en los casos donde haya duda de ella; y su misma forma de actuar -la de la administración- representa dificultad al medio de control, pero no por eso podría ser premiada, en tanto pretende beneficiarse con su MAL actuar. - Ahora bien, llama la atención de la Sala el hecho de que el actor hubiera sido citado a tomar posesión del cargo de revisor fiscal del hospital -7 de enero de 2014- previo a suscribir el respectivo contrato de prestación de servicios, cuando supuestamente no iba a poder ejercer durante ese primer semestre sus funciones, so pretexto de existir restricción por ley de garantías electorales.

Si bien es cierto debía hacérsele una posesión para suscribir el contrato de revisoría fiscal -no la posesión propia de cualquier empleado público-, lo cierto era que en la práctica NO iba a poder ejercer el cargo, según la interpretación dada por la junta directiva del hospital, a sabiendas de ser un cargo estrictamente necesario para la entidad y por el mismo período de duración de la junta directiva, que era de 3 años. - De otro lado, no pasa por alto la Sala la existencia de actuaciones posteriores del hospital que, sin duda, ratifican su mal proceder, como resulta ser la expedición del 40 El principio pro actione se refiere a la interpretación flexible de las normas procesales para garantizar el acceso a la administración de justicia y la primacía de los derechos sustanciales. 41 El principio pro damato permite que, en caso de duda sobre el cumplimiento de los requisitos o presupuestos de la demanda, se admita la misma, sin perjuicio de que el juez en un momento procesal posterior y previo al análisis del material probatorio, vuelva sobre el punto y decida sobre el mismo.

Cuando lo cierto es que todo apunta a que no era la voluntad de la administración suscribir el contrato de prestación de servicios con él. - Conclusión a la que se llega en esta instancia procesal, además, por cuanto llama la atención la circunstancia de que en el Acuerdo N° 012 del 13 de diciembre de 201343 se hubiera procedido nuevamente a realizar el proceso de evaluación de las hojas de vida, de las propuestas y entrevista de los aspirantes a revisor fiscal, y como resultado de dicha evaluación se declarare ganador al demandante con 75 puntos y en segundo lugar al señor Harvey Gasca Ramírez con 70 puntos; pero se hizo de MANERA TRANSITORIA.

De ahí devino la autorización otorgada por la junta directiva a la gerente del hospital para que suscribiera el respectivo contrato de prestación de servicios con el demandante, pero una vez se superara la ley de garantías, en tanto se consideró que dicho contrato no era de naturaleza hospitalaria ni asistencial y, en consecuencia, operaba sobre él las restricciones indicadas en la Ley 996 de 2005.

No obstante, entiende la Sala que dicha transitoriedad se presentó única y exclusivamente hasta tanto se pronunciara la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, dentro de la acción de tutela radicada bajo el N° 1800122140002013001150144, quien conocía para ese momento de la impugnación contra el fallo de primera instancia emitido por el Tribunal Superior de Florencia, en relación con el reproche que hiciere el actor mediante una segunda acción de tutela incoada en contra del auto interlocutorio N° 1476 del 2 de otubre de 2013 mediante el cual el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia clausuró el incidente de desacato que pesaba sobre el amparo constitucional efectuado por ese mismo despacho judicial en providencia del 23 de mayo de 2013, el cual fue modificado en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia y aclarado por la misma corporación mediante auto del 29 de julio siguiente.

La Corte Suprema de Justicia CONFIRMÓ el amparo que le otorgara al demandante el Tribunal Superior de Florencia, en el sentido de revocar el auto atacado y ordenarle al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia REABRIR el incidente de desacato -2013-00134- 00-, al mantenerse el incumplimiento por parte del hospital. Dijo al respecto la Alta Corte: “Ahora bien, del examen realizado a los citados actos en esta sede constitucional, se establece que mediante el Acuerdo N° 009 de 22 de agosto de 2013 (fls. 101 al 103, cdno. incidente de desacato), se modificó el puntaje de los concursantes, otorgándoles uno técnico de 75 puntos y no obstante que precedentemente se había señalado que en los casos de empate entre ellos se 42 Fs. 147 a 149, c. 1. 43 Fs. 49 al 51, c. 1.

“Por medio del cual se modifica el Acuerdo N° 011 del 13 de noviembre de 2013 y el proceso de evaluación de convocatoria de Revisor Fiscal de la ESE Hospital Comunal Malvinas de marzo de 2013”. 44 Fs. 120 al 127, c. 1. Expediente No. 18-001-33-31-902-2015-00006-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Pérez Camacho Demandado: ESE Hospital Comunal las Malvinas y Municipio de Florencia Tema: Elección del revisor fiscal del Hospital Comunal Malvinas 38 daría aplicación al mentado Acuerdo 003 de 20132, de la lectura del Acuerdo 0010 de 11 de septiembre de este año, mediante el cual se aclara el criterio de desempate contenido de la anterior resolución y se designa como revisor fiscal principal de la entidad hospitalaria al señor Harvey Gasca Ramírez, se observa que la citada Junta dirimió la paridad de puntos, dando aplicación al parágrafo 3° del artículo 70 de la 1438 de 2011 en donde se da prevalencia al voto del presidente de la Junta directiva para la toma de decisiones, lo que resulta en contradicción con los fallos de tutela y los lineamientos dispuestos para el concurso, y arbitrario frente a los derechos de Jaime Pérez Camacho.

Se arriba a la anterior conclusión, toda vez que, por un lado, los integrantes de la Junta de la entidad nominadora de manera caprichosa están desconociendo las órdenes impartidas por los jueces constitucionales que ampararon los derechos del accionante en precedente acción, en donde se les indicó que debían dar aplicación a las reglas y parámetros estipulados en el Acuerdo 003 de 2013, disposiciones que le dan la ventaja al actor constitucional, puesto que en el ítem correspondiente a la experiencia profesional obtuvo 10 puntos, frente a lo que recibió su contendor -Gasca Ramírez- (0 puntos), y por el otro, al tratar de incorporar al proceso de selección nuevos criterios de evaluación, bajo el argumento de la aplicación de una norma que es de conocimiento público y que está contenida en una ley estatutaria, desconoce la confianza legitima brindada a los oferentes y deja de lado la imparcialidad del proceso de selección. Así las cosas, resulta evidente que la autoridad jurisdiccional encartada al desatar el incidente de desacato que formuló el actor constitucional desconoció las previsiones antes descritas y dejó de lado la observancia de las reglas fijadas en el fallo de tutela, que a su vez remitió a los efectos de dirimir los empates al tan nombrado Acuerdo 003 de 2013.

Al respecto la Corte Constitucional ha señalado que: "( ) [e]n relación con la etapa de convocatoria, la sentencia T- 256 de 1995 concluyó que "Al señalarse por la administración las bases del concurso, estas se convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para aquélla; es decir, que a través de dichas reglas la administración se autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selección. Por consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar, o manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe (art. 83 CP) incurre en violación de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad), y por contera, puede violar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el proceder irregular de aquélla" (Sentencia T- 262- 2010)” (Subraya y resalta la Sala) Así las cosas, se pregunta la Sala ¿Por qué desde el 19 de diciembre de 2013, cuando se pronunció definitivamente la Corte Suprema de Justicia, el hospital no emitió el acto definitivo, siendo sólo hasta el 7 de enero de 2014 cuando fue convocado el actor para que tomara posesión, pero manteniendo la calidad de ganador transitorio? Además, de nunca finiquitar a través del acto de adjudicación el proceso de selección, en cambio sí procedió a emitir una nueva convocatoria para los mismos efectos, según Acuerdo N° 002 de marzo de 2014, estando aún en ley de garantías. - Ahora, se permite la Sala aclarar que, si bien es cierto, con posterioridad, esto es, el 14 de julio de 201445, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Florencia dentro del trámite de grado jurisdiccional de consulta al incidente de desacato presentado por el demandante dentro del radicado de tutela N° 2013-0134-01, REVOCÓ en todas sus partes el proveído del 24 de diciembre de 2013 emanado del Juzgado 45 Fs. 52 al 76, c. 1.

Sin embargo, se observa que dicha decisión tuvo salvamento de voto del magistrado MARIO GARCÍA IBATÁ47, exponiendo claramente las siguientes razones más relevantes, las cuales comparte esta Sala, a saber: “…después de transcurrir un lapso de tiempo superior a un año contado desde que fuera resuelta la acción de tutela a través de la cual le fueron amparados los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, de acceso a cargos públicos y a la igualdad al señor Jaime Pérez Camacho, es expedido un acto administrativo de aparente sometimiento a las decisiones del juez constitucional que no consulta las medidas de protección de derechos adoptada; francamente inaudito, no solo por los inaceptables condicionamientos que allí se plasman, sino porque la ejecutividad del mismo se somete a la decisión que en últimas tome la Corte Suprema de Justicia, afirmación absolutamente errada y tendenciosa, como que el fallo que se profiriera por esta Sala el 5 de julio de 2013, carece de recurso alguno ante dicha autoridad.

En las páginas 6 y 7 del fallo acogido por mayoría se aduce: "En manera alguna la orden de tutela de segundo grado moduló estrictamente las circunstancias especiales del acto administrativo por medio del cual se debía culminar la convocatoria para suplir la vacante de revisor fiscal al que aspira el actor. A esta conclusión se arriba porque en la sentencia: a. No se dijo en qué calidad debía suplirse el nombramiento ni la posesión de quien resultara ganador de la convocatoria. b. No puntualizó la orden constitucional que el mencionado acuerdo debía o no expedirse con apoyo en determinadas normas de tipo legal, porque ello no es del resorte de una sentencia de tutela".

Yerra la Sala al proponer dicho aserto como que la protección concedida a Pérez Camacho en los fallos proferidos, dicen relación con los derechos al debido proceso, al trabajo, acceso a cargos públicos y a la igualdad que le venían siendo vulnerados por la Junta Directiva de la ESE Hospital Comunal Las Malvinas de Florencia a tal punto que le fue ordenado: " que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de este fallo que -sic- revoque el informe de evaluación de las propuestas presentadas para el ejercicio de la función de revisor fiscal realizado el 4 de marzo del año en curso y produzca una nueva evaluación del criterio experiencia con fundamento en los parámetros definidos en el Acuerdo 003 de 2013 y el criterio de interpretación contenido en esta sentencia, definiendo conforme al resultado los nombres del revisor fiscal principal y suplente”.

Y la consecuencia del proceder ordenado no es otra que la vinculación del ganador en el proceso de convocatoria, -en este caso Pérez Camacho-, de la manera como administrativamente se tiene regulado en los reglamentos de la entidad, pues hacerlo de otra manera viola su derecho de igualdad, acceso a cargos públicos y los que le fueron protegidos por el Juez Constitucional, sin que resulte propio del sentido común conminarlo a promover nueva acción de tutela para que le sea reiterado tal deber al ente”. 46 Fs. 52 al 59, c. 1. 47 Fs. 60 al 76, c. 1.

Pero que, no obstante, sí hubo una actuación posterior de la administración, al expedir los oficios Nros. E.S.E.H.C.M- JD-2014 del 7 de julio y E.S.E.H.C.M-JD-2014 del 10 de septiembre de 2014, y negarle al demandante el derecho a tomar posesión del cargo de revisor fiscal y, por ende, a adjudicarle y permitirle suscribir el contrato de prestación de servicios, con unas razones abiertamente ilegales -falsa motivación y clara desviación de poder-, además de vulnerársele el derecho al debido proceso administrativo en todo el trámite procesal de selección. - En cuanto a la regla general del derecho de que NADIE PUEDE ALEGAR EN SU FAVOR SU PROPIA CULPA, argumento de defensa invocado por ambas entidades desde la contestación de la demanda, incluso, vía recurso de alzada; la Sala ha de aclarar que en palabras de la misma Corte Constitucional48 ello no es otra cosa más que: ”(…) nadie puede presentarse a la justicia para pedir la protección de los derechos bajo la conciencia de que su comportamiento no está conforme al derecho y los fines que persigue la misma norma.

Este principio no tiene una formulación explícita en el ordenamiento jurídico. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha hecho alusión a su naturaleza de regla general del derecho, al derivarse de la aplicación de la analogía iuris. Por ello, cuando el juez aplica dicha regla, se ha señalado que el mismo no hace otra cosa que actuar con fundamento en la legislación”.

Así, se tiene que analizado de manera íntegra todos y cada uno de los elementos que envolvieron la actuación de la administración en el proceso de selección para la escogencia del revisor fiscal vigencia 2013-2016, y haciendo la ponderación lógica de la decisión comunicada y debidamente justificada por el demandante ante la junta directiva del hospital el día 7 de enero de 2014 y debidamente formalizada por escrito al día siguiente, para NO POSESIONARSE, es claro para la Sala que su decisión se justificó razonablemente en el hecho de que legalmente había sido el ganador de la convocatoria y no tenía por qué entrar a posesionarse de manera transitoria o provisional, cuando la Corte Suprema de Justicia desde el 19 de diciembre de 2013 ya se había pronunciado en su favor y, por cuanto, nadie va a acarrear con inhabilidades o incompatibilidades tomando posesión de un empleo que no va a poder ejercer sino 6 meses después, habida consideración de tratarse de un contrato que no se iba a suscribir de manera inmediata, sino pasado dicho tiempo.

Y ello, no obstante, haber solicitado a la presidente de la junta directiva que procediera a ordenar la expedición de un Acuerdo que modificara el No. 12 de 2013, en el sentido de dar cabal cumplimiento a las decisiones de tutela sin ningún tipo de condicionamientos ni restricciones, de tal manera que se le garantizara el goce de sus derechos fundamentales tutelados, sin haber otenido respuesta alguna.

Se tiene, entonces, que NO resulta razonablemente justificado para esta Corporación el proceder y las decisiones caprichosas y dilatorias del hospital, al haber evadido en forma evidente su responsabilidad al no finiquitar con el acto de adjudicación, de forma 48 T-122 de 2017. Expediente No. 18-001-33-31-902-2015-00006-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Pérez Camacho Demandado: ESE Hospital Comunal las Malvinas y Municipio de Florencia Tema: Elección del revisor fiscal del Hospital Comunal Malvinas 41 definitiva y formal, el proceso de selección del cual el demandante resultó ganador, demostrando, con todas las trabas y dilataciones presentadas, además de los desacatos a las órdenes judiciales conocidas, un actuar caprichoso con el fin de evitar a toda costa que el demandante ejerciera la revisoría fiscal en dicha administración. En consecuencia, no es cierto, como se afirma en el recurso de apelación incoado por el hospital, que en la sentencia de primera instancia haya existido omisión en la valoración sustancial de la intervención del afectado en la ocurrencia del hecho generador del restablecimiento del derecho, ante su negativa para tomar posesión del cargo aquél 7 de enero de 2014, por todo lo ya probado y expuesto con claridad en esta providencia. En relación con la indebida imputación objetiva de los actos demandados que en el fallo de primer grado se hizo al hospital respecto de la actuación de la administración en relación con los oficios de fechas 7 de julio y 10 de septiembre de 2014 -con anterioridad relacionados-, emitidos por los alcaldes encargados del municipio, encuentra la Sala que no hay lugar a desligar de responsabilidad al hospital, puesto que el actuar de estos funcionarios, no cabe duda, lo fue bajo la órbita competencial de actuar en calidad de presidentes de la junta directiva de la institución hospitalaria, más en forma alguna a título personal -como se afirma en la alzada-; de suerte que no comparte esta Corporación la condena solidaria impuesta en la sentencia de instancia entre el hospital y el municipio.

Basta con recordar que es responsabilidad del máximo órgano de dirección de las E.S.E. -en este caso la junta directiva- elegir al revisor fiscal, uno principal y otro suplente, en los términos establecidos en el artículo 135 del Decreto Ley 01 de 2012, competencia de carácter legal que no puede ser delegada. De ahí que todo lo actuado por el alcalde municipal, con relación a la elección de revisor fiscal de la E.S.E. objeto de debate, entraña responsabilidad única y exclusivamente en cabeza de la junta directiva de la cual hace parte, precisamente por ser una función - elegir el revisor fiscal- indelegable por mandato legal.

Ahora, si al momento de haberse designado alcalde encargado, dicha condición hubiese sido excluida, sería diferente; no obstante, en caso de hallar una falta de competencia como cargo de nulidad ante la expedición de los oficios demandados, ello ha debido alegarse tanto en sede administrativa como en esta judicial, pero ello no fue así, y no corresponde al juez de lo contencioso hacer estudios de legalidad sobre causales que no fueron invocadas por el actor, en respeto de la decisión previa que le asiste a la administración. En ese entendido, la sentencia objeto de alzada será modificada en lo que respecta a la condena impuesta en cabeza del municipio de Florencia para, en su lugar, condenar única y exclusivamente a la ESE Hospital Comunal Las Malvinas.

Finalmente, y sobre el último argumento expuesto en la alzada por el municipio de Florencia, en relación con la inepta demanda por indebida escogencia del medio de control, en tanto se afirma que debió ser el de nulidad electoral; debe indicarse que ello no es cierto, en razón a que el libelo introductorio da cuenta de que de lo que se duele el demandante no es de otra cosa que no haber podido ejercer las funciones de revisor fiscal para las vigencias 2013-2016, como resultado de un proceso de selección que, de manera caprichosa y dilatoria, llevó a cabo el hospital, y que vulneró en cada etapa del Expediente No. 18-001-33-31-902-2015-00006-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Pérez Camacho Demandado: ESE Hospital Comunal las Malvinas y Municipio de Florencia Tema: Elección del revisor fiscal del Hospital Comunal Malvinas 42 mismo su derecho fundamental al debido proceso, hasta evitar a toda costa, como efectivamente aconteció, que ocupara el cargo de revisor fiscal y/o suscribiera el respectivo contrato de prestación de servicios profesionales, más no se pretende atacar, en ningún momento, el nombramiento, designación y/o la selección de la persona que finalmente ejerció dicho cargo en el ente hospitalario.

De suerte que no se está frente a la nulidad electoral invocada sino a un daño causado como consecuencia de diversas decisiones administrativas, evidenciadas en los actos acusados, haciéndose viable, por lo tanto, la procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado. 2.5. Del restablecimiento del derecho Sobre este aspecto, la Sala comparte las consideraciones que tuvo el a quo49 para determinar la fecha de inicio del restablecimiento del derecho, sólo que se observa que por error involuntario se fijó el nacimiento de ese derecho a partir del 12 de enero de 2013, cuando en realidad corresponde al año 2014, pues fue en esa época -7 de enero de 2014- cuando el demandante fue llamado por la junta directiva a tomar posesión en el cargo de revisor fiscal y que no aceptó dados los condicionamientos presentados.

En tal sentido, será MODIFICADA también la respectiva sentencia. 2.6. De la condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2.011, “… Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Ahora bien, a raíz de la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011-, la Subsección A del Consejo de Estado50, después de analizar el contenido del artículo 188 del CPACA, explicó que la regulación procesal había acogido el criterio objetivo-valorativo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho), al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe), con los siguientes argumentos: "( ) El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: a. El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio "subjetivo" -CCA- a uno 'objetivo valorativo' -CPACA-. b. Se concluye que es 'objetivo' porque en toda sentencia se `dispondrá' sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c. Sin embargo, se le califica de "valorativo" porque se requiere que en el expediente el 49 “Al haberse declarado la nulidad de la condición que le impedía suscribir el contrato, se entenderá que el señor Jaime Pérez Camacho tuvo que haber tomado posesión el 07 de enero de 201349 (sic) y dentro de los cinco (05) días siguientes tuvo que haber suscrito el contrato (Acuerdo 003/2013), es decir máximo hasta el 12 de enero de 201349 (sic), fecha que tomará el despacho para el reconocimiento de los correspondientes honorarios y hasta el 28 de febrero de 2016 fecha en la cual vencería el período de ejecución del mismo, previo descuento de los impuestos y estampillas que debieron ser generados por dicha actividad contractual, porque de haberse ejecutado el contrato, dichos dineros nunca hubieran entrado al patrimonio del demandante”. 50 Consejo de Estado- Sección Segunda- 7 Abr. 2016, Expediente 1291-14, W. Hernández.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. (-..) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. ( )” Por su parte, se tiene que el artículo 365-8 del C.G.P. reza: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 5.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…) (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Así las cosas, la Sala encuentra que sería del caso condenar en costas a la parte recurrente vencida, si no fuera porque no se observa actuación procesal alguna de parte de quien resultaría favorecida con la decisión, esto es, la parte demandante, además, por cuanto la sentencia de primera instancia ha de ser MODIFICADA.

Por lo tanto, no se dan los presupuestos para su imposición. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: MODIFICAR el numeral quinto de la sentencia de fecha 31 de mayo de 2018 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, mediante la cual se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda, conforme a las razones expuestas en la parte motiva, el cual quedará así: “QUINTO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la ESE HOSPITAL COMUNAL LAS MALVINAS reconocer y pagar al señor JAIME PÉREZ CAMACHO los honorarios dejados de percibir entre el 12 de enero de 2014 y el 28 de febrero de 2016, como consecuencia de la no ejecución del contrato de revisoría fiscal que debió suscribirse al resultar ganador del proceso de selección convocado mediante Acuerdo No 003 del 2013 para la designación del revisor fiscal, conforme a lo expuesto en la parte motiva, previo descuento de los impuestos y estampillas que debieron deducirse de dicha actividad contractual”.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia objeto de alzada en lo demás.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO. - En firme la presente decisión, vuelva el expediente al juzgado de origen, previa anotación en SAMAI. Expediente No. 18-001-33-31-902-2015-00006-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jaime Pérez Camacho Demandado: ESE Hospital Comunal las Malvinas y Municipio de Florencia Tema: Elección del revisor fiscal del Hospital Comunal Malvinas 44 Notifíquese y cúmplase Los magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE EDITH ALARCÓN BERNAL Ausencia legal ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx