Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, febrero catorce (14) de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Exari de Jesús Ordoñez Vargas Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 18001-33-33-002-2019-00635-01 Tema: Reconocimiento de prima técnica por evaluación de desempeño. Régimen de transición de la norma.
Acta número 11. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de marzo de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. Exari de Jesús Ordoñez Vargas, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó las siguientes: i. Se declare la nulidad del Oficio 18860 del 6 de diciembre de 2018, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño; y del acto ficto o presunto configurado por el silencio que guardó la 1 C1, ExpFísico, cuaderno principal, pág. 2.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Exari de Jesús Ordoñez Vargas Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 18001-33-33-002-2019-00635-01 administración frente a los recursos de reposición y en subsidio de apelación presentados contra el anterior acto administrativo. ii.
Condenar al Municipio de Florencia a que le reconozca y pague la prima técnica por evaluación del desempeño en todas las anualidades en las cuales la demandante adquirió el derecho a dicho incentivo. iii. Se ordene la actualización de las sumas reconocidas; y se condene en costas a la entidad demandada. 1.1.2. Hechos. Fundamentó las pretensiones en los siguientes: i. La señora Exari de Jesús Ordoñez Vargas fue nombrada como servidora pública del orden nacional mediante Resolución 16330 del 29 de diciembre de 1977 del Ministerio de Educación Nacional para desempeñar el cargo de auxiliar de servicios generales. ii.
En razón de su nombramiento al Ministerio de Educación Nacional, consolidó su derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño antes del 4 de julio de 1997, pues obtuvo calificaciones iguales o superiores al 90%, requisito indispensable conforme a los Decretos 1661 y 2164 de 1991. iii. Luego de la modificación del régimen de la prima técnica por evaluación del desempeño (Decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2003), obtuvo porcentajes superiores al 90% en la mayoría de los periodos. iv.
La demandante laboró al servicio de la Secretaría de Educación de Florencia hasta el 31 de enero de 2018, sin presentar ningún antecedente disciplinario. v. Presentó petición ante la Gobernación del Caquetá el 26 de julio de 2019, bajo el radicado No. 16947, solicitando el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño; la cual fue remitida por competencia al Municipio de Florencia, el 26 de julio de 2018.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Exari de Jesús Ordoñez Vargas Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 18001-33-33-002-2019-00635-01 vi. El municipio negó el reconocimiento de la prima a través del Oficio 18860 del 6 de diciembre de 2018, notificado por correo electrónico el 10 de diciembre del mismo año. Contra este acto se impetró recurso de reposición y en subsidio apelación, sin respuesta por la entidad. 1.1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación. Consideró transgredidos los artículos 2, 53 y 58 de la Constitución; y 1 al 5, 7, y 10 al 13 de la Ley 1437 de 2011; y los Decretos 1661 y 2164 de 1991, 1724 de 1997 y 1336 de 2003. Argumentó que la demandada desconoció los lineamientos del Decreto 1661 de 1991 «normatividad bajo la cual nuestra representada adquirió y consolidó el derecho a percibir la prima técnica por evaluación del desempeño», el cual dispuso que los empleados de los ministerios tendrían derecho gozar de esta prima siempre que superaran el 90% en la evaluación de su desempeño, tal y como ocurrió con la demandante, quien desde el año 1992 al 2000, estuvo adscrita al Ministerio de Educación y obtuvo evaluaciones de desempeño superiores al 90%.
Si bien los Decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2003 modificaron el régimen de la prima técnica por evaluación del desempeño y restringieron su reconocimiento a los servidores nombrados en cargos del nivel directivo, jefe de oficina asesora y los asesores de distintas entidades del poder público, estas normas establecieron como régimen de transición que se respetaría el derecho de todos los servidores que habían consolidado el derecho.
Así mismo, la jurisprudencia del Consejo de Estado consideró que aquellos servidores que no hicieran parte de los niveles establecidos en los Decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2003, pero que en todo caso cumplieron con los requisitos para acceder a la prima antes del 4 de julio de 1997, tienen derecho a que se le reconozca y pague el incentivo, por tratarse de un derecho adquirido. 1.2.
Contestación de la demanda.2 El Municipio de Florencia se opuso a las pretensiones de la demanda y en sustento de ello indicó que la demandante no tuvo una vinculación legal y reglamentaria con la Secretaría de Educación de Florencia. 2 C1, ExpFísico, cuaderno principal, pág. 212. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Exari de Jesús Ordoñez Vargas Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 18001-33-33-002-2019-00635-01 Propuso como excepciones la «inexistencia de la obligación con fundamento en la ley», «caducidad» y «prescripción».
La caducidad fue resuelta en la sentencia de primera instancia en el acápite de ejercicio oportuno del medio de control. 1.3. Sentencia de primera instancia.3 En la sentencia proferida el 28 de marzo de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia denegó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la demandante.
Luego de pronunciarse sobre la legitimación en la causa de las partes, el ejercicio oportuno del medio de control y el marco normativo de la prima técnica por evaluación del desempeño, procedió a resolver el caso concreto. Para tal efecto, expuso lo siguiente: i. La vinculación inicial de la demandante lo fue como «funcionaria pública del orden nacional», y en el ejercicio de dicho cargo obtuvo calificaciones por evaluación de desempeño superiores al 90%. ii.
No obstante lo anterior, la demandante no se encontraba vinculada a un cargo dentro de los niveles determinados por el Ministerio de Educación Nacional para ser beneficiaria de la prima técnica por evaluación de desempeño. iii. Lo anterior, por cuanto el artículo 7 del Decreto 2164 de 1991 «por medio del cual se reglamentó el Decreto 1661 de 1991», dispuso que el jefe del organismo o las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas quedaban facultados para expedir los actos administrativos que reglamentaran el reconocimiento y pago de la prima técnica, por lo que el Ministerio de Educación Nacional emitió la Resolución 3528 de 1993, cuyo artículo 2 estableció los empleos susceptibles de aplicación de este beneficio, cuales son los niveles directivo, ejecutivo, asesor y profesional. iv.
Así mismo, en la Resolución 05737 de 12 de julio de 1994, el Ministerio de Educación Nacional reguló la asignación de la prima técnica para los servidores administrativos del orden nacional, vinculados a la administración del servicio educativo en los centros auxiliares de servicios docentes y colegios nacionales y nacionalizados, y dispuso que «se tendrán en cuenta las disposiciones 3 C1, archivo 45.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Exari de Jesús Ordoñez Vargas Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 18001-33-33-002-2019-00635-01 contenidas en la Resolución 3528 de 1993 que reglamenta la asignación de la prima técnica para funcionarios de la Planta de Personal del Ministerio de Educación Nacional». v. Según lo anterior, la demandante no era destinataria de la prima técnica por evaluación de desempeño por ocupar un cargo técnico o asistencial, lo cual no se contemplaba en los beneficiarios de dicha prestación. vi.
Fundado en precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado, concluyó que el reconocimiento de la prima técnica se concreta con el cumplimiento de los requisitos contemplados en las normas que regulan la materia y los parámetros señalados internamente por las entidades, los cuales no se cumplieron por la demandante. 1.4. Recurso de apelación.4 La parte demandante considera que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y, en su lugar, debe accederse a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: i. La demandante fue nombrada en propiedad como servidora pública del orden nacional, por lo cual, en virtud del artículo 3 del Decreto 1661 de 1991, era destinataria de la la prima técnica por evaluación de desempeño, sin perjuicio del nivel al que perteneciera su cargo, pues dicha norma establece que «…la prima técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles…». ii.
Si bien es cierto el artículo 7 del Decreto 2164 de 1991 «por medio del cual se reglamentó el Decreto 1661 de 1991» dispuso que le jefe de organismo o las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas serían los competentes para determinar los niveles y empleos susceptibles de la prima técnica por evaluación del desempeño, lo cierto es que el Ministerio de Educación Nacional en el parágrafo 3 del artículo 2 de la Resolución 3528 de 1993, dispuso que la prima técnica se «podrá otorgar… a funcionarios de niveles diferentes a los mencionados anteriormente, conforme a lo establecido en el artículo 3º del Decreto Nº 1661 de 1991». 4 C1, archivo 47.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Exari de Jesús Ordoñez Vargas Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 18001-33-33-002-2019-00635-01 iii. Así entonces, la a quo ignoró la disposición contenida en dicho parágrafo tercero, el cual remite al artículo 3 del Decreto 1661 de 1991, que contempla el reconocimiento de la prima técnica a todos los niveles de empleos que cumplan con los requisitos legales para ello. iv.
Por lo anterior, asegura que la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el Decreto 1724 de 1997, en la medida en que adquirió el derecho antes de la entrada en vigencia de dicha norma. v. Luego de citar jurisprudencia del Consejo de Estado, concluyó que el fallador de instancia erró al inobservar el mandato de la normatividad aplicable, máxime que, a su juicio, los precedentes citados en la sentencia no resultaban aplicables al caso concreto por tratarse circunstancias disimiles al sub judice, pues se trataba de asuntos donde fungía como demandado el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Ministerio de Transporte, mientras que los citados en el recurso provenían de procesos en los que el demandante había sido empleado del Ministerio de Educación Nacional. 1.5.
Trámite de segunda instancia. 1.5.1. Admisión del recurso de apelación. El 17 de agosto de 2022 se resolvió admitir el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de marzo de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 de 2021.5 Hasta el término de ejecutoria, ningún sujeto procesal se pronunció. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 5 C2, archivo 04.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Exari de Jesús Ordoñez Vargas Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 18001-33-33-002-2019-00635-01 2.2. Problema jurídico. Consiste en determinar si la señora Exari de Jesús Ordoñez Vargas tiene derecho a que se le reconozca y pague la prima técnica por evaluación de desempeño dada su vinculación al Ministerio de Educación Nacional como auxiliar de servicios generales.
Para efectos de desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) Marco normativo y jurisprudencial sobre la prima técnica por evaluación de desempeño; ii) Hechos probados; y iii) Análisis de la Sala. Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial. El artículo 7 del Decreto 2285 de 19686 creó la prima técnica con el fin de «atraer o mantener personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica», con base en la «experiencia, competencia especial o títulos profesionales de quien ejerza o sea llamado a ejercer un empleo», que sería asignada por decreto, previo concepto favorable del consejo de ministros y dictamen del entonces Consejo Superior del Servicio Civil.
Luego, el artículo 14 del Decreto 1950 de 19737 mantuvo este reconocimiento para toda la rama ejecutiva del poder público, empero, determinó su asignación para los empleos de los niveles técnico y ejecutivo. Posteriormente, se promulgó la Ley 60 de 19908 en cuyo numeral 3 del artículo 2, dispuso: «De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de su vigencia», para «modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial.
Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación». Habilitado por la norma anterior, el presidente de la República expidió el Decreto 1661 de 6 «Por el cual se fija el régimen de clasificación y remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias». 7 «Por el cual se reglamentan los Decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración de personal civil». 8 «Por la cual se reviste el Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional».
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Exari de Jesús Ordoñez Vargas Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 18001-33-33-002-2019-00635-01 1991, que en el artículo 1º redefinió la prima técnica de la siguiente manera: Corresponde a un incentivo económico que se reconoce a aquellos funcionarios o empleados altamente calificados que se requieren para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo en los términos que se establecen en este decreto. El artículo 2º del mencionado Decreto 1661 previó dos criterios para el reconocimiento de la prima técnica, así: Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b) Evaluación del desempeño. Asimismo, el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991 consagró los niveles a los cuales se otorgaría dicha prestación: Para tener derecho al disfrute de una prima técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo.
La prima técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles. (Negritas fuera del texto original) El artículo en cita señaló que para tener derecho a la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo; en tanto que la prima técnica por evaluación del desempeño podría asignarse en todos los niveles.
A su vez, el parágrafo del mencionado artículo señaló que «En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una Prima Técnica». Posteriormente, el Decreto Reglamentario 2164 de 17 de septiembre de 19919 señaló como beneficiarios de la prima técnica a «los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional. 9 «Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991».
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Exari de Jesús Ordoñez Vargas Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 18001-33-33-002-2019-00635-01 También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados».10 En cuanto a la prima técnica por evaluación de desempeño, el artículo 5 dispuso: De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.
Parágrafo. Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad. Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso.
En lo tocante a los empleos susceptibles de la asignación de la prima técnica, el artículo 7 del decreto en cita, precisó: El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3 del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3 del presente Decreto En su artículo 13 se estableció el otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales en los siguientes términos: Artículo 13.- Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad.
De la lectura de la disposición en comento, se encuentra que el ejecutivo extendió el beneficio de la prima técnica, que en principio fue para los empleados del orden nacional, a los funcionarios del orden departamental y municipal y sus entidades descentralizadas. 10 Artículo 1.º inciso segundo. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Exari de Jesús Ordoñez Vargas Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 18001-33-33-002-2019-00635-01 No obstante, el Consejo de Estado en sentencia del 19 de marzo de 1998 declaró la nulidad de la citada disposición por considerar que, el Gobierno Nacional al expedir el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, extralimitó la facultad extraordinaria que la Ley 60 de 1990 le confirió al presidente de la República, pues, éste solo podía modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de viáticos y gastos de representación relacionados con los empleos del sector público del orden nacional, y no para hacer extensiva la prima técnica a los empleados de los departamentos y municipios.11 Finalmente, a través del Decreto 1724 de 1997 se modificó el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado, limitó su reconocimiento, por cualquiera de los dos criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor, o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público.
Sin embargo, en su artículo 4º consagró que aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en dicha norma, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.
El Consejo de Estado, en sentencia del 27 de julio de 2020, consideró que la exclusión de los niveles profesional y técnico no vulneraba el derecho a la igualdad en tanto el presidente de la República podía variar el régimen de prima técnica y no existía condición de la facultad del Gobierno para determinar los niveles beneficiarios, atendiendo la finalidad de la prima que era mantener en el servicio a las personas con conocimientos altamente especializados12. 2.4.
Hechos probados De conformidad con las pruebas allegadas al proceso se pueden dar como tales los siguientes: i) El 23 de enero de 1978 la señora Exari de Jesús Ordoñez Vargas tomó posesión en el cargo de auxiliar de servicios general de la Normal Nacional de Florencia, por 11 Radicado 11995. Sentencia de 19 de marzo de 1998, C.P. Silvio Escudero Castro. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Alberto Arango Mantilla, sentencia del 27 de julio de 2000, Rad.
CE-SEC2- EXP2000-N0216-98. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Exari de Jesús Ordoñez Vargas Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 18001-33-33-002-2019-00635-01 nombramiento realizado mediante Resolución 16330 del 29 de diciembre de 1977 del Ministerio de Educación Nacional.13 ii) Conforme a la certificación emitida el 31 de octubre de 2018 por el municipio de Florencia, la demandante prestó sus servicios como auxiliar de servicios generales por vinculación en propiedad «como Nacional en forma continua» durante 40 años y 8 días, con las siguientes novedades:14 iii) Las evaluaciones de desempeño obtenidas por la demandante como auxiliar de servicios generales grado 1, registran los siguientes datos:15 Periodo calificado Evaluación (%) 15/03/1994 – 15/03/1995 672 sobre 700 15/03/1995 – 15/03/1996 669 sobre 700 01/03/1996 – 30/04/1997 895 01/05/1997 – 30/04/1998 881 01/05/1998 – 30/04/1999 98216 01/03/1999 – 29/02/2000 98,517 11/07/2000 – 28/02/2001 969 01/03/2001 – 28/02/2002 98,5 01/03/2002 – 28/03/2003 98,5 01/03/2003 – 29/03/2004 99 01/03/2004 – 28/02/2005 99 01/03/2005 – 31/01/2006 98,0 01/02/2006 – 31/01/2007 988 01/02/2008 – 31/01/2009 97 01/02/2009 – 31/01/2010 97 01/02/2010 – 31/01/2011 90 01/02/2011 – 31/01/2012 97 01/02/2012 – 31/01/2013 91 01/02/2013 – 31/01/2014 91 01/02/2014 – 31/01/2015 90 01/02/2015 – 31/01/2016 90 13 C1, ExpFísico, CD folio 194, ítem 03, página 02. 14 C1, ExpFísico, cuaderno principal, pág. 47. 15 C1, ExpFísico, cuaderno principal, pág. 52. 16 C1, ExpFísico, CD folio 194, ítem 03, página 18. 17 C1, ExpFísico, CD folio 194, ítem 03, página 19.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Exari de Jesús Ordoñez Vargas Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 18001-33-33-002-2019-00635-01 01/02/2016 – 31/01/2017 95 01/02/2017 – 31/01/201818 76 iv) Mediante Resolución 727 del 26 de febrero de 1988 el Departamento Administrativo del Servicio Civil decidió inscribir en el escalafón de carrera administrativa a algunos empleados que prestaban sus servicios en el Ministerio de Educación Nacional, entre los cuales se encontraba la señora Exari de Jesús Ordoñez Vargas como auxiliar de servicios generales.19 v) A través de la Resolución 000584 del 14 de septiembre del 2000, la Secretaría de Educación del Caquetá efectuó el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño a «algunos servidores públicos del Ministerio de Educación Nacional que en virtud de la descentralización hoy se encuentran bajo directrices administrativas del Departamento del Caquetá», entre los cuales se encontraba la demandante.20 vi) Mediante Decreto 000078 del 5 de marzo de 2003, se homologaron los empleados de la planta de personal de la Secretaría de Educación del Caquetá y la Coordinación de Educación Nacional contratada, pagados con el Sistema General de Participaciones, con la planta global de empleos del Departamento del Caquetá.21 vii) A partir del 1 de enero de 2002, la señora Exari de Jesús Ordoñez Vargas fue incorporada a la planta de empleos global de la Gobernación del Caquetá en razón a la homologación de cargos realizado mediante el decreto anterior, tal y como consta en el acta de «incorporación y/o posesión» 0218 del 18 de marzo de 2003.22 viii) Mediante Decreto 0188 del 31 de diciembre de 2003, expedido por el alcalde de Florencia, se incorporó la planta de personal docente, directivo docente y administrativo a la planta de cargos del Municipio de Florencia de conformidad con el artículo 2 del Decreto 3020 de 2002.23 ix) A través de Decreto 0329 del 20 noviembre de 2017 la Secretaría de Educación de Florencia dispuso aceptar la renuncia de la demandante al cargo de auxiliar de servicios generales de la planta de personal del ente territorial con efectos a partir del 1 de febrero de 2018.24 18 C1, archivo 34. 19 C1, ExpFísico, CD folio 194, ítem 01, página 22. 20 C1, ExpFísico, CD folio 194, ítem 02, página 14. 21 C1, ExpFísico, CD folio 194, ítem 02, página 38. 22 C1, ExpFísico, CD folio 194, ítem 02, página 49. 23 C1, ExpFísico, CD folio 194, ítem 02, página 52. 24 C1, ExpFísico, CD folio 194, ítem 04, página 27.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Exari de Jesús Ordoñez Vargas Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 18001-33-33-002-2019-00635-01 x) El 26 de julio de 2018 la señora Exari de Jesús Ordoñez Vargas solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño,25 por lo cual, se emitió el Oficio 18660 del 6 de diciembre de 2018, en el cual se consideró:26 (…) si bien la PRIMA TECNICA POR EVALUACION DEL DESEMPEÑO se otorga a los empleados que desempeñen en propiedad, los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los Despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Subdirector de Departamento Administrativo, Superintendente, Director de Establecimiento Público, Director de Agencia Estatal y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de la última evaluación del desempeño, correspondiente a un periodo no inferior a tres (3) meses en el ejercicio del cargo en propiedad.
Vista la premisa anterior y adentrándonos en el objeto del petitum, se puede inferir que las señoras EXARITH DE JESUS ORDOÑEZ VARGAS y YOLANDA MARTÍNEZ PLAZAS, no son beneficiarias de esta prima, igualmente revisado la hoja de vida no existe soporte legal que ordenara el reconociendo de este Derecho ni antes ni después del 2003. 2.5.
Análisis de la Sala. Caso concreto. Sea lo primero señalar, que el recurso de apelación se centra en argumentar que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño por ser beneficiaria del régimen de transición contenido en el Decreto 1724 de 1997 y, en sustento de dicha conclusión, asegura que la a quo inobservó la disposición contenida en el parágrafo 3 del artículo 2 de la Resolución 03528 del 16 de julio de 1993, a través de la cual el Ministerio de Educación Nacional reglamentó la prima técnica, pues en dicha disposición se establecieron como beneficiarios del emolumento a los funcionarios de los diferentes niveles conforme al artículo 3 del Decreto 1661 de 1991.
Para resolver la presente controversia, se tiene que el Decreto 1661 de 1991, en su artículo 3º, precisó que «la prima técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles», sin embargo, su Decreto Reglamentario 2164 de 17 de septiembre de 1991 dispuso que: «el Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad 25 C1, ExpFísico, cuaderno principal, pág. 23. 26 C1, ExpFísico, cuaderno principal, pág. 29.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Exari de Jesús Ordoñez Vargas Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 18001-33-33-002-2019-00635-01 presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles… y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica ».
Es decir, el Gobierno Nacional concedió la prerrogativa a las propias entidades de regular el reconocimiento de la prima técnica conforme a las circunstancias particulares del ente, potestad en virtud de la cual el Ministerio de Educación Nacional emitió la Resolución 03528 del 16 de julio de 1993, en cuyo artículo 2° dispuso: De los empleos susceptibles de aplicación de prima técnica.
Serán susceptibles de asignación de prima técnica los funcionarios que desempeñen cargos en propiedad en las diferentes dependencias del ministerio en los siguientes niveles: a) Directivo; b) Ejecutivo; c) Asesor, y d) Profesional. PAR. 1º—Teniendo en cuenta las necesidades específicas del servicio, la política del personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal.
PAR. 2º—Se entiende por desempeño del cargo en propiedad, que el funcionario se encuentre nombrado con carácter de libre nombramiento y remoción o escalafonado en carrera administrativa, mediante resolución expedida por el departamento administrativo de la función pública; es decir el empleado no puede estar nombrado en período de prueba o con carácter provisional.
PAR. 3º—El Ministerio de Educación Nacional, podrá otorgar prima técnica por evaluación del desempeño a funcionarios de niveles diferentes a los mencionados anteriormente, conforme a lo establecido en el artículo 3º del Decreto Nº 1661 de 1991, teniendo en cuenta los requisitos exigidos en el parágrafo primero del artículo segundo de la presente resolución. (Negrita y resaltado fuera del texto original) Ahora, una vez analizadas las pruebas aportadas al plenario, se tiene que la demandante fue nombrada en el cargo de auxiliar de servicios generales de la Normal Nacional de Florencia mediante Resolución 16330 del 29 de diciembre de 1977 del Ministerio de Educación Nacional, nombramiento en virtud del cual el Departamento Administrativo del Servicio Civil a través de la Resolución 727 del 26 de febrero de 1988, decidió inscribirla en el escalafón de carrera administrativa como empleada dicha cartera ministerial; así mismo, por tal vinculo ostentó la condición de servidora pública hasta el año 2018 sin perjuicio de la homologación del cargo a las plantas de personal de la Gobernación del Caquetá y el Municipio de Florencia en los años 2002 y 2003, respectivamente.
Conforme a ello, la demandante cumpliría con el primero de los requisitos para acceder al reconocimiento de la prima técnica que reclama, esto es, tener la calidad de servidor público Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Exari de Jesús Ordoñez Vargas Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 18001-33-33-002-2019-00635-01 del orden nacional en carrera, máxime que los efectos de la Resolución 03528 del 16 de julio de 1993 fueron extendidos a otras instituciones del sector educativo mediante la Resolución 05737 del 12 de julio de 1994, también expedida por el Ministerio de Educación Nacional, entre los que se encuentran los funcionarios que laboran en los fondos educativos regionales, colegios nacionales y nacionalizados, como es el caso de la señora Exari de Jesús Ordoñez Vargas, quien, se reitera, fue nombrada en el Colegio Normal Nacional de Florencia por el Ministerio de Educación Nacional mediante Resolución 16330 del 29 de diciembre de 1977.
Así mismo, el Consejo de Estado ha señalado que la prima técnica del personal que pasó del Ministerio de Educación Nacional a las Entidades Territoriales y al Distrito Capital debe ser reconocida mediante acto de los gobernadores o alcaldes que desempeñaran la calidad de presidentes de la Junta Administradora de los Fondos Educativos Regionales, 27 tal y como lo señaló el artículo 2º de la Resolución 05737 del 12 de julio de 1994.28 No obstante, a juicio de esta Sala le asiste razón a la a quo al considerar que la demandante no tenía derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño al no encontrarse dentro de los niveles establecidos de forma taxativa por el Ministerio de Educación Nacional en el artículo 2° de la Resolución 03528 del 16 de julio de 1993, pues esta contempló dicho emolumento para los empleos de los niveles directivo, ejecutivo, asesor y profesional, dentro de los cuales no se encuentra el de auxiliar de servicios generales que ostentaba la demandante; amén de que se trata de una disposición para cuya expedición se encontraba plenamente facultada la cartera ministerial conforme al Decreto Reglamentario 2164 de 17 de septiembre de 1991.
Y en lo que respecta al argumento de la alzada que asegura que el parágrafo 3 artículo 2° de la Resolución 03528 del 16 de julio de 1993, establecía la obligación de reconocer la prima técnica a todos los niveles de empleos en virtud artículo 3º del Decreto 1661 de 1991, debe decirse que dicho parágrafo en su tenor literal señala que el Ministerio de Educación Nacional «podrá otorgar prima técnica por evaluación del desempeño» a los funcionarios de los niveles no mencionados expresamente, es decir, se trata de una facultad de la entidad y no de un deber u obligación de reconocer dicho beneficio, por lo que resultaría 27 Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de julio de 2009, Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, número interno: 1773-2008; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 16 de febrero de 2012, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, número interno: 2774-2008. 28 «(…) Los actos administrativos de reconocimiento de la Prima Técnica para los funcionarios indicados en el artículo anterior, serán proferidos por los Gobernadores y Alcalde Mayor de Santa fe de Bogotá en calidad de Presidentes de las Juntas Administradoras de los Fondos Educativos Regionales, siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 6 del Decreto 1661 de 1991 (…)» Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Exari de Jesús Ordoñez Vargas Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 18001-33-33-002-2019-00635-01 desacertado declarar la nulidad del acto administrativo enjuiciado que negó el pago de la prima técnica cuyo reconocimiento es evidentemente discrecional para el nivel del empleo que ocupaba la demandante.
Ahora, si reconocer y pagar la prima técnica al nivel asistencial fuere una obligación de la entidad, se habría contemplado expresamente como lo hizo con los niveles directivo, ejecutivo, asesor y profesional, o por lo menos en el parágrafo tercero no se habrían indicado que se podrá otorgar la prima técnica por evaluación del desempeño a los funcionarios de los niveles no mencionados expresamente sino que se hubiere establecido que se deberá otorgar o reconocer dicho emolumento.
Lo anterior resultaría suficiente para confirmar la decisión de primera instancia, sin embargo, el recurso de apelación asegura que se ha desconocido el precedente judicial del Consejo de Estado en asuntos de similares contornos fácticos al caso de marras; por ello resulta necesario ahondar frente al punto. El Consejo de Estado ha emitido distintos pronunciamientos frente al reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño de funcionarios del Ministerio de Educación Nacional, como los citados en el recurso de apelación, en los cuales ha concluido que tendrán derecho a dicho emolumento sin importar el nivel al cual pertenezca el cargo, siempre que sean beneficiarios del régimen de transición del Decreto 1724 de 1997 y cumplan con el requisito de obtener una calificación igual o superior al 90% en la evaluación anual del servicio, véase: De acuerdo con lo anterior, en esta providencia se configuró un precedente jurisprudencial, de acuerdo con el cual, la prima técnica por evaluación del desempeño debe ser reconocida y pagada a los funcionarios del orden nacional los cuales, independiente al nivel del cargo que ocupen, estén vinculados por carrera administrativa al Ministerio de Educación y cumplan con los requisitos estipulados en las normas que regulan el beneficio, es decir, aquellos que alcancen una calificación igual o superior al 90% en las evaluaciones anuales del servicio. 92.
Por tanto, la Sala concluye que este precedente es una regla aplicable al caso concreto en examen, en la medida en que los accionantes fueron nombrados funcionarios administrativos del orden nacional, vinculados por carrera administrativa al Ministerio de Educación y, así mismo, obtuvieron calificaciones por evaluación de desempeño superiores a 90/100 puntos antes de la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997.
(…) 106. En este orden de ideas, la Sala concluye que en esta providencia se configuró un precedente jurisprudencial, de acuerdo con el cual, la prima técnica por evaluación del desempeño debe ser reconocida y pagada a los funcionarios del sector educativo, siempre y cuando se cumpla con las siguientes consideraciones: i) estén vinculados por carrera administrativa al Ministerio de Educación, independiente al nivel que ocupen en su cargo; ii) cumplan con los requisitos estipulados en las normas que regulan el beneficio, es decir, que alcancen una Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Exari de Jesús Ordoñez Vargas Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 18001-33-33-002-2019-00635-01 calificación igual o superior al 90% en las evaluaciones anuales; iii) los funcionarios cuyos empleos no se encuentren en los niveles directivo, asesor, ejecutivo o en cualquiera de sus equivalentes y que hubieran adquirido el derecho antes de la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997, se les debe aplicar un régimen de transición consagrado en esta norma, de acuerdo con el cual, pueden continuar disfrutando del beneficio hasta su desvinculación de la entidad o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida.
(…) Tratándose de prima técnica por evaluación del desempeño, los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque éste no les haya sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho adquirido que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida (evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas) o por el fenómeno de la prescripción.29 (Resaltado del texto original) Conforme a ello, resulta evidente que la postura del Consejo de Estado frente al reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño del Ministerio de Educación ha sido reiterada, y en ella se ha precisado que aquellos funcionarios de esta cartera ministerial que no se encuentren en los niveles directivo, asesor, ejecutivo o cualquiera de los equivalentes a estos, pero que hubieren consolidado el derecho a la prima técnica, aunque no se lo hubieren reconocido, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, son beneficiarios del emolumento siempre que cumplan con los requisitos para ello (calificaciones por evaluación de desempeño superiores al 90%).
Sin embargo, la sentencia precitada hizo alusión a la decisión proferida por la alta corporación el 23 de marzo de 2017, cuyo fallo fue nugatorio a las pretensiones de la demanda debido a una particularidad propia de la situación estudiada, cual fue que, para la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, la accionante no logró acreditar que cumpliera con los requisitos para adquirir el derecho y, por tanto, no era beneficiaria del régimen de transición, pues en el período comprendido entre marzo de 1997 y marzo de 1998 obtuvo una calificación inferior al 90%, circunstancia que coincide con la que aquí se debate, por lo cual, conviene recabar frente al punto.
Al respecto, la sentencia del Consejo de Estado anunciada, precisó:30 Lo anterior se corrobora con los siguientes aspectos: i) La certificación expedida por la Coordinación de Talento Humano de la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación del Tolima, donde consta que la 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P. Rocío Araújo Oñate, sentencia del 8 de abril de 2021, Rad. 11001-03-15-000-2021-00619-00.
Providencia que establece como precedentes jurisprudenciales las sentencias: 7254-05 del 21 de septiembre del 2006, Sección Segunda – Subsección “A” del Consejo de Estado; 4145-05 del 12 de octubre del 2006, Sección Segunda – Subsección “A” del Consejo de Estado; 4507-14 del 21 de enero del 2016, Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado; 5726-03 del 14 de abril de 2005, Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado; 4756-03 del 16 de marzo de 2006, Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, Sentencia del 23 de marzo de 2017, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 73001-23-33-000-2014-00050-01(4477-14).
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Exari de Jesús Ordoñez Vargas Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 18001-33-33-002-2019-00635-01 calificación para el periodo comprendido entre el 14 de marzo de 1997 hasta el 14 de marzo de 1998 fue de 805 puntos (folios 8 y 9 del cuaderno 3). ii) El formulario D3 «Evaluación del Desempeño Técnico Asistencial sin personal a cargo» expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública en donde se observa una evaluación definitiva de 805 puntos, decisión que fue notificada a la demandante el 21 de mayo de 1998, sin que se hubiera interpuesto ningún recurso (folios 22 y 23 del cuaderno 3).
Determinado lo anterior, obran en el cuaderno 3 del expediente administrativo los formularios de calificación de servicios, en el cual aparece que la demandante obtuvo las siguientes calificaciones: Periodo Puntaje Porcentaje (…) (…) (…) 01-03-1996 al 31-03-1997 980 sobre 1000 98% 14-03-1997 al 14-03-1998 805 sobre 1000 80.5% 01-05-1998 al 30-04-1999 910 sobre 1000 91.0% (…) (…) (…) De lo anterior se colige que la señora Myriam Stella Mora Franco para el periodo comprendido entre el 14 de marzo de 1997 hasta el 14 de marzo de 1998 no obtuvo calificación superior al 90%, lo que significa que para el momento en que entró a regir el Decreto 1724 de 1997, no poseía un derecho adquirido que le permitiera acceder al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño. Si bien la demandante obtuvo una calificación superior al 90% del 1 de mayo de 1998 y el 31 de enero de 2011, lo cierto que para este período ya había entrado en vigencia el Decreto 1724 de 1997 y, al no reunir los requisitos en los períodos anteriores, no se puede entender que la demandante tuviera un derecho adquirido y que le fuera aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997.
En conclusión: los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997 (4 de julio), aunque éste no les haya sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio y que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida retiro del servicio o por la prescripción. En el presente caso, la demandante para el periodo comprendido entre el 14 de marzo de 1997 hasta el 14 de marzo de 1998 en vigencia del Decreto 1724 de 1997 no obtuvo calificación superior al 90%, es decir, no tenía un derecho adquirido y, por tanto no era beneficiaria del régimen de transición. (Negritas y resaltado fuera del texto original) Así entonces, aunque los funcionarios públicos de carrera del orden nacional puedan acceder al reconocimiento de la prima técnica de calificación por desempeño del cargo sin importar el nivel al cual pertenezcan, deberán acreditar ser beneficiarios del régimen de transición del Decreto 1724 de 1997, en la medida en que dicha disposición limitó el reconocimiento de este emolumento a cargos de los niveles directivo, asesor, o ejecutivo, para lo cual se requiere que el funcionario tuviere un derecho adquirido al momento de la entrada en vigencia del Decreto 1724 (4 de julio de 1997), tal y como lo ha exigido la norma y la jurisprudencia precitada del Consejo de Estado.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Exari de Jesús Ordoñez Vargas Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 18001-33-33-002-2019-00635-01 Ahora, esta postura del Alto Tribunal no es una decisión aislada, por el contrario, responde a las particularidades del caso, cuyo contorno fáctico coincide con el de marras, máxime que la línea jurisprudencial ha sido reiterada por el Consejo de Estado, como lo hizo en reciente sentencia del 30 de marzo de 2023, en la cual concluyó:31 En gracia de discusión, tal como lo determino el a quo, el demandante tampoco tendría derecho a percibir la prima técnica por evaluación de desempeño, pues debía obtener un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el período de labores inmediatamente anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, requisito que en todo caso tampoco reunió, ya que la primera calificación que percibió de su labor al servicio del Ministerio de Educación Nacional data del 3 de marzo de 1998, para el período comprendido entre julio de 1997 y marzo de 1998, esto es, después de la promulgación de la citada norma.
La Sección Segunda del Consejo de Estado ha mantenido una línea uniforme en cuanto a que para los niveles que fueron excluidos por el Decreto 1724 de 1997, solo se predica la existencia de un derecho adquirido susceptible de ser reconocido a la luz de la transición regulada por el artículo 4 up supra, si el interesado obtuvo una calificación correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la vigencia del citado decreto.
Sobre el particular se trae a colación la sentencia del 25 de agosto de 2011, que estimó lo siguiente: para el día 11 de julio de 1997, cuando se eliminó la prima técnica para cargos como el desempeñado por la demandante, ésta no podía ingresar en el régimen de transición porque no está demostrado, a pesar de haberse decretado la prueba de oficio, que durante todo el periodo que va de 1996 a 1997 la demandante hubiera tenido calificaciones satisfactorias.
(…) [Así pues] como la demandante no acreditó haber tenido calificaciones satisfactorias en el año inmediatamente anterior a cuando se instauró el régimen de transición, no podía pertenecer a dicho sistema, razón suficiente para denegar las súplicas de la demanda.32 En suma, el actor tampoco sería beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997, pues para la entrada en vigor de esta disposición no consolidó el derecho a percibir la asignación de prima técnica al no haber obtenido una calificación de desempeño y al no haber sido vinculado en propiedad.
(Negritas y Resaltado de la Sala) En síntesis, la jurisprudencia del Consejo de Estado «ha mantenido una línea uniforme» frente a los funcionarios que fueron excluidos del reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño por el Decreto 1724 de 1997, esto es, que solo se predica la existencia de un derecho adquirido susceptible de ser reconocido por la regla de transición contenida en el artículo 4° ibidem, si el funcionario obtuvo una evaluación igual o superior al 90% del total de la calificación de servicios realizada en el año inmediatamente anterior a la vigencia del citado decreto. 31 Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, 30 de marzo de 2023, Rad. 68001-23-33-000-2016-00556-01 (0298-2020). 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, proceso con radicado 25000- 23-25-000-2002-08347-01 (0438-19).
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Exari de Jesús Ordoñez Vargas Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 18001-33-33-002-2019-00635-01 Al efecto, el Consejo de Estado dijo en un caso similar al actual: 33 Además de ello, no se puede perder de vista que pese a que con la Resolución 9639 de 1999, se dispuso el reconocimiento de la prima técnica al demandante, dicha determinación no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad, «sino que, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, se impone su reconocimiento».35 Evidentemente en este caso la revisión de los requisitos no fue realizada, pues no se tuvo en cuenta, por una parte, que el servidor había sido designado en provisionalidad, y por otra parte, el empleo ocupado por este no pertenece a los niveles directivo, ejecutivo, asesor o profesional, por ello terminó efectuándose un reconocimiento ilegal.
Así, en el sub judice la demandante no cumple con el requisito para ser beneficiaria del régimen de transición del Decreto 1724 de 1997, pues no consolidó el derecho a la prima técnica por evaluación de desempeño en el año inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la norma (4 de julio de 1997), nótese que la relación de las calificaciones obtenidas por la señora Exari de Jesús Ordoñez Vargas, citada en el acápite de hechos probados, da cuenta que para los periodos inmediatamente anterior y el concomitante a la fecha de entrada en vigencia del decreto, obtuvo un resultado ponderado inferior al 90%:34 Periodo calificado Calificación Porcentaje 15/03/1994 – 15/03/1995 672 sobre 700 96 15/03/1995 – 15/03/1996 669 sobre 700 95 01/03/1996 – 30/04/1997 895 sobre 1000 89 01/05/1997 – 30/04/1998 881 sobre 1000 88 01/05/1998 – 30/04/1999 982 sobre 100035 98 (…) (…) (…) En virtud de lo anterior, como la demandante no consolidó su derecho a la prima técnica por evaluación de desempeño en el año inmediatamente anterior a la promulgación del Decreto 1724 de 1997 (no acreditó calificación igual o superior al 90%), no resulta beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 4 ibidem, de tal suerte que se le deba reconocer la prima técnica sin importar el nivel al que pertenece su cargo; por el contrario, en virtud del categórico mandato contenido en el artículo primero up supra, no le asiste derecho a tal emolumento pues este «solo podrá asignarse… a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Públicos», sin que el cargo de auxiliar de servicios generales desempeñado por la demandante encuadre dentro de dichos niveles. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Sentencia del 30 de marzo de 2023, Rad. 68001-23-33-000-2016-00556-01. 34 C1, ExpFísico, cuaderno principal, pág. 52. 35 C1, ExpFísico, CD folio 194, ítem 03, página 18. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Exari de Jesús Ordoñez Vargas Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 18001-33-33-002-2019-00635-01 2.6.
Conclusión. Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe confirmar la decisión de primera instancia en tanto denegó la pretensión de reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño de la demandante.
III. COSTAS De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,36 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, en razón a que, aunque resultó vencida en el proceso, el apoderado de la demandada no actuó en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de marzo de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda presentada por Exari de Jesús Ordoñez Vargas contra el Municipio de Florencia, por las razones vertidas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas.
TERCERO. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previamente las anotaciones en el software de gestión -SAMAI-. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. 36 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Exari de Jesús Ordoñez Vargas Demandado: Municipio de Florencia Radicación: 18001-33-33-002-2019-00635-01 Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada (Salvamento parcial de voto) YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx