Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, ocho (08) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Reconocimiento pensión docente Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral Demandante: Luis Neri Burbano Núñez Demandado: Nación (Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Expediente: 18001-3333-004-2021-00279-01 Acta de discusión No. 52 de la fecha Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra sentencia de 30 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda.
Como temas especiales se tratarán: ¿En virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en Colombia, ¿cuál es el trato que se debe dar a los docentes contratistas, en cuanto al reconocimiento de los tiempos laborados para efectos pensionales? Además, ¿qué factores deben ser tomados en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003? Y, por último, la aplicación de sentencia de unificación. I. Antecedentes 1.1 La Demanda1 Luis Neri Burbano Núñez, por conducto de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que: i. Se declare la nulidad del acto ficto configurado el 5 de junio de 2021 - respecto de petición presentada el 4 de marzo del mismo año-, resuelve en forma negativa la solicitud de reconocimiento y pago de su pensión de jubilación. ii.
A título de restablecimiento del derecho pidió se ordene a la demandada reconocer y pagar a la actora una pensión de jubilación -equivalente al 75% del salario y primas recibidas- a partir del 4 de marzo de 2021, fecha en la que adquirió el status de pensionada, teniendo en cuenta lo devengado en el año inmediatamente anterior, con la respectiva indexación e intereses a que haya lugar. 1.1.1.
Fundamento de las pretensiones Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: 1 Folios 1 al 30 archivo No 02 del expediente judicial electrónico. Demandante: Luis Neri Burbano Núñez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-004-2021-00279-01 2 Luis Neri Burbano Núñez nació el 1 de noviembre de 1962, por lo que en el momento de impetrar la demanda contaba con 55 años de edad.
El señor Burbano se vinculó a la Secretaría de Educación de Argelia- Cauca a través de Ordenes de Prestación de Servicios (OPS), desde el año 1987 hasta el 2002, en un período mayor a diez años. Luego fue vinculado a la Secretaría de Educación del Cauca, desde el 05 de febrero de 2004, hasta el 10 de julio de 2006. Además, en la demanda también se aseguró que el demandante contó con vínculo laboral con esa misma entidad desde el año 2001 hasta el 2018, registrando una interrupción entre los años 2011 a 2015.
Finalmente, Luis Neri Burbano Núñez fue nombrado en la Secretaría de Educación del Departamento del Caquetá en provisionalidad el 27 de octubre de 2015 y hasta la fecha de presentación de la demanda, cumpliendo con los requisitos establecidos por la Ley 33 de 1985 (55 años de edad y 20 años de servicio) por lo cual le asiste el derecho a acceder al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, elevando petición en ese sentido sin obtener respuesta, por lo que se configuró el acto denegatorio demandado. 1.1.2.
Fundamentos de derecho y concepto de violación Consideró transgredidos los artículos 1 inciso 2 de la Ley 33 de 1985; artículo 15 numeral 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993, artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y los artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.
En el concepto de violación se argumentó que el acto demandado trasgredió las normas en que debería fundarse, como quiera que si el actor se vinculó al servicio educativo antes del 26 de junio de 2003, fecha en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, la pensión de jubilación debe reconocerse bajo los supuestos establecidos en la Ley 33 de 1985, para lo cual, explicó, el demandante devengaba además de la asignación básica mensual, la prima de navidad, la prima de vacaciones y horas extras, valores que deben ser tenidos en cuenta dentro del ingreso base de liquidación a fin de obtener el promedio de lo devengado en el último año y con ello determinar el valor de la pensión que debe ser en cuantía del 75% del IBL. 1.2 Contestación de la demanda La Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2.
El Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que en principio el régimen aplicable a los docentes era el contenido en la Ley 91 de 1989 y ley 33 de 1985. Agregó que para el caso de los docentes afiliados a Fonpremag, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, instituyó que aquellos docentes vinculados o afiliados antes de su entrada en vigencia, se les aplicarían las disposiciones vigentes con anterioridad y en consecuencia la pensión de jubilación se les debe liquidar con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio.
Seguidamente se opuso a la condena en costas y excepcionó: 2 Archivo 12 del expediente judicial electrónico Demandante: Luis Neri Burbano Núñez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-004-2021-00279-01 3 - Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad.
Expuso que los actos administrativos se encuentran ajustados a derecho por lo que no se configura ningún vicio de nulidad. - Cobro de lo no debido. El demandante ya está percibiendo una pensión de vejez proveniente del patrimonio administrado por Colpensiones, que pertenece al fisco. Según la normativa vigente, ninguna persona puede percibir más de una asignación económica que provenga del tesoro público. - Prescripción. Señaló que al presente caso se aplica el artículo 488 del CST, artículo 151 del CPL y el artículo 48 del Decreto 3135 de 1968. 1.3 Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 30 marzo de 20223, el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, declaró la existencia del silencio administrativo negativo respecto de la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación presentada por la parte actora el 5 de marzo de 2021 y desestimó el resto de las pretensiones de la demanda.
Como sustento refirió al marco normativo y jurisprudencial del régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial. Respecto del caso concreto, precisó que las pruebas recaudadas eran indicativas de que, si bien el actor contó con vinculaciones laborales anteriores al año 2003, lo cierto es que a la entrada de vigencia de la Ley 812 de 2003 no estaba laborando para el servicio docente educativo docente, situación no lo hacía merecedor de que le sea aplicara – tal como lo pidió en la demanda- la disposición contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que señala: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. (Negrillas y cursivas fuera del texto) Grosso modo, se argumentó por la primera instancia que: a. El señor Burbano no se encontraba vinculado al servicio docente, requisito indispensable para acceder a la pensión de jubilación docente según las normas establecidas en la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985. b. A pesar de las vinculaciones anteriores del demandante como docente, se evidenció que se retiró del servicio educativo el 31 de diciembre de 2002 y volvió a tener vinculación a partir del 5 de febrero de 2004, lo que no cumplía con los requisitos temporales establecidos en las leyes mencionadas.
Se destacó que era responsabilidad del demandante probar los supuestos de hecho alegados en las pretensiones de la demanda, y al no presentar documentos que respaldaran su situación de cumplimiento de los requisitos para el régimen de transición de la Ley 812 de 2003, no se pudo realizar el reconocimiento pensional solicitad 1.4 Recurso de apelación4 3 Archivo 26 del expediente electrónico 4 Archivo 28 del expediente electrónico Demandante: Luis Neri Burbano Núñez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-004-2021-00279-01 4 La parte demandante apeló, arguyendo que el demandante ingresó al servicio público antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que tiene derecho a que se le apliquen las disposiciones normativas anteriores para el reconocimiento de su pensión de jubilación docente, esto es, la Ley 33 de 1985 y 71 de 1988, máxime cuando laboró por 20 años y cumplió los 50 años de edad, requisitos exigidos para esos efectos. 1.5 Trámite de segunda instancia 1.5.1 Admisión del recurso de apelación A través de auto proferido el 6 de septiembre de 20225 se admitió el recurso presentado por la parte demandante contra la sentencia de 30 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia. 2.5.1Alegatos en segunda instancia No mediando solicitud probatoria y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, no fue procedente el traslado para alegatos, sin embargo, el Ministerio Público rindió concepto6, asegurando que a la parte actora le es aplicable la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 32 del mismo año, teniendo en cuenta que se vinculó al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 3.5.1 Prueba de mejor proveer Mediante proveído del 27 de mayo de 20247, se decidió decretar unas pruebas de oficio conforme al artículo 213 del CPACA, por lo que se ordenó al Departamento del Caquetá y al Fondo Prestaciones Sociales del Magisterio, certificaran el tiempo de servicio que como docente ha prestado el demandante.
El pasado 7 de junio8, el ente territorial allegó certificación con la que hizo constar que Luis Neri Burbano Nuñez, ingresó en el cargo de docente el 08 de mayo de 2018 y permaneció hasta el 07 de febrero de 2023, completando un total de 4 años y 9 meses; la prueba que fue puesta en conocimiento de las partes el 18 de junio9, sin que presentaran oposición. II.
CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación, conforme al artículo 15310 del CPACA. De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante. 2.2 Oportunidad de la acción y legitimación en la causa 5 Archivo 05.
C.2. del expediente judicial electrónico. 6 Archivo 10 C.2. del expediente judicial electrónico. 7 Índice 13 del aplicativo SAMAI. 8 Índice 20 del aplicativo SAMAI. 9 Índice 21 del aplicativo SAMAI. 10 “ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”.
Demandante: Luis Neri Burbano Núñez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-004-2021-00279-01 5 Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que la demanda se dirige contra un acto producto del silencio administrativo, los que al tenor del literal d) del numeral 1 del artículo 16411 del CPACA, pueden ser demandados en cualquier tiempo.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos económicos del señor Luis Neri Burbano Núñez. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue admitida contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que resultó involucrada en la negativa del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación. 2.3 Problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del recurso de apelación propuesto, determinar si procede la revocatoria de la sentencia proferida el 30 de marzo de 2022 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia que denegó las súplicas de la demanda, para en su lugar acoger el argumento de impugnación de la parte actora, en el sentido de que el señor Mauro Luis Neri Burbano Núñez, en su calidad de docente oficial, tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985. 2.4 Tesis de la Sala La Sala estima que hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia, puesto que al actor si le resultaban aplicables las disposiciones de la Ley 33 de 1985, habida consideración que se demostró que sus vinculaciones labores como docente se produjeron con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, contando para el efecto aquellas que tuvieron su origen en un contrato, toda vez, que según la Jurisprudencia del Consejo de Estado “sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia”, y además quedó acreditado que cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicio que demanda tal normatividad, para hacerse merecedor a la pensión de jubilación reclamada. 2.5 Marco legal y jurisprudencial del régimen pensional para el servicio docente En punto a la resolución del problema jurídico planteado, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídica correcta respecto del caso concreto.
La pensión de jubilación de los empleados públicos del orden nacional y territorial con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 fue regulada por la Ley 33 de 1985, salvo para aquellos que fueran beneficiarios del régimen de transición establecido en el parágrafo 2 del artículo 1 ibidem, quienes tenían derecho a regirse por las normas pensionales anteriores. 11 ARTÍCULO 164.
OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; Demandante: Luis Neri Burbano Núñez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-004-2021-00279-01 6 La situación de los docentes también comenzó a regularse por la norma referida, dado que, si bien el Decreto 2277 de 1979 adoptó normas especiales para el ejercicio de dicha profesión solo lo hizo en relación con aspectos puntuales como lo fueron el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro; sin embargo, no fijó un régimen pensional especial para estos.12 En efecto, para considerarse que la norma referida creó un régimen de este tipo debía fijar los requisitos para obtener la prestación social, tales como edad, tiempo de servicios y cuantía distintos a las señaladas en el régimen general.13 Al no ser así, las normas que les son aplicables son las que rigen a los demás empleados públicos que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 eran las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988.
Lo anterior se mantuvo con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 198914, dado que frente al reconocimiento de la pensión de jubilación señaló en su artículo 15 que los docentes nacionalizados y nacionales seguirían bajo el régimen pensional que disfrutaban, que no era otro que el de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o de la Ley 33 de 1985 lo que dependía del tiempo de su vinculación. Tal mandato se reiteró en los artículos 6 de la Ley 60 de 1993,15 y 115 de la Ley 115 de 1993.
Por otro lado, se tiene que la Ley 812 de 2003 dispuso que todo aquel docente que ingresara con posterioridad a su entrada en vigencia, el régimen pensional a aplicar sería el sistema general, esto es, la Ley 100 de 199316, así quedó estipulado en el artículo 81 de la citada Ley: “Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
(…) El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.
(…)” 12 El artículo 1.° consagró que «El presente Decreto establece el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional, excepto el nivel superior que se regirá por normas especiales». 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001- 23-31-000-2001-01110-01(1658-04), 10 de octubre de 2013. « no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación» 14 «por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados» 15 Dice la norma: «régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989». 16 Demandante: Luis Neri Burbano Núñez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-004-2021-00279-01 7 Por su parte, el Acto legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003” (parágrafo transitorio 1º). Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33-000-2015-00569- 01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: “Se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” Precisó además la sentencia glosada que en relación con el Acto Legislativo 01 de 2005: “36. El Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1, dispuso lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003” 37. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionado a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: Demandante: Luis Neri Burbano Núñez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-004-2021-00279-01 8 I.Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.” De esta manera, queda claro que para los docentes oficiales que se vincularon antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, se les debe aplicar el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985, que, a su vez, establece los requisitos para acceder a la pensión de jubilación de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” Y los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Empero, para aquellos docentes que se vincularon desde la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se les aplica el régimen pensional de prima media, es decir, el contenido en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 2.6 Hechos probados Las pruebas recaudadas en el proceso dan cuenta de lo siguiente: El señor Luis Neri Burbano Nuñez, nació el 1 de noviembre de 196217, lo que significa que para la fecha en que presentó la demanda18 contaba con 58 años de edad.
La Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Cauca, certificó19 que el demandante laboró para el servicio docente desde el 05 de febrero de 2004, hasta el 12 de julio de 2007, para un total de 3 años, 5 meses y 9 días. Obra en el expediente además las siguientes vinculaciones: Nombre o razón social Fecha de inicio Fecha de terminación Total de días, meses y años Día Mes Año Día Mes Año Certificación suscrita por la 09 1987 12 1987 4 meses 17 Folio 18 y 21 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 18 Archivo 1 del expediente judicial electrónico- 21 de junio de 2021 19 Folio 31 del archivo 2 del expediente judicial electrónico Demandante: Luis Neri Burbano Núñez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-004-2021-00279-01 9 Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca20 Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca2122 01 1988 06 1988 6 meses Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca2324 09 1989 12 1989 4 meses Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca2526 01 1990 06 1990 6 meses Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca27 09 1990 12 1990 4 meses Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca2829 01 1991 06 1991 6 meses Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca30 09 1991 09 1991 1 mes 20 Folio 38 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 21 Folio 38 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 22 Folio 60 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 23 Folio 38 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 24 Folio 59 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 25 Folio 38 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 26 Folio 58del archivo 2 del expediente judicial electrónico 27 Folio 38 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 28 Folio 38 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 29 Folio 56-57 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 30 Folio 38 del archivo 2 del expediente judicial electrónico Demandante: Luis Neri Burbano Núñez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-004-2021-00279-01 10 Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca31 12 1991 12 1991 1 mes Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca3233 01 1992 06 1992 6 meses Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca3435 09 1992 09 1992 1 mes Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca36 01 1993 01 1993 1 mes Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca37 02 1993 02 1993 1 mes Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca38 03 1993 03 1993 1 mes Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca39 04 1993 04 1993 1 mes 31 Folio 38 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 32 Folio 38 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 33 Folio 52-53 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 34 Folio 38 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 35 Folio 54-55 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 36 Folio 38 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 37 Folio 38 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 38 Folio 39 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 39 Folio 39 del archivo 2 del expediente judicial electrónico Demandante: Luis Neri Burbano Núñez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-004-2021-00279-01 11 Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca40 05 1993 05 1993 1 mes Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca41 06 1993 06 1993 1 mes Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca42 08 1993 12 1993 5 meses Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca43 01 1994 06 1994 6 meses Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca44 01 1995 01 1995 1 mes Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca45 02 1995 03 1995 1 mes Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca46 04 1995 04 1995 1 mes 40 Folio 39 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 41 Folio 39 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 42 Folio 39 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 43 Folio 39 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 44 Folio 39 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 45 Folio 39 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 46 Folio 39 del archivo 2 del expediente judicial electrónico Demandante: Luis Neri Burbano Núñez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-004-2021-00279-01 12 Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca47 05 1995 05 1994 1 mes Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca48 06 1995 06 1995 1 mes Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca49 08 1995 12 1995 5 meses Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca5051 01 1996 06 1996 6 meses Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca52 08 1996 12 1996 4 meses Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca53 01 1997 06 1997 6 meses Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca54 04 1998 06 1998 3 meses 47 Folio 39 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 48 Folio 39 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 49 Folio 39 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 50 Folio 39 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 51 Folio 50-51 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 52 Folio 40 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 53 Folio 40 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 54 Folio 40 del archivo 2 del expediente judicial electrónico Demandante: Luis Neri Burbano Núñez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-004-2021-00279-01 13 Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca55 08 1998 08 1998 1 mes Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca56 09 1998 12 1998 4 meses Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca5758 01 1999 06 1999 6 meses Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca59 09 1999 12 1999 4 meses Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca6061 01 2000 09 2000 9 meses Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca62 01 2001 03 2001 3 meses Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca63 04 2001 04 2001 1 mes 55 Folio 40 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 56 Folio 40 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 57 Folio 40 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 58 Folio 48 a 49 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 59 Folio 40 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 60 Folio 40 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 61 Folio 42-43-44-45-47 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 62 Folio 40 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 63 Folio 40 del archivo 2 del expediente judicial electrónico Demandante: Luis Neri Burbano Núñez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-004-2021-00279-01 14 Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca64 05 2001 05 2001 1 mes Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca65 06 2001 06 2001 1 mes Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca66 07 2001 09 2001 3 meses Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca67 01 2002 03 2002 3 meses Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca68 04 2002 08 2002 5 meses Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca69 09 2002 09 2002 1 mes Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca70 10 2002 10 2002 1 mes 64 Folio 40 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 65 Folio 40 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 66 Folio 40 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 67 Folio 40 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 68 Folio 40 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 69 Folio 40 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 70 Folio 40 del archivo 2 del expediente judicial electrónico Demandante: Luis Neri Burbano Núñez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-004-2021-00279-01 15 Certificación suscrita por la Coordinación de Educación Municipal de Argelia Cauca71 11 2002 11 2002 1 mes Nombramiento- Secretaría de Educación y cultura del Municipio de Argelia Cauca7273 05 02 2004 09 07 2006 2 años, 5 meses y 7 días Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio7475 07 08 2011 30 09 2011 1 mes y 23 días Contrato individual de trabajo- Arquidiócesis de Popayán76 20 09 2012 20 11 2012 2 meses Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio7778 04 11 2015 07 05 2018 2 años, 6 meses y 3 días Nombramiento- Secretaría de Educación Departamental del Caquetá 08 05 201879 07 02 202380 4 años y 9 meses Total 20 años, 9 meses y 3 días El Departamento del Caquetá certificó que el demandante no registra pensión por parte de la entidad81.
Lo mismo hizo COLPENSIONES82. El señor BURBANO NÚÑEZ, mediante petición presentada ante la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá el 5 de marzo de 202183, solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, desde cuando adquirió el estatus jurídico de pensionado, esto es, el 4 de marzo de 2021. 71 Folio 41 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 72 Folio 37 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 73 Folio 75 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 74 Folio 71 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 75 Folio 76 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 76 Folio 32 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 77 Folio 72 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 78 Folio 78-79 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 79 Folio 62 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 80 Índice 20 de samai 81 Folio 84 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 82 Folio 85 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 83 Folio 22 del archivo 2 del expediente judicial electrónico Demandante: Luis Neri Burbano Núñez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-004-2021-00279-01 16 2.7Análisis de la Sala, caso concreto Frente a la petición anterior, la entidad no emitió ningún pronunciamiento, por lo que atendiendo a lo dispuesto en el artículo 83 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, era procedente declarar la configuración del silencio administrativo negativo en relación con la petición elevada por el actor el 05 de marzo de 2021, tal como lo resolvió la jueza de instancia. Ahora bien, señaló la falladora de primer grado que si bien el actor contaba con unas vinculaciones anteriores a la Ley 812 de 2003, lo cierto era que a la entrada en vigencia de dicha norma no prestaba el servicio docente, por lo que no era acreedor a que su situación jurídica se rigiera por las disposiciones de la Ley 33/85, situación que no resulta ser cierta y tal como lo explicó el Consejo de Estado84 en caso de similares matices al ahora estudiado, que por su pertinencia se cita in extenso.
Veamos: “En el sub iudice, el tribunal de primera instancia consideró que no podía ser beneficiaria de la pensión establecida en la Ley 71 de 1988, porque al momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2013 «la actora no se encontraba vinculada como docente.» Ello sumado al hecho de que se hubiesen presentado interrupciones que superan los 15 días.
Empero, para la Sala no es de recibo el anterior argumento, precisamente porque, tal como se indicó en la precitada providencia del 18 de septiembre de 2020, para efectos de comprobar cuál régimen prestacional le es aplicable, no pueden desconocerse las vinculaciones que este hubiere ostentado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues ello sería tanto como afirmar que dichos períodos de servicios en el sector oficial y en los cuales estuvo vinculado al magisterio, no producen efectos jurídicos, máxime cuando en el presente caso no se trata de una nueva educadora que ingresó por primera vez al sistema especial de la docencia estatal, sino que su labor se vio interrumpida justamente al momento de la promulgación de la normativa en mención.85” Con base en lo expuesto hasta este punto, resulta procedente aplicar las reglas de unificación para efectos del reconocimiento pensional a favor de la actora.
Del acervo probatorio se advierte que (i) cumplió 55 años de edad, el 31 de mayo de 2015 y (ii) acredita tiempos cotizados como docente oficial y empleada privada e independiente que superan los de 20 años Precisado lo anterior, se tiene entonces que, como la vinculación de la demandante al servicio docente se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y perduró inclusive hasta la presentación de la demanda, le resulta aplicable el régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989 para los docentes oficiales, razón por la cual, su derecho pensional ha de regirse por las disposiciones legales aplicables a los pensionados del sector público nacional anterior a la Ley 100 de 1993, entre las cuales se encuentra la Ley 71 de 1988 que contempló la pensión de jubilación por sumatoria de aportes- (…)” 84 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., dos (2) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000 23 42 000 2019 00143 01 (3061-2021) Demandante: MAGDALENA PEÑUELA VARGAS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1 Tema: Reconocimiento y pago pensión de jubilación docente.
Pensión por aportes Ley 71 de 1988. Relación con solución de continuidad. Ingreso anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Compatibilidad pensión y salario como docente. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA- LEY 1437 DE 2011 85 En ese mismo sentido en reciente pronunciamiento emitido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 24 de febrero de 2022, radicación interna 4650-2019, C.P William Hernández Gómez Demandante: Luis Neri Burbano Núñez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-004-2021-00279-01 17 Siendo así las cosas, la razón de la negativa de las pretensiones en primera instancia pone de manifiesto un desconocimiento del tiempo que laboró el demandante desarrollando la actividad de docente, pero mediante diferentes modalidades contractuales.
Sobre la particular resulta importante traer a colación diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, a través de los cuales se ha considerado que el tiempo laborado, bien sea como docente de hora catedra o por contrato de prestación de servicios con entidades públicas para la docencia debe tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación. En la sentencia de unificación del 22 de enero de 201586 señaló la Sección Segunda: Con relación al cómputo del tiempo de servicio docente por hora cátedra, la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1999, dijo lo siguiente: “(…) Sostuvo que, en ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado.
(…)” Sobre el particular la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 2000 indicó que era posible tener en cuenta el para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado como docente hora cátedra y señaló que para su cálculo se daría aplicación al parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.
Posteriormente en sentencia de 8 de agosto de 200331 se ratificó el anterior criterio, para lo cual se concluyó lo siguiente: “(…) En lo que tiene que ver con el cómputo de tiempo de servicio que da lugar a la pensión de jubilación, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala que sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro horas diarias.
Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro, el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los del descanso remunerado y de vacaciones conforme a la ley. En estas condiciones como el personal docente oficial labora de lunes a viernes y los sábados y los domingos corresponden a días de descanso remunerados, se deberán adicionar estos días, al igual que los días de vacaciones escolares de semana santa (1 semana) y de vacaciones intermedias (4 semanas) de conformidad con el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 0174 de 1982 modificado por el artículo 3° del Decreto 1235 de 1982 en armonía con el artículo 58 del Decreto Reglamentario 1860 de 1994.
Así las cosas deben entenderse que cuatro horas diarias de labor académica deberán computarse como una jornada completa de trabajo, lo que significa que veinte horas semanales suman ochenta mensuales. (…)” 86 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de unificación de 22 de enero de 2015, Expediente No. 0775-14, Magistrado Ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN Demandante: Luis Neri Burbano Núñez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-004-2021-00279-01 18 Así las cosas, la Sala considera que no le asiste la razón al Tribunal que negó las súplicas de la demanda porque a su juicio la vinculación como docente externa de hora catedra comprendido entre los años 1985 y 1993, no tiene incidencia en el reconocimiento de la pensión gracia por cuanto no medió una vinculación laboral con el Departamento de Sucre, en consecuencia se revocará la sentencia apelada para en su lugar entrar a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del a pensión gracia. De manera posterior, el órgano de cierre puntualizó32: Respecto a los tiempos laborados por el docente mediante autorización de prestación de servicios, la Sala precisa que se pueden tener en cuenta para efectos pensionales.
Así entonces, se observa que el demandante se desempeñó como docente para la entidad territorial mediante dicha modalidad de vinculación, situación de la cual, se infiere, en principio, que debió realizar los respectivos aportes para efectos de la pensión; sin embargo, en el plenario no obra prueba de ello. En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales a pensión, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, en razón de los aportes a los que aquellos están obligados.
(…) En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 1979 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, “ el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de qué trata este Decreto.
Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en· los términos que determine el reglamento ejecutivo.
Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones y prohibiciones, entre las que se destacan: (i) “Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos”, (ii) “Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo” y (iii) no “… abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa”.
(…).” Y finalmente, en un pronunciamiento más reciente, la Sección Segunda del Consejo de Estado87, avaló la decisión de tener en favor del demandante el tiempo de servicio de docente oficial que fue ejecutado mediante contratos de prestación de servicios. Véase: A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor del libelista la prestación de servicios propios de un docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquel y los municipios de Jenesano y Samacá, así como con el departamento de Boyacá. Ello en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores del demandante como educador estatal, y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco 87 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022) Demandante: CÉSAR EDUARDO MARTÍNEZ CUEVAS Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Demandante: Luis Neri Burbano Núñez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-004-2021-00279-01 19 normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda. (…) En suma, para el caso sub iudice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte del señor Martínez Cuevas, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.
Con fundamento en lo anterior, es posible concluir que el tiempo de servicios docentes prestado mediante contrato u orden de prestación de servicios debe ser atendido y tenido en cuenta para efectos pensionales, tal y como ocurre en el caso del señor Luis Neri Burbano Núñez. Además de ello, emerge con meridiana claridad que al actor le resulta aplicable la ley 33 de 1985, pues de un lado se demostró que sus vinculaciones laborales se produjeron con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y de otro, que la labor que desempeñó fue en el sector de la docencia pública, inclusive con las vinculaciones laborales particulares (contratos de trabajo a término fijo y de prestación de servicio), por lo que la circunstancia de haber efectuado aportes a ISS ahora COLPENSIONES por virtud de esas relaciones contractuales no impide la aplicación del régimen de pensión contemplado en la Ley 33 de 1985 y no el de la Ley 71 de 1988, puesto que en apariencia son vinculaciones particulares pero la prestación del servicio lo fue como docente y en favor de entidades educativas territoriales, que es lo que permite afianzar la prestación oficial de su servicio.
En virtud de lo anterior, se verificará en seguida el cumplimiento de los requisitos allí establecidos88: En cuanto a la edad: El actor cumplió 55 años de edad el 1 de noviembre de 2017, pues nació el 01 de noviembre de 1962, tal como consta en su cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento89. En cuanto al tiempo de servicios: Computando los tiempos de servicios laborados mediante los vínculos contractuales y por nombramiento antes relacionados y certificados, se tiene que el demandante sirvió por 20 años, 9 meses y 3 días.
Como se observa, el actor satisface los requisitos exigidos para acceder a la pensión en los términos de la ley 33/85, la cual debe ser reconocida a partir de la consolidación del estatus que se produjo el 4 de junio de 2022, día siguiente a la fecha en que el señor Luis Neri Burbano Núñez cumplió los 20 años de servicio. Los factores a tener en cuenta para liquidar la mesada pensional, siguiendo las voces del Consejo de Estado, antes referidas, serían únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotización al sistema de pensiones, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 198590, y por lo tanto, no se puede incluir 88 “ARTÍCULO 1- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” 89 Archivos 18 y 21 del archivo 2 del expediente judicial electrónico 90 ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada Demandante: Luis Neri Burbano Núñez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-004-2021-00279-01 20 ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo91; sobre una tasa de reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación respecto del salario promedio del año anterior a adquirir el status. Las sumas resultantes deberán actualizarse de acuerdo con la siguiente fórmula: R= RH x Índice Final Índice Inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecución de la presente sentencia certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), por el índice inicial vigente para la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.
Con base en lo anterior la Sala encuentra que se configuró un desconocimiento de las normas en que debía fundarse el acto administrativo cuestionado, pues tal decisión se aparta del marco regulatorio y jurisprudencial realmente aplicable al caso de la parte activa, lo que implica necesariamente que se debe acceder a las súplicas de la demanda y consecuencialmente revocar la decisión de instancia. 2.8 De la entidad encargada del reconocimiento y pago de la pensión del demandante Al haber quedado demostrado en el proceso que el actor estuvo vinculado contractualmente al servicio de la docencia de manera interrumpida entre los años 1998 a 2003, que además estuvo afiliada a COLPENSIONES92, resulta necesario precisar que el artículo 2 de la Ley 33 de 1985, dispone que “La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos (…)” Concordante con lo anterior, el numeral 3 del artículo 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, prevé que “( ) 3.
En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
( )” En este orden de ideas, para efectos de establecer que entidad es la encargada de reconocer y pagar la pensión de jubilación de que es beneficiaria la actora por reunir los requisitos previsto en la Ley 33 de 1985, es necesario tener en cuenta que el inciso segundo del artículo 119 ibídem dispone que “Cuando el tiempo de cotización o de servicios en la última entidad pagadora de pensiones, sea inferior a cinco (5) años, el bono pensiona/ será expedido por la entidad pagadora de pensiones, en la cual el afiliado haya efectuado el mayor número de aportes o haya cumplido el mayor tiempo de servicio.” (Negrilla y resaltado fuera del texto). nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. 91 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda. CP César Palomino Cortés. 25/04/2019. RAd. 68001-23-33-000-2015-00569-01. 92 Conforme se observa del reporte de semanas cotizada que emitió COLPENSIONES.
Folio 56 del archivo 2 del expediente judicial electrónico. Demandante: Luis Neri Burbano Núñez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-004-2021-00279-01 21 En estos términos, y en vista de que se encuentra probado que durante el periodo comprendido del 04 de noviembre de 2015 al 7 de febrero de 2023, se efectuaron a favor de la demandante los aportes pensionales al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, quiere significar ello, que los últimos cinco (5) años de cotización se realizaron en favor de dicha entidad de donde fuerza concluir que es a éste Fondo al que le corresponde reconocer la pensión de jubilación al demandante, decisión que se atempera con lo dispuesto en numeral 1° del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, según el cual, uno de los objetivos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el de “1.
Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado (…)”. Ahora bien, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá reconocer y pagar la pensión de jubilación del demandante e internamente llevar a cabo los trámites pertinentes para repetir contra las entidades y empleadores obligadas al reembolso que les corresponda de acuerdo con el tiempo de servicios prestados en cada una de aquellas, y en el evento de existir mora en el pago de los aportes, ejercer las acciones pertinentes ante las entidades nominadoras a efectos de obtener su pago. 2.9 De la Prescripción Atendiendo a que parte actora adquirió el status pensional el 04 de junio de 2022, y que la demanda fue presentada el 21 de junio de 2021, para la Sala resulta evidente que no se configuró el fenómeno de la prescripción trienal previsto por el artículo 41 del Decreto 3135 de 19688, y 102 del Decreto 1848 de 1969. 2.10 Condena en costas Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”.
Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
En la sentencia de tutela del 23 de enero de 2020, radicación 11001-03-15-000- 2019-04677-00(AC), se discutió precisamente la condena en costas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el acceso a la justicia y el debido proceso y se consideró: El referido artículo 365 del C.G.P. dispone (…) Nótese que, como lo prescribe el encabezamiento de la norma transcrita, estamos frente a “reglas” a las cuales debe sujetarse la condena en costas.
Ahora bien, aunque los distintos numerales, en particular del 1 al 7, se consagran las condiciones para condenar en costas, observa la Sala que el numeral 8 dispone perentoriamente que “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En ese sentido, en cada asunto sub examine no habrá lugar a imponer una condena en costas en contra del vencido, por el hecho de no haber prosperado los Demandante: Luis Neri Burbano Núñez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-004-2021-00279-01 22 argumentos de la demanda, apelación o del incidente, cuando quiera que lo real y cierto es que, en la actuación de primera, o de segunda instancia, no aparezca acreditada probatoriamente su causación. (…) En el presente asunto, el señor Augusto José Méndez Pinzón reprocha la condena en costas que le impuso la sentencia de 17 de octubre de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. Considera el demandante que dicha condena en costas comprende la configuración de un defecto fáctico, defecto sustantivo así como la violación directa a la constitución en sus artículos 29, 53 y los principios de gratuidad y acceso a la administración de justicia que le permitirían reprochar en las debidas instancias judiciales, una decisión adversa, más aún, argumenta, que la condena en costas es ilegítima al estar propiciada por un cambio jurisprudencial posterior al inicio del trámite jurisdiccional y que de su actuación procesal no se derivaron gastos innecesarios a la administración de justicia o se deriva mala fe o negligencia. Después de realizadas las precitadas consideraciones jurídicas, las cuales denotan que en materia de condena en costas existía una divergencia jurisprudencial y precisamente por la ausencia de una línea de decisión consolidada o unificada frente al tema, se considera que el accionante hizo uso del legítimo del derecho de acceso a la administración de justicia e interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión con el 75% de los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro efectivo, por lo que, mal puede el Tribunal imponer una condena en costas.
Por lo anterior, se amparará el derecho de acceso a la administración de justicia, con lo cual se dejará sin efectos el numeral 2º de la sentencia de 17 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso No. 25269-33-33-002-2017-00089-01. Ahora, teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares93: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia del 30 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, con la que se 93 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social.
Demandante: Luis Neri Burbano Núñez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-004-2021-00279-01 23 denegaron las pretensiones de la demanda interpuesta por Luis Neri Burbano Nuñez de Duarte contra la Nación-Ministerio de Educación- FOMAG.
En seu lugar, se dispone:
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, respecto de la petición elevada por el actor el 05 de marzo de 2021, por medio del cual la demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación al demandante Luis Neri Burbano Núñez.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que reconozca y pague una pensión de jubilación al señor Luis Neri Burbano Núñez al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, es decir, a partir del 04 de junio de 2022. Los factores a tener en cuenta para liquidar la mesada pensional serán únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotización al sistema de pensiones, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo; sobre una tasa de reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación, respecto del salario promedio del año anterior a adquirir el estatus.
Las sumas resultantes deberán actualizarse de acuerdo con la siguiente fórmula: R= RH x Índice Final Índice Inicial CUARTO: El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO deberá llevar a cabo internamente los trámites pertinentes para repetir contra aquellas entidades obligadas al reembolso que les corresponda, a prorrata del tiempo que el señor Luis Neri Burbano Núñez hubiere servido o aportado por concepto de pensión, y en el evento de existir mora en el pago de los aportes, ejercer las acciones pertinentes ante las entidades nominadoras a efectos de obtener su pago, tal como se expresó en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: El FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dará cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A.
SEXTO: Sin condena es costas en esta instancia.
SÉPTIMO: Confirmar en los demás la sentencia del 30 de marzo de 2022.
OCTAVO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Las Magistradas, Demandante: Luis Neri Burbano Núñez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-004-2021-00279-01 24 EDITH ALARCÓN BERNAL ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx