Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Sanción moratoria Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - laboral Demandante: Ronald Pérez Perea Demandado: Nación (Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Expediente: 18001-3333-005-2021-00274-01 Acta de discusión No. 17 de la fecha Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra sentencia de 31 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, que accedió a las pretensiones de la demanda.
En este fallo se tratan los siguientes temas: la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías reconocidas, al tenor de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y la hermenéutica que al respecto ha desarrollado el Consejo de Estado. I. Antecedentes 1.1 La Demanda1 1.1.1. Pretensiones de la demanda Por vía de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora formuló demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Florencia, solicitando la anulación de acto ficto (configurando con ocasión de la falta de respuesta a petición del 28 de febrero de 2020) que deniega el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por pago tardío de cesantías.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la demandada reconocer y pagar la referida sanción, en los términos de la Ley 1071 de 2006. 1.1.2. Fundamento de las pretensiones Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: Se afirmó que el 02 mayo de 2019, el demandante solicitó el pago de sus cesantías definitiva; por lo que a través de Resolución No. 121 del 6 de febrero de 2020, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció la suma de $7.887.429, y ordenó su pago.
Refirió que FOMAG puso los recursos a su disposición en la entidad bancaria el 5 de mayo de 2020, cuando ya había transcurrido los 70 días hábiles con los que contaba para reconocer y cancelar la prestación social, y que por ello requirió a la demandada el pago de sanción moratoria el 28 de febrero de 2020, sin obtener respuesta. 1 Folios 1 al 30 archivo No 02 del expediente judicial electrónico.
Demandante: Ronald Pérez Perea Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2021-00274-01 2 1.1.3. Fundamentos jurídicos Como normas violadas, mencionó las siguientes: ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5; y ley 1955 de 2019, artículo 57 y Decreto 1272 de 2018 Como sustento del concepto de violación, se planteó que el acto administrativo acusado desconoció la garantía de la seguridad social, como servicio público de carácter obligatorio y el debido proceso, como quiera que la administración no dio respuesta a un justo reclamo referente al pago de la sanción moratoria por la demora en la consignación de sus cesantías, siendo reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse dado respuesta expresa.
Alegó, igualmente que el acto demandado violó las normas en que debía fundarse, por contravenir el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. 1.2 Contestación de la demanda La Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y en referencia a los hechos señaló que como no existe prueba que demuestre que las cesantías fueron solicitadas el 02 de mayo de 2019, debe tenerse como tal el 21 de junio de 2019, conforme se aprecia en la Resolución de reconocimiento y añadió que las cesantías fueron pagadas realmente el 13 de marzo de 2020.
Seguidamente, explicó la naturaleza jurídica del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, expuso que no se allegó prueba que acreditara que la entidad hubiere incurrido en mora en el pago de las cesantías parciales y además que la indexación de que trata el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3 no es compatible con asuntos como el analizado por hacer más gravosa la situación de la administración. Excepcionó (i) litisconsorcio necesario por pasiva, solicitando, por tanto, vincular al Departamento del Caquetá, en virtud a que era responsabilidad del ente territorial dar respuesta en el término establecido por la ley a la petición elevada por la peticionaria, aspecto que omitió, (ii) legalidad del acto administrativo atacado de nulidad, por encontrarse ajustado a derecho, (iii) improcedencia de la indexación de las costas, (iv) compensación, por cualquier suma que resulte probada en el proceso y que haya sido pagada, (v) cobro de lo no debido, debido a que no son 265 días de mora, sino 161, (vi) pago total, toda vez que ya se efectuó el pago por concepto de sanción moratoria, lo que ocurrió el 19 de octubre de 2021, (vi) falta de legitimidad por pasiva, por ser el Departamento del Caquetá quien está llamado a responder por los pagos que corresponden a la sanción mora, (vii) caducidad y (viii) prescripción. 1.3 Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 31 marzo de 20224, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia resolvió: 2 Archivo 13 del expediente judicial electrónico 3 En adelante CPACA 4 Archivo 46 del expediente electrónico Demandante: Ronald Pérez Perea Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2021-00274-01 3 “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar al señor RONALD PÉREZ PEREA la suma de TRECE MILLONES NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE PESOS ($13.093.229) que se encuentra pendiente por concepto de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, causada entre el 15 de agosto de 2019 y el 22 de abril de 2020.
El valor de la condena derivada de esta sentencia deberá ajustarse desde el 23 de abril de 2018 (fecha en que cesó la mora) hasta la ejecutoria de la sentencia, conforme al artículo 187 del CPACA.
TERCERO: Sin condena en costas. (…)” Como sustento refirió al marco normativo y jurisprudencial de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías y, precisó que tanto los docentes oficiales como los empleados públicos tienen derecho a su reconocimiento y pago, siempre que la entidad incumpla los plazos que la ley fija para el pago oportuno de la prestación. Respecto del caso concreto indicó que el pago de las cesantías al actor se efectuó el 23 de abril de 2020, cuando debió ocurrir el 14 de agosto de 2019, por lo que evidentemente la entidad había incurrido en una mora de 252 días, debiendo por tanto liquidarse la condena con el salario que percibió el docente en el año 2019, operación matemática a arrojó la suma de $ 28.691.460 a la que le descontó lo que la entidad había pagado por ese concepto, esto es, $ 15,598,231, quedando un total pendiente de $ 13.093.229.
También sostuvo que no hubo prescripción, pues el término transcurrido desde el día siguiente de la consignación de las cesantías (14 de agosto de 2019), a la fecha de radicación de la solicitud de la sanción moratoria (28 febrero de 2020), no superó los 3 años. Y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandada. 1.4 Recurso de apelación5 La parte demandada apeló, arguyó que el a quo desconoció el mandato del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, conforme al cual esa entidad debe hacerse responsable de la sanción por mora hasta el 31 de diciembre de 2019 y que en adelante quien debe responder es el ente territorial.
Agregó que la demora en la puesta a disposición de los recursos se ocasionó por la notificación tardía de la resolución que reconoce las cesantías por parte del Ente territorial, el cual debió ser vinculado al proceso. También refirió que no se cumplieron los presupuestos para la condena en costas, toda vez que la entidad actuó de buena fe. 1.5 Trámite de segunda instancia Mediante auto de 9 de agosto de 2023, se admitió el recurso de apelación, conforme las previsiones de la ley 2080 de 2021.
El 8 de febrero de 2024 se resolvió sobre las pruebas pedidas. Surtido el trámite de rigor y al no observarse vicio alguno que invalide lo actuado la Sala procederá a decidir el recurso, previas las siguientes: 5 Archivo 48 del expediente electrónico Demandante: Ronald Pérez Perea Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2021-00274-01 4 II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación, conforme al artículo 1536 del CPACA. De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante. 2.2 Prelación de fallo En la actualidad el Despacho primero del Tribunal Administrativo de Caquetá tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate refiere al reconocimiento de una sanción moratoria docente, frente al cual el Consejo de Estado ha emitido sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, motivo por el cual la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 2.3 Oportunidad de la acción y legitimación en la causa Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que la demanda se dirige contra un acto producto del silencio administrativo, los que al tenor del literal d) del numeral 1 del artículo 1647 del CPACA, pueden ser demandados en cualquier tiempo.
Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos económicos del señor Ronald Pérez Perea. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue admitida contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que resultó involucrada en la negativa del reconocimiento de la sanción mora reclamada. 2.4 Problema jurídico Atendiendo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, corresponde a esta Sala establecer inicialmente si ¿hay lugar a pronunciarse sobre las inconformidades que sustentan la alzada referente a que la orden de restablecimiento contenida en el fallo apelado debe ser asumida por el Departamento del Caquetá y a la condena en costas? y en caso de ser positiva la respuesta debe determinar si se ¿debe revocar o modificar la decisión de instancia que accedió parcialmente a las pretensiones? 6 “ARTÍCULO 153.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”. 7 ARTÍCULO 164.
OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; Demandante: Ronald Pérez Perea Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2021-00274-01 5 2.5 Tesis de la Sala La sentencia de primera instancia será confirmada en la medida en que el recurrente incumplió la carga mínima de sustentación del recurso que le impone el artículo 322 del CGP y por tanto no realizó reparos a partir de los cuales pudiera realizarse la eventual revocación o modificación de la providencia impugnada. 2.6 Marco legal de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, al tenor de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 La Ley 244 de 19958 fijó los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas -inicialmente- de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado, estableciendo una sanción por la mora en el pago de dicha prestación9.
No obstante, con la expedición de la Ley 1071 de 200610 se adicionó y modificó la anterior regulación, haciéndola extensiva al pago de las cesantías parciales, en los siguientes términos: “Artículo 1. Objeto. La presente ley tiene por objeto reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación. Artículo 2.
Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.
Artículo 3. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1.Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.
Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la 8 “Por medio de la se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 9“Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Parágrafo. - En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” 10 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación” Demandante: Ronald Pérez Perea Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2021-00274-01 6 resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.
Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” Así, se tiene que la referida ley amplió la posibilidad del reconocimiento de sanción moratoria frente al trámite de solicitud de cesantías parciales, pero manteniendo la regulación concerniente a los términos para resolver la solicitud de cesantías definitivas o parciales: 10 días para ordenar correcciones o adiciones a la solicitud si a ello hubiere lugar, 15 días para resolver la solicitud, 5 días de ejecutoria y 45 para el pago efectivo; es decir, que en regularidad de circunstancias entre la radicación de la solicitud y el pago de la prestación deben transcurrir máximo 65 días11.
De igual manera, se reitera que la sanción corresponde a un día de salario por cada día de retardo, para cuya acreditación basta certificar el no pago dentro de aquéllos términos; aunque en este punto debe aclararse que la pauta jurisprudencial orienta que cuando la mora ocurre en la expedición del acto de reconocimiento, el cómputo de los términos se inicia a partir de la fecha de radicación de la solicitud, a razón de 65 días, puesto que “no se compadece con el sentido de la normatividad mencionada que la indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se genere sólo ante el incumplimiento del término de 45 días contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca, porque se dejaría desamparado al ex servidor en el evento en que la administración tarde más de los 15 días para expedirlo12”.
Ahora, sobre la calidad de empleado público de los docentes, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, manifestó: “Los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina 11“…existe línea jurisprudencial de la Sección Segunda en el sentido que el término para efectuar el pago efectivo de las cesantías es de 65 días hábiles siguientes al día de la presentación de la solicitud, si ésta reúne los requisitos necesarios para su reconocimiento.
Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas, cinco (5) días hábiles de su ejecutoria, y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la prestación social.” (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 11 de julio de 2013, expediente 1496 11) 12 Nota original: “Ha sido lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
V. gr sentencia de la Subsección B, del 24 de abril de 2008, radicado interno 7008-2005, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante, que a su vez hace mención a la sentencia del 7 de diciembre de 2000, Subsección A, radicado interno 2020-00, CP. Dr. Alberto Arango Mantilla, y a la sentencia del 12 de diciembre de 2002, Subsección B, radicado interno 1604-01, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante.” Demandante: Ronald Pérez Perea Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2021-00274-01 7 como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”13 Así mismo, indicó a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, así: “La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”.
(Negrilla fuera de texto). Respecto a la exigibilidad de la sanción moratoria, concluye la misma sentencia que: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 4 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación No. 73001233300020140058001 (4961- 15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Demandante: Ronald Pérez Perea Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2021-00274-01 8 correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. En ese entendido, teniendo en cuenta el referido criterio de unificación y los argumentos expuestos en la alzada por la parte demandada, debe revisarse si hubo un retardo por parte de la entidad territorial y si el mismo influyó de manera negativa en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas del demandante. 2.7Análisis de la Sala, caso concreto Antes de iniciar el análisis que corresponde para dar respuesta al problema jurídico planteado, es necesario precisar por parte de la Sala que el docente Pérez Perea hace parte de la Secretaria de Educación Departamental (SED, en adelante), tal como se desprende del certificado de tiempo laborado14 y del acto administrativo a través del cual se reconoció las cesantías definitivas15.
Lo anterior, como quiera que en la apelación el apoderado de la entidad demandada señaló que era al Departamento del Caquetá al que le correspondía cancelar la sanción mora al demandante. Ahora, como se estableció en precedencia el disentimiento no recae en los días de mora (46) reconocidos en la sentencia apelada, sino en que (i) el Fomag solo se hace responsable del pago de la sanción moratoria que se causó hasta el 31 de diciembre de 2019, (ii) es el Departamento el responsable de asumir tal obligación y (iii) la condena en costas, por lo que la Sala centrará su análisis en esos aspectos.
Pues bien: Frente a la primera inconformidad debe decirse que dentro del marco jurídico atinente al reconocimiento de la sanción mora, tenemos que el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señalaba que, las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el FOMAG, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debía ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al FOMAG de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.
Con fundamento en dichas disposiciones, el Consejo de Estado16 sostuvo que: “será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo”.
Sin embargo, el referido artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 del 25 de mayo de 201917, que en cuanto al 14 Folio 24. Archivo nro. 2 del expediente judicial electrónico. 15 Folio 21 al 23. Archivo nro. 2 del expediente judicial electrónico 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001-23-33-000- 2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez. 17 Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad.
Demandante: Ronald Pérez Perea Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2021-00274-01 9 reconocimiento y pago de las cesantías y al responsable del pago de la sanción moratoria, dispuso: “ARTÍCULO 57º. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención. (…).” Por tanto queda claro que, la Nación - Ministerio de Educación – FOMAG - sí se encuentra legitimada por pasiva frente a la demanda formulada por los docentes para reclamar el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, y por tanto, en caso de generarse la mora por causa imputable a ella, está obligada al pago de la correspondiente sanción, señala además la norma que en aquellos eventos en que el pago de las cesantías sea extemporáneo como consecuencia del incumplimiento, por la entidad territorial, de los plazos para Demandante: Ronald Pérez Perea Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2021-00274-01 10 radicación de la solicitud al FOMAG, aquella será responsable de la sanción por mora. Amén de lo expuesto, se tiene que no es cierto tal como se planteó en la alzada que la entidad condenada deba responder por el pago de la sanción moratoria causada hasta el 31 de diciembre de 2019, pues habrá que analizarse en el caso concreto, en cabeza de quien recayó la demora injustificada en el pago de la cesantía que generó la penalización monetaria, circunstancia que no conviene ser estudiada ahora mismo por lo que pasa a explicarse: Al sustentar el segundo reparo de la apelación, la entidad demandada se ocupó de señalar que no se ordenó la vinculación del ente territorial Gobernación del Caquetá, quien era él debía asumir la obligación impuesta al FOMAG con la sentencia de primer grado.
A este respecto tenemos que nada se dijo en la sentencia, empero con auto del 09 de junio de 202318, la Jueza Quinta del Juzgado Administrativo de Florencia, denegó la solicitud propuesta por la parte demandada, tendiente a que se vinculara al proceso al Departamento del Caquetá como litisconsorcio necesario, bajo dos argumentos esencialmente, el primero, por cuanto por disposición legal el FOMAG se encuentra habilitado legalmente para interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales para recuperar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible y el segundo se relacionó con el hecho de que si lo que se pretendía con la vinculación al proceso, entonces la figura jurídica adecuada era el llamamiento en garantía y no el litisconsorcio necesario.
Bajo ese margen de argumentación, emerge con meridiana claridad que la segunda inconformidad planteada no tiene vocación de prosperidad por cuanto la competencia del Tribunal para resolver en segunda instancia está determinada por los reparos concretos formulados por el apelante, conforme el artículo 320 del CGP (aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA), en donde éste debe cumplir una carga mínima, que señala el artículo 322 de la misma normatividad, esto es: “Para la sustentación del recuso será suficiente que el recurrente exprese las razones de su inconformidad con la providencia apelada” A su turno el art. 328 ibidem, determinó: “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
(…)” En ese orden de ideas corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia esbozó para tomar su decisión, a efectos de solicitarle al superior que decida sobre aquello con lo que se encuentra inconforme, otorgándole así la competencia, en este caso al Tribunal, para emitir su pronunciamiento. Siendo ello así, como en efecto lo es y teniendo en cuenta que el juzgador de primer grado no se refirió en su providencia a la entidad responsable del pago de la sanción moratoria, por cuanto de un lado para ese momento el Departamento del Caquetá no hacía parte de la Litis y de otro porque tal cosa la abordó en una auto interlocutorio que por cierto alcanzó firmeza por la no interposición de los recursos de ley, no encuentra la Sala19 otra alternativa que confirmar la sentencia revisada, 18 Índice 34 de SAMAI-Gestión en otras corporaciones 19 Decisiones en igual sentido se han proferido por parte del Tribunal, ver sentencia de 22 de febrero de 2023, dentro del proceso con radicación nro. 18001-3333-002-2019-00549-01 con ponencia de la Dra. Yanneth Reyes Villamizar.
Sentencia Demandante: Ronald Pérez Perea Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2021-00274-01 11 debido a que el impugnante no realizó reparos a partir de los cuales pudiera realizarse la eventual revocación o modificación de la providencia impugnada.
Este mismo remedio procesal ha sido utilizado por el Consejo de Estado20 en un caso análogo. Veamos: “En este contexto se ha considerado que el recurso de apelación se encuentra establecido para que el afectado con una decisión judicial le formule reparos, inconformidades o cuestionamientos, lo que conlleva a que la parte que lo interponga dirija su sustentación a esos aspectos.
Esta posición ha sido prohijada por la Sala de tiempo atrás, esto es, en las sentencias de 3 de julio y 4 de septiembre de 201421, oportunidades en las cuales esta Sección consideró lo siguiente: (…). “Al no haber expuesto el recurrente las razones que motivaron su disconformidad con las motivaciones y conclusiones de la sentencia que puso fin a la primera instancia, no le es permitido al ad quem hacer un nuevo estudio de fondo acerca de las pretensiones invocadas, sin incurrir en palmario quebranto de la norma procedimental que exige la debida sustentación del recurso de apelación.” (Sentencia de 6 de junio de 1987, Exp: 338, C.P.: Dr. Samuel Buitrago Hurtado) (…).
“En esta ocasión la Sala prohíja y reitera los criterios atrás expuestos, en cuanto a que el presupuesto sine qua non de la sustentación del recurso de apelación es la referencia clara y concreta que el recurrente haga de los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, para efectos de solicitarle al superior jerárquico funcional que decida sobre los puntos o aspectos que se plantean ante la segunda instancia, tendientes a dejar sin sustento jurídico aquellos, pues precisamente al juzgador de segundo grado corresponde hacer dichas confrontaciones, en orden a concluir si la sentencia merece ser o no confirmada.
(…). La anterior posición fue reiterada por la Sala de decisión de la Sección Primera en sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018, tal y como se observa a continuación: (…). “El recurrente no hace, en lo absoluto, motivación alguna que refute las consideraciones expuestas por el a quo en el fallo recurrido, con lo cual deja a esta Sala, desprovista de todo elemento que le permita revisar la sentencia, en esa medida, la Sala no puede efectuar ningún juicio de valor respecto del fallo objeto de apelación por lo que habrá de confirmarse la sentencia del Tribunal”.
(…). Por lo anterior, la Sala reitera a este respecto las consideraciones expuestas en las sentencias citadas en cuanto que en dichos eventos lo procedente es confirmar la decisión de instancia de negar las pretensiones de la demanda, pero por las falencias argumentativas que presenta el recurso de alzada, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.” de 26 de septiembre de 2022 dentro del proceso de radicación nro. 18001333300220190004801, magistrado ponente, Dr. Néstor Arturo Méndez Pérez. 20 Sección primera, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, 23 de enero de 2020, Radicación número: 25000- 23-25-000-2012-90514-01. 21 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencias de fechas 3 de julio y 4 de septiembre de 2014. Rad.: 2004 – 00228 y 2007 – 90029. Magistrado Ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala. Demandante: Ronald Pérez Perea Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2021-00274-01 12 Se dolió finalmente el impugnante de la condena en costas, aspecto que desde ya se advierte corre con la misma suerte de la objeción anterior y por las mismas razones jurídicas, ello, por cuanto se constata que el fallador de instancia en la parte resolutiva de la sentencia no hizo tal declaración y que al respecto sostuvo en las consideraciones que no había lugar a tal.
Véase: “4.9. Condena en costas. Teniendo en consideración lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 365 del CGP, en concordancia con la pauta jurisprudencial plasmada en la sentencia de fecha 7 de abril de 2016, proferida con ponencia del Consejero William Hernández Gómez15, una vez valorado el plenario se advierte que no aparece probada la causación de costas, razón por la cual no se condenará a la parte vencida a su pago.” Bajo el anterior margen de argumentación, se impone por parte de la Sala, confirmar en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, el 31 de marzo de 2022.
III. Condena en costas en segunda instancia Al respecto, tenemos que el artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
En la sentencia de tutela del 23 de enero de 2020, radicación 11001-03-15-000- 2019-04677-00(AC), se discutió precisamente la condena en costas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el acceso a la justicia y el debido proceso y se consideró: El referido artículo 365 del C.G.P. dispone (…) Nótese que, como lo prescribe el encabezamiento de la norma transcrita, estamos frente a “reglas” a las cuales debe sujetarse la condena en costas.
Ahora bien, aunque los distintos numerales, en particular del 1 al 7, se consagran las condiciones para condenar en costas, observa la Sala que el numeral 8 dispone perentoriamente que “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En ese sentido, en cada asunto sub examine no habrá lugar a imponer una condena en costas en contra del vencido, por el hecho de no haber prosperado los argumentos de la demanda, apelación o del incidente, cuando quiera que lo real y cierto es que, en la actuación de primera, o de segunda instancia, no aparezca acreditada probatoriamente su causación. (…) En el presente asunto, el señor Augusto José Méndez Pinzón reprocha la condena en costas que le impuso la sentencia de 17 de octubre de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D. Demandante: Ronald Pérez Perea Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2021-00274-01 13 Considera el demandante que dicha condena en costas comprende la configuración de un defecto fáctico, defecto sustantivo así como la violación directa a la constitución en sus artículos 29, 53 y los principios de gratuidad y acceso a la administración de justicia que le permitirían reprochar en las debidas instancias judiciales, una decisión adversa, más aún, argumenta, que la condena en costas es ilegítima al estar propiciada por un cambio jurisprudencial posterior al inicio del trámite jurisdiccional y que de su actuación procesal no se derivaron gastos innecesarios a la administración de justicia o se deriva mala fe o negligencia. Después de realizadas las precitadas consideraciones jurídicas, las cuales denotan que en materia de condena en costas existía una divergencia jurisprudencial y precisamente por la ausencia de una línea de decisión consolidada o unificada frente al tema, se considera que el accionante hizo uso del legítimo del derecho de acceso a la administración de justicia e interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión con el 75% de los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro efectivo, por lo que, mal puede el Tribunal imponer una condena en costas.
Por lo anterior, se amparará el derecho de acceso a la administración de justicia, con lo cual se dejará sin efectos el numeral 2º de la sentencia de 17 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso No. 25269-33-33-002-2017-00089-01. Ahora, teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares22: “En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 31 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI- SAMAI y en la base de datos del despacho 01. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social.
Demandante: Ronald Pérez Perea Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fomag. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-005-2021-00274-01 14
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, EDITH ALARCÓN BERNAL PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Con ausencia justificada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx donde deberá ingresar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación o comunicación.