REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DRA. YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia-Caquetá, veintidos (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) ASUNTO: ACCIÓN DE TUTELA RADICACIÓN: 18001-33-33-002-2024-00042-01 ACCIONANTE: BERTULIO CABRERA PLAZAS ACCIONADO: ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA- ESAP ACTA: 24 DE LA FECHA SENTENCIA ASUNTO.
Procede la Sala a decidir sobre la impugnación presentada por la parte accionante en contra del fallo de tutela del 23 de febrero de 2024 proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, mediante el cual resolvió denegar el amparo del derecho fundamental de petición del señor BERTULIO CABRERA PLAZAS.
ANTECEDENTES. I. POSICIÓN DE LA PARTE ACTORA. El señor BERTULIO CABRERA PLAZAS, identificado con la cédula de ciudadanía número 96.342.238, promovió acción de tutela en contra la la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA- ESAP, donde a su vez fue vinculö al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZA-SENA, basado en los siguientes hechos: 1.
El 10 de septiembre de 2023, BERTULIO CABRERA PLAZAS se inscribió al proceso de convocatoria realizada mediante No 01-01554, para conformar la terna para proveer el empleo de gerencia publica del SENA denominado Director Regional. 2. El 02 de enero de 2024, la ESAP publicó los resultados preliminares de la valoración de antecedentes, de los cuales el 03 de enero de la misma anualidad presentó de manera oportuna reclamación a dichos resultados.
Sentencia de Tutela - Segunda Instancia 18001-33-33-002-2024-00042-01 3. El 02 de febrero de 2024 la ESAP publicó los resultados definitivos de la valoración de antecedentes, a su vez, mediante correo electrónico se allego el oficio 12_530_375_20_0727 suscrito por el Director Técnico de Procesos de Selección de la ESAP, por medio del cual se respondió parcialmente la reclamación anteriormente mencionada guardando silencio frente a la valoración de Administración Documental y el diplomado de Actualización en Administración pública, así mismo respecto el diplomado de Actualización en Administración pública; también se guardó silencio respecto de la solicitud de concepto de “Relacionamiento con Grupos de Interés” y “Formación Profesional Integral”, por lo anterior considera que se vulneró su derecho de petición, adicional a ello, indico que no le fue aclarado al accionante el por qué su título de especialización en Gerencia Estratégica de Mercadeo no tenía relación con las funciones del cargo al que había aplicado. 4.
Manifestó que el 04 de febrero de 2024 interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación contra la decisión en el correo electrónico del 02 de febrero de 2024, del oficio 12_530_375_20_0727 del 02 de febrero de 2024, y los resultados definitivos de la valoración de antecedentes de la misma fecha, de lo cual el día 16 de febrero de 2024 mediante oficio 12_530_375_20_0915 suscrito por el Director Técnico de Procesos de Selección de la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP, mediante el cual se manifestó que frente al oficio 12_530_375_20_0727 no procedía recurso, esto en razón del artículo 75 del CPACA, reiterando así que lo solicitado por el accionante ya había sido respondido en dicho oficio.
Por lo anterior, el accionante indicó como pretensiones lo siguiente: 1. “Que suspenda los actos perturbadores del derecho de Petición, que está siendo desconocido, ya que a la fecha no ha dado respuesta completa, detallada y de fondo a mis peticiones elevadas los días 03 de enero de 2024 y 04 de febrero de 2024, y como consecuencia de ello resuelva de inmediato el derecho de Petición invocado. 2.
Que si en la elaboración de la respuesta a las peticiones, la ESAP no está de acuerdo con los argumentos esgrimidos por el suscrito, se aborde uno a uno de manera detallada y argumentativa el por qué despacharía de manera desfavorable mis planteamientos. 3. Que corrija el yerro dejado en evidencia en mi recurso de reposición y en subsidio el de apelación a la decisión contenida en: i) El correo electrónico de fecha 02 de febrero de 2024, ii) El oficio 12_530_375_20_0727 del 02 de febrero de 2024 y iii) Los resultados definitivos de la valoración de antecedentes del 02 de febrero de 2024; respecto a la Educación Formal y como consecuencia de ello se me asigne cinco (05) puntos adicionales por la especialización en Gerencia Estratégica de Mercadeo.
Sentencia de Tutela - Segunda Instancia 18001-33-33-002-2024-00042-01 4. Que corrija el yerro dejado en evidencia en mi recurso de reposición y en subsidio el de apelación a la decisión contenida en: i) El correo electrónico de fecha 02 de febrero de 2024, ii) El oficio 12_530_375_20_0727 del 02 de febrero de 2024 y iii) Los resultados definitivos de la valoración de antecedentes del 02 de febrero de 2024; respecto a la Educación Informal y como consecuencia de ello se me asigne un (01) punto adicional por dicha educación. 5.
Que corrija el yerro dejado en evidencia en mi reclamación del 03 de enero de 2024 y en el recurso de reposición y en subsidio el de apelación a la decisión contenida en: i) El correo electrónico de fecha 02 de febrero de 2024, ii) El oficio 12_530_375_20_0727 del 02 de febrero de 2024 y iii) Los resultados definitivos de la valoración de antecedentes del 02 de febrero de 2024; respecto a la Experiencia Tipo 1 y como consecuencia de ello se me asigne veinticinco (25) puntos por dicha experiencia. 6.
Que una vez cumplido el fallo de tutela se sirvan enviar al juzgado que concede la tutela, los documentos que acrediten el cumplimiento de la misma.” II. POSICIÓN DE LAS ACCIONADAS.
1. ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA-ESAP. Respondió a través de la jefa de la oficina asesora jurídica, indicando que no se vulneraron los derechos fundamentales del accionante, puesto que la entidad emitió respuesta clara, completa y de fondo respecto a la reclamación elevada, así mismo no se vio vulnerado el debido proceso respectos a los recurso interpuestos, toda vez que los mismos no eran procedentes contra la valoración de antecedentes, ya que era una etapa de calificación que no ponía fin al proceso de valoración, donde sigue concursando el accionante.
Sostuvo que la acción de tutela resulta improcedente puesto que no satisface el principio de subsidiariedad, dado que cuenta con la posibilidad de acudir al medio de control respectivo, así como también que, respecto a los actos que no conllevan la exclusión de aspirantes, como en el presente acto, la jurisprudencia ha declarado su improcedencia, a su vez, se tiene que el accionante no demostró la ocurrencia del perjuicio irremediable, en razón a que el accionante sigue en el concurso.
Manifestó que no es cierto que el accionante haya solicitado concepto sobre la experiencia con grupos de interés y formación profesional integral y, por el contrario, había aceptado que conocía todas las normas y documentos del concurso, seguidamente indicó que a causa de la presente acción de tutela se realizó una verificación de la puntuación del accionante, encontrándose la necesidad de corregir la misma, donde se le dio mayor puntaje en los antecedentes de educación formal y en educación informal, concluyendo con que Sentencia de Tutela - Segunda Instancia 18001-33-33-002-2024-00042-01 se debe declarar la improcedencia de la acción de tutela y negar los derechos ahí descritos.
2. SERVICIO NACIONAL DE APREDIZAJE – SENA. Fue respondida por la Coordinadora del Grupo de Relaciones Laborales de la Secretaria General, la cual señalo que dentro de la presente no se ha configurado la legitimación en la causa por pasiva contra dicha entidad, toda vez que la ESAP es la que tiene la competencia para adelantar todo el proceso del contrato interadministrativo CO1.PCCNTR.5086901_2023, lo cual comprende también el emitir respuestas a las reclamaciones y surtir actuaciones administrativas necesarias; así mismo se opuso a la prosperidad de la presente acción puesto que no cumple con el requisito de subsidiariedad, dado que no es el mecanismo idóneo y no probó el perjuicio irremediable.
SENTENCIA IMPUGNADA. El Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, mediante providencia de fecha 23 de febrero de 2024, en lo pertinente resolvió: “PRIMERO: DENEGAR el amparo del derecho fundamental de petición invocado por el señor BERTULIO CABRERA PLAZAS, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado frente a la vulneración al debido proceso, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión. ( )” Sostiene la Jueza de instancia primeramente que, que las reclamaciones hechas por el accionante no tienen la misma naturaleza del derecho de petición, por lo que no guarda concordancia con dicho trámite, por lo que el permitir que dichas reclamaciones se conviertan en derecho de petición haría ineficaz el proceso de selección, por lo que al no responder las reclamaciones no se vulnera el derecho de petición. Manifestó que la petición que contenía, entre otras consultas, la misma solicitud sobre los conceptos de “Relacionamiento con grupos de interés”, allegada con posterioridad con la presentación de la acción, no se tendría en cuenta, puesto que versa sobre un hecho nuevo a la solicitud de tutela.
Seguidamente se tiene que al no darse tramite a los recursos interpuestos por el accionante no se vio vulnerado el debido proceso, puesto que los mismos no están contemplados en la convocatoria como mecanismo de impugnación a los resultados de antecedentes. Sentencia de Tutela - Segunda Instancia 18001-33-33-002-2024-00042-01 Frente a presuntas irregularidades en la calificación, señaló que no existen, por lo tanto, se estaría frente a un debido proceso, esto respectos a las reglas fijadas en la convocatoria.
IMPUGNACIÓN. A través de correo electrónico, la parte accionante allega IMPUGNACIÓN al fallo de tutela proferido el día 23 de febrero de 2024 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, manifestando estar desacuerdo con distintos señalamientos contenidos en dicho fallo. Primeramente, frente a un alegato, el cual por parte del a quo se consideró no se manifestó de manera concreta dentro del escrito de la tutela, por lo cual el accionante sostiene que por economía procesal omitió digitalizarlo nuevamente, solicitando que se observe el mismo por parte de la judicatura.
Subsiguientemente, sostuvo que a la fecha de presentación del mismo no contaba con una respuesta completa, detallada y de fondo respecto a la petición realizada a la ESAP, a su vez, no se recibió respuesta frente a la Nota 4 contenida en la Tutela, la cual, de no aceptarse la petición, solicito que se informara por parte de la ESAP lo referente a “Relacionamiento con Grupos de Interés” y “Formación Profesional Integral”.
Finalmente consideró que la decisión del a quo se está aceptando que la ESAP, en calidad de entidad pública, rechace sin justificación la experiencia del accionante, indicando que en otros casos si se ha ordenado a la ESAP el dar respuesta. Por lo anterior solicitó que se despachara de manera favorable sus pretensiones. CONSIDERACIONES.
I. COMPETENCIA. Es competente esta Sala para conocer de la presente Acción de Tutela de conformidad a lo establecido por el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1983 de 2017. II. PROBLEMA JURIDICO. 1. ¿Es procedente la acción de tutela para debatir la legalidad de un acto proferido en el marco de un concurso de méritos? 2.
¿El acto administrativo contenido en el oficio 12_530_375_20_0727del 02 de febrero de 2024 es susceptible de recursos en sede administrativa? Sentencia de Tutela - Segunda Instancia 18001-33-33-002-2024-00042-01 3. ¿El oficio 12_530_375_20_0915 expedido el 16 de febrero de 2024 al negarle al actor el trámite del recurso de reposición y en subsidio apelación presentado el 4 de febrero de 2024 contra el oficio 12_530_375_20_0727del 02 de febrero de 2024 constituye una violación al debido proceso? 4.
¿Se le dio respuesta de fondo a la petición del día 03 de enero de 2024? III. LA ACCIÓN DE TUTELA. El artículo 86 de la Constitución Política permite a todas aquellas personas que sienten amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales por un acto de autoridad pública o aun de los particulares, en casos expresamente señalados por la Constitución y la ley, hacer efectiva la protección de sus derechos, acudiendo para tal efecto a la acción de tutela, siempre y cuando no existan en el ordenamiento jurídico otros medios de defensa judicial que garanticen su efectividad o satisfacción. Conforme se desprende del canon constitucional en cita, la acción de tutela presenta un carácter residual y subsidiario, y sólo en caso de perjuicio irremediable, se haría procedente como mecanismo transitorio, incluso existiendo otro medio de defensa, tal como se dispone en el artículo 6º del decreto 2591 de 1991 y como lo ha decantado la jurisprudencia Constitucional IV.
EN CUANTO A LA PROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS PROFERIDOS EN EL MARCO DE UN CONCURSO DE MERITOS. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 6 numeral 1 del Decreto 2591 de 1991 una de las causales de improcedencia de la tutela es la existencia de otro medio de defensa judicial, y en el presente caso, al centrarse la pretensión de la acción de tutela en lo que tiene que ver con el no trámite del recurso de reposición y en subsidio apelación presentado el 4 de febrero de 2024 contra el oficio 12_530_375_20_0727del 02 de febrero de 2024, el despacho debe entrar a precisar si existe o no otro mecanismo de defensa judicial que le permita al actor hacer prevalecer sus derechos fundamentales.
Respecto a la conexión que existe entre el derecho de petición y otros derechos señala la Corte Constitucional1 “Contenido del derecho de petición. Esta corporación ha indicado que el derecho en cuestión se encuentra conformado por los siguientes elementos[147]: i) la formulación de la petición, esto es, la posibilidad cierta y efectiva de elevar, en términos respetuosos, solicitudes ante las 1.
Sentencia SU067/22 Sentencia de Tutela - Segunda Instancia 18001-33-33-002-2024-00042-01 autoridades, sin que estas puedan negarse a recibirlas o abstenerse de tramitarlas; ii) la pronta resolución, es decir, la facultad de exigir una respuesta pronta y oportuna de lo decidido, dentro de un plazo razonable, que debe ser lo más corto posible[148]; iii) la respuesta de fondo, que hace hincapié en el deber de ofrecer respuesta clara, precisa y de fondo o material, lo que supone que la autoridad competente ha de pronunciarse sobre la materia propia de la solicitud de manera completa, congruente y sin evasivas, respecto a todos y cada uno de los asuntos planteados, con independencia de que la respuesta sea favorable, pues no necesariamente se debe acceder a lo pedido; iv) la notificación de lo decidido, para que el ciudadano tenga conocimiento de la solución que las autoridades hayan dispuesto sobre la petición formulada. 173.
Relación con otros derechos. Esta Corte también ha reconocido que el ejercicio del derecho de petición «permite hacer efectivos otros derechos de rango constitucional»[149]. Por esta razón, esta garantía fundamental «se considera también un derecho instrumental»[150]. De tal suerte, además de constituir una «garantía que resulta esencial y determinante como mecanismo de participación ciudadana, dentro de una democracia que se autodefine como participativa»[151], el derecho de petición constituye un «vehículo que permite y facilita el ejercicio de muchos otros derechos, tanto fundamentales como sin esa connotación»[152].
En el presente caso sea lo primero señalar que frente a las reclamaciones elevadas por el actor el 3 de enero de 2024, tengan estas o no la connotación de derecho de petición, ya le fueron resueltas, a tal punto que es por ello que se ha generado la presente acción de tutela, ya que el actor al no estar conforme con lo decidido por la ESAP interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra esta calificación que obra en el oficio 12_530_375_20_0727del 02 de febrero de 2024, lo cual le fue respondido mediante oficio 12_530_375_20_0915 del 16 de febrero de 2024.
Nótese que en el presente caso el actor realizó dentro del concurso de méritos la reclamación por la falta de puntuación de algunas de sus especializaciones y experiencia por cuanto a criterio de la ESAP, no se adecúan al perfil del cargo, sin que dentro de los requisitos de la convocatoria se haya establecido cuáles especializaciones o estudios son válidas y cuáles no. Esta respuesta se materializó en el oficio 12_530_375_20_0727del 02 de febrero de 2024, y precisamente sobre esa falta de precisión de la razones por las que no se le puntúa, es que el actor presenta recurso de reposición y en subsidio de apelación, cuyo trámite se denegó por la ESAP bajo el argumento que se trataba de un acto meramente preparatorio y que por tanto en aplicación del artículo 75 del CPACA, no procedía ningún recurso, dejando al actor en total incertidumbre de las razones objetivas que se tuvo para no puntuarle algunos aspectos de estudio y de experiencia, pues simplemente se le dice que no son afines al perfil Sentencia de Tutela - Segunda Instancia 18001-33-33-002-2024-00042-01 solicitado, y es sobre ese punto que la entidad se niega a tramitar los recursos, que buscan que se la clarifiquen dichas falencias observadas en las reclamaciones a la calificación, con lo cual podría estársele violando su derecho a obtener una respuesta completa o de fondo sobre estos aspectos.
Es así que, si bien existen dos actos administrativos en discusión, el que decide las reclamaciones sobre la calificación, 2 de febrero de 2024, que señala que contra el mismo no procede recursos, y el que niega el trámite del recurso de reposición y en subsidio apelación contra el acto del 2 de febrero de 2024, fechado el 16 de febrero de 2022, debe entrar a estudiarse si procede o no la tutela como mecanismo para para proteger los derechos fundamentales que el actor señala vulnerados dentro del concurso de méritos.
Respecto a la procedencia de la acción de tutela sobre este aspecto ha señalado la Corte Constitucional2 “Los actos administrativos que se dicten en el curso de estas actuaciones administrativas podrán ser demandados por esta vía cuando se presente alguno de los siguientes supuestos: i) inexistencia de un mecanismo judicial que permita demandar la protección del derecho fundamental infringido, ii) configuración de un perjuicio irremediable y iii) planteamiento de un problema constitucional que desborde el marco de competencias del juez administrativo.” Ahora bien, respecto a los actos administrativos proferidos en el marco de un concurso de méritos puntualizó más recientemente la Corte Constitucional 3: “109.
Supuestos específicos de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de trámite expedidos en el marco de los concursos de méritos. Con fundamento en las razones expuestas hasta este punto, la Sala Plena de esta corporación ha propuesto los siguientes requisitos, que permiten evaluar la procedibilidad específica de la acción de tutela contra estos actos en particular: «i) que la actuación administrativa de la cual hace parte el acto no haya concluido; ii) que el acto acusado defina una situación especial y sustancial que se proyecte en la decisión final; y iii) que ocasione la vulneración o amenaza real de un derecho constitucional fundamental»[76].
A continuación, se procede a analizar la procedibilidad de las acciones interpuestas en los procesos bajo revisión, a la luz de estas exigencias.” 2 Sentencia SU-077 de 2018. 3. Sentencia SU067/22 Sentencia de Tutela - Segunda Instancia 18001-33-33-002-2024-00042-01 A la luz de esta sentencia de unificación resulta evidente que en el presente caso el proceso de concurso de méritos no ha concluido y la decisión que se ha proferido respecto a la puntuación de la hoja de vida en los rangos de estudio afecta define una situación sustancial que se verá reflejada en la decisión final que tome el SENA respecto a la elección del Director General de la entidad en la región. En esta misma sentencia la Corte Constitucional precisó que en los concursos de méritos están inmersos, además de derechos fundamentales, postulados de la función pública: (…), el mérito es un principio constitucional de indiscutible importancia, que otorga sentido al postulado de la carrera administrativa.
El concurso de méritos, por su parte, es el mecanismo que permite evaluar, con garantías de objetividad e imparcialidad, la idoneidad y la competencia de los servidores públicos; por tal motivo, ha de ser utilizado, como regla general, al llevar a cabo la vinculación de los funcionarios al servicio público. (…) Los principios constitucionales del mérito y la carrera administrativa resultan igualmente aplicables al Poder Judicial.
El texto superior dispuso la creación de un sistema especial de carrera, y encomendó su administración al Consejo Superior de la Judicatura. En cumplimiento de tal encargo, corresponde a dicha entidad expedir el acuerdo de convocatoria, norma obligatoria que se erige en el referente normativo primordial de la actuación administrativa.
De tal suerte, las actuaciones que se realicen en el concurso deben someterse de manera escrupulosa a los estrictos términos que hayan sido previstos en la convocatoria, so pena de infringir valiosos principios constitucionales como el debido proceso, la igualdad y la buena fe.” En el presente caso es evidente que si existe un medio de defensa judicial que permite al actor para que se estudiara la legalidad de la decisión de la ESAP de considerar el acto contenido en el el oficio 12_530_375_20_0727del 02 de febrero de 2024 como un acto de preparatorio respecto del cual, en los términos del artículo 75 del CPACA no procede ningún recurso.
Sería procedente iniciar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero ha señalado la Corte Constitucional4 que no basta la existencia de dicho mecanismo, sino que es necesario que se analice si el mismo resulta eficaz y oportuno para proteger los derechos que se reclaman vía tutela, y en el caso de concursos de méritos señaló que las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativo no resultaban eficaces: 4.
Sentencia SU-913/09 Sentencia de Tutela - Segunda Instancia 18001-33-33-002-2024-00042-01 “La Corte Constitucional ha señalado de manera recurrente que la acción de tutela es un mecanismo protector de derechos fundamentales de naturaleza residual y subsidiaria, por lo cual solo puede operar para la protección inmediata de los mismos cuando no se cuenta con otro mecanismo judicial de protección, o cuando existiendo este, se debe acudir a la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sin embargo, la doctrina constitucional ha reiterado que al estar en juego la protección de los derechos fundamentales al trabajo, la igualdad y el debido proceso de quienes participaron en un concurso de méritos y fueron debidamente seleccionados, la Corte Constitucional asume competencia plena y directa, aún existiendo otro mecanismo de defensa judicial, al considerar que la tutela puede “desplazar la respectiva instancia ordinaria para convertirse en la vía principal de trámite del asunto”, en aquellos casos en que el mecanismo alterno no es lo suficientemente idóneo y eficaz para la protección de estos derechos.
(…) Considera la Corte que en materia de concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera se ha comprobado que no se encuentra solución efectiva ni oportuna acudiendo a un proceso ordinario o contencioso, en la medida que su trámite llevaría a extender en el tiempo de manera injustificada la vulneración de derechos fundamentales que requieren de protección inmediata.
Esta Corte ha expresado, que para excluir a la tutela en estos casos, el medio judicial debe ser eficaz y conducente, pues se trata nada menos que de la defensa y realización de derechos fundamentales, ya que no tendría objeto alguno enervar el mecanismo de tutela para sustituirlo por un instrumento previsto en el ordenamiento legal que no garantice la supremacía de la Constitución en el caso particular.
En esta línea, la Corte Suprema de Justicia ha agregado que cuando de lo que se trata es de revisar la interpretación de los Acuerdos es procedente la tutela, se ha pronunciado así: “(…) ha sostenido de manera pacífica esta Sala de Tutelas, que para casos como el que concita la atención de la Sala, cuando se controvierte un concurso de méritos para ingresar a la carrera administrativa o judicial, la vía contencioso administrativa no brindaría una solución pronta y adecuada al reclamo constitucional, siendo procedente entonces la vía de amparo, pero no en razón a que se controvierta el contenido de los Acuerdos que regulan cada convocatoria, sino la interpretación que de tales actos ha hecho la CNSC al aplicarlos a cada asunto concreto (Al respecto, ver CSJ STP16015 -2016, CSJ STP5558 -2016, CSJ STP3827 – 2015, CSJ STP16437 – 2014, entre otras).
Así las cosas y como se ha expuesto de manera pacífica, la tutela es la vía judicial idónea para Sentencia de Tutela - Segunda Instancia 18001-33-33-002-2024-00042-01 solucionar el problema jurídico planteado por el accionante PABLO ANDRÉS SÁNCHEZ ÁVILA, contrario a lo expuesto por la primera instancia.” Negritas de la Sala” En este caso, lo alegado es precisamente, la interpretación que de la convocatoria se realiza, en el entendido de que en esta no se excluyó de ninguna manera la posibilidad de recurrir el análisis efectuado por las encartadas, vacío que fue llenado por las mismas mediante su interpretación del tipo de acto administrativo del que se trataba.
Habiéndose establecido la competencia de la sala para intervenir como juez de tutela en este tipo de actuaciones administrativas surtidas en el concurso de mérito, se entrará estudiar el fondo del asunto. V. EN CUANTO A LA NATURALEZA JURIDICA DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTENIDO EN EL OFICIO 12_530_375_20_0727DEL 02 DE FEBRERO DE 2024.
En la convocatoria no se realizó ninguna precisión sobre la improcedencia de los recursos contra la decisión de antecedentes. La convocatoria es regla para la Administración y para los concursantes, al efecto la Corte Constitucional en la Sentencia T-180 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, señaló: “(…) dicha actuación debe estar investida de todas las ritualidades propias del debido proceso, lo que implica que se convoque formalmente mediante acto que contenga tanto de los requisitos exigidos para todos los cargos ofertados, como de las reglas específicas de las diversas etapas del concurso (la evaluación y la conformación de la lista de elegibles) a las que se verán sometidos los aspirantes y la propia entidad estatal.
(…) la jurisprudencia constitucional ha expresado de manera uniforme y reiterada que los concursos – en tanto constituyen actuaciones adelantadas por las autoridades públicas – deberán realizarse con estricta sujeción (i) al derecho al debido proceso; (ii) al derecho a la igualdad y (iii) al principio dela buena fe. Dicha obligación se traduce, en términos generales, en el imperativo que tiene la administración de ceñirse de manera precisa a las reglas del concurso ya que aquellas, como bien lo ha sostenido esta Corporación, constituyen “ley para las partes” que intervienen en él. Así las cosas, la convocatoria se convierte en una expresión del principio delegalidad tanto para oferentes como para inscritos, de tal forma que incumplir las directrices allí estipuladas contraviene no solo los derechos de los aspirantes, sino aquel valor superior al cual está sujeto toda actuación pública.
Dicho, en otros términos, el acto administrativo que la contenga funge como norma del concurso de méritos, por lo cual todos losintervinientes en el proceso deben someterse a aquel so pena de trasgredir el orden jurídico imperante.” (Subrayado fuera del texto) Sentencia de Tutela - Segunda Instancia 18001-33-33-002-2024-00042-01 En suma, las reglas establecidas en el acto administrativo que convoca el concurso son de obligatorio acogimiento para las partes, de tal suerte que hacer caso omiso a las mismas o sustraerse al cumplimiento de éstas, atenta contra el principio de legalidad”.
Aun cuando no se hablaba de la inviabilidad de recursos contra estos actos, interpretando la convocatoria las hoy accionadas negaron su procedencia. Revisando el contenido del oficio se encuentra que, tal y como lo señala la Corte Constitucional es de aquellos que definen “una situación especial y sustancial que se proyecte en la decisión final” pues es gracias a las calidades que se tengan en materia de estudio y experiencia, que los concursantes, en este caso, podrán o no hacer parte de la terna para selección del Director General del SENA.
Este tipo de actos administrativos, por tanto no pueden ser considerados como meros actos preparatorios, pues tienen una incidencia real y directa sobre la decisión final que se tome. Podría llegar a pensarse que en el presente caso deberían aplicarse los criterios que el Consejo de Estado ha señalado sobre la improcedencia de control judicial contra los actos de trámite, entre ellos los proferidos en el trámite de un concurso de méritos, pero dicha conclusión no es válida en el sub lite, pues estamos dentro del trámite en la misma sede administrativa, y por tanto no se pueden aplicar por analogía los criterios para que proceda el control judicial ante la jurisdicción contencioso administrativo, para determinar que en el presente caso los actos administrativos que definen calificación en el concurso de méritos no son susceptibles de recursos en sede administrativa; pues es trata de conceptos totalmente diferentes, y que en el caso concreto tienen un contenido sustancial que incide directamente en la decisión final que se tome en el trámite de selección, pues el quitar o poner puntos en uno cualquiera de los ítems a calificar en la convocatoria, no es un aspecto meramente formal, sino que podría llevar a variar la persona que podría resultar electa.
Es así que en el presente caso el acto administrativo que resolvió sobre las reclamaciones a la calificación, no es pasible de control judicial, pero eso no impide que contra ellos se interpongan los recursos ante la misma autoridad administrativa que los emite, máxime cuando tienen un contenido sustancial tan importante, pues de ello depende que se tenga o no derecho a integrar la terna dentro del concurso de méritos.
No son de recibo los argumentos de la jueza de primera instancia cuando indica que como la convocatoria no señalaba la posibilidad de interponer los recursos de reposición y en subsidio apelación, estos no resultaban procedentes. En primer lugar, el motivo por el cual la ESAP niega su trámite es porque considera que se trata de un acto preparatorio, y en segundo lugar por cuanto las normas vigentes al momento de iniciar el concurso de mérito se encuentran inmersos en él, y no puede decirse que, porque no se incluyó la totalidad de normas del CPACA, no le son aplicables aquellas que tienen que ver con el debido proceso.
Sentencia de Tutela - Segunda Instancia 18001-33-33-002-2024-00042-01 De las normas vigentes debemos resaltar que de conformidad con el artículo 74 del CPACA señala que los recursos procedentes contra todo acto administrativo, sin excepción, son los siguientes: “ARTÍCULO
74. RECURSOS CONTRA LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos: 1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque. 2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito.
No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos. Tampoco serán apelables aquellas decisiones proferidas por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial. 3.
El de queja, cuando se rechace el de apelación. El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso. De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión. Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expediente, y decidirá lo que sea del caso.” De aplicar el criterio de la a quo, no podría tampoco habérsele permitido a la ESAP aplicar el contenido del artículo 75 del CPACA, porque tampoco en la convocatoria se habló de improcedencia de recursos.
Es así como en el presente caso si se advierte una violación al debido proceso y al derecho de defensa del actor, ya que la ESAP no dio respuesta satisfactoria a sus reclamaciones sobre por qué algunos de sus estudios y experiencia aportada, sin que le haya señalado cual fue el parámetro objetivo, contenido en la convocatoria del cargo, que se utilizó para determinar que los mismos no son afines al cargo.
Sentencia de Tutela - Segunda Instancia 18001-33-33-002-2024-00042-01 Es por ello que tiene el actor el derecho a que la entidad le dé trámite a los recursos interpuestos, ya que el acto de determinación de puntajes en un concurso de méritos, no puede ser entendido como un mero acto preparatorio, pues como ya se dijo, se define aspectos de gran contenido sustancial.
No quiere decir la Sala con lo anterior, que los recursos le deben ser decididos de manera favorable al recurrente, pero si se requiere que los tramite y en las respuestas que emita, le dé respuesta de fondo, completa y coherente con los normas de la convocatoria, de las razones por las cuales no se le puntúan los ítems que reclaman el actor, sin que pueda primar el parecer de la entidad, sino que al momento de decidir tenga en cuenta los parámetros objetivos que señaló la convocatoria sobre qué tipo de estudios y de experiencia permitía o no permitía para participar en el concurso.
Ahora bien, respecto a la solicitud elevada con posterioridad a la presente acción de tutela, no puede esta Sala entrar a pronunciarse sin violar el debido proceso de las entidades demandadas, pues sobre ello no se hizo ninguna petición en la demanda, e incluir un pronunciamiento al respecto, luego de que se trabó la litis, no respetaría el debido proceso de los demandados, siendo por tanto necesario, que el actor tramite, si es su deseo, acción constitucional para que se le amparen los derechos que considera violados.
En virtud de lo anterior, la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre del pueblo y por autoridad de la Constitución, RESUELVE.
PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia el día 23 de febrero de 2024.
SEGUNDO. CONCEDER el amparo de tutela al señor BERTULIO CABRERA PLAZAS, a sus derechos fundamentales al derecho de petición y debido proceso que le están siendo vulnerados por la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACION PÚBLICA.
TERCERO. ORDENAR a la Escuela Superior de Administración Pública que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, de trámite y decida de forma completa, fondo y con base en las normas objetivas contenidas en la Convocatoria Pública para proveer el cargo de Director General del SENA, el recurso de reposición y en subsidio de apelación que el actor interpuso contra oficio 12_530_375_20_0727del 02 de febrero de 2024, sin que dicho concurso pueda avanzar hasta tanto no se decidan los recursos interpuestos por el actor.
CUARTO. DENEGAR las demás pretensiones de la presente acción. Sentencia de Tutela - Segunda Instancia 18001-33-33-002-2024-00042-01 QUINTO. NOTIFICAR esta providencia a las partes y al Ministerio Público por el medio más expedito.
SEXTO. NOTIFICADA la presente sentencia remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Magistrados, CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Magistrado