Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, marzo seis (6) de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: César Augusto Rojas Rojas Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 18001-33-33-003-2020-00372-01 Tema: Reajuste del subsidio familiar de soldados profesionales.
Acta número 15. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda1 1.1.1. Pretensiones César Augusto Rojas, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, solicitó lo siguiente: i) Se declare la nulidad de los Oficios 201831708920011 MDN-CGFM-COEJC- SEJEC-JEMGF-COPER-DIPER-1,10 del 16 de mayo de 2018 y 20183111913001 MDN-COGFM-COEJC-SEJEC-JEMGF-COPER-DIPER-1, 10 del 5 de octubre de 2018. 1 Expediente digital – archivo 2. 2 En adelante CPACA Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: César Augusto Rojas Rojas Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 18001-33-33-003-2020-00372-01 ii) Se inapliquen por inconstitucionales el inciso primero del artículo 1 del decreto 1794 de 2000 y el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada: i) Reliquidar retroactivamente el salario básico aumentándolo en un 20%, es decir, que se reconozca el salario mínimo con el incremento del 60%, así como los factores salariales y prestaciones sociales desde el 24 de abril de 2005, fecha en la cual ingresó a las fuerzas militares. ii) Reliquidar retroactivamente el subsidio familiar en aplicación del Decreto 1794 de 2000 y, consecuentemente, pagar las diferencias con respecto del subsidio familiar devengado, más la indexación e intereses moratorios. iii) Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.1.2.
Hechos Fundó las pretensiones en los siguientes: i) Ingresó como soldado profesional a las Fuerzas Militares de Colombia en el año 2005. Contrajo matrimonio con la señora Olga Constanza Sánchez Rojas en el año 2012 y tiene un hijo. ii) Por concepto de subsidio familiar se le reconoció un equivalente al 23% de su salario básico, de conformidad con el Decreto 1161 de 2014. iii) El 10 de mayo y el 31 de julio de 2018 presentó solicitud de reliquidación salarial ante la demandada, teniendo en cuenta la diferencia existente entre lo que devengaba en comparación con otros soldados profesionales.
Asimismo, solicitó reliquidación del subsidio familiar al tenor de lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000. 1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación Consideró transgredidos los artículos 4, 13, 48, 53 y 93 de la Constitución Política; 24 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos; 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y, 10 del Código Sustantivo del Trabajo.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: César Augusto Rojas Rojas Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 18001-33-33-003-2020-00372-01 Entre otras cosas, adujo que, en aplicación del principio de progresividad de los derechos laborales, tienen el derecho a devengar el subsidio familiar del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el cual recobró su vigencia con efectos hacia el pasado y permite garantizar que la totalidad de soldados profesionales reciban esta prestación social en las mismas condiciones. 1.2.
Contestación de la demanda3 El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que no ha negado derecho alguno al demandante, contrario a ello y, como se evidencia en el acto acusado, desde la fecha que radicó la solicitud le fue reconocido el subsidio familiar, sin embargo, el reajuste pretendido en este proceso se sustenta en normas que para la fecha estaban derogadas, por lo cual a administración no podía haber accedido a un reconocimiento bajo un decreto que había sido retirado del ordenamiento jurídico.
Sostuvo que, a partir del acervo probatorio, se estableció que la solicitud de subsidio familiar se radicó el 4 de junio de 2014, razón por la cual el reconocimiento de éste no se efectuó desde la fecha en que contrajo matrimonio, por cuanto no basta con acreditarse este vínculo, sino que, además, se debe reportar el cambio del estado civil.
Propuso como excepciones la de caducidad e «inepta demanda por no atacar el acto administrativo que reconoció el subsidio familiar». 1.3. Sentencia de primera instancia4 En la sentencia proferida el 29 de junio de 2022, el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia concedió parcialmente las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad del Oficio 20183111913001 MDN-COGFM-COEJC-SEJEC-JEMGF-COPER-DIPER-1, 10 del 5 de octubre de 2018 y, en consecuencia, ordenó al Ejército Nacional reajustar y pagar el subsidio familiar del demandante, en la forma prevista por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 31 de julio de 2014 y hasta la fecha de su retiro.
Para arribar a esa determinación, en primer lugar, se refirió al marco normativo y jurisprudencial. Citó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el artículo 1 del Decreto 3770 de 2009 y la sentencia proferida 8 de junio de 2017 por el Consejo de Estado, en la cual 3 Expediente digital – archivo 19. 4 Expediente digital – archivo 37.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: César Augusto Rojas Rojas Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 18001-33-33-003-2020-00372-01 declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, que había derogado el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
En segundo, explicó que dentro del expediente se acreditó que para la fecha en que el demandante contrajo matrimonio con la señora Olga Constanza Sánchez Rojas, esto es, el 1 de noviembre de 2012, se encontraba vigente el Decreto 1794 de 2000 en virtud de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 y, por tanto, resultaba procedente el reconocimiento del subsidio familiar equivalente al 4% del salario básico mensual más la prima de antigüedad. 1.4.
Recurso de apelación5 Inconforme con la decisión, la entidad demandada presentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Sostuvo que al demandante se le reconoció el subsidio familiar mediante Orden Administrativa de Personal del 30 de octubre de 2014, en vigencia del Decreto 1161 de 2014, por lo cual, no resultaban aplicables las disposiciones del Decreto 1794 de 2000, comoquiera que para la fecha se encontraban derogadas.
Consideró que el derecho del demandante no podía consolidarse desde la fecha en que contrajo matrimonio, pues la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar solo se radicó hasta el 4 de julio de 2014, en vigencia del Decreto 1161 de 2014 y, en esas condiciones, debía tenerse en cuenta que para acceder a ese beneficio no solo se requería la ocurrencia del matrimonio, sino que se reportara el cambio del estado civil ante la entidad. 1.5.
Trámite de segunda instancia Mediante auto del 15 de mayo de 2023, se admitió el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 de 20216. Hasta el término de ejecutoria, ningún sujeto procesal se pronunció. II. CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda 5 Expediente digital – archivo 39. 6 Expediente digital – C2 – archivo 4. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: César Augusto Rojas Rojas Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 18001-33-33-003-2020-00372-01 instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Problema jurídico Consiste en determinar si el señor César Augusto Rojas tiene derecho a que se le reajuste y pague el subsidio familiar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Para desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) régimen de carrera y salarial de los soldados profesionales; ii) sobre el subsidio familiar para los soldados profesionales; iii) de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 proferida por el Consejo de Estado, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009; iv) hechos probados; v) análisis de la Sala.
Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Régimen de carrera y salarial de los soldados profesionales En la Ley 131 de 1985 “Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario”, se estableció la posibilidad de que, quienes hubieran prestado su servicio militar obligatorio, manifestaran su deseo de seguir vinculados a la Fuerza Pública, bajo la modalidad del servicio militar voluntario, así: Artículo 2º.
Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Y en el artículo 3º dispuso que las personas a que se refiere el artículo 2º quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, entre otras cosas, al régimen prestacional de los soldados de las fuerzas militares.
Sobre la situación salarial y prestacional de los soldados voluntarios, los artículos 4 a 6 de la Ley 131 de 1985 establecieron que los soldados voluntarios percibirían una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementada en un 60% del mismo salario y una bonificación de navidad, y que cuando fueran dados de baja se harían acreedores a una suma igual a un mes de bonificación por cada año de servicio y proporcional a las fracciones de meses a que hubiera lugar.
Posteriormente, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1793 de 2000 «Por el Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: César Augusto Rojas Rojas Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 18001-33-33-003-2020-00372-01 cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares», en el que se creó la categoría de soldado profesional y se estableció que, además de los que ingresaban por primera vez, también podían ser enlistados como soldados profesionales los uniformados que venían vinculados en los términos de la Ley 131 de 1985 con anterioridad a 31 de diciembre de 2000, es decir, como soldados voluntarios; pero para ello debían expresar al comandante de fuerza su intención de incorporarse como soldados profesionales y obtener su aprobación.7 En lo concerniente al régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 38 del Decreto Ley 1793 de 20008, expidió el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 cuyos artículos 1º y 2º definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, tanto los que iban a ingresar por primera vez como los que venían de ser voluntarios.
Igualmente, en los artículos 2, 3, 4, 5, 9 y 11 se estableció que los soldados profesionales, sin distinción alguna, además de la asignación salarial, tienen derecho a las primas de antigüedad, de servicio anual, vacaciones y navidad, así como al subsidio familiar y a cesantías, y que tales prestaciones se calculan con base en el salario básico. 2.3.2.
Subsidio familiar como partida computable para los soldados profesionales De conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 2 de la Ley 21 de 1982, el subsidio familiar se define de la siguiente manera: Artículo 1°. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.
Parágrafo. Para la reglamentación, interpretación y, en general, para el cumplimiento de esta ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar.” “Artículo 2°. El subsidio familiar no es salario, ni se computará como factor del mismo en ningún caso. 7 ARTÍCULO 5. SELECCIÓN. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza.
En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. 8 ARTÍCULO
38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: César Augusto Rojas Rojas Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 18001-33-33-003-2020-00372-01 Conforme a lo transcrito, se observa que fue concebido como una prestación social que beneficia a las personas de bajos ingresos, con destino a quienes dependen de ellas y con el fin de proteger la familia.
Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-508 de 1997 sostuvo que el subsidio familiar ostenta una triple condición, esto es: i) la de prestación legal de carácter laboral; ii) la de mecanismo de redistribución del ingreso; y iii) la de función pública desde la óptica de la prestación del servicio. En otras palabras, es una prestación social cuya finalidad es la de solventar las cargas económicas del trabajador beneficiario, con el objetivo fundamental de proteger de manera integral a la familia como núcleo básico de la sociedad.
El Decreto 1794 del 2000 definió la asignación básica de los soldados profesionales, y en su artículo 11, estableció que tendrían derecho a devengar un subsidio familiar así:
ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.
Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3770 de 2009, mediante el cual se derogó el artículo 11 del Decreto ley 1794 de 2000, por lo que los soldados profesionales perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar. Sin embargo, dicha norma contempló un régimen de transición en materia de subsidio familiar, en los siguientes términos: Artículo 1.
Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. (…)
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual. Seguidamente, con el objeto de eliminar la desigualdad creada en contra de los soldados profesionales, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual se creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales que no lo percibían, en el marco de la derogatoria ya referida, y además Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: César Augusto Rojas Rojas Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 18001-33-33-003-2020-00372-01 señaló que dicha partida sería tenida en cuenta como computable para liquidar la asignación de retiro, así: ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. 2.3.3. Sentencia del 8 de junio de 2017 del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009.
Por medio de la sentencia en mención, el Consejo de Estado declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, mediante la cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Para arribar a tal conclusión, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo efectuó el siguiente análisis: (…) la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.
Discriminación que se presenta en dos Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: César Augusto Rojas Rojas Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 18001-33-33-003-2020-00372-01 posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.
Fue así como el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante Sentencia del 27 de octubre de 2016, cuyo Consejero Ponente fue el doctor Gabriel Valbuena Hernández, dijo lo siguiente: “De la norma transcrita se deduce que el subsidio familiar únicamente fue contemplado por el legislador, para ser incluido en la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, mas no en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, como el demandante; sin embargo, por vía jurisprudencial se ha dicho que esto constituye un trato diferenciado sin justificación razonable que redunda en una flagrante violación del principio de igualdad.
(…) Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales.
(…) si bien el legislador sólo previó la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y excluyó de la aplicación de tal regla a los Soldados Profesionales, en aplicación del principio de igualdad, resulta igualmente procedente reconocerle dicho emolumento a estos últimos, aunque ello signifique la inaplicación del precepto según el cual únicamente se puede tener en cuenta tal partida para liquidar la asignación de retiro del personal Oficial y Suboficial” (Subrayado ajeno al texto original) Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: César Augusto Rojas Rojas Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 18001-33-33-003-2020-00372-01 En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales.
Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.
Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió. Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.” 2.4.
Hechos probados En el plenario se encuentran los siguientes: i) César Augusto Rojas Rojas prestó el servicio militar desde el 24 de noviembre de 2003 hasta el 23 de abril de 2005 y, a partir del 24 de abril de esa anualidad, se vinculó como soldado profesional.9 ii) Según el Registro Civil de Matrimonio 5918349, contrajo matrimonio con Olga Constanza Sánchez Rojas el 1 de noviembre de 2012.10 9 Expediente digital – archivo 2, pág. 56. 10 Expediente digital – archivo 21, pág. 10.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: César Augusto Rojas Rojas Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 18001-33-33-003-2020-00372-01 iii) Mediante la Orden Administrativa de Personal 2097 del 30 de octubre de 2014, se le reconoció el subsidio familiar al tenor del Decreto 1161 de 2014, con efectos fiscales a partir del 5 de julio de 2014.11 iv) El 10 de mayo de 2018 solicitó el reconocimiento del subsidio familiar consagrado en el Decreto 1794 de 200012. v) Mediante Oficio 20183111913001 MDN-COGFM-COEJC-SEJEC-JEMGF- COPER-DIPER-1, 10 del 5 de octubre de 2018 la entidad demandada negó el derecho. 13 2.5.
Análisis de la Sala. Caso concreto Está acreditado que el demandante se vinculó como soldado profesional desde el año 2005 y contrajo matrimonio el 1 de noviembre de 2012, en consecuencia, comoquiera que el Decreto 3770 de 2009 fue anulado por el Consejo de Estado con efectos ex tunc, es claro que el derecho al subsidio familiar debe analizarse de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Al respecto, en la sentencia de tutela proferida el 24 de septiembre de 2020 (radicación 11001-03-15-000-2020-03102-01), el Consejo de Estado indicó: 15.2. Pues bien, de lo analizado en precedencia, y a juicio de esta Sala de Decisión, se estima que el fallo impugnado de 20 de agosto de 2020, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado debe ser confirmado en todas sus partes, en tanto el Tribunal enjuiciado efectivamente incurrió en los defectos específicos señalados por el accionante en su escrito petitorio. 15.3.
En efecto, tal y como en su momento lo puso de presente la Sección Quinta de esta Corporación, “[…] la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C”, incurrió en el defecto sustancial invocado por la parte accionante, dado que aplicó el Decreto No. 1161 de 2014, siendo lo correcto utilizar el Decreto No. 1794 de 2000 […] En el caso concreto, se encontró probado que el señor Francisco Leonardo Preciado Preciado ingresó a prestar el servicio militar del 9 de diciembre de 1999 al 2 de diciembre de 2000, y como soldado profesional del 17 de mayo de 2003 hasta la fecha certificada en el proceso ordinario; adicionalmente, dicha persona contrajo matrimonio civil el 7 de mayo de 2011, por lo que; al haber sido removido del ordenamiento jurídico el Decreto No. 3770 de 30 de septiembre 2009; se encontraba en la hipótesis que estableció el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cual, lo hacía acreedor de la prestación de marras a partir del 7 de mayo de 2011 […]”.
( ) 15.11. Ahora bien, aunque en sede de impugnación el Tribunal accionado argumentó que el señor Francisco Leonardo Preciado Preciado ya 11 Expediente digital – archivo 21, pág. 5. 12 Expediente digital - archivo 11, pág. 51. 13 Expediente digital – archivo 2, pág. 49. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: César Augusto Rojas Rojas Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 18001-33-33-003-2020-00372-01 gozaba de la prestación económica objeto de debate (a la luz de lo normado en el Decreto No. 1161 de 2014), dicha aseveración no tiene asidero jurídico, pues como quedó expuesto en el caso concreto, esta normativa no le era aplicable, en razón a que el hecho generador que justificó el reconocimiento del subsidio familiar, se dio con anterioridad a la fecha en la cual fue proferido el mentado decreto, esto es, el 7 de mayo de 2011.
Así las cosas, se tiene que a partir del momento en que se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, surgió para el actor el derecho a obtener por parte de la demandada el reconocimiento y pago del subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, norma anterior a la entrada en vigor del Decreto 1161 de 2014.
En otras palabras, comoquiera que el derecho se causó en vigencia del Decreto 3770 de 2009, los presupuestos de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 por el Consejo de Estado que declaró su nulidad con efectos ex tunc, cobijan la situación jurídica del actor y, por consiguiente, contrario a lo sostenido por la entidad demandada, es procedente reconocer el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000.
Sea dicho que, si bien es cierto que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 establecía que el interesado debía informar el cambio del estado civil, también lo es que su omisión no desvirtúa el cumplimiento de la condición material señalada en vigencia de la mentada norma, pues una interpretación en sentido contrario implicaría hacer prevalecer las formas sobre el derecho sustancial en claro desmedro de los intereses del demandante.
A más de lo anterior, se debe resaltar que el demandante no tenía una situación jurídica consolidada, por lo que presentándose el supuesto de hecho que autoriza el reconocimiento y pago del subsidio familiar en vigencia de dicha norma, conforme lo indicó la sentencia a la que se hizo alusión líneas atrás, debe ratificarse que es el Decreto 1794 de 2000 el que se encuentra llamada a regir el reconocimiento solicitado.
En consecuencia, las razones aducidas en precedencia son suficientes para confirmar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. III. COSTAS El artículo 188 del CPACA establece que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».
Conforme lo anterior, el Consejo de Estado consideraba que, para imponer condena en Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: César Augusto Rojas Rojas Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 18001-33-33-003-2020-00372-01 costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,14 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
No obstante, dicho criterio debe observar lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 que adicionó el artículo 188 del CPACA para establecer que: «en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal», es decir, el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.15 De conformidad con lo indicado en precedencia y en virtud de lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,16 la Sala se abstendrá de condenar en costas, en razón a que los apoderados no actuaron en esta instancia, máxime que ambas partes ejercieron su defensa en debida forma con suficiente respaldo jurídico, pues aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.
IV. DECISIÓN Por lo antes expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el 29 de junio de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, por medio de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda presentada por César Augusto Rojas Rojas contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. Segundo. Sin condena en costas por esta instancia. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez. 15 Tal y como la considerado el Consejo de Estado en sentencias como la proferida recientemente por la Sección Segunda – Subsección B, C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-25-000-2008-00230-01 (3646-2014), de fecha 3 de agosto de 2023. 16 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: César Augusto Rojas Rojas Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente: 18001-33-33-003-2020-00372-01 Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada (Salvamento parcial de voto) YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx