Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Primero de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 180013333003-2023-00453-01 Acción: TUTELA Demandante: JHON JAIRO ARDILA Demandados: ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – Dirección de Procesos de Selección - Sala de discusión: Nro. 15 de la fecha Link del proceso: 18001333300320230045301 Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por Jhon Jairo Ardila, parte actora, contra el fallo del 6 de diciembre de 2023, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, que denegó el amparo constitucional de los derechos deprecados por la parte actora.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 Jhon Jairo Ardila, identificado con cédula de ciudadanía nro. 79.805.103, presentó acción de tutela en contra de la Escuela Superior de Administración Pública (en adelante ESAP), con fundamento en las siguientes: 1.1.1. Pretensiones Pretende el demandante que se tutele sus derechos fundamentales de la vida digna, no discriminación, debido proceso y libre desarrollo de la personalidad, y consecuentemente; se ordene a la accionada a tomar medidas positivas para la protección de los sujetos de especial protección, adelantando ajustes razonables físicos y humanos necesarios para evitar ambientes de exclusión y segregación; y, se le incluya en posición preferente, valorando adecuadamente sus resultado en el concurso para personero.
En ese mismo sentido solicitó: - Se dé aplicación a la normatividad de enfoque diferencial e interseccional en discapacidad y, a los autos expedidos por la Corte Constitucional: 006/09 y 173/14. - Promover el reconocimiento de las capacidades, los méritos y las habilidades de las personas con discapacidad, asimismo, promover el reconocimiento de las capacidades, los méritos y las habilidades de las personas con discapacidad y de sus aportaciones en relación con el lugar del trabajo y el mercado laboral, para que sean aceptados en un mercado y un entorno laboral abierto, inclusivo y accesible a las personas con discapacidad. 1 Archivo nro. 2 del C. 1Ins, del expediente judicial electrónico Asunto: Acción de tutela – segunda instancia Demandante: John Jairo Ardila Demandado: Escuela Superior de Administración Pública – ESAP - Radicación 180013333003-2023-00453-01 2 de 17 1.1.2.
Hechos Como fundamentos fácticos la parte accionante expresó que: i) John Jairo Ardila es una persona de protección constitucional, pues es discapacitado al tener una pérdida de la capacidad laboral del 86.13%, padre cabeza de familia, víctima del conflicto armado y en situaciones de extrema pobreza. ii) La ESAP el 25 de agosto de 2023 convocó a la ciudadanía para la inscripción de méritos de personeros municipales para el periodo 2024- 2028 para 401 municipios de quinta y sexta categoría, la cual no le reconoce su situación de discapacidad – según indica -, lo anterior, por cuanto no dispusieron cupo preferencial legal a discapacitados. iii) Se inscribió, obteniendo el código de inscripción 16934041890089, y que presentó las pruebas de conocimiento y comportamental, sin que se haya aplicado el enfoque diferencial por su condición de vulnerabilidad.
Agregó que cuenta con deficiencias asociadas de orden físico, sensorial, mental e intelectual, las cuales consideró que afectaron significativamente su desempeño en la prueba de conocimiento y competencias comportamentales, por lo que requería de un trato especial y diferenciado frente a los demás concursantes, situación que tampoco ocurrió. 1.2.
Contestación de la tutela La entidad no emitió informe, no obstante, aportó: - Resolución nro. 018 de 2023 expedida por el concejo municipal de Guachene, Cauca “por medio de la cual se convoca a concurso público de méritos para la elección del personero municipal para el periodo 2024-2028”. - Resolución nro. 21 de 2023 expedida por el concejo municipal de Arbeláez, Cundinamarca “por medio de la cual se convoca a concurso público de mérito para la elección del personero municipal para el período 2024-2028” - Publicación de resultados definitivos pruebas de conocimientos y competencias comportamentales, respecto del concurso público de méritos para la elección del personero municipal periodo 2024 a 2028 de Belén de los Andaquíes, Caquetá, en donde se aclaró que la calificación de la prueba de conocimiento se realizó de una escala de cero (0) a cien (100) puntos, y que para aprobar se debe obtener un mínimo de sesenta y cinco (65) puntos.
De igual manera, consultado el código indicado por el actor se encontró: CÓDIGO CONOCIMIENTOS COMPETENCIAS COMPORTAMENTALES 16934041890089 70.0 80.0 1.3. Sentencia Impugnada2 A través de sentencia del 6 de diciembre de 2023, el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia denegó el amparo de los derechos invocados por el actor.
Para llegar 2 Archivo nro. 9 del C. 1Ins, del expediente judicial electrónico Asunto: Acción de tutela – segunda instancia Demandante: John Jairo Ardila Demandado: Escuela Superior de Administración Pública – ESAP - Radicación 180013333003-2023-00453-01 3 de 17 a tal conclusión, señaló que, pese a las discapacidades con las que cuenta el accionante, así como los síntomas delirantes que refirió haber soportado en el momento en que realizó la prueba de conocimiento, lo cierto fue que superó las pruebas escritas para el concurso público de personeros del municipio de Belén de los Andaquíes.
Agregó que se desconoce las razones en las que se desenvolvió el proceso concursal con anterioridad a la presentación de la citada prueba, pues no se aportó prueba alguna por parte del accionante, verbi gracia, reclamaciones frente alguna etapa del concurso adelantada en el municipio de Belén de los Andaquíes; empero, lo cierto es que la convocatoria emitida por el Concejo Municipal de dicha municipalidad rigió las reglas del proceso de selección, el cual indicaba la entre otras: la descripción del cargo a convocar, el salario, requisitos mínimos, funciones, estructura y etapas, lo cual quedó plasmado en la Resolución nro. 200-29-01-07 del 31 de julio de 2023.
Dijo que, consultado dicho acto administrativo, se encontró que sí se establecieron criterios diferenciales para las personas en situación de discapacidad, ejemplo de ello, parágrafo del artículo 5 que reguló: “…si llegare a presentar un empate en el puntaje final, se preferirá entre los elegibles a la persona en situación de discapacidad, siempre y cuando el tipo o clase de discapacidad no resulten en extremo incompatible o insuperable frente al trabajo ofrecido, luego de haberse agotado todos los medios posibles de capacitación…”.
Situación similar, en caso de presentarse en los puntajes totales de la conformación de la lista de elegibles (artículo 34). En razón a lo anterior, concluyó: “…Así las cosas, no se encuentra vulneración alguna a los derechos del señor JHON JAIRO ARDILA, se ha garantizado su participación en el proceso de selección para la elección de personeros municipales para el periodo 2024-2028 en igualdad de condiciones al cumplir con los requisitos objetivos mínimos exigidos, tanto que superó las pruebas escritas y competencias comportamentales a satisfacción para continuar con las demás fases de la convocatoria, por ende, si bien es cierto que aún se encuentra pendiente la valoración de antecedentes y entrevista, los criterios diferenciales por discapacidad solamente serán aplicados en caso de un empate en la puntuación total; en consecuencia, se negará el amparo solicitado…” 1.4.
Impugnación3 Solicitó se declare la nulidad de lo actuado ante la falta de vinculación del Ministerio del Trabajo, pues fue éste el que debió brindar asesoría a los municipios sobre los mecanismos de inclusión laboral de las personas con discapacidad y de los servicios de intermediación laboral. Ahora, inconforme con la reseñada decisión, la parte actora impugnó. Solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia y en su lugar que se acceda al amparo constitucional impetrado.
Como argumento de disenso, reiteró la necesidad de que la ESAP reacondicione la cuota de trabajadores con discapacidad en la convocatoria para la escogencia de los personeros, así como los porcentajes, los requisitos y procedimientos de selección, permitiendo un tratamiento privilegiado a las personas que se encuentran en un estado de indefensión frente a los demás participantes. 3 Archivo nro. 52 del C. 1Ins, del expediente judicial electrónico.
Asunto: Acción de tutela – segunda instancia Demandante: John Jairo Ardila Demandado: Escuela Superior de Administración Pública – ESAP - Radicación 180013333003-2023-00453-01 4 de 17 Se interpreta, que se debió haber dado aplicación por parte del a quo de la Ley 1699 de 2013 por cuanto “la selección por méritos cumple finalidades distintas, que, por cuanto no se tiene certeza de los porcentajes dados a y las condiciones de los demás participantes a la Convocatoria a personeros”.
Ante la falta de informe de la accionada, se debió dar por cierto lo indicado en la acción de tutela, agregó. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1 de la Constitución Política; decreto 2591/91, 1381/00 y 333/21 esta Sala ostenta competencia para resolver la impugnación elevada. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar sí es o no procedente la acción de tutela para controvertir un acto administrativo en materia de concurso público. Si lo es, debe determinar sí existe vulneración a los derechos fundamentales a la no discriminación, debido proceso y libre desarrollo de la personalidad por parte de la entidad demandada al no contar con criterios de enfoque diferencial para personas con protección constitucional en los concursos de mérito para personeros municipales por ella adelantados, y por ende hay lugar a revocar el fallo impugnado. 2.3.
Asunto preliminar Previamente al analizar si se reúne los requisitos de procedibilidad, se examinará la causal de nulidad presentada por la parte actora, ante la no vinculación del Ministerio del Trabajo. En virtud de lo dispuesto en el artículo 208 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo4, las causales de nulidad aplicables a los procesos de conocimiento de esta jurisdicción, así como las reglas para proponerlas y el procedimiento para decidirlas, se regulan por lo consagrado en el Código General del Proceso.
Pues bien, el artículo 133 del C.G.P. establece de manera expresa los vicios que afectan la validez del proceso, enunciación que se rige por el principio de taxatividad5, según el cual solo pueden alegarse como causales de nulidad los supuestos contemplados en la ley. 4 ARTÍCULO 208. NULIDADES. Serán causales de nulidad en todos los procesos las señaladas en el Código de Procedimiento Civil y se tramitarán como incidente. 5 En relación con la taxatividad en materia de nulidades procesales, la Corte Constitucional ha sostenido: “(…) Nuestro sistema procesal, como se deduce del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, ha adoptado un sistema de enunciación taxativa de las causales de nulidad.
La taxatividad de las causales de nulidad significa que sólo se pueden considerar vicios invalidadores de una actuación aquellos expresamente señalados por el legislador y, excepcionalmente, por la Constitución, como el caso de la nulidad que se presenta por práctica de una prueba con violación del debido proceso. Cualquier otra irregularidad no prevista expresamente deberá ser alegada mediante los recursos previstos por la normativa procesal, pero jamás podrá servir de fundamento de una declaración de nulidad.
En este sentido, la Corte expresó lo siguiente en la sentencia C-491 de 1995: ‘El Código de Procedimiento Civil que nos rige con un criterio que consulta la moderna técnica del derecho procesal, señala la taxatividad de las causales de nulidad, es decir, de los motivos que dan lugar a invalidar un acto procesal, y el principio de que no toda irregularidad constituye nulidad, pues éstas se entienden subsanadas si oportunamente no se corrigen a través de los recursos.
Asunto: Acción de tutela – segunda instancia Demandante: John Jairo Ardila Demandado: Escuela Superior de Administración Pública – ESAP - Radicación 180013333003-2023-00453-01 5 de 17 La norma citada, en su numeral 8, establece la siguiente causal: “ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] 8.
Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas, aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado”.
(En negrilla del Despacho). La causal consagrada en el numeral 8 se presenta, entre otras situaciones, cuando no se cita al proceso a todos los sujetos que deben comparecer como partes, como es el caso de los litisconsortes necesarios de alguna de las partes, como pasa a explicarse. En virtud de lo previsto en el artículo 61 del C.G.P.6 -que regula el litisconsorcio necesario y el contradictorio-, cuando el proceso verse sobre relaciones sustanciales indivisibles que, por su naturaleza o por disposición legal, implican una decisión uniforme para los sujetos que las integran, la demanda deberá presentarse o dirigirse en contra de todos ellos -litisconsorcio necesario por activa o por pasiva, respectivamente-.
En relación con la integración del contradictorio dentro del trámite de tutela, en sentencia SU-116 de 20187, se reiteró: “el juez constitucional, como director del proceso, está obligado a -entre otras cargas- integrar debidamente el contradictorio, vinculando al trámite a aquellas personas naturales o jurídicas que puedan estar comprometidas en la afectación iusfundamental y en el cumplimiento de una eventual orden de amparo, para que en ejercicio de la garantía consagrada en el artículo 29 superior, puedan intervenir en el trámite, pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, aportar y solicitar las pruebas que consideren pertinentes, y en fin, hacer uso del arsenal defensivo que ofrece el ordenamiento jurídico” ‘El legislador eligió un sistema de causales taxativas de nulidad con el fin de preservar los principios de seguridad jurídica y celeridad en los procesos judiciales.
En efecto, este sistema permite presumir, la validez de los actos procesales, mientras no se declare su nulidad con arreglo a una de las causales específicamente previstas en la ley’. “La naturaleza taxativa de las nulidades procesales se manifiesta en dos dimensiones: En primer lugar, de la naturaleza taxativa de las nulidades se desprende que su interpretación debe ser restrictiva.
En segundo lugar, el juez sólo puede declarar la nulidad de una actuación por las causales expresamente señaladas en la normativa vigente y cuando la nulidad sea manifiesta dentro del proceso. Es por ello que en reiteradas oportunidades tanto esta Corte, como el Consejo de Estado han revocado autos que declaran nulidades con fundamento en causales no previstas expresamente por el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil o el artículo 29 de la Constitución (…) (se destaca) (Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión de Tutelas, providencia del 23 de febrero de 2010, expediente T- 2448.218, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)”. 6 ARTÍCULO
61. LITISCONSORCIO NECESARIO E INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.
En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas.
Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos. Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio. 7 Corte Constitucional, Sala Plena de la Corte constitucional, providencia del 8 de noviembre de 2018, M.P José Fernando Reyes Cuartas, sentencia SU-116 de 2018 expediente T-1.996.887.
Asunto: Acción de tutela – segunda instancia Demandante: John Jairo Ardila Demandado: Escuela Superior de Administración Pública – ESAP - Radicación 180013333003-2023-00453-01 6 de 17 Entonces, se puede colegir, que el contradictorio en sede de tutela se ha decantado como un deber del juez de instancia, pues de esta manera, se está garantizando la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción, defensa y debido proceso11 de una parte que puede resultar afectada durante el procedimiento de la acción constitucional.
Ahora, conforme el Decreto 2485 de 2014 “Por medio del cual se fijan los estándares mínimos para el concurso público y abierto de méritos para elección de personeros municipales.”, reguló: las etapas del concurso público, los mecanismos de publicidad, la lista de elegibles, la naturaleza de cargos y los convenios interadministrativos.
Estas disposiciones fueron recogidas en el Decreto 1083 de 2015 (Único Reglamentario del Sector de Función Pública), en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2.2.27.1 Concurso público de méritos para la elección personeros. El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital.
Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal. El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones.” (Se destaca) En el artículo 2.2.27.2. ídem, se establecieron, entre otras, las etapas del proceso concursal, así: - Convocatoria y reclutamiento: La cual debe ser suscrita por la mesa directiva del concejo municipal, previa autorización plenaria de la corporación. Esta, es norma reguladora de todo el concurso y obliga tanto a la administración como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes.
Contendrá el reglamento del concurso, las etapas que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de selección. Por ello, deberá contener: fecha de fijación; denominación, código y grado; salario; lugar de trabajo; lugar, fecha y hora de inscripciones; fecha de publicación de lista de admitidos y no admitidos; trámite de reclamaciones y recursos procedentes; fecha, hora y lugar de la prueba de conocimientos; pruebas que se aplicarán, indicando el carácter de la prueba, el puntaje mínimo aprobatorio y el valor dentro del concurso; fecha de publicación de los resultados del concurso; los requisitos para el desempeño del cargo y funciones y condiciones adicionales que se consideren pertinentes para el proceso.
Por su parte, el reclutamiento tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúna los requisitos para el desempeño del empleo objeto del concurso. Asunto: Acción de tutela – segunda instancia Demandante: John Jairo Ardila Demandado: Escuela Superior de Administración Pública – ESAP - Radicación 180013333003-2023-00453-01 7 de 17 De acuerdo a lo anterior, se tiene que el Ministerio del Trabajo no adelanta de manera conjunta el proceso de selección de personeros municipales, así como tampoco está dentro de sus funciones el acompañamiento en los procesos de elecciones por mérito, conforme el artículo 28 del Decreto 4108 de 20119.
Ahora, observada las obligaciones del citado Ministerio, contraídas con la entra en vigencia de la Ley 1618 de 201310 “Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”, en el artículo 13 establece: 8 ARTÍCULO 2o. FUNCIONES DEL MINISTERIO DEL TRABAJO.
El Ministerio del Trabajo cumplirá, además de las funciones que determinan la Constitución y el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, las siguientes: 1. Formular, dirigir, coordinar y evaluar la política social en materia de trabajo y empleo, pensiones y otras prestaciones. 2. Definir, dirigir, coordinar y evaluar las políticas que permitan hacer efectivos los principios de solidaridad, universalidad, eficiencia, unidad, integralidad y equidad de género y social en los temas de trabajo y empleo. 3.
Formular, dirigir y evaluar la política de generación de empleo e incremento del nivel de empleabilidad de la población, especialmente la población en condición de vulnerabilidad, en coordinación con otras entidades competentes. 4. Formular, dirigir y evaluar las políticas que fomenten la estabilidad del empleo, a la reducción de la informalidad, y a establecer fuentes de protección integral a los desempleados. 5.
Formular, dirigir y evaluar las políticas y lineamientos de formación para el trabajo, la normalización y certificación de competencias laborales y su articulación con las políticas de formación del capital humano, en coordinación con otras entidades competentes. 6. Formular, dirigir, coordinar y evaluar la política, planes generales, programas y proyectos respecto de las organizaciones de le Economía Solidaria, orientadas a la protección de las actividades de la economía solidaria y del trabajo decente. 7.
Coordinar con las instituciones del Estado con competencia en los asuntos de trabajo y empleo y con entidades privadas o entes especializados, la articulación de acciones y la optimización de la oferta y demanda de servicios en esta materia. 8. Definir y evaluar, dentro del marco de sus competencias, las políticas en materia de subsidio familiar que se relacionen con los planes y programas para atender obras y servicios sociales. 9.
Coordinar y evaluar las políticas y estrategias para enfrentar los riesgos en materia laboral, articulando las acciones que realiza el Estado, con la sociedad, la familia y el individuo. 10. Fijar las directrices para realizar la vigilancia y control de las acciones de prevención de riesgos profesionales en la aplicación de los programas permanentes de salud ocupacional. 11.
Formular las políticas y estrategias orientadas a facilitar la divulgación para el conocimiento de los derechos de las personas en materia de empleo, trabajo decente, salud y seguridad en el trabajo, y su reconocimiento por los entes competentes. 12. Definir y administrar, en coordinación con el Ministerio de Salud y Protección Social y demás entidades competentes, el sistema de información para el Sector Administrativo del Trabajo. 13.
Fijar las políticas necesarias para la promoción y vigilancia de la protección de los derechos al trabajo, a la asociación y a la huelga, conforme a las disposiciones constitucionales y legales vigentes. 14. Ejercer, en el marco de sus competencias, la prevención, inspección, control y vigilancia del cumplimiento de las normas sustantivas y procedimentales en materia de trabajo y empleo, e imponer las sanciones establecidas en el régimen legal vigente. 15.
Proponer, desarrollar y divulgar, en el marco de sus competencias, estudios técnicos e investigaciones para facilitar la formulación y evaluación de políticas, planes y programas en materia de empleo, trabajo, seguridad y salud en el trabajo. 16. Formular, dirigir, implementar y evaluar políticas para proteger a la población desempleada y facilitar su tránsito hacia nuevos empleos y ocupaciones. 17.
Formular, dirigir, implementar políticas dirigidas al cumplimiento de los compromisos internacionales en materia de empleo, trabajo decente, derechos humanos laborales e inspección en el trabajo y, aprobar los proyectos de cooperación técnica internacional a celebrar por sus entidades adscritas o vinculadas, en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores, y demás entidades competentes en la materia. 18.
Formular, implementar y evaluar, en coordinación con las entidades correspondientes, la política en materia de migraciones laborales. 19. Formular y evaluar las políticas, planes, programas y proyectos en materia de pensiones y otras prestaciones, y dirigir, orientar y coordinar el Sistema General de Pensiones y determinar las normas para su funcionamiento. 20.
Formular y evaluar la política para la definición de los sistemas de afiliación, protección al usuario, aseguramiento y sistemas de información en pensiones. 21. Proponer, dirigir, realizar y desarrollar, en el marco de sus competencias, estudios técnicos e investigaciones para la formulación, implementación y evaluación de políticas, planes, programas y proyectos en materia de pensiones y otras prestaciones. 22.
Realizar los estudios y el análisis de viabilidad, estabilidad y equilibrio financiero de los recursos asignados a pensiones y otras prestaciones de competencia del Ministerio. 23. Promover acciones para la divulgación del reconocimiento y goce de los derechos de las personas en materia de pensiones y otras prestaciones. 24. Promover la articulación de las acciones del Estado, la sociedad, la familia, el individuo y los demás responsables de la ejecución de las actividades de pensiones y otras prestaciones de competencia del Ministerio. 25.
Promover el estudio, elaboración, seguimiento, firma, aprobación, revisión jurídica y la ratificación de los tratados o convenios internacionales relacionados con pensiones y otras prestaciones a cargo del Ministerio, en coordinación con las entidades competentes en la materia. 26. Asistir técnicamente en materia de pensiones y beneficios económicos a las entidades u organismos descentralizados territorialmente o por servicios. 27.
Preparar las normas, regulaciones y reglamentos de pensiones y otras prestaciones para ser sometidas a consideración de la Comisión Intersectorial de Pensiones y Beneficios Económicos, que se cree para el efecto. 28. Administrar, de acuerdo con los lineamientos definidos por la Comisión Intersectorial de Pensiones y Beneficios Económicos que se cree para el efecto, los fondos, cuentas y recursos de administración especial de pensiones y otras prestaciones. 29.
Las demás que le señale la Constitución y la ley. 9 “Por el cual se modifican los objetivos y la estructura del Ministerio del Trabajo y se integra el Sector Administrativo del Trabajo”. 10 Asunto: Acción de tutela – segunda instancia Demandante: John Jairo Ardila Demandado: Escuela Superior de Administración Pública – ESAP - Radicación 180013333003-2023-00453-01 8 de 17 “Derecho al trabajo.
Todas las personas con discapacidad tienen derecho al trabajo. Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho al trabajo de las personas con discapacidad, en términos de igualdad de oportunidades, equidad e inclusión, en concordancia con el artículo 27 de la Ley 1346 de 2009, el Ministerio de Trabajo o quien haga sus veces y demás entidades competentes establecerán entre otras, las siguientes medidas: (…) 2.
El Ministerio de Trabajo o quien haga sus veces deberá: a) Garantizar la capacitación y formación al trabajo de las personas con discapacidad y sus familias, teniendo en cuenta la oferta laboral del país; b) Fortalecer el programa de ubicación laboral de las personas con discapacidad, mediante estrategias de promoción direccionadas hacia el sector empresarial, incentivando además los servicios de apoyo de acompañamiento a las empresas; c) Desarrollar planes y programas de inclusión laboral y generación de ingresos flexibles para las personas que por su discapacidad severa o discapacidad múltiple, no puedan ser fácilmente incluidos por el mercado laboral, o vinculados en sistemas de producción rentables o empleos regulares.
Para el efecto, deberá fijar estrategias protegidas o asistidas de generación de ingresos o empleo que garanticen en cualquiera de las formas ingresos dignos y en las condiciones de seguridad social que correspondan, y permitiendo a sus cuidadoras y cuidadores, y sus familias, las posibilidades de intervenir en estos procesos; d) Fomentar la creación y fortalecimiento de unidades productivas, por medio de capacitación técnica y empresarial, líneas de crédito específicas para aquellos casos en que los solicitantes sean personas con discapacidad y/o sus familias, con una baja tasa de interés, apoyo con tecnologías de la información y la comunicación, y diseño de páginas web para la difusión de sus productos, dando prelación a la distribución, venta y adquisición de sus productos por parte de las entidades públicas; e) Incentivar el desarrollo de negocios inclusivos y fortalecer el emprendimiento y crecimiento empresarial de las entidades que propenden por la independencia y superación de la población con discapacidad, mediante programas de intermediación de mercados que potencien la producción, la comercialización o venta de servicios generados por esta población, a partir del financiamiento con recursos específicos y estrategias dirigidas; f) En coordinación con el departamento administrativo de la función pública, asegurar que el Estado a través de todos los órganos, organismos y entidades de los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, en los sectores central y descentralizado, deberá vincular un porcentaje de personas con discapacidad dentro de los cargos existentes, el cual deberá ser publicado al comienzo del año fiscal mediante mecanismos accesibles a la población con discapacidad.
(…)” De lo anterior se desprende que no hay deber alguno por parte del Ministerio del Trabajo, frente al desarrollo de un proceso de elección por concurso; motivo por el cual es indistinta su comparecencia en el presente trámite, en otras palabras, no se trata de un litisconsorte necesario por cuanto el presente proceso se puede fallar sin su comparecencia. Motivo por el cual no está llamada a prosperar la solicitud de nulidad planteada por el actor, por lo que se despachará desfavorable.
Asunto: Acción de tutela – segunda instancia Demandante: John Jairo Ardila Demandado: Escuela Superior de Administración Pública – ESAP - Radicación 180013333003-2023-00453-01 9 de 17 2.4. La acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política permite a todas aquellas personas que sientan amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales por un acto de autoridad pública o aún de los particulares, en casos expresamente señalados por la Constitución y la ley, hacer efectiva la protección de sus derechos, acudiendo a la acción de tutela, siempre y cuando no existan en el ordenamiento jurídico otros medios de defensa judicial que garanticen su efectividad o satisfacción. En sentencia T-010/17 la Corte Constitucional estableció lo siguiente respecto a la acción de tutela: La acción de tutela es una herramienta procesal preferente, informal, sumaria y expedita que pretende el amparo de los derechos fundamentales de una persona que se ven vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o particular.
No obstante, para que la solicitud de amparo proceda, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) legitimación por activa; (ii) legitimación por pasiva; (iii) trascendencia iusfundamental del asunto; (iv) agotamiento de los mecanismos judiciales disponibles, salvo la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad); y (v) la evidente afectación actual de un derecho fundamental (inmediatez).
Pues bien, revisada la solicitud de amparo, encuentra la Sala que los presupuestos se satisfacen en el presente asunto, de manera que: i) Existe legitimación en la causa por activa, pues la acción de tutela es interpuesta por el titular de los derechos fundamentales invocados presuntamente vulnerados por la entidad vinculada, ante la falta de criterios con enfoque diferencial para acceder a cargos por mérito, en especial los adelantados para escoger a los personeros municipales. ii) Frente a la legitimación en la causa por pasiva, la entidad demandada es la que presuntamente ha vulnerado los derechos invocados por el actor Joh Jairo Ardila. iii) Respecto de la inmediatez, teniendo en consideración los hechos, se tiene que en criterio de la Sala, es prudencial y razonable para el ejercicio del medio de control constitucional. iv) El asunto reviste de trascendencia constitucional en el marco de los derechos fundamentales objeto de protección, como quiera que toca con garantías que en favor de la ciudadanía consagra la Carta Política. v) En lo que atañe al requisito de subsidiariedad, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en la necesidad de que el juez de tutela someta los asuntos que llegan a su conocimiento a la estricta observancia del carácter subsidiario y residual de la acción. En este sentido, el carácter supletorio del mecanismo de tutela conduce a que solo tenga lugar cuando dentro de los diversos medidos que puede tener el actor no exista alguno que sea idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue vulnerado o amenazado.
Lo anterior, conforme a lo establecido en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que estableció que la acción de tutela resulta improcedente en los casos en que existan otros recursos o medio de defensa judiciales, salvo que la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Asunto: Acción de tutela – segunda instancia Demandante: John Jairo Ardila Demandado: Escuela Superior de Administración Pública – ESAP - Radicación 180013333003-2023-00453-01 10 de 17 En la Sentencia T-375 de 2018 la Corte realiza el análisis sobre el requisito de subsidiariedad de esta acción, del cual resaltan los siguientes apartes: “(…) El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”. Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección. (…) No obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, debe analizarse en cada caso concreto.
Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, esta Corporación ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio. 14.
En cuanto a la primera hipótesis, que se refiere a la idoneidad del medio de defensa judicial al alcance del afectado, se tiene que ésta no puede determinarse en abstracto sino que, por el contrario, la aptitud para la efectiva protección del derecho debe evaluarse en el contexto concreto. El análisis particular resulta necesario, pues en éste podría advertirse que la acción ordinaria no permite resolver la cuestión en una dimensión constitucional o no permite tomar las medidas necesarias para la protección o restablecimiento de los derechos fundamentales afectados. 15.
Ahora bien, en cuanto a la segunda hipótesis, cabe anotar que su propósito no es otro que el de conjurar o evitar una afectación inminente y grave a un derecho fundamental. De este modo, la protección que puede ordenarse en este evento es temporal, tal y como lo dispone el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, el cual indica: “[e]n el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”.
Así mismo, dicha excepción al requisito de subsidiariedad exige que se verifique: (i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto del daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir el perjuicio irremediable; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de las garantías fundamentales en riesgo. 16.
Las anteriores reglas implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre se debe realizar una evaluación de la idoneidad de los mismos en el caso concreto, para determinar si aquellos tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos invocados. Este análisis debe ser sustancial y Asunto: Acción de tutela – segunda instancia Demandante: John Jairo Ardila Demandado: Escuela Superior de Administración Pública – ESAP - Radicación 180013333003-2023-00453-01 11 de 17 no simplemente formal, y reconocer que el juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario.
Por tanto, en caso de evidenciar la falta de idoneidad del otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva. De este modo, cuando el amparo es promovido por personas que requieren especial protección constitucional, como niños, niñas y adolescentes, personas cabeza de familia, en situación de discapacidad, de la tercera edad o población desplazada, entre otros, el examen de procedencia de la tutela se hace menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos” Bajo la anterior premisa, es un tema decantado por la jurisprudencia constitucional, que en virtud de esa regla de procedibilidad, la acción de tutela no constituye un mecanismo principal para la protección de derechos, sino que la misma refleja un carácter extraordinario o excepcional, lo cual no implica que quien encuentre amenazados sus derechos fundamentales deba inexorablemente agotar todos los medios de defensa que disponga el ordenamiento jurídico, sino simplemente aquellos que revistan características de idoneidad y eficacia para brindar solución al problema que plantea la afectación de los derechos fundamentales11.
En ese orden de ideas, ha expresado la Corte Constitucional que la idoneidad del medio de defensa se predica de la existencia de un procedimiento pertinente y conducente para solucionar la controversia y que la eficacia es la posibilidad de que el medio de defensa genere una solución jurídica desprovista de arbitrariedad en un plazo razonable. 2.4.1.
De la procedencia de la tutela contra actos administrativos que regulan y ejecutan los concursos de mérito En razón del carácter subsidiario de la acción de tutela, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado de manera pacífica que cuando existen otros medios de defensa judicial para hacer valer los derechos que se estiman conculcados, debe acudirse a ellos antes que promover la solicitud de amparo, pues el juez de tutela no puede arrogarse funciones que el ordenamiento jurídico ha reservado de forma específica al funcionario judicial encargado de resolver cada tipo de conflicto.
Bajo esa perspectiva, se ha considerado que quien pretenda atacar el contenido de actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos12, deberá acudir a las acciones que para el efecto prevé la jurisdicción contenciosa administrativa con el fin de ventilar las razones por las cuales considera que esas decisiones vulneran sus derechos fundamentales y que, el amparo, en estos casos, por regla general, no puede abrirse paso13.
En efecto, el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, establece que la acción de tutela no procederá “cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto”, pues se ha entendido que esta acción no es el mecanismo adecuado para controvertir ese tipo de actos, salvo que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención constitucional.
Pues bien, sobre el caso en particular la Corte Constitucional14, ha desarrollado: “…Precisamente, la acción de tutela no es, por regla general, el mecanismo judicial para resolver los asuntos que se derivan del trámite de un concurso de méritos, en 11 Sentencia T-530 de 2017 12 En este sentido se puede consultar las siguientes sentencias proferidas por la Corte Constitucional: T-315 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes, SU-458 de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía y T-1998 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 13 Corte Constitucional, sentencia T-046 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo 14 Sentencia T-081/22, ponencia del Dr. Alejandro Linares Cantillo Asunto: Acción de tutela – segunda instancia Demandante: John Jairo Ardila Demandado: Escuela Superior de Administración Pública – ESAP - Radicación 180013333003-2023-00453-01 12 de 17 especial, cuando en este ya se dictaron actos administrativos de contenido particular y concreto que generan derechos individuales y ciertos, con ocasión de la firmeza de la lista de elegibles, los cuales pueden ser objeto de debate en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que, además, se puede solicitar la suspensión provisional de los efectos de dichos actos15. 2.5.
Caso concreto, análisis de la Sala En el caso en concreto, se observa que el señor John Jairo Ardila solicita el amparo de sus derechos a la igualdad, al debido proceso y el consecuente reconocimiento de criterios con enfoque diferencial por parte de la entidad vinculada a la hora en que se adelante un proceso de elección de méritos de personeros municipales.
Como ha quedado establecida la concurrencia de los requisitos mínimos para la procedencia de la acción, en este acápite la Sala desarrollará el principio de subsidiariedad enunciado en el acápite precedente. Pues bien, encuentra la Sala que en el caso sub examine, si bien el actor es sujeto de especial protección constitucional, pues aportó: - Declaración extraproceso rendida bajo juramento de conformidad con lo establecido en el Decreto 1557 de 1989 y el artículo 188 del CGP, por parte del actor, en donde indicó: “3° Declaro bajo la gravedad de juramento que soy padre cabeza de hogar y tengo bajo mi cargo dos hijos de nombres SEBASTÍAN ARDILA TRUJILLO (…) y ERICK SANTIAGO ARDILA TRUJILLO (…) quienes vivimos juntos bajo el mismo techo de manera permanente y económicamente dependen de mí16. - Certificado de discapacidad expedido el 2 de noviembre de 202217 por el Ministerio de Salud y Protección Social, en donde se observa que el actor cuenta con una discapacidad del 50.21%. - Certificación del SISBÉN18, en donde se observa que el señor Ardila se encuentra en el categoría A3, pobreza extrema. - Certificación de la UARIV que da cuenta de que el actor se encuentra incluido en el RUV por desplazamiento forzado, lesiones personales psicológicas y por acto terrorista.
Sin embargo extraña esta instancia la presencia de alguna solicitud o manifestación del actor contra el acto de convocatoria para el proceso de selección de personería en los términos en los que realiza la acusación en la presente sede de tutela. No existe tampoco alguna reclamación en la ejecución de la convocatoria. De hecho el proceso se llevó a cabo con la inclusión del hoy actor hasta la entrevista a la que no asistió. Así las cosas, lo cierto, es que en el sub lite no se cumple con los supuestos de excepción a la subsidiariedad, pues se tiene que: 15 CPACA, art. 230. 16 Folio 13 y 14 del archivo nro. 2 del C1.
Del expediente judicial electrónico. 17 Folios 15 y 16 ibídem. 18 Folio 17 ibídem Asunto: Acción de tutela – segunda instancia Demandante: John Jairo Ardila Demandado: Escuela Superior de Administración Pública – ESAP - Radicación 180013333003-2023-00453-01 13 de 17 Sobre la idoneidad y eficacia del medio de defensa judicial ordinario: la acción de tutela procede: (i) como mecanismo transitorio, cuando existe un medio ordinario de defensa para el reconocimiento de la prestación, pero este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario19;
(ii) como mecanismo definitivo, cuando no hay un medio ordinario dispuesto para resolver las controversias o, en su defecto, cuando existe pero no es idóneo ni eficaz, según las circunstancias del caso que se estudia20. En este último evento, el examen de procedibilidad debe ser menos estricto, pero no por ello menos riguroso21. Para esta Sala, el trámite de la acción de nulidad simple y/o nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo22 en el sub-lite resulta idóneo y eficaz para efectos de dirimir la controversia planteada en este asunto y en tal sentido es preciso reconocer y anteponer la competencia del juez natural.
Por esta razón, el amparo no procede como mecanismo definitivo. Lo anterior, por cuanto los desacuerdos que presenta el actor se encuentran en un acto administrativo de carácter general, en este caso en la concreto y atendiendo al código de inscripción 16934041890089, era la Resolución nro. 200-29-01-07 del 31 de julio de 2023 “Por medio de la cual se convoca a concurso público de mérito para la elección del personero municipal para el período 2024-2028” expedido por el Concejo Municipal del Belén de los Andaquíes, luego entonces se debió haber atacado este acto administrativo y para ello se recuerda que los demandantes ante esta jurisdicción pueden pedir medidas cautelares de todo tipo (preventivas, conservativas, anticipadas o de suspensión) cuyo contenido de protección es amplio y admiten su concurrencia dependiendo del caso (según la ley: «el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias» al mismo tiempo), con lo cual se pretende, aparte de proteger el objeto del litigio, evitar perjuicios inminentes23.
Se reitera que tal como lo señala el artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015 “ La convocatoria es norma reguladora de todo el concurso y obliga tanto a la 19 Sentencias T 859 de 2004, T 800 de 2012 y T 471 de 2017. 20 Sentencias T 436 de 2005, T 108 de 2007 y T 471 de 2017, entre otras 21 Sentencias T 789 de 2003, T 456 de 2004, T 328 de 2011 y T 471 de 2017, entre otras. 22 Ley 1437 de 2011.
ARTÍCULO 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.
Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.
Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente.
PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente. Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. 23 “Sobre la introducción al ordenamiento jurídico de estas medidas en la Ley 1437 de 2011, esta Corporación, en Sentencia T- 610 de 2017, M.P. Diana Fajardo Rivera, sostuvo que: "el legislador realizó un esfuerzo importante para que las medidas cautelares se concibieran como una garantía efectiva y material del acceso a la administración de justicia pretendiendo de esta manera irradiar el escenario administrativo de una perspectiva constitucional.
Ello es razonable en la medida en que el carácter proteccionista de la Carta Política debe influir en todo el orden jurídico vigente como reflejo de su supremacía, lo que supone que las demás jurisdicciones aborden los asuntos puestos a su consideración desde una visión más garantista y menos formal del derecho." Asunto: Acción de tutela – segunda instancia Demandante: John Jairo Ardila Demandado: Escuela Superior de Administración Pública – ESAP - Radicación 180013333003-2023-00453-01 14 de 17 administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes ”, en ese orden de ideas, el señor Ardila previo a inscribirse en el proceso meritocrático, conoció las reglas y las aceptó con su inscripción, razón por la cual no son de recibos en este medio tutelar.
En un asunto de similares matices, la Corte Constitucional en sentencia T-586 de 201724, estableció: “ Por lo tanto, dado que el concurso se desarrolló conforme a lo previsto en las disposiciones que lo rigen (Acuerdo 563 de 2016), conocidas de forma previa por todos los aspirantes, la Sala no encuentra razones para dudar que el proceso de selección se realizó en igualdad de condiciones ” Concluyó: “ Adicionalmente, debe indicarse que para el caso concreto los accionantes contaron con recursos idóneos tanto al interior del proceso de selección (trámite de reclamación) como para lograr el amparo de sus derechos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en particular, con los medios de control de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho, que no los hayan usado en la oportunidad procesal apropiada no hace per se u opcional la procedencia de la acción de tutela, como se explicó en el acápite referente a la procedibilidad, excepto cuando se trata de circunstancias que susciten dudas sobre la posible vulneración de derechos fundamentales en un caso particular, que en el presente asunto han sido despejadas con suficiencia. Lo anterior, en la medida en que pareciera que lo que los accionantes han pretendido en el presente asunto es atacar la legalidad de un acto administrativo y contrariar las reglas establecidas para regir el proceso de selección “Convocatoria 335 de 2015” y con ello, el Acuerdo 563 de 2016 (que la reglamenta) que es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto.
En el mismo sentido, debe recordarse a los peticionarios que respecto a su inconformidad con las normas que rigen los concursos públicos de méritos, las mismas son invariables siempre y cuando sean acordes con la Constitución Política ” Por otro lado, el señor John Jairo Ardila no está ante un asunto en el cual su mínimo vital esté en juego, es abogado y no tiene impedimento alguno que devenga para acceder al juez natural para el análisis de una controversia contra un acto administrativo, cuando puede litigar en nombre propio.
Aunado a lo anterior, y más importante, fue que ya se surtió la elección de personero municipal, pues mediante Resolución nro. 200-29-01-06 del 10 de enero de 2024 se expidió acto administrativo “por medio del cual se pública la lista de elegible para proveer el cargo de personero en el municipio de Belén de los Andaquíes, dentro del proceso del concurso público de méritos personero municipal periodo 2024- 2028”, es decir, que se generaron derechos individuales, con ocasión de la firmeza de la lista de elegibles.
Y (ii) sobre la existencia de un perjuicio irremediable, se evidencia que no existe en el presente caso un daño grave e inminente que deba ser reparado mediante acciones urgentes e impostergables. Por esto, tampoco es viable que proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio. Ahora, en gracia de claridad la sala quiere hacer las siguientes acotaciones: El ya referido artículo 13 de la Ley 1618 de 2013, en su numeral 1 establece: “El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el 24 Ponencia del Dr. Alberto Rojas Ríos Asunto: Acción de tutela – segunda instancia Demandante: John Jairo Ardila Demandado: Escuela Superior de Administración Pública – ESAP - Radicación 180013333003-2023-00453-01 15 de 17 Departamento Nacional de Planeación o de quienes hagan sus veces, expedirá el decreto reglamentario que establezca una puntuación adicional en los procesos de licitación pública, concurso de méritos y contratación directa, para las empresas que en su planta de personal tengan personas con discapacidad contratadas con todas las exigencias y garantías legalmente establecidas, y para las empresas de personas con discapacidad, familiares y tutores…” (en negrilla y subrayado de la Sala).
Situación ésta que a la fecha no ha ocurrido; no obstante, el Decreto 2011 de 201725, el Ministerio del Trabajo, señaló: “…ARTÍCULO 2.2.12.2.3. Porcentaje de vinculación de personas con discapacidad en el sector público. El Estado, a través de todos los órganos, organismos y entidades de los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, en los sectores central y descentralizado y a los órganos autónomos e independientes, para promover el acceso al empleo público de las personas con discapacidad deberán vincular como mínimo el porcentaje que este Capítulo establece de acuerdo con las siguientes reglas: (…) 3.
Las disposiciones contenidas en el presente Capítulo no afectan al mérito como mecanismo para el ingreso, permanencia, ascenso y retiro. En los casos de ingreso y ascenso en la carrera administrativa o en cualquiera de los sistemas especiales de carrera de la administración pública en los que la selección se realice mediante concurso de méritos se garantizara el acceso en igualdad de condiciones y la equiparación de oportunidades para la población con discapacidad.
(…)” (lo subrayado de la Sala). Se desprende lo anterior, que los procesos de elección por mérito, se debe garantizar el acceso en igualdad de condiciones a todas las personas, incluso si se trata de una persona con discapacidad, en donde todos deben tener derecho a acceder en las mismas condiciones de oportunidades. Por su parte, la Ley marco de la carrera administrativa (ley 909 de 2004) en el capítulo que reguló las etapas del proceso de selección o concurso, se estableció que fue objeto de reglamentación a través del Decreto 1227 de 2005, en donde es el artículo 31, el que establece las acciones positivas afirmativas.
Al respecto desarrolló:
ARTÍCULO 31. Dentro de un término no superior a cinco (5) meses contados a partir de la fecha de publicación de la convocatoria, con base en los resultados del concurso y en riguroso orden de mérito, la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad que adelantó el concurso de acuerdo con la respectiva delegación, elaborará la lista de elegibles para los empleos objeto del concurso.
La lista deberá ser divulgada a través de las páginas web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, de la entidad para la cual se realizó el concurso y de la entidad que lo realizó, así como en sitios de acceso al público de estas últimas entidades. Quienes obtengan puntajes totales iguales tendrán el mismo puesto en la lista de elegibles.
Si esta situación se presenta en el primer lugar el nombramiento recaerá en la persona que se encuentre en situación de discapacidad; de persistir el empate, este se dirimirá con quien se encuentre inscrito en el Registro Público de 25 “Por el cual se adiciona el Capítulo 2 al Título 12 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de Función Pública, en lo relacionado con el porcentaje de vinculación laboral de personas con discapacidad en el sector público”.
Asunto: Acción de tutela – segunda instancia Demandante: John Jairo Ardila Demandado: Escuela Superior de Administración Pública – ESAP - Radicación 180013333003-2023-00453-01 16 de 17 Carrera, de continuar dicha situación se solucionará con quien demuestre haber cumplido con el deber de votar en las elecciones inmediatamente anteriores, en los términos señalados en el artículo 2° numeral 3 de la Ley 403 de 1997.
(en negrilla fuera del texto) De acuerdo a lo anterior, para la Sala es claro lo siguiente: i) No hay lugar de acciones afirmativas en el ingreso a un proceso por concurso de mérito, pues toda persona que se presente, lo hace en igual de condiciones frente a las demás personas, siendo sí obligación del Estado, garantizar que las personas discapacitadas puedan acceder al mismo. ii) Que las acciones afirmativas se presentan una vez se conforme la lista de elegibles, pues en caso de empate, la persona de especial protección constitucional tiene derecho a ocupar el cargo, privilegiándolo por encima de los demás concursantes.
Es así, que ebservada la convocatoria adelantada por la ESAP y el Municipio de Belén de los Andaquíes, respetaron las mínimas acciones afirmativas frente a las personas discapacitadas, véase el artículo 34 de la Resolución nro. 200-29-01-07 del 31 de julio de 2023, estableció: “…EMPATE. Cuando dos o más aspirantes obtengan puntajes totales iguales en la conformación de la lista de elegibles u ocuparan la misma posición en condición de empatados; en estos casos para determinar quién debe ser seleccionado, se deberá realizar el desempate, para lo cual se tendrán en cuenta los siguientes criterios en forma descendente, así: 1.
Con el aspirante que se encuentre en situación de discapacidad. 2. Con el aspirante que demuestre la calidad de víctima, conforme a lo descrito en el artículo 131 de la Ley 1448 de 2011…” En suma, es importante hacer hincapié en que si bien no se desconoce el hecho de que el actor es sujeto de especial protección, lo cierto es que no se encuentra que se afecte directamente sus derechos iusfundamentales.
Además, lo que acá se pretende, esto es, que se otorgue puntajes adicionales por su condición, pone en desventaja a los otros participantes de la convocatoria, afectando de esta manera el postulado de “concurrir en igualdad de condiciones”, pero más allá de eso pone en juego el principio de selección objetiva y el interés público, en tanto lo que se busca es tener el mejor candidato posible para que ejerza la actividad pública.
Bajo los anteriores argumentos, tampoco se hace necesario el decreto de las pruebas solicitadas por el impugnante. Consecuentemente, conforme al análisis efectuado en precedencia, ha de concluirse que los hechos que se han puesto de presente en este caso no satisfacen los presupuestos de procedencia de la acción de tutela, particularmente en lo que atañe al requisito de subsidiariedad; razón por lo cual ha de revocarse el fallo y en su lugar declarar en improcedente la presente acción de tutela.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Asunto: Acción de tutela – segunda instancia Demandante: John Jairo Ardila Demandado: Escuela Superior de Administración Pública – ESAP - Radicación 180013333003-2023-00453-01 17 de 17 FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el seis (6) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, y en su lugar, NEGAR por improcedente la presente acción de tutela, por las razones anteriormente expuestas.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE el presente fallo por el medio más expedito o en la forma señalada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, EDITH ALARCÓN BERNAL PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ CONSTANCIA: Esta providencia se firmó electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, según el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx donde deberá ingresar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación o comunicación.