Sentencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Segunda de Decisión- Magistrado ponente: Pedro Javier Bolaños Andrade Florencia, veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA Nº. 032 Expediente No:  18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control:  Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante:  Jahir Delgado Caviedes Demandado:  Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto:  Nulidad fallos disciplinarios Procede la Sala Segunda de Decisión del Tribunal a proferir sentencia de primera instancia en el presente asunto, sin que se observe la configuración de causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado.

I. A N T E C E D E N T E S 1.1. La demanda1 El señor JAHIR DELGADO CAVIEDES, a través de apoderada judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la E.S.E HOSPITAL MARÍA INMACULADA y la PROCURADURÍA REGIONAL DEL CAQUETÁ, a efectos de que se declare la nulidad de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, proferidos el 18 de septiembre de 2015 y 26 de enero de 2016, respectivamente; y a título de restablecimiento del derecho, se le reconozcan y paguen los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir con ocasión de la referida sanción disciplinaria así como que se hagan las desnotaciones correspondientes en la hoja de antecdentes disciplinarios que para el efecto maneja la Procuraduría General de la Nación. Como fundamentos fácticos, se plantearon los siguientes: El señor JAHIR DELGADO CAVIEDES fue vinculado al hospital desde el año 1997 como jefe de sección de ingeniería hospitalaria, siendo reincorporado a la nueva planta de personal mediante acta No 12 de diciembre de 2008 en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 03.

El 26 de marzo de 2013 solicitó licencia ordinaria por el término de sesenta (60) días, a partir del 1 de abril, con el fin de atender asuntos familiares y laborales fuera del departamento del Caquetá, la que le fue conferida mediante Resolución 245 del 17 de abril de 2013 y ampliada a solicitud de parte -de fecha 2 de julio de 2013- a través de la Resolución 614 de 2013. 1 Fs. 963 al 990, C.4.

Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 2 Mediante oficio del 22 de agosto de 2013, el actor informó sobre su intención de no volver a su lugar de trabajo al vencimiento de la licencia reconocida, aduciendo estar afrontando una compleja situación por desplazamiento forzoso, manifestando que empezaría a efectuar los trámites pertinentes ante la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC) a fin de lograr su reubicación laboral.

Ante dicha situación, el empleador requirió al accionante para que acreditara su calidad de desplazado, sin obtener respuesta positiva, por lo que la gerencia del hospital dio la orden de no pagarle salarios, previa verificación ante los organismos estatales que pudieran reconocer tal calidad; para lo cual se ofició a la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, Ministerio del Interior, Unidad Nacional de Protección, Ministerio de Justicia y del Derecho, y Departamento de Policía Caquetá, con el objetivo de obtener información respecto de los trámites que el demandante llevó a cabo para mitigar los riesgos generados con las presuntas amenazas en su contra.

Mediante oficio 0021 del 2 de enero de 2014, notificado el 7 del mismo mes y año, le informaron que si trascurridos cinco días no acreditaba la calidad de desplazado, se iniciarían las acciones legales pertinentes; que, pese a presentar los soportes de no poderse reintegrar físicamente a laborar, la administración expidió la Resolución No 0007 del 7 de enero de 2015, con la que dio inicio al procedimiento administrativo de abandono del cargo.

Dicho trámite administrativo culminó con la expedición de la Resolución No 000167 del 30 de marzo de 2015, por medio de la cual se declaró la vacancia definitiva del cargo al no demostrarse estar inscrito en el programa de víctimas, además de que la CNSC no ordenó su reubicación por esa misma razón; decisión contra la cual el actor interpuso recurso de reposición, siendo resuelto desfavorablemente mediante la Resolución No 000226 el 27 de abril de 2015.

Que el 8 de julio del 2014 se expidió auto por el cual se declaró la apertura de una investigación disciplinaria en su contra, por cuanto no se presentó a laborar el día 23 de agosto de 2013 -fecha en que culminó la prórroga de la licencia no remunerada otorgada a través de la Resolución No 614 de 2013-, habiéndose configurado, a juicio del demandante, las siguientes irregularidades en la actuación administrativa cuestionada: i) Se solicitó a la directora administrativa de talento humano del hospital MARÍA INMACULADA mediante los memorandos CID 038-14 y CID-0174-14 remitir copia de la situación administrativa del disciplinado, sin que existiera un auto que decretara dicha información como prueba; además no remitieron los oficios con soportes que el actor envió y con lo que demostraría su condición de amenazado y el trámite que realizó. ii) No existe constancia secretarial sobre fecha de ejecutoria e inicio de los términos procesales otorgados por la notificación al disciplinado del auto que declara abierta la investigación disciplinaria. iii) En el expediente no hay constancia secretarial de la fecha en que cobró ejecutoria el auto del 26 de mayo de 2015, mediante el que se notificó por estado la fecha para la recepción de testimonios. iv) El oficio por el cual se le comunicaba al disciplinado la fecha para la recepción de prueba testimonial no fue enviado al correo electrónico reportado al momento de notificársele el auto de apertura de la investigación disciplinaria.

Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 3 v) El auto de fecha 5 de agosto de 2015 por medio del cual se ordena el cierre de investigación disciplinaria se profirió sin haberse practicado las pruebas testimoniales decretadas previamente, por cuanto se señala que el despacho desiste de su práctica aduciendo ser inconducentes e impertinentes, solo por el afán de cerrar la investigación y soslayando el debido proceso y derecho de contradicción y defensa que le asiste al actor. vi) Adujo que mediante auto del 14 de agosto de 2015 se citó a audiencia y se formuló el cargo de abandono del cargo, el cual convierte el proceso de ordinario a especial, sin realizar los trámites que el legislador ha otorgado para ello, esto es, que no decretó la nulidad de lo actuado dentro del trámite ordinario para dar inicio al especial.

Además, se catalogó como falta gravísima cuando era falta grave y la actuación culposa más no dolosa como lo manifestó la Procuraduría General de la Nación. vii) Brilla por su ausencia la constancia de ejecutoria del auto del pliego de cargos. viii) Se duele de la notificación del auto del 25 de agosto de 2015 a través del cual se reconoce personería y se ordena la expedición de unas copias, ya que como fecha del Estado es la misma del auto cuando en realidad ha debido ser la del día hábil siguiente. ix) Llama la atención que el día de la audiencia de fallo se utilizaron los mismos argumentos que soportaron la decisión administrativa de abandono del cargo sin modificación alguna, y menos aún, sin considerar los argumentos de defensa presentados por el actor, declarando finalmente, probado el cargo disciplinario de abandono de cargo, el que fuera catalogado como falta gravísima a título de dolo con destitución del cargo e inhabilidad para ejercer cargos públicos. x) Contra el fallo disciplinario de primer grado se instauró recurso de apelación, el cual debió ser conocido por el Gerente del HMI, pero ante la manifestación de impedimento y su consecuente aceptación por parte de la Procuraduría General de la Nación, dado que fu él quien declaró el abandono del cargo en sede administrativa; siendo entonces, la Procuraduría la autoridad que desató la alzada.

No obstante, indica que dicho impedimento ha debido tramitarse ante la Junta Directiva del HMI para que dicho órgano eligiera un Gerente ad hoc, pues la Procuraduría no tenía competencia para tales efectos. xi) Existe requerimiento a través del memorando CID-035-15 del 26 de marzo de 2015, dirigido a la directora Administrativa de Talento Humano de la E.S.E. HMI, por no haber dado respuesta a los oficios CID 038-14 del 19 de julio de 2014 y CID 174-14 del 21 de octubre también de 2014, a lo cual nunca se emitió respuesta alguna. xii) Finaliza haciendo un recuento del fallo de segunda instancia emitido por la Procuraduría General de la Nación para insistir en que no fue un abandono del cargo sino una inasistencia justificada por las amenazas contra la vida e integridad del actor. 1.2.

Normas violadas  Constitución: Artículos del 1 al 5.  Legales: Artículos 56, 67 y 68 del C.P.A.C.A. 1.3. Concepto de violación La parte actora planteó las siguientes causales de nulidad invalidantes de los actos acusados: (i) falsa motivación fáctica, por indebida valoración y calificación de las Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 4 pruebas, (ii) falsa motivación jurídica, por la aplicación de normas ex post facto y de posturas hermenéuticas restrictivas al caso del actor; y (iii) violación al debido proceso, por ilegalidad sustantiva de los actos cuestionados.

Cargos de nulidad que fueron sustentados bajo los siguientes argumentos: - Falsa motivación fáctica. Los fallos disciplinarios están estructurados en una falsa motivación fáctica por indebida valoración y calificación de las pruebas, puesto que se partió de la premisa de la inexistencia de prueba justificante de la ausencia a laborar por parte del actor, la que no era real, en tanto se acreditó que sobre él, su esposa y su núcleo familiar pesaban serias amenazas, y que revisadas las decisiones administrativas se tiene que la base probatoria que se tuvo en cuenta para expedir los actos sancionatorios y correlacionarlos con los requisitos estructurales de un abandono del cargo, se incurrió en un yerro de forma sustancial y probatoria, puesto que los requisitos de dicha figura conllevan la dejación voluntaria y definitiva más no transitoria de los deberes y responsabilidades; abandono que debe ser injustificado, es decir, que no medie una razón o motivo suficiente para que el servidor se exima de la responsabilidad de cumplir con sus funciones, lo cual no aconteció. Que como razón del fallo disciplinario se adujo que el actor no se encontraba inscrito ante la UARIV, razón para no acceder la CNSC a su reubicación, tornándose en antijurídico exigir dicho requisito para que fuera demostrada su condición de amenazado y el riesgo de su integridad física, cuando la Corte Constitucional en sentencia C-715/2012 indicó que la relación o distinción entre el hecho constitutivo y el hecho declarativo de la condición de víctima se genera en una situación fáctica de violencia, coacción y desplazamiento forzado, no siendo necesario, por tanto, un reconocimiento administrativo de la condición de víctima para ostentar tal calidad; que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la condición de desplazado proviene de una situación fáctica de desprotección, por lo que no es necesario “un título plasmado en una declaración administrativa para reclamar la protección especial o reforzada que el Estado debe otorgar”, reiterando que los registros de las víctimas son una herramienta técnica que permite identificar parte de esta población y determinar algunas de sus características, con el propósito de brindar herramientas para su atención y reparación, además que exigir que la CNSC lo reubique nada tiene que ver con demostrar que ha recibido amenazas contra su vida e integridad física.

En este sentido, el registro no puede entenderse como el acto constitutivo de la condición de víctima sino como un acto declarativo de carácter administrativo que permite el acceso de las víctimas para percibir los beneficios que plantea el derecho fundamental a la reparación integral. - Falsa motivación jurídica. En la decisión de primera instancia se determinó de manera equívoca el tipo de culpabilidad del actor a título de dolo, al considerar que tenía conocimiento del hecho y a pesar de ello quiso su realización; valoración que estuvo mal estructurada, en tanto su intención no fue la de abandonar su cargo de manera voluntaria.

En el memorando que dio inicio al proceso disciplinario, se plasmó la razón del por qué no se presentó a trabajar una vez vencida su licencia, Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 5 además de que con anterioridad había informado a la oficina de talento humano del hospital de la situación, adjuntando copia de la denuncia penal presentada; por lo que se consideró suficiente que con ocasión de la amenaza en su contra y con solicitar ante la CNSC su reubicación laboral, estaría justificada su ausencia. No obstante, la procuraduría regional al resolver el recurso de apelación, observó la irregularidad que se presentó al formular el pliego de cargos y su calificación, modificándola de falta disciplinaria gravísima a grave, de acuerdo con lo regulado en el numeral noveno (9) del artículo 43 de la ley 734/2002; no obstante, la declaró probada con el argumento de que el disciplinado debió pedir protección a las autoridades y no lo hizo, desnaturalizando la estructura jurídica de la falta disciplinaria que se le formuló, teniendo como base que solo debía demostrar que los argumentos expresados para no reintegrarse a sus labores no eran justificados.

En el fallo de segunda instancia, para efectos de graduar la suspensión, debió partirse de los criterios establecidos en el artículo 47 de la ley disciplinaria, teniéndose como criterio agravante el que hubiera sido sancionado disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores y como atenuantes el no haber ocasionado con su conducta un grave daño social o afectado derechos fundamentales, y como el disciplinado en ningún momento pretendió atribuirle la responsabilidad de su conducta a terceras personas, la sanción a él impuesta por el término de 3 meses no se ajustó al marco probatorio que demostrara que estaba incurso en un cargo de falta grave, en tanto no existía prueba que demostrara la justificación para no haberse presentado a laborar. - Violación al debido proceso por ilicitud sustantiva de los actos administrativos.

La actuación administrativa disciplinaria debe estar precedida por una aplicación rigurosa del debido proceso que se entiende desde su inicio hasta la terminación, aplicando el trámite disciplinario conforme está consagrado en el ritual procesal estipulado en el C.D.U., lo cual no se respetó, en tanto para demostrar el concepto de violación debían determinarse las actuaciones procesales que figuraban en el expediente.

Concluyó señalando que todas las irregularidades denunciadas afectaron en forma grave el debido proceso, lo que conlleva a que la actuación administrativa surtida sea nula. 1.3. Contestación de la demanda 1.3.1. Procuraduría Regional del Caquetá Manifestó oponerse a las pretensiones de la demanda al indicar que actuó conforme a la Constitución y la ley, en razón a que durante todo el trámite procesal administrativo se le garantizó al actor el debido proceso.

Que conforme al acervo probatorio recogido durante el curso de la actuación, se acreditó que el sancionado abandonó de manera injustificada su cargo, en tanto bien pudo solicitar, tras los hechos amenazantes, la protección inmediata de las Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 6 autoridades, pudiendo continuar con sus funciones, sin que se afectara la función pública; que, sin embargo, no se probó en el proceso sancionatorio que el disciplinado hubiera solicitado dichas medidas de protección, no encontrándose registros sobre evaluaciones de riesgo ni medidas implementadas.

De las amenazas presentadas, se tiene que solo se denunció ante la estación de policía de Florencia, se elevó solicitud de reubicación laboral ante la CNSC y se obtuvo la negativa de parte de la UARIV para incluir al demandante en el Registro Único de Población Desplazada – RUPD; que las amenazas denunciadas por el actor se enmarcaron en un solo evento, sin que se hubiera interesado en encontrar medidas para conjurar la situación, en tanto tuvo tres meses de licencia no remunerada sin que hubiera realizado gestiones previas a su vencimiento encaminadas a arreglar su situación laboral; no logrando desvirtuar el argumento de la parte accionante la realidad de las cosas, más cuando las pruebas eran claras en señalar que actuó contrario a los principios de moralidad y transparencia que gobiernan la función pública.

De conformidad con el numeral 55 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, el abandono del cargo imputado al accionante se encuentra tipificada como falta gravísima; variando la procuraduría esa calificación al cambiar la culpabilidad de dolo a culpa grave, haciendo más benévola la sanción impuesta, al aplicarse lo contemplado en el numeral 9 del artículo 43 del CDU, que señala que la relación de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave se considerará falta grave.

En consecuencia, la falsa motivación no tiene cabida, habida consideración de haber quedado demostrados los hechos objeto de reproche disciplinario, sin que exista causal alguna que pueda eximir de responsabilidad al demandante o que le permita justificar su actuar. Respecto de la violación al debido proceso, se observó y respetó el mismo, y si bien la parte actora tenía inconformidades frente a las diferentes actuaciones procesales, bien ha podido incoar los respectivos recursos que le otorga el CUD -reposición, apelación y queja-, pero así no lo hizo.

Que conforme a lo dispuesto en el artículo 175 de la ley 734 de 2002, modificado por el artículo 57 de la ley 1474 de 2011, se aplicó el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48, num. 55, entre otros, siendo viable citar a audiencia en cualquier estado de la actuación hasta antes de proferir pliego de cargos, por lo que no se requería proferir auto de cierre de la investigación disciplinaria; que no era necesario decretar la nulidad para ordenar el procedimiento verbal dentro del proceso disciplinario de atención de la Sala, no siendo una irregularidad que afecte sustancialmente el trámite procesal disciplinario.

Manifestó que era falta gravísima abandonar el cargo, según el artículo 48 numeral 55 del CDU; siendo distinta la valoración que se realizó en primera instancia de la conducta, pues lo fue a título de dolo, lo cual, al no compartirse, se varió a título de culpa grave, según lo establecido en el artículo 43 ibidem, haciendo más benévola la sanción impuesta, pues pasó en primera instancia de inhabilidad general de 10 años a suspensión del cargo por 3 meses en segunda instancia. Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 7 En ese entendido, refirió que la actuación administrativa desplegada en sede de control interno disciplinario tanto por el hospital como la procuraduría estuvo acorde a derecho, sin que se observe irregularidad sustancial que pueda comprometer la presunción de legalidad de los fallos acusados. 1.3.2.

ESE Hospital María Inmaculada Solicitó se nieguen las pretensiones del actor, en razón a que en las decisiones proferidas en el proceso disciplinario adelantado en su contra no se presentó irregularidad procesal o sustancial que hubiera afectado el derecho del disciplinado, se le garantizó el derecho al debido proceso, contradicción y defensa, cumpliendo así los requisitos normativos que impone el CDU.

Que con la documentación aportada por el demandante no se demostró la imposibilidad física de poder reintegrarse por estar en riesgo su integridad personal; allegando únicamente copias de oficios dirigidos a diferentes entidades solicitando el reconocimiento de su condición de desplazado y de las presuntas amenazas sufridas, sin que generaran la certeza de la imposibilidad de cumplir sus funciones.

Indicó que el auto de apertura de investigación disciplinaria le fue notificado personalmente por la personería de Pivijay, Magdalena, el 14 de octubre de 2014, según las previsiones del artículo 155 de la ley 734 de 2002, advirtiendo que no se podía expedir constancia de ejecutoria ya que no se podía expedir recursos según el artículo 110 ibidem, la oficina de control interno disciplinario del hospital, en auto de 26 de mayo de 2015, fijó fecha para realizar la diligencia de declaración decretadas en auto de apertura de investigación disciplinaria; decisión que fue notificada por estado del 28 de mayo de 2015 y comunicada al investigado mediante oficio del 29 de mayo de 2015, y contra la cual no procedían recursos, por lo que no cobraba fuerza ejecutoria, de acuerdo con lo ya expuesto.

Señala que al presentarse la presunta vulneración de uno de los numerales del artículo 48 ídem, contemplados taxativamente para ordenar el procedimiento verbal, en cualquier estado de la actuación se podía citar audiencia, por lo que para este caso no era necesario proferir el auto cierre de la investigación disciplinaria, obviándose dicha actuación; situación que no implica una irregularidad que afectara sustancialmente el trámite procesal.

Que el artículo 102 del CDU establece que las decisiones que deban notificarse podrán enviarse al número del fax o a la dirección de correo electrónico del investigado, si antes y por escrito se acepta que se le notifique así; en ese sentido, en oficios visibles a folios 2 y 7, así como en notificación del auto de apertura de investigación disciplinaria obrante a folio 40 del proceso disciplinario, el investigado informó que recibía notificaciones y comunicaciones en el correo electrónico jahiraq2@hotmail.com.

Tal y como le fue remitido. Así mismo, que el artículo 105 del CDU, modificado por el artículo 46 de la ley 1474 de 2011, establece qué decisiones se notificarán por estado, mencionando clara y Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 8 expresamente a los autos de investigación y el que ordena traslado para alegatos de conclusión; por lo que el proveído a través del cual se reconoce personería para actuar solo debía ser comunicado, como se realizó, no vulnerándose derecho alguno del disciplinado.

Así también, tampoco era procedente expedir constancia de ejecutoria, toda vez que contra la decisión no procedían recursos y esta no hacía tránsito a cosa juzgada. Que la procuraduría al desatar el recurso de apelación no afirmó que el a quo se hubiera equivocado en la estructuración del cargo, como lo consideró la parte actora; lo argumentado en segunda instancia, consistió en que el tipo de culpabilidad de la falta imputada no correspondía a dolo sino a culpa grave, al considerar que la intención real del disciplinado no fue abandonar su cargo de manera voluntaria, pues se conocía bien la realización de una conducta reprochable.

Obsérvese que el memorando que dio inicio al proceso de marras se remitía a la explicación dada por el disciplinado de por qué no se presentó a trabajar una vez vencida su licencia, considerándolo suficiente que con ocasión de la amenaza presentada en su contra y con solicitar ante la CNSC su reubicación laboral se estaría justificando su ausencia, inobservando con ello el cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, ya que no desplegó la mayor diligencia a que estaba obligado, en aras de cesar la actuación irregular que se estaba surtiendo.

Propuso como excepciones de mérito las que denominó: IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO; INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA; AUSENCIA DE FALSA MOTIVACIÓN EN LAS DECISIONES ACUSADAS; Y LA DENOMINADA GÉNERICA. 1.4. Trámite procesal En audiencia inicial celebrada el 25 de octubre de 2017 se declaró no probada la excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda, difiriendo las demás para el momento de proferirse sentencia de primera instancia, al ser razones de defensa en oposición a la prosperidad de las pretensiones del actor.

Adicionalmente, se incorporaron al proceso las documentales allegadas y se decretaron las demás pruebas necesarias. Así mismo, se dispuso prescindir de la audiencia de pruebas y la de alegaciones y juzgamiento (fs. 1973 al 1978, c. principal). Mediante auto de fecha 9 de febrero de 2018 se dispuso poner en conocimiento de las partes, por el término de 5 días, las documentales que fueron decretadas en audiencia inicial (f. 1980, c. principal).

Finalmente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público a efectos de emitir su concepto, a través de proveído del 28 de febrero de 2018 (f. 1984, c. principal); término dentro del cual la parte demandante (fs. 1987 al 1994, c. principal) y la parte demandada: (i) Procuraduría Regional del Caquetá (fs. 1995 al 1998, c. principal) y (ii) ESE Hospital María Inmaculada (Fs. 2005 al presentaron escrito reiterando los argumentos expuestos en el libelo demandatorio y contestación, respectivamente.

Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 9 II. C O N S I D E R A C I O N E S 2.1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer en primera instancia del asunto, según lo establecido en el artículo 152 del CPACA. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar o no a declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) fallo de primera instancia del 18 de septiembre de 2015 proferido, en el proceso disciplinario No R14-199, por la Oficina de Control Interno Disciplinario del Hospital María Inmaculada, sancionando a JAHIR DELGADO CAVIEDES con destitución e inhabilidad por diez años; y ii) fallo de segunda instancia del 29 de enero de 2016, proferido por la Procuradora Regional del Caquetá, por medio del cual se modificó la decisión anterior en el sentido de imponer sanción disciplinaria consistente en suspensión por el término de tres (3) meses, conforme a los cargos de nulidad planteados en la demanda.

Así mismo, en el evento de accederse a las pretensiones de la demanda, deberán establecerse las medidas de restablecimiento que haya lugar a adoptar en favor del actor. 2.3. Acervo probatorio Para dirimir la presente causa procesal, cuenta la Sala, básicamente, con el siguiente material probatorio: - MEMORANDO TH- 000813 de fecha 26 de agosto de 2013 (fs. 1216 al 1219, c. 4) dirigido al entonces asesor de control interno disciplinario, suscrito por el director administrativo de talento humano del HMI, mediante el cual se le remitió el oficio suscrito por el demandante mediante el cual dio a conocer los motivos por los cuales no se presentó el 23 de agosto de 2013 a su lugar de trabajo, una vez vencida la licencia no remunerada que le hubiere sido otorgada -hasta el 22 de agosto-.

Para tales efectos allegó: (i) denuncia rendida ante la estación de policía de Florencia, el día 22 de marzo de 2013; (ii) oficio dirigido al gerente del HMI y suscrito por el actor, el día 2 de julio de 2013; y (iii) oficio emanado del funcionario el día 22 de agosto de 2013 el cual reza: Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 10 - Oficio de fecha 8 de julio de 2013 (F. 1227, c. 4), suscrito por el demandante y dirigido al entonces personero de Florencia, dando a conocer su situación de amenaza. - El día 20 de enero de 2014 el demandante remitió oficio al gerente del HMI en respuesta a la solicitud de trámites adelantados respecto de las amenazas sufridas, con sus respectivos soportes, radicado No. 0021 del 2 de enero de 2014 (Fs. 1222 al 1242, c. 4). - Oficio No. 000609 de fecha 19 de febrero de 2014 dirigido al gerente (E) del HMI por parte de la coordinadora de gestión del servicio de la Unidad Nacional de Protección, mediante el cual se informó sobre solicitud elevada por parte del demandante o su esposa, lo siguiente: “( ) al verificar las bases de datos de la Entidad, no se encontró ninguna solicitud de protección y tampoco figuran registros sobre evaluaciones de riesgo ni medidas implementadas en la actualidad” (F. 1243, c. 4). - Auto de fecha 8 de julio de 2014, mediante el cual el asesor de control interno disciplinario del hospital apertura la investigación disciplinaria en contra del demandante, con fundamento en el MEMORANDO TH- 000813 del 26 de agosto de 2013 suscrito por el director administrativo de talento humano del hospital, asignándosele como número de radicación R14-199, además de decretarse la práctica de unas pruebas (fs. 1244 y 1245, c. 4). - Oficio No CDI 14-247 de fecha 19 de agosto de 2014, dirigido al personero municipal de Pivijay, Magdalena, a efectos de que se comunique al actor el contenido del acto anterior y se lo recepcione en versión libre (f. 1247, c. 4). - Notificación del auto de apertura de investigación disciplinaria, de fecha 14 de octubre de 2014 (fs. 1255, c. 4). - Ampliación de versión libre rendida por el accionante el mismo 14 de octubre de 2014 (fs. 1256 y 1257, c. 4). - Solicitud del demandante de fecha 11 de diciembre de 2013 dirigida al defensor del pueblo seccional Magdalena, a efectos de que se le reconociera la condición de desplazado; para lo cual narró los respectivos hechos, adjuntando los soportes correspondientes (fs. 1271 al 1272, c. 5), a saber: Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 11 - Constancias emitidas el 14 de enero y 19 de febrero de 2014 por el personero de Pivijay, en las cuales hizo constar que el actor presentó declaración para la inclusión como víctima de la violencia y de su grupo familiar, de conformidad con la ley 1448 de 2011, en el formato único de declaración FUD 001 el día 5 de septiembre de 2013, sin que hasta esas fechas se hubiera recibido notificación alguna del acto administrativo que así los incluyera (f. 1273 y 1274, c. 5). - Solicitud de inclusión en el RUPD suscrita por el demandante (Fs. 1275 a 1280, c. 5). - Resolución No. 007 del 7 de enero de 2015, mediante la cual se inició el procedimiento administrativo de abandono de cargo en contra del actor (Fs. 1124 al 1127, c. 4 y fs. 1295 al 1298, c. 5). - Auto número 01 de fecha 10 de febrero de 2015, por medio del cual se decretó la práctica de pruebas dentro del proceso administrativo de abandono de cargo (Fs. 1128 y 1129, c. 4). - Resolución número 000167 del 30 de marzo de 2015, por la que se declaró una vacancia definitiva por abandono del cargo (Fs. 1130 al 1136, c. 4). - Resolución número 000226 del 27 de abril de 2015, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución anterior (Fs. 1137 al 1142, c. 4). - Memorando No. 00302 del 17 de abril de 2015, por el cual se allegó al jefe de control interno disciplinario del HMI los documentos de la hoja de vida del actor requeridos mediante memorando 035-15, a saber: (i) Resolución de nombramiento No 2682 de 1997 en el cargo de Sección de Ingeniería del Hospital, código 2110 con efectos fiscales a partir de su posesión (fs. 1284 y 1285, v. 5).

(ii) Acta de posesión de fecha 24 de noviembre de 1997 (f. 1286, c. 5). (iii) Certificado laboral del 24 de noviembre de 2009 (fs. 1287 al 1290, c. 5). (iv) Resolución número 1056 del 27/05/2014 en virtud de la cual la CNSC rechaza por improcedente la solicitud de reubicación del actor (fs. 1970 a 1972, c. 6). (v) Resolución número 1943 del 17/09/2014 por medio de la cual la comisión nacional del servicio civil resuelve el recurso de reposición interpuesto por el accionante contra la Resolución número 1056 del 27/05/2014 en virtud de la cual la CNSC decidió NO REPONER el acto que negó la solicitud de reubicación laboral por amenazas (fs. 1291 al 1293, c. 5). - Auto del 5 de agosto de 2015, por el cual se ordenó el cierre de la investigación disciplinaria N° R14-199 seguida en contra del actor (fs. 1325 y 1326, c. 5). - Auto del 14 de agosto de 2015, por el cual se declaró la procedencia del procedimiento especial y se citó a audiencia pública de que trata el artículo 175 de la Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 12 Ley 734 de 2002, ordenándose tramitar la actuación por el procedimiento verbal y se citó para el día 25 de agosto de 2015 a las 3:00 p.m. a fin de llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 177 ibidem (Fs. 1328 al 1334, c. 5). - Poder de representación allegado por la apoderada del actor en sede administrativa, acompañado de la solicitud de reconocimiento de personería y expedición de copias de las actuaciones disciplinarias, siéndole reconocida personería con auto de fecha 25 de agosto de 2015, por parte de la asesora de control interno disciplinario (fs. 1335 a 1340, c. 5). - Acta de audiencia dentro del procedimiento verbal fechada el 10 de septiembre de 2015, la cual se desarrolló teniendo en cuenta los siguientes aspectos: presentación de descargos frente al pliego de cargos, solicitud de pruebas, decreto de las pruebas, prácticas de las pruebas ya ordenadas, recepción de pruebas, presentación de alegatos y fallo de primera instancia, una vez se avanzó en algunos puntos, la audiencia fue suspendida para que se allegara por la oficina de talento humano, la historia laboral del actor (Fs. 1350 al 1354, c. 5). - Historia laboral del actor (fs. 1356 y siguientes). - Acta de audiencia realizada dentro del procedimiento verbal disciplinario el día 18 de septiembre de 2015, por parte de la ESE HMI, con el fin de dar lectura al fallo de primera instancia proferido dentro de las diligencias administrativas disciplinarias seguidas en contra del actor, en virtud del cual se impuso sanción correspondiente a destitución e inhabilidad por 10 años.

Dentro de esta diligencia la apoderada del señor Delgado Caviedes instauró recurso de apelación (Fs. 1152 al 1176, c. 4). - Impedimento manifestado por el gerente del hospital para conocer del recurso de apelación formulado contra el fallo de responsabilidad disciplinaria emitido por la oficina de control interno (F. 1123, c. 4). - Oficio No. 4163, suscrito por el gerente del hospital, por el cual se remitió el expediente disciplinario, radicado bajo el No. 14-199, a la Procuraduría Regional del Caquetá, para efectos de que resolviera sobre el respectivo impedimento (F. 1122, c. 4l). - Auto de fecha 11 de noviembre de 2015, emanado de la procuraduría regional, por el cual se aceptó el impedimento presentado por el gerente del hospital dentro de las diligencias disciplinarias de radicado 14-199 (Fs. 1145 al 1148, c. 4). - Fallo de segunda instancia de fecha 29 de enero de 2016, proferido dentro del radicado No. IUS 2015-413381, por parte de la Procuraduría Regional del Caquetá, por el cual se desató el recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión, en el sentido de modificar la sanción impuesta dejándola en suspensión del cargo por el término de 3 meses (Fs. 1183 al 1208 y vto., c. 4) - Notificación del fallo anterior, a través de EDICTO publicado por tres días, a partir del 9 de febrero de 2016 y hasta el día 11 de febrero siguiente (fs. 1211 y 1212, c. 4).

Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 13 2.4. El control de legalidad de los actos de carácter sancionatorio Al respecto, el Consejo de Estado2 ha precisado: “2.1.

Análisis integral de la actuación disciplinaria dentro del proceso contencioso administrativo En primer término, la Sala considera indispensable precisar que el control de legalidad de los actos de carácter sancionatorio y de los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral.

Así lo sostuvo recientemente la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación: b) El control judicial integral de la decisión disciplinaria - criterios de unificación-. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

(…) Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva2”.

Y frente al debido proceso en materia disciplinaria3, señaló: Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no ocurre el sancionado puede acudir ante 2Sección Segunda - Subsección “A”.

Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá, D.C., Treinta Y Uno (31) De Enero De Dos Mil Diecinueve (2019). Radicación Número: 11001-03-25-000-2011-00611-00(2364-11). 3 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2015-01341-01 (2819-2019) Demandante: Julio César Franco Vargas Demandada: Bogotá - personería distrital.

Tema: Sanción disciplinaria de suspensión por el término de un (1) mes. Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 14 el juez de lo contencioso administrativo en demanda de nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia violación del debido proceso.

Congruente con lo anterior, también la jurisprudencia constitucional ha sido particularmente reiterativa en que, en todos los trámites de naturaleza disciplinaria, los respectivos funcionarios deberán observar y aplicar de manera rigurosa el derecho fundamental al debido proceso, lo que incluye, además de aquellas garantías que, según se explicó, conforman su contenido básico aplicable en todos los casos, las que la jurisprudencia ha señalado como propias de este tipo de procedimientos: “… la jurisprudencia constitucional ha señalado desde sus inicios el mínimo de aspectos inherentes a la noción de debido proceso, cuya vigencia es indispensable en todo tipo de actuación disciplinaria.

Esos criterios, que se traducen en deberes de la autoridad disciplinaria, son los siguientes4: “i) La comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas pasibles de sanción; ii) La formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; iii) El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; iv) La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; v) El pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; vi) La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; vii) La posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones.” En la misma línea, la jurisprudencia se ha referido también a los siguientes elementos o principios, derivados del artículo 29 superior y aplicables a todas las actuaciones disciplinarias5: “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in ídem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus”6. 2.5.

La culpa en el derecho disciplinario Considera la Sala importante traer a colación in extenso lo referente al régimen de la culpa en materia de derecho disciplinario, como lo indicó la Corte Constitucional 4Sentencia T-301 de 1996 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), reiterada en otras posteriores, entre ellas T-433 de 1998 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), T-561 de 2005 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1034 de 2006 y C-213 de 2007 (en estas dos M. P. Humberto Antonio Sierra Porto) y C-542 de 2010 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio). 5 Cfr. especialmente la sentencia C-555 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), además de las ya citadas T-1034 de 2006, C-213 de 2007 y C-542 de 2010. 6 Sentencia T-429 de 2014, M. P. Andrés Mutis Vanegas, véase también la sentencia C- 721 de 2015.

Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 15 en la Sentencia C-181 de 2002, aplicado mutatis mutandi al presente asunto, a saber: “Retomando el artículo 29 de la Constitución Política, “Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable”.

En armonía con esta premisa constitucional, el artículo 14 de la Ley 200 de 1995 consagra la proscripción de la responsabilidad objetiva en los siguientes términos: “ARTÍCULO 14. CULPABILIDAD. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa.” En el campo del derecho disciplinario, el artículo 18 del Código Disciplinario Único prevé que a dicho régimen le son aplicables los principios rectores del Código Penal, uno de los cuales erradica la responsabilidad objetiva del ámbito del derecho punitivo penal del Estado.

La norma del estatuto penal señala que “Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva.” (Art. 12 del Nuevo Código Penal. Ley 599 de 2000). Del recuento normativo precedente es fácil deducir que, en materia penal, al igual que en el campo del derecho disciplinario, la sanción imponible por la comisión de una conducta reprochable sólo tiene lugar en presencia de acciones dolosas o culposas.

Ciertamente, la proscripción de la responsabilidad objetiva que acoge el régimen jurídico colombiano impone la restricción de sancionar la conducta por el sólo hecho de la ocurrencia del resultado y exige, en cambio, verificar la finalidad dolosa o culposa en la ejecución de la acción que se investiga. Ahora bien, la circunstancia de que las conductas que vulneran el régimen jurídico merezcan sanción sólo cuando se realizan de manera culposa o dolosa no significa que todas las infracciones ADMITAN SER EJECUTADAS EN AMBAS MODALIDADES DE CONDUCTA.

La determinación de si un comportamiento puede ser ejecutado a título de dolo o culpa depende de la naturaleza misma del comportamiento. En otros términos, el dolo o la culpa son elementos constitutivos de la acción, son sus elementos subjetivos estructurales. De allí que sea la propia ontología de la falta la que determina si la acción puede ser cometida a título de dolo o de culpa o, lo que es lo mismo, que LA ESTRUCTURA DE LA CONDUCTA SANCIONADA DEFINA LAS MODALIDADES DE LA ACCIÓN QUE SON ADMISIBLES.

Con todo, el hecho de que las infracciones a la ley puedan ser cometidas, unas a título de dolo, otras a título de culpa, y que esa determinación no provenga más que de la naturaleza o de la ontología de la conducta, no significa que el Estado, en todas las manifestaciones del derecho sancionatorio, aplique la misma regla de castigo y sancione por igual a quien atenta contra el orden jurídico de manera imprudente que a quien lo hace con la intención positiva de lesionarlo.

En la órbita disciplinaria, la doctrina y la jurisprudencia especializadas reconocen que la regla general sancionatoria es el castigo de la culpa. A este sistema de sanción de las faltas disciplinarias se le ha denominado DE LOS NÚMEROS ABIERTOS, O NUMERUS APERTUS, por oposición al sistema de números cerrados o clausus del derecho penal.

Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 16 El sistema de numerus apertus, acogido por el derecho disciplinario, admite la posibilidad de castigar las conductas disciplinarias en que se ha incurrido a título de culpa, no obstante, la ley se abstenga de reconocerlo ex profeso.

La consecuencia de mayor realce en el sistema acogido por el derecho disciplinario es que generalmente la determinación de si una conducta puede ser sancionada a título de dolo o culpa corresponde a la autoridad encargada de imponer la sanción, no a la ley, y viene impuesta, fundamentalmente, por ese elemento, referido anteriormente: la naturaleza de la conducta sancionable.

(…) Aunque la aplicación de la tesis del numerus apertus que se da a los conceptos de culpa y dolo en la estructura del ilícito disciplinario podría ser considerada como una violación de las garantías procesales del investigado, es preciso asegurar que no lo es. Debe recordarse –como primera medida- que las máximas del derecho penal sólo son aplicables mutatis mutandis7 a los demás regímenes sancionatorios, lo cual quiere decir que su implementación no es plena sino que admite excepciones, atenuaciones o paliativos que generalmente se derivan de los objetivos diferenciales que identifican a cada esfera del régimen sancionatorio.

(…) Ahora bien, en el caso del derecho disciplinario, son varias las razones que llevan a la doctrina a acoger el sistema del numerus apertus y a desechar el numerus clausus como mecanismo definitorio del tipo de conductas –dolosas o culposas- que merecen sanción disciplinaria. En primer lugar, se tiene que los objetivos perseguidos por la ley disciplinaria son claramente distintos a los que pretende el régimen penal.

De acuerdo con el artículo 17 de la Ley 200 de 1995, la ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro. El derecho penal, por su parte, no establece prohibiciones ni formula mandatos, aunque la regla secundaria que subyace a la norma penal los presupone.

La norma penal castiga a quien en el mundo fáctico ha incurrido en la conducta descrita en el tipo, pero no contiene preceptos deónticos, preventivos o cautelares que persigan el funcionamiento pacífico de la dinámica de la sociedad a la cual se aplican. El derecho disciplinario, en cambio, sí lo hace. Dentro del contexto de esa diferencia, la tesis de la Corte es que el derecho disciplinario pretende garantizar “la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo”8; cometido éste que se vincula de manera íntima al artículo 209 de la Carta Política porque sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la Administración Pública cumpliese los principios de “igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” a que hace referencia la norma constitucional. 7 Cfr. entre otras, las Sentencias C-386 de 1996, C-599 de 1992, C-390 de 1993, C-259 de 1995, C-244 de 1996 y C-690 de 1996. 8 Sentencia C-341 de 1996 Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 17 Así las cosas, dado que el principal derrotero que guía la aplicación de las normas disciplinarias es el normal y correcto funcionamiento de la gestión pública, en nada resulta incompatible con dicha finalidad - por el contrario, la secunda y favorece- que el Estado imponga a sus servidores un deber general de cuidado, diligencia y corrección en el desempeño de sus funciones que, además, pueda ser sancionable por incumplimiento.

Visto que los servidores públicos son responsables ante la ley, no sólo por quebrantarla, sino por omisión o extralimitación en ejercicio de las mismas, resulta legítimamente admisible que el Estado, a través del sistema disciplinario, imponga sanciones a aquellos que no cumplen, con el esmero requerido, las obligaciones asignadas por la normatividad.

(…) Así entonces, si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica de tal principio no podría ser otra que la necesidad de castigo de las conductas que atentan contra tales presupuestos, conductas que - por contrapartida lógica- son entre otras, la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia. En términos generales, la infracción a un deber de cuidado o diligencia. La Corte ha reconocido que, en derecho sancionatorio de la administración, una de cuyas secciones más relevantes es el derecho disciplinario, la regla general es que los tipos no son autónomos “sino que remiten a otras disposiciones en donde está consignada una orden o una prohibición”.

En la misma sentencia la Corte agregó, citando al tratadista Alejandro Nieto García, que: “Las normas penales no prohíben ni ordenan nada, sino que se limitan a advertir que determinadas conductas llevan aparejada una pena. Los tipos sancionadores administrativos, por el contrario, no son autónomos, sino que se remiten a otra norma en la que se formula una orden o prohibición cuyo incumplimiento supone cabalmente la infracción. Estas normas sustantivas constituyen, por ende, un pretipo, que condiciona y predetermina el tipo de la infracción. Y por ello si se quisiera ser riguroso, la descripción literal de un tipo infractor habría de consistir en la reproducción de la orden o prohibición del pretipo con la advertencia añadida de la sanción que lleva aparejada su incumplimiento, es decir una reproducción de textos en doble tipografía’.9 “Por lo tanto LA TIPICIDAD EN LAS INFRACCIONES DISCIPLINARIAS se establece por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y de aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria.10 Esta forma de definir la tipicidad a través de normas complementarias, es un método legislativo que ha sido denominado el de las normas en blanco.

Estas consisten en descripciones incompletas de las conductas sancionadas, o en disposiciones que no prevén la sanción correspondiente, pero que en todo caso pueden ser 9 NIETO GARCÍA,Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos. Madrid, 1994. P. 298. Citado por Jaime Ossa Arbeláez en DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Ed. Legis Bogotá 2000 10 Cf.

OSSA ARBELÁEZ, Jaime Derecho Administrativo Sancionador Ed. Legis Bogotá 2000 pág. 273 Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 18 complementadas por otras normas a las cuales remiten las primeras.”11 La visión que emerge de las consideraciones anteriores es que al elenco de las normas disciplinarias tiene un complemento normativo compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse aquél para imponer las sanciones correspondientes (…).

Para ahondar en las razones que justifican la metodología de los números abiertos, téngase en cuenta que, de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 200, la falta disciplinaria se constituye con el “incumplimiento de los deberes” por parte del agente estatal, deberes que, según el artículo 40-2 son “cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación de un servicio esencial o que implique abuso o ejercicio indebido del cargo de función”.

De lo cual se deduce que lo que genera el reproche de la administración al agente estatal o al particular que ejerce función pública no es propiamente la voluntad de lesionar los intereses protegidos de la función pública sino los comportamientos que impliquen cumplimiento incompleto o defectuoso de los deberes de cuidado y eficiencia que se le encomiendan.

Aunque por obvias razones la intención positiva de menoscabar el orden jurídico –el dolo- genera responsabilidad disciplinaria en el agente del Estado, conductas tales como la imprudencia, la impericia o la negligencia, entre otras, fuentes todas de comportamientos culposos, también lo hacen. Es en estas condiciones que se reconoce que la regla aplicable al derecho sancionatorio de los servidores estatales es la del numerus apertus, ya que el propósito último del régimen disciplinario es la protección de la correcta marcha de la Administración pública, es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento.

(…) (…) en materia disciplinaria la autoridad puede sancionar a quien incurre en una conducta a título de culpa pero también a título de dolo. Los numerus apertus autorizan al funcionario para hacerlo, así no lo señale directamente la norma legal. No obstante, el funcionario está obligado a observar la naturaleza de la conducta reprochable para verificar si el tipo disciplinario (el tipo subjetivo del ilícito) admite la culpa.

En otros términos, salvo regulación expresa, es la estructura del tipo disciplinario la que determina si un individuo puede incurrir en la conducta descrita de manera culposa o dolosa. Algunas conductas descritas por la norma legal no admitirían, por su propia estructura, ser cometidas sino dolosamente. (…)”. 2.6. Solución del asunto Sea lo primero manifestar que el derecho disciplinario como rama esencial al funcionamiento del Estado está “enderezado a regular el comportamiento disciplinario 11 Sentencia C-404/01 Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 19 de su personal, fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran, las faltas, las sanciones correspondientes y los procedimientos para aplicarlas” 12.

La Corte Constitucional13 ha señalado que el derecho disciplinario está “integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan” y agregó que: “Ello hace parte de las condiciones mínimas inherentes a la actividad oficial, que resultan imprescindibles para la eficiente atención de los asuntos a cargo del Estado, motivo por el cual su mantenimiento, merced a un ordenamiento jurídico especial de reglas y sanciones, no solamente constituye derecho sino que es ante todo deber del Estado.

“El derecho disciplinario es, pues, consustancial a la organización política y tiene lugar preferente dentro del conjunto de las instituciones jurídicas”. Ahora bien, en relación con la garantía del debido proceso, si bien ello abarca un conjunto de principios materiales y formales de obligatoria observancia por parte de las autoridades disciplinarias -lo que a su vez constituyen derechos de los sujetos disciplinables-, también lo es que los actos administrativos del trámite sancionatorio se presumen legales, de conformidad con lo establecido en el artículo 88 del CPACA14.

El citado privilegio adquiere mayor relevancia cuando dichas decisiones son de carácter disciplinarias, dado que su formación generalmente está precedida de la participación tanto del investigado como de su apoderado, a través de defensa técnica, en ejercicio del debido proceso, esto es, en lo que concierne al derecho de contradicción y defensa.

De ahí que en sede judicial se realice un juicio de validez de la actuación disciplinaria más no de corrección y, por tanto, NO cualquier defecto procesal tiene la entidad de afectar la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos definitivos proferidos en sede administrativa. Luego, entonces, de acuerdo con la jurisprudencia Constitucional15 y la de lo Contencioso Administrativo16, es claro que NO toda irregularidad procesal da lugar a ANULAR las decisiones disciplinarias.

Así, para que los cargos de nulidad invocados por el actor en el libelo introductorio prosperen -atendiendo a las circunstancias expuestas en sub examine-, debe acreditarse la afectación del núcleo esencial del debido proceso y ser de tal entidad y/o trascendencia para la modificación de la decisión objeto de cuestionamiento judicial17.

Como quedó visto, se solicita se declare la nulidad del fallo disciplinario de primera instancia proferido el 18 de septiembre de 2015 por la ESE Hospital María Inmaculada, y el de segunda instancia fechado el 26 de enero de 2016, proferido por la Procuraduría Regional del Caquetá; y a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir 12 C-181 de 2002. 13 Ídem. 14 «Artículo 88.

Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción Contencioso Administrativa […]» 15 Sentencia T-125 de 2010. 16 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de abril de 2013, radicado: 11001-03-25- 000-2011- 00599-00 (2307-2011). 17 Fallo de 28 de julio de 2014, sección segunda, subsección B, radicado: 11001-03-25-000-2011-00365-00 (1377-11) Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 20 con ocasión de la ejecución de la sanción disciplinaria consistente en la suspensión del cargo por el término de tres (3) meses.

Para ello, el actor formuló como cargos de nulidad: (i) falsa motivación fáctica por indebida valoración y calificación de las pruebas; (ii) falsa motivación jurídica por la aplicación de normas ex post facto y de posturas hermenéuticas restrictivas al caso del actor; y (iii) violación al debido proceso por ilegalidad sustantiva de los actos cuestionados.

En el plenario se probó que el cargo disciplinario formulado y que dio lugar a emitir los fallos acusados es el contemplado en el artículo 48, numeral 55, de la Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, el cual reza: “ARTÍCULO 48.- Sujetos y faltas gravísimas. Los sujetos disciplinables por este título sólo responderán de las faltas gravísimas aquí descritas.

Son faltas gravísimas las siguientes conductas: (…) 55. El abandono injustificado del cargo, función o servicio. (..)” Sobre el abandono del cargo o del servicio, debe indicarse que es de tal gravedad en el ejercicio funcional que el legislador lo ha previsto desde dos (2) perspectivas diferentes: una, como causal autónoma administrativa a la cual se le aplica un procedimiento sumario –lo que no es materia de pronunciamiento-, y otra, como falta disciplinaria gravísima regida por el Código Disciplinario Único, con sanción de destitución en la medida en que tal comportamiento conlleva el incumplimiento total de las funciones asignadas.

El Consejo de Estado, en Sala plena de la Sección Segunda, en sentencia del 22 de septiembre de 200518 precisó el concepto de abandono del cargo, así: “ el abandono injustificado del servicio comporta efectos autónomos distintos cuando se trata de regular la función pública que cuando se trata de disciplinar a los funcionarios. En esa medida mal puede la causal de abandono del cargo sólo aplicarse previo un proceso disciplinario, pues frente a la administración pública es menester que el nominador cuente con esa herramienta para designar un funcionario en reemplazo del que abandonó sus tareas, para así lograr la continuidad de la prestación del servicio público, fin que no es otro al que apunta esta figura en la función pública”.

( ) El abandono del cargo, debidamente comprobado, es una de las formas de la cesación de funciones o retiro del servicio, que puede ser objeto de sanción, si se dan los supuestos para que se produzca la falta gravísima a que aluden las normas disciplinarias, tanto la ley 200 de 1995, como la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, precepto este último que igualmente la consagra como falta gravísima.

( ) 18 110010325000200300244-01(2103-03) ACTOR: CRISTINA LARA CASTRO M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero. Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 21 Esta declaratoria de vacancia de un cargo no exige el adelantamiento de proceso disciplinario; basta que se compruebe tal circunstancia para proceder en la forma ordenada por la ley.

Es decir, que ésta opera por ministerio de la ley y el pronunciamiento de la administración al respecto es meramente declarativo. Pero adicionalmente a la comprobación física de que el empleado ha dejado de concurrir por tres (3) días consecutivos al trabajo, la ley exige que no se haya acreditado justa causa para tal ausencia, obviamente estimada en términos razonables por la entidad en la que presta sus servicios.

Si la justa causa se comprueba con posterioridad, el acto debe revocarse”. Y en relación con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se destacan las siguientes consideraciones expuestas en la Sentencia C- 1189 de 2005: “(…) En sentencia C-769 de 1998, la Corporación decidió declarar exequible el numeral 8 del artículo 25 del anterior Código Disciplinario Único (Ley 200 de 1995), el cual consagraba como falta gravísima el abandono injustificado del cargo o del servicio.

A juicio del actor dicha disposición desconocía el derecho al debido proceso, específicamente la garantía de la tipicidad inherente a este derecho-, pues la prescripción era vaga y no contenía una descripción precisa y concreta de lo que debía entenderse por abandono injustificado del cargo o del servicio. Esta Corporación estimó que la disposición acusada no era vulneratoria del derecho al debido proceso en atención a que, si bien la norma no define con precisión qué debe entenderse por el abandono injustificado del cargo o del servicio, ello no implica que la misma carezca del elemento de la tipicidad, pues tal hipótesis se configura cuando una norma deja de contener entre sus prescripciones los ingredientes normativos requeridos para producir la certeza en lo relativo a la definición de la conducta;

(…) es claro que se proscriben las definiciones de una generalidad, vaguedad e indeterminación que no ofrecen la necesaria certeza requerida para hacer exigibles las consecuencias sancionatorias que se derivan de la conducta descrita y que le otorgan un amplio poder discrecional a la autoridad encargada de aplicar la respectiva norma.

Precisó este Tribunal Constitucional, que tal ausencia del elemento de la tipicidad no tiene ocurrencia en la norma demandada, pues resulta claro que la misma determina que la conducta sancionable es el abandono injustificado del cargo, es decir, que dicha conducta se configura en la siguiente hipótesis: “Abandonar el cargo o el servicio, implica la dejación voluntaria definitiva y no transitoria de los deberes y responsabilidades que exige el empleo del cual es titular el servidor público.

En consecuencia, dicho abandono se puede presentar, bien porque se renuncia al ejercicio de las labores o funciones propias del cargo, con la necesaria afectación de la continuidad del servicio administrativo, o bien porque se deserta materialmente del cargo al ausentarse el servidor del sitio de trabajo y no regresar a él para cumplir con las labores asignadas, propias del cargo o del servicio.

Corolario de lo anterior es que el abandono debe ser injustificado, es decir, sin que exista una razón o motivo suficiente para que el servidor se exima de la responsabilidad de cumplir con las funciones propias del cargo o del servicio. Ello es así, porque de ser justificado el abandono del cargo o del servicio desaparece la antijuridicidad del hecho y, por consiguiente, la falta disciplinaria.”.

Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 22 Nótese, entonces, que la existencia de la responsabilidad disciplinaria depende de la configuración de los siguientes elementos: - Tipicidad de la conducta19. - Antijuridicidad de la conducta20. - Culpabilidad del servidor público21.

Dicha responsabilidad ha sido construida dogmáticamente desde la doctrina a partir de cinco categorías, a saber: (i) la capacidad, (ii) la conducta, (iii) la tipicidad, (iv) la ilicitud sustancial y (v) la culpabilidad. A su vez, estas cinco categorías pueden subdividirse a partir de tres juicios diferentes: (i) el juicio de adecuación para determinar la tipicidad;

(ii) el juicio de valoración para definir la ilicitud sustancial; y (iii) el juicio de reproche para analizar la culpabilidad. Respecto del primer juicio, es menester previamente determinar la capacidad del sujeto disciplinable desde su condición de servidor público o particular en ejercicio de funciones públicas, es lo que se conoce como la capacidad formal, y su imputabilidad -capacidad material-; además de las circunstancias de hecho relativas a la conducta, las cuales deben demostrarse con las pruebas practicadas en el procedimiento sancionatorio.

De allí la adecuación típica debe realizarse con la confrontación del comportamiento probado y el texto legal que consagre la falta disciplinaria. Luego, entonces, entendido el abandono del cargo como la dejación voluntaria y definitiva de un empleo y no transitoria de los deberes y responsabilidades que exige el mismo, de manera injustificada, es claro que este aspecto es el que comporta el elemento subjetivo en sede de TIPICIDAD, elemento subjetivo de justificación que no puede confundirse con el grado de imputación subjetiva que determina el dolo o la culpa con el que se le atribuye ha actuado el servidor público.

Y en el entendido de que en el libelo introductorio se discute, en principio, la falsa motivación desde un punto de vista fáctico por la indebida valoración y calificación de las pruebas, y desde un punto de vista jurídico por la aplicación de normas ex post facto y de posturas hermenéuticas restrictivas, procede la Sala a analizar el caso de fondo.

Para ello, debe señalarse que se encuentra probado que el actor, al momento de la comisión de los hechos y la imposición de la sanción disciplinaria, se desempeñaba como profesional universitario, código 219, grado 03, vinculado al ente demandado en carrera administrativa desde el 24 de noviembre de 1997; que el 26 de marzo de 2013 solicitó licencia ordinaria por el término de sesenta (60) días, a partir del 1 de abril de esa misma anualidad, con el fin de atender asuntos familiares y laborales fuera del departamento del Caquetá, la que le fuera conferida mediante Resolución 245 del 17 de abril de 2013 y ampliada a solicitud de parte mediante resolución 614 de 2013, por un término igual, venciendo definitivamente el 22 de agosto de 2013. 19 Artículos 4; 23; 43 # 9 y 184 # 1 Código Disciplinario Único. 20 Artículo 5 ibidem. 21 Artículos 13; 43 # 1 y 44 parágrafo ib.

Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 23 Mediante oficio de esa misma fecha -22 de agosto22-, pero remitido al día siguiente, esto es, el 23 de agosto de 2013 -fecha en la cual debía presentarse el actor en su lugar de trabajo-, informó a la oficina de talento humano sobre las razones por las cuales no podía volver a su lugar de trabajo, aduciendo estar afrontando una compleja situación de amenazas y/o de desplazamiento forzoso, por lo que indicó que empezaría a efectuar los trámites pertinentes de reubicación ante la CNSC, a fin de lograr un traslado laboral.

También quedó acreditado que, junto con el oficio antes mencionado, el actor allegó los siguientes documentos: i) denuncia formulada ante la estación de policía de Florencia el día 22 de marzo de 2013, en la que indicó: ii) Comunicación de fecha 8 de julio de 2013 (f. 1227, c. 4), suscrita por el demandante y dirigido al personero municipal de Florencia, dándole a conocer lo siguiente: 22 Que a la letra reza: Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 24 De ahí que la investigación disciplinaria objeto de reproche judicial haya iniciado con fundamento en el MEMORANDO TH- 000813 de fecha 26 de agosto de 2013 (fs. 1216 al 1219, c. 4), dirigido al asesor de control interno disciplinario de la ESE accionada por parte del director administrativo de talento humano, remitiéndole todo lo anterior.

De igual manera, obra en el proceso solicitud del 11 de diciembre de 2013 en virtud del cual el accionante le pide al defensor del pueblo seccional magdalena, el reconocimiento de la condición de DESPLAZADO, narrando los respectivos hechos y adjuntando los soportes correspondientes (fs. 1271 al 1272, c. 5), a saber: Así mismo, obra constancias emitidas el 14 de enero y 19 de febrero de 2014 por el personero de Pivijay, Magdalena, en las cuales hace constar que el actor presentó declaración para ser incluido como víctima de la violencia y de su grupo familiar, de conformidad con la ley 1448 de 2011, en el formato único de declaración FUD 001, el día 5 de septiembre de 2013; sin que hasta esas fechas se hubiera recibido notificación alguna del acto administrativo que así los incluyera (f. 1273 y 1274, c. 5).

Y, de contera, solicitud de inclusión en el RUPD suscrita por el demandante (Fs. 1275 a 1280, c. 5), en los siguientes términos: Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 25 Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 26 Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 27 El 20 de enero de 2014, el demandante remitió comunicación al gerente del hospital en respuesta a la solicitud de información sobre trámites adelantados y soportes -radicado No. 0021 del 2 de enero de 2014- (Fs. 1222 al 1242, c. 4) en relación con las diligencias adelantadas respecto de su situación y/o condición de amenazado, en los siguientes términos: Finalmente, mediante Resolución 1056 del 27/05/2014 la CNSC rechazó por improcedente la solicitud de reubicación laboral del actor (fs. 1970 a 1972, c. 6), decisión que mediante Resolución 1943 del 17/09/2014 decidió NO REPONER, vía recurso de reposición (fs. 1291 al 1293, c. 5).

Para ello consideró que: Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 28 (…) Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 29 Así las cosas, encuentra la sala que si bien es cierto la UARIV negó la inclusión del actor en el registro único de desplazados forzosamente por la violencia -RUPD-, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los hechos amenazantes y demás circunstancias acorde al caso de seguridad, siendo ello condición sine qua non de procedencia, conforme al artículo 52 de la ley 909 de 200423, para obtener viabilidad por parte de la CNSC a la solicitud de reubicación 23 “ARTÍCULO 52.

Protección a los desplazados por razones de violencia y a las personas con algún tipo de discapacidad. Cuando por razones de violencia un empleado con derechos de carrera administrativa demuestre su condición de desplazado ante la autoridad competente, de acuerdo con la Ley 387 de 1997 y las normas que la modifiquen o complementen, la Comisión Nacional del Servicio Civil ordenará su reubicación en una sede distinta a aquella donde se Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 30 laboral, no lo es menos que el demandante manifestó ser víctima de amenazas, las cuales abarcaron también a su grupo familiar, y ello se entiende así, precisamente, por las diferentes acciones que desplegó en los momentos antes referidos.

Es que no puede desconocerse que venía solicitando diferentes licencias no remuneradas, así como permisos legales; al igual que incoó denuncia ante el comando departamental de policía; puso en conocimiento su situación ante la personería municipal de Florencia, e incluso del municipio de Pivijay, Magdalena; como, así mismo, solicitó su inclusión en el RUPD y ante la CNSC su reubicación laboral.

Además, ni la inscripción en el registro oficial de víctimas del conflicto, ni el hecho de no pedir protección a la Unidad Nacional de Protección pueden ser tenidos como incumplimiento de requisitos sustanciales, e incluso probatorios, pues no están establecidos en el ordenamiento jurídico en orden a justificar la ausencia laboral, ni constituyen prueba legalmente tarifada y excluyente de otros medios de convicción como los aportados en el trámite de la actuación disciplinaria objeto de conocimiento.

Y aunque las amenazas recibidas por el demandante las que fueron puestas en conocimiento de las diferentes autoridades, así como del mismo empleador, no encajaron en el ámbito del conflicto armado interno, lo que, sin duda, impidió que se presentara su inclusión en el RUPD y, por ende, se atendiera de manera favorable su solicitud de reubicación laboral, lo cierto es que dichas amenazas recibidas y que abarcaron también a su núcleo familiar, sí se presentaron.

Ponerlo en entredicho, sería partir de la base de la mala fe del demandante, lo que, de contera, daría al traste con el artículo 83 Constitucional. Ahora, halla la Sala que bien ha podido tratarse de una situación a la que, probablemente, se le catalogó como un desplazamiento forzoso por parte del actor, sin serlo en realidad, pero que, en todo caso, causó en él y en su núcleo familiar temor, angustia, zozobra e incertidumbre, la cual no podía pasar por alto la autoridad de control interno disciplinario del hospital, por lo que le correspondía haber efectuado una valoración probatoria adecuada y ajustada a la realidad sustancial probada.

Al revisar las razones que se tuvieron en cuenta en la decisión proferida por el hospital para proceder a sancionar al demandante con destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por el término de 10 años, se tiene que fue por el hecho de NO HABER SIDO INCLUIDO EN EL RUPD y, por ende, habérsele negado la solicitud de traslado por parte de la CNSC y no haber solicitado protección alguna ante la UNP.

Sin embargo, considerar que para que se tenga por cierta una amenaza debe, indubitablemente, ser reconocido como víctima del desplazamiento forzoso y gozar de protección por parte de la UNP, es tanto como aceptar que cada desplazado inscrito en el RUPD debe contar con protección por parte de la referida unidad; así mismo, es desconocer las otras formas y/o contextos amenazantes, puesto que lo encuentre ubicado el cargo del cual es titular, o en otra entidad.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, en coordinación con las respectivas entidades del Estado, promoverá la adopción de medidas tendientes a garantizar, en igualdad de oportunidades, las condiciones de acceso al servicio público, en empleos de carrera administrativa, a aquellos ciudadanos que posean discapacidades físicas, auditivas o visuales, con el fin de proporcionarles un trabajo acorde con su condición. En todo caso, las entidades del Estado, estarán obligadas, de conformidad como lo establece el artículo 27 de la Ley 361 de 1997 a preferir entre los elegibles, cuando quiera que se presente un empate, a las personas con discapacidad”.

Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 31 que en realidad se busca es salvaguardar a toda costa la vida e integridad personal, adoptando las medidas necesarias, como en este caso lo consideró mejor el actor, desplazándose del departamento del Caquetá mientras se esclarecían las circunstancias de tiempo, modo y lugar; y activando las rutas de atención concernientes a contrarrestar o mitigar dichas amenazas en un plazo mediato.

En ese entendido, considera la Sala que le asiste razón a la parte actora cuando sustenta el cargo de nulidad de falsa motivación fáctica por indebida valoración y calificación de las pruebas, pues se partió de la premisa de la inexistencia de prueba justificante de la ausencia a trabajar en las instalaciones del HMI por parte del actor, cuando en realidad se acreditó que sobre él, su esposa y su núcleo familiar, pesaban amenazas que ocasionaron todo lo ya narrado.

Ahora, no hay que confundir los elementos estructurales del tipo disciplinario, es decir, la descripción del comportamiento o de la conducta del servidor público que constituye falta disciplinaria en sede de tipicidad con y el sistema de numerus apertus que permite en materia disciplinaria estructurar la imputación subjetiva de las conductas; en otras palabras, calificar el dolo o la culpa con la que haya actuado el servidor público.

En ese orden de ideas, se tiene que al ser el numeral 55 del artículo 48 de la ley 734 de 2002 un tipo disciplinario abierto, requiere siempre de una integración normativa que permita establecer cuándo se configura el abandono del cargo, pero, además, exige un elemento subjetivo para su configuración como lo es voluntariedad o la intencionalidad del servidor público para NO asistir a su lugar de trabajo; y en este caso en particular, como quiera que existían razones suficientes que justificaban la conducta del servidor en el sentido de no asistir a laborar en el hospital por las amenazas latentes, desde el punto de vista objetivo en sede de tipicidad no se estructuraba la falta disciplinaria que le fue endilgada y, por ende, la sanción de destitución e inhabilidad general que le fue impuesta.

Así mismo, tampoco comparte la Sala la calificación de la falta efectuada por la procuraduría regional en fallo de segunda instancia, al variar la sanción, al calificarla de CULPA GRAVE, para modificar el fallo de primer grado y finalmente sancionar al demandante con una suspensión de 3 meses. Lo anterior, teniendo en cuenta que en materia disciplinaria, tal y como lo dijo la Corte Constitucional en Sentencia C- 181 de 2005, “… la autoridad puede sancionar a quien incurre en una conducta a título de culpa, pero también a título de dolo.

Los numerus apertus autorizan al funcionario para hacerlo, así no lo señale directamente la norma legal. No obstante, el funcionario está obligado a observar la naturaleza de la conducta reprochable para verificar si el tipo disciplinario (el tipo subjetivo del ilícito) admite la culpa. En otros términos, salvo regulación expresa, es la estructura del tipo disciplinario la que determina si un individuo puede incurrir en la conducta descrita de manera culposa o dolosa.

Algunas conductas descritas por la norma legal no admitirían, por su propia estructura, ser cometidas sino dolosamente”. Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 32 Ello es lo que acontece en el sub judice, pues si el tipo disciplinario como es el abandono del cargo exige la VOLUNTARIEDAD para inasistir a trabajar, necesariamente implica que la conducta solo admite el DOLO, sin que pueda dar lugar a calificarla con CULPA, ya que -se reitera- se trata de un abandono de cargo el cual debe ser voluntario, esto es, con la intención y decisión de así querer que suceda, y definitivo más no temporal.

En consecuencia, la modificación que hizo la procuraduría en lo que respecta a la IMPUTACIÓN SUBJETIVA DE LA CONDUCTA fue incongruente con el tipo disciplinario endilgado al actor. De ahí que sea la propia ontología de la falta la que determina si la acción puede ser cometida a título de dolo o de culpa o, lo que es lo mismo, que la estructura de la conducta sancionada defina las modalidades de la acción que son admisibles.

Por lo anterior, forzoso es concluir que la Sala accederá a las súplicas de la demanda, sin que sea menester analizar los demás cargos de nulidad invocados en el libelo introductorio. 2.7. Del restablecimiento del derecho Conforme a lo expuesto, habría lugar a CONDENAR a la ESE Hospital María Inmaculada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo que duró suspendido el actor como consecuencia de la ejecución de la sanción disciplinaria objeto de reproche judicial, sin solución de continuidad, debidamente indexados y con las correspondientes desanotaciones ante la Procuraduría General de la Nación. Al igual que disponer sobre la indexación de la suma a reconocer, conforme a lo previsto en el artículo 192 y siguientes del CCA.

No obstante, consultado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado No. 18001-33-31-901-2015-00144-01, donde también actuó como demandante el señor Jahir Delgado Caviedes y entidad pública demandada la E.S.E. Hospital María Inmaculada de Florencia, se tiene que el objeto de dicho proceso judicial fue el análisis de legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 000167 del 30 de mayo de 2015, mediante la cual se declaró la vacancia del cargo de profesional universitario, código 219, grado 03, y de la Resolución No 000226 del 27 de abril de 2015, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra aquella, confirmándola en todas sus partes; y, a título de restablecimiento del derecho, se solicitó el reintegro al cargo desempeñado o a otro de igual o superior categoría, con el pago de emolumentos dejados de percibir desde su desvinculación hasta su reintegro efectivo.

Proceso en el cual, mediante sentencia de fecha 23 de junio de 2021 proferida por el Tribunal, M.P. Néstor Arturo Méndez Pérez, se decidió: “PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 31 de enero de 2020, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda. En su lugar se dispone:

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de las Resolución No 000167 del 30 de marzo de 2015 “Por medio de la cual se declara una vacancia por abandono de cargo de Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 33 JAHIR DELGADO CAVIEDES” y la Resolución No 000226 del 27 de abril de 2015, “por medio del cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 00167 de 2015, que declara una vacancia por abandono de cargo de JAHIR DELGADO CAVIEDES”.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se ORDENA a la E.S.E. Hospital María Inmaculada, reintegrar al señor Jahir Delgado Caviedes al cargo que venía desempeñando, y pagarle a título indemnizatorio el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.

CUARTO: Para los efectos de esta sentencia entiéndase que el reintegro se realiza sin solución de continuidad.

QUINTO: ORDENAR la actualización de las sumas reconocidas aplicando la siguiente fórmula: R= Rh x Índice Final Índice Inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de salarios y prestaciones desde la fecha de retiro hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda”. En ese entendido, la Sala dispondrá en el presente asunto, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la ESE Hospital María Inmaculada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir por el demandante durante el tiempo de tres (3) meses que duró suspendido en el desempeño del cargo como consecuencia de la ejecución de la sanción disciplinaria objeto de reproche judicial, sin solución de continuidad, siempre y cuando el referido tiempo no haya sido objeto de reconocimiento y pago por parte de la entidad como consecuencia de la orden proferida en la sentencia arriba indicada.

En el evento de que haya lugar a reconocer y pagar dicho período, las sumas serán debidamente indexadas conforme a lo previsto en el artículo 192 y siguientes del CCA, en aplicación de la fórmula de la matemática financiera: R = RH Índice Final Índice Inicial En la que el valor R se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es la suma liquidada en favor del demandante por concepto de salarios y/o prestaciones dejadas de percibir, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 34 al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, dividido por el índice inicial de precios vigente a la fecha en que se dejaron de reconocer y pagar dichas sumas dinerarias De igual forma, se dispondrá a ordenar a la Procuraduría General de la Nación que realice las desanotaciones correspondientes a los antecedentes disciplinarios del demandante ante dicha entidad. 3.

Costas Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 que: “… Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A24, después de analizar el contenido del referido artículo, explicó que la regulación procesal había acogido el criterio objetivo-valorativo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho), al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe), con los siguientes argumentos: "( ) El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: a. El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio "subjetivo" -CCA- a uno 'objetivo valorativo' -CPACA-. b. Se concluye que es 'objetivo' porque en toda sentencia se `dispondrá' sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c. Sin embargo, se le califica de "valorativo" porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. (-..) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. ( )” Por su parte, el artículo 365-8 del C.G.P. dispone: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 24 Consejo de Estado- Sección Segunda- 7 abr. 2016, Expediente 1291-14, W. Hernández.

Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 35 Ahora bien, al tratarse el presente asunto de un proceso que se tramita ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 160 del CPACA25.

En ese entendido y al prosperar las pretensiones de la demanda, se condenará en costas de esta instancia a las demandadas y en favor de la parte demandante, quien resultó victoriosa, conforme a lo dispuesto en el artículo 5° numeral 1° inciso final del Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016. Las agencias en derecho se fijan en el equivalente al cuatro (4%) de las pretensiones concedidas, las cuales se liquidarán por secretaría. D E C I S I Ó N En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, proferidos el 18 de septiembre de 2015 por la ESE María Inmaculada de Florencia, dentro del proceso administrativo disciplinario No. R14-199, y el 26 de enero de 2016 por la Procuraduría Departamental del Caquetá, dentro del proceso disciplinario con radicado No. IUS 2015-413381, respectivamente, seguidos en contra del señor JAHIR DELGADO CAVIEDES, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR a la ESE HOSPITAL MARÍA INMACULADA DE FLORENCIA a reconocer y pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir por el señor JAHIR DELGADO CAVIEDES durante el tiempo de tres (3) meses que duró suspendido en el desempeño del cargo como consecuencia de la ejecución de la sanción disciplinaria objeto de reproche judicial, sin solución de continuidad, siempre y cuando el referido tiempo no haya sido objeto de reconocimiento y pago por parte de la entidad como consecuencia de la orden proferida por el Tribunal mediante sentencia de fecha 23 de junio de 2021, dentro del proceso con radicado No. 18001-33-31-901-2015-00144-01.

De igual forma, ordenar a la Procuraduría General de la Nación que realice las desanotaciones correspondientes a los antecedentes disciplinarios del demandante ante dicha entidad.

TERCERO: CONDENAR EN COSTAS de esta instancia a las entidades demandadas y en favor de la parte demandante, quien resultó victoriosa, conforme con lo dispuesto en el artículo 5° numeral 1° inciso final del Acuerdo No. PSAA16- 25 “Artículo 160. Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa.

Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.” Expediente No. 18 001 23 33 002 2016 00226 00 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jahir Delgado Caviedes Demandado: Hospital María Inmaculada de Florencia y otro Asunto: Nulidad de fallos disciplinarios 36 10554 de agosto 5 de 2016.

Las agencias en derecho se fijan en el equivalente al cuatro (4%) de las pretensiones concedidas, las cuales se liquidarán por secretaría.

CUARTO: Dese cumplimiento al presente fallo en los términos de los artículos 192 y ss del C.P.A.C.A.

QUINTO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el proceso, previa anotación en SAMAI. Notifíquese y cúmplase. Los magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE YANNETH REYES VILLAMIZAR (ausente con permiso) ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.