REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Segunda de Decisión- MAGISTRADO PONENTE: PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Florencia, siete (07) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA Nº 014 Expediente No. 18 001 33 33 001 2021 00355 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cecilia Cerón Espinosa Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/jadmin01fla_notificacionesrj_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?id=%2Fpersonal%2Fjadmi n01fla%5Fnotificacionesrj%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FESTANTE%20DIGITAL%2FNULIDAD%20Y%20RESTABLECI MIENTO%2FTRIBUNAL%2F18001333300120210035500&ga=1 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación instaurado por la parte demandante contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2022 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.
I. A N T E C E D E N T E S 1.1. La demanda1 La señora CECILIA CERÓN ESPINOSA, actuando a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2, solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 13 de abril de 2021 y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) reconocerle y pagarle la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el equivalente al 75% del promedio de los salarios, primas y demás factores salariales devengados durante el último año de servicios, al cumplimiento del status pensional, es decir, a partir del 15 de octubre de 2019.
Igualmente, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a los que haya lugar y de los intereses moratorios causados a partir del día siguiente de la ejecutoria de la respectiva sentencia. Finalmente, que se dé cumplimiento a la sentencia conforme a lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A, condenando en costas, además, a la entidad pública demandada.
Como hechos, se narraron los siguientes: La demandante que nació el 15 de octubre de 1964, contando a la fecha de presentación de la demanda con más de 55 años. 1 Archivo 1 PDF Expediente digital: C1. 01Demanda.pdf. 2 Archivo 1. PDF. Expediente digital: C1. 02acta reparto sec 27201. 2 Expediente No. 18 001 33 33 001 2021 00355 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cecilia Cerón Espinosa Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente Se vinculó a la secretaría de educación en calidad de docente al servicio del municipio de San Vicente del Caguán, Caquetá, a partir del 1° de noviembre de 1995 hasta el 31 de octubre de la misma anualidad (sic); desde el 1° de noviembre al 31 de diciembre de 1995; y desde el 2 de enero al 30 de abril de 1998.
Celebró contratos con el municipio de San Vicente del Caguán al servicio de la docencia oficial de manera continua, en los siguientes años: De la misma manera, se vinculó al servicio de la docencia en el departamento del Caquetá - secretaría de educación, desde el 20 de febrero de 2004 hasta el 6 de julio de 2010; realizó aportes al antiguo ISS, hoy liquidado, encontrándose las semanas cotizadas en Colpensiones, equivalentes a 292.00.
Posteriormente, el 22 de septiembre de 2010 fue vinculada nuevamente a la docencia con nombramiento provisional hasta la fecha de presentación de la demanda, afiliada al FOMAG. Al cumplir con los requisitos de edad -55 años- y tiempo de servicio a la docencia oficial -20 años-; elevó ante la demandada una solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; respecto de la cual “por medio del acto FICTO demandado, se otorga respuesta negativa a la petición realizada expresando que no le asistía derecho a la pensión, por aplicación del Decreto 812 del 2003” (sic).
Como normas violadas, se mencionaron las siguientes: Artículo 1° inciso 2 de la ley 33 de 1985; artículo 15 numerales 1° y 2° de la Ley 91 de 1989; artículo 6° de la ley 60 de 1993; artículo 115 de la ley 115 de 1993; artículo 279 de la ley 100 de 1993; artículo 81 de la ley 812 de 2003; y artículos 1 y 2 del decreto 3752 de 2003. En el acápite de concepto de violación, la demandante no acusó la afectación a una causal en específico; no obstante, se extrae como causal invalidante del acto acusado la de infracción a las normas en que debía fundarse, refiriendo que hasta el año 1989 solo se expidieron 3 disposiciones normativas que atañen a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes, siendo las leyes 6ª de 1945, 33 de 1985 y 91 de 1989.
Indicó, además, que conforme a lo dispuesto en la ley 91 de 1989 -art. 15-, los docentes que se vincularan a partir del año de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirían por las disposiciones legales dispuestas para los servidores públicos del orden nacional, unificándose así el régimen de prestaciones económicas y sociales con el resto de los empleados públicos. 3 Expediente No. 18 001 33 33 001 2021 00355 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cecilia Cerón Espinosa Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente Manifestó que, posteriormente, entró en vigencia la ley 812 de 2003, la cual en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial será el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley; y quienes se vincularan con posterioridad serían afiliados al FOMAG, tendiendo los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres.
En ese orden, señaló que a los docentes vinculados con anterioridad al 2003 se les aplican las normas anteriores a la expedición de la ley 812; es decir, la ley 33 de 1985 como servidores públicos o docentes, criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 20053. Finalizó indicando que la demandante acreditó la vinculación al servicio docente con anterioridad al año 2003 y a partir de ese momento se entiende como vinculada para efectos del cumplimiento del artículo 81 de la ley 812 de 2003. 1.2.
Contestación a la demanda4 La entidad demandada guardó silencio. 1.3. Sentencia de primera instancia5 Mediante sentencia del 4 de noviembre de 2022 el Juzgado Primero Administrativo de Florencia decidió NEGAR las pretensiones de la demanda, sin proferir condena en costas. Para arribar a dicha decisión, la iudex a quo realizó un recuento de las normas relacionadas con el régimen aplicable a los docentes, indicando que los nacionalizados y territoriales vinculados con anterioridad al 26 de junio del 2003 (fecha en que entró en vigencia la Ley 812 del 2003) estaban cobijados por el régimen pensional previsto en las normas que hacían parte del ordenamiento jurídico para ese momento, y, para aquellos educadores que se vincularan con posterioridad a la emisión de la referida ley, les era aplicable el régimen prestacional de prima media consagrado en la Ley 100 de 1993, con excepción del requisito de la edad, el cual es de 57 años para el personal docente.
Conforme lo anterior, dada la valoración de las pruebas allegadas al proceso, concluyó que la demandante cumplía con la edad, toda vez que tenía más de 55 años, teniendo como tiempo de servicios en la docencia oficial, los siguientes: 3 «[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]». 4 Archivo N° 9 PDF Expediente digital. 5 Páginas 1 - 14. Expediente digital: C1. 16.Sentencia.pdf. 4 Expediente No. 18 001 33 33 001 2021 00355 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cecilia Cerón Espinosa Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente Concluyó indicando que como la demandante solo pudo demostrar una prestación de servicios de 14 años, no cumplió con el requisito de los 20 años de servicio; por lo que al no reunir los presupuestos legales no era posible acceder a las pretensiones de la demanda. 1.4.
Recurso de apelación6 Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando se proceda a su revocatoria y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda, argumentando, básicamente, que: Refirió que la demandante sí cumplía con los requisitos para el reconocimiento de la pensión en su calidad docente, en los términos de la Ley 33 de 1985.
Que en el expediente se advertía que nació el 15 de octubre de 1964, por lo que en la actualidad contaba con más de 55 años de edad; que ha laborado por más de 20 años en entidades públicas, contando con 292 semanas cotizadas al ISS, hoy Colpensiones; que, en el mismo sentido, se vinculó a la DOCENCIA OFICIAL por primera vez el 1 de mayo de 1995, desempeñándose a la fecha de presentación de la demanda como docente oficial mediante contratos en provisionalidad, tal y como lo establecen los certificados de tiempo de servicios relacionados en el expediente, a saber: 6 Archivo N° 19 Expediente digital: C1. 21ApelacionActora.pdf 5 Expediente No. 18 001 33 33 001 2021 00355 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cecilia Cerón Espinosa Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente - Decreto 763 de 2004, con efectos fiscales a partir del 20 de febrero de 2004 y hasta 6 de julio de 2010. - Decreto 2204 de 2009, con efectos fiscales desde el 22 de septiembre de 2010 y hasta la fecha de expedición del certificado -13 de abril de 2021-.
Por lo que es dable concluir que por remisión directa del artículo 81 de la ley 812 del 2003, ha de entenderse que las normas aplicables al caso concreto son: la ley 33 de 1985 y 62 de ese mismo año, las cuales contemplan una pensión equivalente al 75% como ingreso base liquidación. Finaliza reiterando los fundamentos de derecho expuestos en la demanda.
II. C O N S I D E R A C I O N E S 2.1. Competencia El Tribunal es competente para conocer del presente asunto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala definir, conforme a los argumentos de la alzada, si el acto administrativo acusado, por medio del cual la entidad demandada le negó a la actora el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación docente, no se encuentra ajustado a derecho y si, por ende, le asiste el derecho prestacional que reclama.
De la resolución a dicho problema, dependerá que la sentencia objeto de alzada sea revocada, modificada o confirmada. 2.3. Marco legal y jurisprudencial aplicable al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación docente Dispone el artículo 1° de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Ver Artículo 45 Decreto Nacional 1045 de 1978. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán 6 Expediente No. 18 001 33 33 001 2021 00355 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cecilia Cerón Espinosa Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.
A su vez, el artículo 3º ibidem preceptúa: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." Dicha norma fue modificada por la Ley 62 de 1985, que en su artículo primero previó: “Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Negrillas de la Sala). De otro lado, la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en su artículo 15 reza: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculadas hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 7 Expediente No. 18 001 33 33 001 2021 00355 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cecilia Cerón Espinosa Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente 2.- Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente el 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” A su vez, la Ley 100 de 1993 en su artículo 279 excluyó de su aplicación a los docentes afiliados al FOMAG, así: “El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.” (Se resalta) En ese entendido, los docentes afiliados al FOMAG se siguieron rigiendo por las normas anteriores a la Ley 100, como lo son las Leyes 33 y 62 de 1985, en concordancia con lo establecido en la Ley 91 de 1989.
Posteriormente, con especialidad para los docentes, la ley 812 de 2003, en su artículo 81, dispuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculadas al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. 8 Expediente No. 18 001 33 33 001 2021 00355 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cecilia Cerón Espinosa Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” En el mismo sentido, el Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculadas al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que a la letra dice: “Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculadas al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculada o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003" Del anterior recuento normativo, se extrae que, efectivamente, las normas aplicables a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, para efectos de reconocer y liquidar la pensión de jubilación, son las establecidas para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, las leyes 33 y 62 de 1985 y sus respectivos decretos reglamentarios, en concordancia con lo establecido en la ley 91 de 1989.
Ahora, si bien los docentes se caracterizan por tener un régimen especial, este solo comprende lo relativo al ingreso, ascenso y permanencia en el servicio educativo (Estatuto Docente - Decreto 2277 de 1979, hoy Decreto 1278 de 2002), porque en tratándose de reconocimientos pensionales y/o reajustes pensionales -como el caso que ocupa a la Sala- se debe dar aplicación a las normas ordinarias que rigen para la generalidad de los servidores vinculadas al sector público.
Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de unificación del 25 de abril de 20197 precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo, a saber: 1.
Docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, quienes conforme a lo dispuesto en la ley 91 de 1989 gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la ley 33 de 1985; siendo los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 62 de 1985.
Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: 7 Radicado N° 680012333000201500569-01. Sentencia que fue la que aplicó la a quo y no la del 28 de agosto de 2018 como equívocamente lo refiere el recurrente actor. 9 Expediente No. 18 001 33 33 001 2021 00355 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cecilia Cerón Espinosa Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculadas antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrita del texto original) Así, el derecho al reconocimiento pensional de los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1º de enero de 1990, de acuerdo con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: - Edad: 55 años para hombres y mujeres. - Tiempo de servicios: 20 años. - Tasa de remplazo: 75%. - IBL comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.
Docentes vinculados después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al FOMAG, se les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para este personal, el IBL se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: - Edad: 57 años para hombres y mujeres. - Semanas de cotización: artículo 33 Ley 100 de 1993, modificado por artículo 9 de la ley 797 de 2003. - Tasa de remplazo: 65%-85%. 10 Expediente No. 18 001 33 33 001 2021 00355 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cecilia Cerón Espinosa Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente - IBL: i) el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Así, es dable concluir que la aplicación de uno u otro régimen está condicionado a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. 2.4. De las pruebas obrantes en el proceso - Registro civil de nacimiento de la demandante, el cual da cuenta que nació el 15 de octubre de 19648, por lo que cumplió los 55 años el 15 de octubre de 2019. - Reclamación administrativa docente 1278 de 2002 con tiempos docentes y/o públicos anteriores al 2003, de fecha 13 de enero de 2021. - Resolución N° 000790 del 16 de diciembre de 2004, por medio de la cual se nombró a la demandante como docente, en PROVISIONALIDAD, en la institución educativa Promoción Social, sede Ciudad Jardín, municipio de San Vicente del Caguán, Caquetá. - Certificado emanado de la secretaría de educación departamental del Caquetá, fechado 14 de abril de 2021, el cual da cuenta de la vinculación de la demandante en calidad de docente con vinculación por OPS, para un total de 6 MESES Y 21 DÍAS, así: - Oficios de fechas 1 de agosto y 31 de octubre de 2003, suscritos por la Secretaria de Educación Departamental y dirigidos a la demandante, informándole que debe cubrir - por necesidad del servicio-, el cargo de DOCENTE a partir del 4 de agosto al 31 de octubre de 2003 y del 1 al 30 de noviembre de 2003, respectivamente, por OPS, en la Escuela Ciudad Jardín, zona urbana que funciona en el área del municipio de San Vicente del Caguán, tiempos que se encuentran subsumidos en la certificción anterior. 8 Archivo N° 1 PDF.
Expediente electrónico. 11 Expediente No. 18 001 33 33 001 2021 00355 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cecilia Cerón Espinosa Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente - Certificado emanado de la Secretaría Administrativa del Municipio de San Vicente del Caguán, de fecha 4 de mayo de 2021, donde se hace constar que la actora desempeñó el cargo de DOCENTE a través de contratos de trabajo a término fijo y contratos de prestación de servicios, durante 2 AÑOS, 11 MESES Y 29 DÍAS, tal y como se relaciona a continuación: - Certificado de fecha 13 de diciembre de 2000, suscrito por el Coordinador de Educación Municipal de San Vicente del Caguán, a través del cual da cuenta del tiempo de servicios laborado por la accionante en el cargo de DOCENTE a contrato, en la concentración Ciudad Jardín en el área urbana de dicha entidad territorial, desde el 1 de enero de 1998 al 31 de diciembre de 2000, para un TOTAL de 2 años.
No obstante, se hace claridad que este tiempo certificado también se encuentra certificado en la constancia anterior, así: Por lo que el tiempo a descontar de los DOS AÑOS certificados corresponde a 12 MESES, quedando, entonces, por tener en cuenta, de este último certificado, única y exclusivamente 1 AÑO. - Certificado de salarios devengados por la demandante durante los años 2018 a 2020: 12 Expediente No. 18 001 33 33 001 2021 00355 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cecilia Cerón Espinosa Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente - Certificado de historia laboral emanado del FOMAG, de fecha 13 de abril de 2021, en el que se hace constar que la demandante cuenta con los siguientes tiempos al servicio de la secretaría de educación departamental del Caquetá, en provisionalidad: Para un TOTAL de 6 AÑOS, 4 MESES Y 16 DÍAS. - Certificado de historia laboral también emanado del FOMAG, de fecha 13 de abril de 2021, en el que se hace constar que la demandante se encontraba en SERVICIO ACTIVO para dicha fecha y que cuenta con los siguientes tiempos de servicio educativo al servicio de la secretaría de educación departamental del Caquetá, en provisionalidad: 13 Expediente No. 18 001 33 33 001 2021 00355 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cecilia Cerón Espinosa Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente Para un TOTAL a la fecha de expedición del certificado -13 de abril de 2021- de 10 AÑOS, 6 MESES y 21 DÍAS. - Finalmente, obra reporte de semanas cotizadas a COLPENSIONES, actualizado al 1 de diciembre de 2020, así: 14 Expediente No. 18 001 33 33 001 2021 00355 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cecilia Cerón Espinosa Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente Para un TOTAL de 292 semanas cotizadas. - Certificado de NO PENSIÓN expedido por el Fondo de Pensiones Territoriales del Caquetá. - Certificado de NO PENSIÓN expedido por Colpensiones a nombre de la demandante, de fecha 13 de enero de 2021. 3.
Solución del asunto Como quedó visto, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que a los docentes se les debía respetar el régimen de prestaciones vigente al momento de su vinculación. En ese entendido, si el servidor se vinculó al magisterio con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley, le es aplicable, en concordancia con lo estipulado en la Ley 91 de 1989, el régimen establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y sus decretos reglamentarios; de lo contrario, lo serán las previsiones propias de la ley 100 de 1993 y demás decretos que lo complementen.
En línea de lo dicho, encuentra la Sala probado, por un lado, que la actora nació el 15 de octubre de 1964, es decir, que alcanzó los 55 años el 15 de octubre de 2019 y, por el otro, que si bien se vinculó al servicio público educativo, dependiente de la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá, lo cierto es que lo hizo con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, aunque lo haya sido a través de OPS durante los siguientes lapsos: (i) docente en la Institución Educativa – Promoción Social, sede Ciudad Jardín, municipio de San Vicente del Caguán, conforme al certificado fechado 14 de abril de 2021, 6 MESES Y 21 DÍAS;
(ii) docente a través de contratos de trabajo a término fijo de servicios técnicos pedagógicos, conforme al certificado emanado de la Secretaría Administrativa del municipio de San Vicente del Caguán, de fecha 4 de mayo de 2021, durante 2 AÑOS, 11 MESES Y 29 DÍAS; (iii) docente por contrato en la concentración Ciudad Jardín en el área urbana del municipio de San Vicente del Caguán, conforme al certificado de fecha 13 de diciembre de 2000, durante 15 Expediente No. 18 001 33 33 001 2021 00355 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cecilia Cerón Espinosa Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente dos (2) años.
No obstante, la Sala sólo contabilizará de este certificado 1 AÑO, habida consideración de encontrarse el lapso de 1 AÑO como doblemente contabilizado en certificado anterior. Para un total, entonces, durante estos tres lapsos, de 4 AÑOS, 6 MESES Y 20 DÍAS. De la misma manera, obran 2 certificados de tiempo de servicios, de la misma fecha - 13 de abril de 2021- expedidos por el FOMAG, en los que se hace constar que la demandante se desempeñó como docente oficial en PROVISIONALIDAD, de una parte, del 20 de febrero de 2004 al 6 de julio de 2010 y, de otra parte, del 22 de septiembre de 2010 y hasta la fecha de expedición del certificado, esto es el 13 de abril de 2021, inclusive; para un TOTAL de 16 AÑOS, 11 MESES y 7 DÍAS.
Ahora bien, el tiempo cotizado a COLPENSIONES, según se desprende del reporte actualizado al 1 de diciembre de 2020 es coincidente con los tiempos reportados en calidad de DOCENTE a través de OPS al servicio del municipio de San Vicente del Caguán, circunstancia que, en ningún momento tiene por qué inhibir el régimen jurídico aplicable a la demandante.
Por lo tanto, para la Sala queda claro que su vinculación laboral como DOCENTE lo fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; siendo este aspecto el que enmarca verdaderamente el régimen jurídico a aplicar a su situación prestacional, más allá del fondo o caja de previsión al que haya podido cotizar durante el lapso que fungió como docente oficial a través de contratos de prestación de servicios.
En consecuencia, teniendo por cierto que la demandante no cuenta con reconocimiento pensional alguno, conforme ha sido certificado, y que el reconocimiento pensional que le ampara es el regulado por las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, es claro que las reglas que le son aplicables son las siguientes: Edad: 55 años. Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% IBL: Comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio10.
Ahora, en cuanto se refiere a la vinculación por contrato de prestación de servicios, el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 201611 señaló que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que, al igual que los empleados públicos, los docentes se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas; careciendo, por tanto, de autonomía en el ejercicio de sus funciones, al cumplir órdenes de sus superiores y desarrollar sus funciones durante la jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen.
Motivo por el cual, debido a los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. 16 Expediente No. 18 001 33 33 001 2021 00355 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cecilia Cerón Espinosa Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente Acorde con ello, la Sección Segunda - Subsección “A” del Alto Tribunal12 advirtió que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación, con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i).
La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).
La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»13 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
(Texto resaltada por la Sala). Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso la demandante reclama el computo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional de la docente14, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.
Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella”.
De ahí que en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia precisó que para la pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, en tanto se causan día a día y, en tal sentido, se pueden solicitar en cualquier época; mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales15. 17 Expediente No. 18 001 33 33 001 2021 00355 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cecilia Cerón Espinosa Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente En ese orden, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, se estima procedente contabilizar el tiempo durante el cual el demandante prestó sus servicios docentes bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación; por lo que no se encuentra justificada la razón del FOMAG para negar el derecho prestacional invocado.
Así, forzoso es concluir que la actora sí reúne la totalidad de los requisitos establecidos en la ley para tener derecho a que por parte de la entidad demandada se le reconozca la pensión de jubilación que reclama, entidad a la cual se encontraba afiliada al momento de adquirir su estatus pensional o, lo que es lo mismo, la última a la cual se realizaron los correspondientes aportes.
El reconocimiento pensional será, entonces, a partir del 15 de octubre de 2019 en adelante, en aplicación de la ley 33 de 1985, en el equivalente al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante el último año de servicios a la adquisición del estatus pensional, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE y de conformidad con lo señalado en la sentencia unificada del Consejo de Estado SUJ-014-CE-S2-19; sin que haya lugar a declarar la prescripción de mesada pensional alguna en tanto la reclamación administrativa se elevó el 13 de enero de 2021, y como la entidad accionada no emitió respuesta expresa es claro que se configuró el acto ficto o presunto a partir del 13 de abril de 2021 y como la demanda se presentó el 2 de agosto de 2021 no se superó el término de tres (3) años entre el estatus pensional y la fecha de reclamación administrativa o entre esta y la presentación de la demanda. 4.
De la condena en costas Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, el juez deberá pronunciarse sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso. A su vez, el artículo 365 del CGP dispone en esta materia lo siguiente: “CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación…”. 18 Expediente No. 18 001 33 33 001 2021 00355 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cecilia Cerón Espinosa Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente Conforme a la citada disposición, para la condena en costas se deberán atender los elementos objetivos, sin tener en consideración análisis de carácter subjetivo con ocasión de la actuación de las partes.
En ese entendido y al prosperar las pretensiones de la demanda, se condenará en costas de ambas instancias a la parte demandada y en favor de la demandante, quien resultó victoriosa vía recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 5° numeral 1° inciso final del Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016. Las agencias en derecho se fijan así: (i) por la primera instancia: el equivalente al cuatro (4%) de las pretensiones de la demanda y (ii) por la segunda instancia: el equivalente a un (1) s.m.l.m.v., las cuales se liquidarán por la secretaría del a quo.
D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2022 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la señora CECILIA CERÓN ESPINOSA en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: DECLARAR la existencia del acto ficto o presunto respecto de la petición de reconocimiento pensional incoada el 13 de enero de 2021 y su consecuente NULIDAD, en virtud del cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de la señora CECILIA CERÓN ESPINOSA.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar a favor de la señora CECILIA CERÓN ESPINOSA la pensión de jubilación, a partir del 15 de octubre de 2019, en el equivalente al 75% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante el último año de servicios a la adquisición del estatus pensional, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE y de conformidad con lo señalado en la sentencia unificada del Consejo de Estado SUJ-014-CE-S2-19.
CUARTO: CONDENAR EN COSTAS de ambas instancias a la parte demandada vencida y en favor de la parte demandante. Fíjense como agencias en derecho las siguientes: (i) por la primera instancia: el equivalente al cuatro (4%) de las pretensiones de la demanda y (ii) por la segunda instancia: el equivalente a un (1) s.m.l.m.v., de conformidad con lo establecido en el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura; las cuales se liquidarán por la secretaría del a quo.
QUINTO: En firme esta decisión, VUELVA el proceso al juzgado de origen para lo de su competencia, previa anotación en SAMAI. 19 Expediente No. 18 001 33 33 001 2021 00355 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cecilia Cerón Espinosa Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente Notifíquese y cúmplase.
Los magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE YANNETH REYES VILLAMIZAR ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.