Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, enero veintitrés (23) de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Humberto Paredes Cortés Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - FNPSM1 Radicación: 18001-33-33-001-2021-00352-01 Tema: Reconocimiento de la pensión por jubilación. Acta número 01.
ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia proferida el 6 de marzo de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda y reforma.2 1.1.1. Pretensiones. El señor Humberto Paredes Cortes, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó las siguientes: i. Se declare la nulidad de la Resolución 00350 del 15 de abril de 2021, mediante la cual ser reconoce su pensión vitalicia, conforme a las disposiciones de la Ley 100 de 1993. 1 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2 Archivo 01 y 14.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Humberto Paredes Cortes Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00352-01 ii. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada que se reconozca y pague la pensión de jubilación por aportes, en cuantía del 75% de lo devengado antes «del cumplimiento del status jurídico de pensionado», a partir del 31 de mayo de 2015, sin exigir el retiro del servicio. iii.
Se condene a la demandada a pagar las diferencias causadas debidamente ajustadas. iv. Se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA y se condene en costas a la entidad accionada. 1.1.2. Hechos. Fundamentó las pretensiones en los siguientes: i. Nació el 11 de diciembre de 1954, es decir, que a la fecha de presentación de la demanda tenía más de 60 años de edad. ii.
Desde el 26 de agosto de 1999 a 30 de noviembre de 1993 prestó, de forma interrumpida, sus servicios a la secretaria departamental de Caquetá, como docente. iii. Fue vinculado a la docencia oficial en el año 2004 y a partir de esa anualidad, se desempeña como docente, en propiedad. iv. Cotizó al ISS 576,86 semanas y actualmente estas se encuentran en Colpensiones. v. Bajo la legislación de la Ley 812 de 2003, tendría derecho a la pensión de jubilación a la edad de 57 años y una vez cumplidas las 1300 semanas de cotización, sin embargo, se le exigía el retiro del cargo de docente oficial, lo cual es contrario al ordenamiento jurídico. vi.
En el acto administrativo demandado se le reconoció pensión de jubilación por aportes a la edad de 57 años, exigiéndole 1.300 semanas; no obstante, la ley contempla 1.000 semanas y el reconocimiento sin el retiro definitivo. vii. Tiene más de 1.000 semanas cotizadas a la docencia por vinculaciones anteriores al 23 de junio de 2003 y más de 55 años de edad, por lo que le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes de Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Humberto Paredes Cortes Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00352-01 conformidad con la Ley 812 de 2003 y la Ley 71 de 1988, sin que le sea exigible el retiro del servicio. 1.1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación. Como normas vulneradas citó los artículos 7 de la Ley 71 de 1988; 15, numerales 1 y 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003 y artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. En el concepto de violación, manifestó que a «Si un docente tiene acreditadas semanas de cotización al ISS, seguramente fue por que tuvo una experiencia laboral importante antes del 26 de junio de 2003, siendo la ley 812 de 2003, protectora de un docente del sector oficial del orden nacional como lo exige la norma, que seguramente que por su avanzada edad no podía completar los requisitos para su pensión de jubilación ordinaria, pudiera acreditar tiempos de servicio oficial, junto son los realizados al ISS, para que su pensión pudiera hacerse efectiva con la normatividad anterior, esto es, la ley 71 de 1988, que incluso le eleva 5 años su edad pensional, pero le permite tener una pensión de jubilación en compatibilidad con el salario, en aplicación del artículo 81 de la ley 812 de 2003.» 1.2.
Contestación de la demanda.3 La Nación – Ministerio de Educación – FNPSM, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y en sustento de ello, indicó que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que aquellos docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de dicha norma gozarían de lo establecido en el sistema general de pensiones, mientras que a los vinculados con antelación, el régimen aplicable es el consagrado en la Ley 91 de 1989, normatividad que a su vez permitió la aplicación de las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985, y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, puesto que fueron excluidos de la aplicación del sistema general de pensiones.
Arguyó que el demandante se vinculó al Fondo de Prestaciones del Magisterio a partir del 2009, por lo que le es aplicable lo dispuesto en 33 de la Ley 100 de 1993. Agregó que cumplió el requisito de la edad el 30 de enero de 2010, no obstante, no se consolidó el derecho ya que al día de presentación de la contestación de la demanda acreditaba 1909 días laborados.
Aludió que el tiempo acreditado por prestación de servicios desde 1992, es un vínculo civil y no laboral, razón por la cual no puede tenerse en cuenta. 3 C1, archivo 12. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Humberto Paredes Cortes Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00352-01 Alegó, por otra parte, que «…se rompe con el PRINCIPIO DE CONGRUENCIA. en atención a que no guarda relación el derecho reclamado en el acto administrativo al cual se pretende la nulidad y las pretensiones de la demanda, toda vez que en la actuación administrativa se reclamó una pensión de vejez o jubilación sin hacer alusión alguna en la petición inicial al reconocimiento de dicha pensión por aportes, argumento en el que se encuentra fundamentada la demanda.» Finalmente, propuso excepciones de «ineptitud de la demanda por falta de reclamación administrativa», «inexistencias de la obligación o cobro de lo debido», y «prescripción». 1.3.
Sentencia de primera instancia.4 En la sentencia proferida el 6 de marzo de 2023, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia resolvió:
PRIMERO: DECLÁRASE probada de oficio, la ineptitud sustantiva de la demanda por falta del requisito previo de reclamación administrativa ante la entidad demandada y, en consecuencia, inhíbase para efectuar pronunciamiento de fondo, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la parte demandante y en favor de la parte demandada. Como agencias en derecho, se fija el equivalente al 4% del valor de las sumas pedidas en la demanda, en favor de la demandada, por lo expuesto en este proveído. Luego de pronunciarse sobre el régimen pensional de los docentes, procedió a resolver el caso concreto.
Para tal efecto, expuso lo siguiente: i. La entidad demandada planteó el incumplimiento del presupuesto contemplado en el numeral 2, artículo 161 del CPACA, lo que constituye una excepción. ii. De conformidad con lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 175 ibidem, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, las excepciones previas o mixtas se resuelven a petición de parte o de oficio antes de la audiencia inicial, si no requieren pruebas. iii.
En auto del 26 de agosto de 2022 decidió la excepción planteada, declarándola no probada «…pues para el Despacho no había certeza respecto a su configuración, por lo que en aplicación de los principios pro actione y pro damato, se consideró prudente diferir su análisis al fondo del asunto, a fin de garantizar y efectivizar el derecho de acceso a la administración de justicia.» 4 C1, archivo 29.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Humberto Paredes Cortes Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00352-01 iv. Consideró necesario, aunque ya existía pronunciamiento, determinar si efectivamente se encontraba probada la excepción de ineptitud sustancial de la demanda. v. La parte demandante no aportó la reclamación administrativa que presuntamente fue radicada bajo el número 2018-PENS-639852 del 20 de septiembre de 2018 a efectos de verificar los términos en que realizó la reclamación. vi.
Al no acreditarse el cumplimiento del requisito en cuestión, es procedente de oficio declarar probada la excepción de ineptitud sustancial de la demanda y, en consecuencia, inhibirse para efectuar pronunciamiento de fondo. 1.4. Recurso de apelación.5 La parte demandante considera que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y, en su lugar, se debe acceder al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, por las siguientes razones: i. En el expediente se encuentra acreditado que el señor Humberto Paredes Cortes tiene más de 55 años de edad y ha realizado aportes, pues cuenta con 576.86 semanas aportadas al ISS, hoy Colpensiones, todo como docente. ii.
Se vinculó como docente desde el 2 de marzo de 2004 hasta el 6 de julio de 2010. Posteriormente se vinculó nuevamente desde el 2011 hasta el 17 de junio de 2021. iii. Conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, debe entenderse que la norma aplicable para el caso en concreto son las Leyes 33 y 62 de 1985. iv.
La jurisdicción de lo contencioso administrativo se «ocupa» del estudio de los actos administrativos definitivos y de ejecución cuando creen, modifiquen o extingan una situación jurídica particular, «Por tanto, el hecho de haberse demandado una comunicación sujeta a control judicial, según lo afirma la parte demandada, es una cuestión que deberá resolverse como reparo distinto del medio exceptivo previsto en el mencionado artículo 100 del cgp.» 5 C1, archivo 31.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Humberto Paredes Cortes Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00352-01 «…al momento de fallar en primera instancia argumentando que, no se agotó la vía administrativa en materia de pensión ordinaria de jubilación. Esta(sic) privando el derecho a gozar de la excepción consagrada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985» v. Finalmente, expone sobre las normativa y jurisprudencia sobre la «compatibilidad de las prestaciones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con otras pensiones o salario.». 1.5.
Trámite de segunda instancia. 1.5.1. Admisión del recurso de apelación. El 25 de octubre de 2023 se resolvió admitir el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de marzo de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 de 2021.6 Hasta el término de ejecutoria, ningún sujeto procesal se pronunció. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Problema jurídico. El problema jurídico en el presente asunto se contrae a establecer si se configura un medio exceptivo que impida al fallador pronunciarse sobre la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del señor Humberto Paredes Cortes y, de ser negativa la respuesta a este cuestionamiento, se determinará si tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación de conformidad con las previsiones dispuestas en las Leyes 33 y 62 de 1985, en virtud del régimen de transición contenido en la Ley 812 de 2003.
Para efectos de desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) De la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y la reclamación administrativa como 6 C2, archivo 04. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Humberto Paredes Cortes Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00352-01 requisito de procedibilidad; ii) Marco normativo y jurisprudencial sobre el régimen pensional aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; iii) Hechos probados; y iv) Análisis de la Sala.
Caso concreto. 2.3. De la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. El Consejo de Estado a través de su jurisprudencia ha desarrollado el tema de la excepción de inepta demanda, aclarando su objeto y alcance, dada la claridad con la que se abordó la figura y pertinencia para el caso bajo estudio se transcribe in extenso el siguiente texto:7 i) El fenómeno de la “ineptitud sustantiva de la demanda” De tiempo atrás, en múltiples providencias judiciales al igual que en la que es objeto de estudio, se ha hecho alusión a la figura de la “ineptitud sustantiva o sustancial de la demanda” como una excepción previa y/o causal de rechazo de demanda, incluso de fallos inhibitorios, lo cual -a criterio de esta Sala- constituye actualmente una imprecisión que debe ser superada. a- Revisión histórica de la utilización de la expresión. En efecto, al indagar sobre los orígenes de esta figura de creación jurisprudencial, se encuentra que el 22 de junio de 1954 la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con Ponencia del doctor Manuel Buenahora8 en un proceso de plena jurisdicción, se refirió a la “ineptitud sustantiva” y señaló que ésta procedía como excepción perentoria cuando no se demandaba la nulidad de toda la actuación generadora de los perjuicios cuya indemnización se perseguía y quedaban algunas actuaciones vigentes, haciendo imposible un pronunciamiento de fondo9.
En ese caso se trató de una excepción de mérito que conforme la tradición jurídica, es posible denominarla indistintamente de acuerdo con su sustento fáctico y /o jurídico. Posteriormente, en 1955 la “ineptitud sustantiva de la demanda” no sólo configuró una excepción perentoria por “la indebida individualización del acto demandado”10 sino también por la “indebida acumulación de acciones” al pretenderse someter en un solo juicio la acción del contencioso de legalidad y el contencioso subjetivo11.
Así mismo, se habló de este fenómeno, cuando se instauraba la acción equivocada para demandar una determinada actuación12 o no se aportaba con la demanda un anexo obligatorio, verbi gracia, no adjuntar con la demanda la copia de la liquidación tributaria13 o la copia de la liquidación oficial de impuestos14. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto de 21 de abril de 2016, radicado N.º 47-001-23-33-000-2013-00171-01, Reiterada en sentencia de 23 de septiembre de 2021, consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández, Radicación número: 73001-23-33-000-2015-00025-02(2341-18). 8 Radicación número: 0622.
Actor: JORGE E. AYERBE H. Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE IBAGUE 9 Actualmente esta teoría está vigente y se conoce como la teoría del acto complejo., ha sido objeto de varias reiteraciones por vía de la jurisprudencia tal y como se puede advertir en el expediente No. 25000-23-25-000-2001-00745-01. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Magistrado Ponente: Manuel Buenahora. Actor: Jorge Ayerbe. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Magistrado Ponente: Rafael Rueda Briceño. Actor: David Aponte. Fecha: 7 de febrero de 1955. Expediente No. 690-CE-SCA-EXP1955-N1167. 11 Consejo de Estado. Sección: Sala de lo Contencioso Administrativo. Ponente: José Enrique Arboleda.
Expediente 42-CE- CCA-1955-05-12. Fecha de la providencia: 12 de mayo de 1955. 12 Consejo de Estado. Sección: Sala de lo Contencioso Administrativo. Ponente: José Enrique Arboleda Valencia. Expediente No. 260-CE-SCA-1955-10-10. Fecha de la providencia: 10 de octubre de 1955. Actor: Reinaldo Escobar Camargo. 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Magistrado Ponente: Gabriel Rojas Arbeláez. Actor: Emiliano Laserna Bravo. Expediente 335-CE-SCA-1962-03-26. Fecha de la providencia: 26 de marzo de 1962. 14 Consejo de Estado. Sección Cuarta, Ponente: Gabriel Rojas Arbeláez. Actor: Emiliano Laserna Bravo. Fallo de 26/03/1962. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Humberto Paredes Cortes Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00352-01 Esta Corporación también señaló que la “ineptitud de la demanda” se configuraba cuando se pretendía demandar un auto de trámite15 y/o preparatorio16 y cuando no se indicaba la norma o el concepto de violación en el que fundamentaba la petición de nulidad17, así mismo, por “indebida formulación del petitum”18 o porque “el acto acusado no es susceptible de enjuiciamiento por esta jurisdicción”19.
De lo anterior se advierte que la denominación “ineptitud sustancial o sustantiva” ha tomado diferentes formas, sin embargo, técnicamente ha de señalarse que en la actualidad sólo es viable declarar próspera la que denomina la ley como “inepta demanda por falta de cualquiera de los requisitos formales o por la indebida acumulación de pretensiones”, en las cuales encuadran parte de los supuestos en que se basaba la denominada “ineptitud sustancial o sustantiva”. b- Actual regulación procesal sobre la materia Como se verá a continuación, en la actualidad existen diversos mecanismos procesales a efectos de afrontar las diferentes falencias de orden procesal o sustancial que pueden presentarse en la demanda, a saber. i- Supuestos que configuran excepciones previas.
En efecto, el ordenamiento jurídico colombiano20 consagra de manera expresa la excepción previa denominada “Ineptitud de la demanda”, encaminada fundamentalmente a que se adecúe la misma a los requisitos de forma que permitan su análisis en sede judicial, so pena de la terminación anticipada del proceso. Esta se configura por dos razones: a) Por falta de los requisitos formales.
En este caso prospera la excepción cuando no se reúnen los requisitos relacionados con el contenido y anexos de la demanda regulados en los artículos 162, 163, 166 y 167 del CPACA., en cuanto indican qué debe contener el texto de la misma, cómo se individualizan las pretensiones y los anexos que se deben allegar con ella (salvo los previstos en los ordinales 3.º y 4.º del artículo 166 ib.21 que tienen una excepción propia prevista en el ordinal 6.º del artículo 100 del CGP22).
Pese a ello, hay que advertir que estos requisitos pueden ser subsanados al momento de la reforma de la demanda (Art. 173 del CPACA en concordancia con el ordinal 3.º del artículo 101 del CGP23), o dentro del término de traslado de la 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Tarsicio Cáceres Toro.
Bogotá, D.C., nueve (09) de diciembre de dos mil cuatro (2004). Radicación número: 05001-23-31-000-1995- 00310-01(1488-04). Actor: Antonio Ricaurte Sánchez Mona. Demandado: Ministerio De Defensa - Ejercito Nacional. 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección “B”. Consejero Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado.
Bogotá, D.C., febrero primero (1) de dos mil siete (2007). Radicación número: 25000-23-25- 000-2005-03431-01(415-06). Actor: Diego German Vargas Guarín. Demandado: Ejército Nacional – Dirección De Sanidad. 17 Consejo de Estado, Sección cuarta. Magistrado Ponente: German Ayala Mantilla. Actor: Gabriel Jaime Ossa López. Expediente No. 241-CE-SEC4-EXP1999-N9088.
Fecha: 1 de enero de 1999. 18 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 73001-23- 31-000-2004-00274-02(33880). Actor: Edgar Pinzón Neira – Distribuciones Edzon.
Demandado: Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. Referencia: Acción Contractual. 19 Consejo de Estado. Sección Primera. Magistrada Ponente: Maria Claudia Rojas Lasso. Actor: José Acero Cely. Expediente No. 15001-23-31-000-2005-04046-01. Fecha: 23 de julio de 2015. En la cual se reiteran las sentencias Consejo de Estado, Sección Primera de 19 de enero de 2012, Radicación 25000-23-24-000-2001-01262-01, M.P. María Claudia Rojas Lasso; y de 20 de febrero de 2014, Radicación 25000-23-24-000-2005-00348-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. 20 Ordinal 5º del artículo 100 del Código General del Proceso. 21 “{…}3.
El documento idóneo que acredite el carácter con que el actor se presenta al proceso, cuando tenga la representación de otra persona, o cuando el derecho que reclama proviene de haberlo otro transmitido a cualquier título. 4. La prueba de la existencia y representación en el caso de las personas jurídicas de derecho privado. Cuando se trate de personas de derecho público que intervengan en el proceso, la prueba de su existencia y representación, salvo en relación con la Nación, los departamentos y los municipios y las demás entidades creadas por la Constitución y la ley. {…}” 22 “{…}6.
No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. {…}” 23 Señala el ordinal, lo siguiente refiriéndose al trámite de las excepciones previas: “{…} 3.
Si se hubiere corregido, aclarado o reformado la demanda, solo se tramitarán una vez vencido el traslado. Si con aquella se subsanan los defectos alegados en las excepciones, así se declarará. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Humberto Paredes Cortes Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00352-01 excepción respectiva, al tenor de lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 175 del CPACA24 y 101 ordinal 1.º del CGP25. b) Por indebida acumulación de pretensiones.
Esta modalidad surge por la inobservancia de los presupuestos normativos contenidos en los artículos 13826 y 16527 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Así mismo, otros vicios de la demanda o del medio de control e incluso del proceso, configuran diversas excepciones previas previstas en el artículo 100 del CGP, a saber: 1) Posibilidad de que el funcionario falle el asunto (falta de jurisdicción o competencia y compromiso o cláusula compromisoria). 2) Haberse dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde.
Dentro del traslado de la reforma el demandado podrá proponer nuevas excepciones previas siempre que se originen en dicha reforma. Estas y las anteriores que no hubieren quedado subsanadas se tramitarán conjuntamente una vez vencido dicho traslado.{…}” negrillas fuera de texto Regulado en similar forma en el artículo 99 ordinal 2.º del CPC, que indicaba: “{…} 2.
Si se hubiere reformado la demanda, sólo se tramitarán una vez vencido el traslado de la reforma. Si con ésta se subsanan los defectos alegados en las excepciones, así se declarará. A las aclaraciones y correcciones de que trata el ordinal 2. del artículo 89, se aplicará también lo dispuesto en la parte final del inciso anterior. Dentro del traslado de la reforma, el demandado podrá proponer nuevas excepciones previas que versen sobre el contenido de aquella.
Estas y las anteriores que no hubiere quedado subsanadas, se tramitarán conjuntamente una vez vencido dicho traslado.{…}” negrillas fuera de texto 24 “{…} PARÁGRAFO 2o. Cuando se formulen excepciones se correrá traslado de las mismas por secretaría, sin necesidad de auto que lo ordene, por el término de tres (3) días.{…}” 25 Señala la norma: “{…}1.
Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados..{…}” negrillas fuera de texto Regulado en similar forma en el artículo 99 ordinal 4.º ib. “{…}4. Cuando se trate de las excepciones contempladas en los ordinales 4., 5., 6. y 7. del artículo 97, en el auto que dé traslado de ellas el juez ordenará al demandante, dentro del término de dicho traslado, subsanar los defectos o presentar los documentos omitidos..{…}” negrillas fuera de texto Es de resaltar que pese a que este último ordinal del CGP no señale expresamente los ordinales 3, 4, 5 y 6, que corresponden en su orden a los ordinales 4, 5 7 y 6 del artículo 97 del CPC, ha de entenderse que cuando la norma indica que el demandante podrá en el término de traslado subsanar los defectos anotados, significa que esta parte podrá sanear estos defectos para que continúe el curso normal del proceso, una de las finalidades principales de las excepciones previas o denominadas también como dilatorias o de forma.
Para este último efecto puede consultarse: Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014), Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00558-01(0191-14), Actor: Naida Yazmín Acuña Vega, Demandado: Municipio De Santana - Boyacá. 26 ARTÍCULO 138.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. 27 ARTÍCULO 165.
ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES. En la demanda se podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos: 1. Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad.
Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será competente para su conocimiento y resolución. 2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. 3.
Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas. 4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Humberto Paredes Cortes Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00352-01 3) Falta de vinculación y/o de citación de personas que obligatoriamente deben comparecer al proceso (litisconsortes necesarios o citación de personas que la ley dispone citar) 4) Haberse notificado la demanda a persona distinta de la que fue demandada 5) Inexistencia de la persona que cita como demandado o de quien demanda o la incapacidad legal e indebida representación de los mismos. 6) No haberse aportado alguna prueba de las que ley exige (núm. 6 ib., que a su vez constituye un requisito de la demanda al tenor del artículo 166 núm. 3 del CPACA) 7) Existencia de un proceso diferente sobre el mismo asunto y entre las mismas partes.
Las primeras cuatro de ellas darán lugar a que se remita el proceso al competente (salvo la cláusula compromisoria que obliga a la terminación del proceso28), o se vincule o notifique a quien debe hacerse adicionalmente o se adecúe el procedimiento; las tres últimas, darán lugar a la terminación del proceso por haber uno ya en trámite sobre la misma situación o por acreditarse la inexistencia o falta de representación de la parte que demanda o contra quien se promueve el proceso.
Recapitulación. A título de recapitulación, en relación con aquellos supuestos que con anterioridad a la Ley 1437 de 2011 daban lugar a declarar probada la excepción previa denominada “ineptitud sustantiva de la demanda” o de fallo inhibitorio por la misma razón, en la actualidad configuran otras figuras analizadas en precedencia. Por lo tanto, actualmente no hay vocación para formular y/o declarar una excepción en términos diferentes a los ya señalados cuando lo pretendido sea subsanar la falencia y/o poner fin al medio de control invocado por la no corrección de los vicios de forma o sustanciales respecto del contenido de la demanda y los anexos requeridos con la misma, o cuando se ha omitido el cumplimiento de ciertos requisitos previstos por la ley para el medio de control respectivo.
En efecto, frente a lo último, existen otros vicios o falencias que pueden ser detectadas desde la misma presentación de la demanda y que constituyen el fundamento de otras decisiones reguladas por distintas normas procesales. Es por lo anterior que la Sala hace un llamado a la correcta utilización o abolición de la utilización del concepto “Ineptitud sustantiva de la demanda”, en cuanto los supuestos en que se ha hecho consistir el mismo encuadran en otras excepciones y/o mecanismos procesales de terminación del proceso o de saneamiento del mismo».
De lo anterior, se extrae que la ineptitud de la demanda se configura bajo dos presupuestos a saber: la indebida acumulación de pretensiones y el incumplimiento de los requisitos formales o legales de la demanda y todo lo que directa o indirectamente los afecte. En suma, no todas las situaciones que afectan la procedencia de la demanda se deben enmarcar dentro de la excepción de inepta demanda, comoquiera que existen otras circunstancias que no se encuentran consagradas dentro del decálogo de los requisitos formales de esta, tal como ocurre con los requisitos previos para ejercer los diferentes 28 Art. 101 ordinal 2.º inciso 5 del CGP.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Humberto Paredes Cortes Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00352-01 medios de control consagrados en el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Pues bien, la reclamación administrativa es un requisito de procedibilidad, al efecto, el artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sobre el requisito para ejercer el medio de control consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, señala:
ARTÍCULO 161. REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.
Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. La anterior disposición se consagra como requisito procesal para ejercer el medio de control cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular, escenario en el cual, de no haber agotado previamente el requerimiento, la demanda que se interponga se torna improcedente.
A esta exigencia que consagra la norma citada, se le ha denominado reclamación administrativa y tiene como propósito que la administración tenga la posibilidad de conocer con antelación las inconformidades que tengan los administrados respecto de las decisiones tomadas, con el fin de contar con la posibilidad de analizarlas y, si es el caso, corregirlas.
Así mismo, se ha señalado que la reclamación administrativa, al ser un requisito de procedibilidad para iniciar acciones judiciales en contra de la administración debe guardar congruencia, es decir, que los temas y la petición que se realizan en sede administrativa deben estar en concordancia con las pretensiones de la demanda so pena de entenderse no agotado.
Es necesario resaltar que el desarrollo del principio de congruencia en la reclamación administrativa y las pretensiones de la demanda no necesariamente obliga a que las mismas sean exactas,29 incluso está la posibilidad de incluir nuevos argumentos al interponer la demanda, siempre y cuando exista relación coherente entre las peticiones y las pretensiones. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, consejero ponente William Hernández Gómez, 21 de junio de 2018, Radicado: 17001-23-33-000-2016-00343-01(0185-17) Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Humberto Paredes Cortes Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00352-01 Sobre la reclamación administrativa como requisito de procedibilidad, Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, consejero ponente César Palomino Cortés, en proveído del 16 de mayo de 2019, expuso:30 El agotamiento de la actuación administrativa constituye un presupuesto procesal sine qua non para quien pretende acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa con el fin de hacer valer sus derechos, por tanto, es obligatorio para quien pretenda demandar un acto administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, agotar la actuación administrativa antes de acceder a la jurisdicción contenciosa; dicha reclamación debe tramitarse ante la entidad pública llamada a reconocer o extinguir el derecho que sea invocado por el administrado, es decir, aquella entidad que tenga la competencia o atribución legal para crear o modificar situaciones jurídicas a través de la expedición de actos administrativos de contenido particular y concreto.
Así la cosas, la finalidad de este requisito de procedibilidad brinda a la Administración la oportunidad de revisar su decisión y subsanar las irregularidades en que hubiese incurrido y de esta forma evitar la intervención del juez administrativo y una eventual condena que pueda afectar al tesoro público. En ese orden, hay un indebido agotamiento de la actuación administrativa cuando se plantean asuntos nuevos que no fueron formulados cuando se pretendió agotar la actuación administrativa, puesto que, los hechos, cargos y pretensiones reclamadas para que la administración revise sus decisiones y subsane las irregularidades en que pudo haber incurrido, imponen el marco de la demanda, es decir que un punto que no fue discutido ante la administración, no podrá ser estudiado en sede jurisdiccional, lo que sí se puede plantear son mejores argumentos jurídicos.
En síntesis, se entenderá cumplido el requisito de procedibilidad consagrado en el numeral 2° del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo cuando el demandante en medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de manera previa realice una reclamación administrativa e interponga los recursos obligatorios cuando sean procedentes, que guarde congruencia con las pretensiones de la demanda, so pena de que la acción se torne improcedente y tenga que ser rechazada por el juez de conocimiento.
Ahora bien, con lo ilustrado se procede a analizar si en la sub judice se configuró el medio exceptivo de ineptitud sustantiva de la demanda y, en consecuencia, si el fallador está impedido para pronunciarse de fondo sobre la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del demandante, Humberto Paredes Cortes. Al respecto, consideró la a quo que no se acreditó que, previó a demandar, se promovió la reclamación administrativa que dispone el numeral 2°, artículo 161 del CPACA, en este sentido, destacó que no se aportó al expediente la solicitud que presuntamente se radicó bajo el número 2018-PENS-639852 del 20 de septiembre de 2018 a afectos de verificar en los términos que se realizó la reclamación. 30 Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00891-01(4438-16) Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Humberto Paredes Cortes Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00352-01 Ahora bien, la Sala advierte que no realizar la reclamación administrativa previa a acudir a la jurisdicción, en efecto, enerva en un defecto sustancial que da lugar, en principio, a declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y, con ello, a rechazarla.
Es distinto cuando con la demanda no se arrima la solicitud mediante la cual se agotó dicho requisito, evento en el cual, el Juez de conocimiento debe analizar los demás documentos incorporados debidamente al expediente en aras de establecer si el objeto de las pretensiones fue el mismo que se reclamó en vía administrativa ya que de no hacerlo, e inhibirse para resolver el asunto, incurriría en el «defecto procedimental por exceso ritual manifiesto», el cual se configura «cuando la autoridad judicial, so pretexto de cumplir con las ritualidades propias del trámite, entorpece la realización de las garantías sustanciales, la verdad real y la justicia material el emitir decisiones abiertamente contrarias al ordenamiento superior».31 De lo referido, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, consejero ponente Milton Chaves García, en sentencia de tutela de 9 de mayo de 2024, expuso lo siguiente:32 [L]a Sala advierte que, en efecto, se configura el alegado defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, por las razones que se pasan a explicar.
Lo primero que conviene decir es que, resulta cierto que en sede judicial no pueden cambiarse o agregarse nuevas peticiones a las expuestas ante la administración, precisamente, porque es la vía administrativa la oportunidad en la que se solicita a la administración pronunciamiento sobre la pretensión específica, al tiempo que es el momento para que las entidades puedan pronunciarse respecto de las solicitudes que se le formulan y expresar las razones de su decisión. Sin embargo, una situación distinta es que, con la demanda no se aporte la solicitud mediante la que se agotó la vía administrativa, como ocurrió en el caso objeto de estudio, sin que esa sola circunstancia pueda ser considerada suficiente para negar un pronunciamiento de fondo, sin consideración a los demás elementos y documentos que fueron debidamente incorporados al expediente desde la admisión de la demanda y con fundamento en los cuales se pueda extraer que, el objeto de las pretensiones fue el mismo que se solicitó y agotó en vía administrativa.
Así mismo, en la sentencia de segunda instancia de la acción de tutela antes citada, agregó el Consejo de Estado: A juicio de esta Sala, llaman la atención los argumentos traídos por la autoridad judicial demandada, toda vez que, con las pruebas obrantes en el proceso ordinario, en primera instancia, le fue fácil al juez establecer la coherencia de las pretensiones en sede administrativa con las del proceso judicial.
Igualmente, se advierte que entre las pruebas del proceso ordinario se evidencian los contratos, certificaciones y respuesta de la reclamación expedidas por el municipio de Milán, al igual que la solicitud de conciliación, las cuales prueban los límites de la posible relación laboral existente entre el demandante y el demandado. 31 Corte Constitucional, SU-268 del 12 de junio de 2019, MP.: José Fernando Reyes Cuartas. 32 Radicado: 11001-03-15-000-2024-01616-00 Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Humberto Paredes Cortes Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00352-01 Por otro lado, del proceso ordinario se evidencia que el municipio de Milán, como argumento de defensa alega que no existe subordinación, por lo que no existe una relación laboral encubierta.
Sin embargo, no menciona ni discute que el demandado alegue por vía judicial algo diferente a lo solicitado en sede administrativa. En consecuencia, se advierte que existe coherencia en las pretensiones del demandante desde el trámite de conciliación y durante todo el proceso contencioso, por lo que no es de recibo la decisión del Tribunal Administrativo de Caquetá de abstenerse del pronunciamiento de fondo por la falta de prueba sobre la reclamación administrativa.
Ahora bien, resulta extraño para la Sala que, si el Tribunal consideraba necesario la petición administrativa con el fin de establecer la correspondencia entre lo pretendido por vía judicial y en sede administrativa, no hiciera uso de su facultad oficiosa y, por el contrario, se abstuviera de pronunciarse de fondo sobre las pretensiones del demandante; decisión que a todas luces vulnera sus derechos fundamentales.
En el caso de marras, se encuentra que en el acto administrativo demandado se consignó que «mediante solicitud radicada bajo el número 2018-PENS-639852 del 20-09-2018, el demandante HUMBERTO PAREDES CORTES, con cédula 17.627.376 de Florencia; solicita el reconocimiento y pago de la Pensión Vitalicia de Jubilación por sus aportes como docente Departamental, Sistema General de Participación, de la planta de personal de la Secretaría de Educación Departamental del Caquetá»33 y se reconoció «pensión vitalicia de vejez» bajo los lineamientos de la Ley 100 de 1993, sin mencionar o realizar estudio del régimen transición alguno. En este sentido, si bien no se logra constatar que se elevó la reclamación en términos de reconocer la pensión de jubilación de conformidad con las previsiones dispuestas en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, en virtud del régimen de transición contenido en la Ley 812 de 2003, lo cierto es que el demandante reclamó ante la demandada su pensión de jubilación. Ahora bien, a efectos de impartir la decisión que merezca este problema jurídico es necesario tener en cuenta que el aquí demandante a la fecha tiene 69 años de edad, por lo que, a la luz de la Ley 1251 de 2008,34 está catalogado como adulto mayor y, en consecuencia, apremia un trato diferenciado como sujeto de especial protección por parte del Estado.
La Sala no puede desconocer que de confirmar la decisión adoptada en primera instancia se sometería el señor Humberto Paredes Cortes a reiniciar la actuación, siendo ello una carga desproporcionada que es contraria a sus derechos fundamentales, en especial, a la seguridad social y al acceso a la administración de justicia. Al respecto la Subsección A, 33 Archivo 01, pág. 30. 34 «Artículo 3°.
Definiciones. Para la interpretación y aplicación de la presente ley téngase en cuenta las siguientes definiciones: […] Adulto mayor. Es aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más.» Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Humberto Paredes Cortes Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00352-01 Sección Segunda del Consejo de Estado, consejero ponente, Gabriel Valbuena Hernández, en sentencia de tutela de 15 de enero de 2018, expuso lo siguiente:35 [E]l ad quem dentro del trámite de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho basó su decisión en que no se probó el agotamiento de los recursos en sede administrativa, previstos en el CPACA como un requisito de procedibilidad de la demanda (artículo 161).
Sin embargo, debe indicarse que para esta Sala dicho argumento desconoce parte del contexto fáctico del caso concreto, comoquiera que no se tiene en cuenta que la demandante para la fecha en la que se profirió la decisión de segunda instancia contaba ya con 68 años de edad, lo que la cataloga, a la luz de la Ley 1251 de 2008, como un adulto mayor, es decir, un sujeto de especial protección constitucional.
En tal sentido, la decisión enjuiciada se erige bajo la prevalencia de las formas sobre la materia y constituye entonces una violación directa de la Constitución, pues al exigir a la [accionante] el reinicio de la actuación – reclamación administrativa correspondiente para obtener la reliquidación de su pensión de jubilación, se le impone una carga desproporcionada, que hace nugatorio sus derechos fundamentales a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia. Así las cosas, esta Colegiatura en aras de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales del demandante y en procura de sobreponer lo sustancial a los rituales propios del trámite, procederá a realizar el estudio de fondo, claro está, debiéndose revocar la sentencia de primera instancia que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. 2.4.
Marco normativo y jurisprudencial. 2.4.1. Del régimen pensional aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La pensión de jubilación de los empleados públicos del orden nacional y territorial con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 fue regulada por la Ley 33 de 1985 y 71 de 1988, salvo para aquellos que fueran beneficiarios del régimen de transición establecido en el parágrafo 2 del artículo 1 ibidem, quienes tenían derecho a regirse por las normas pensionales anteriores.
La situación de los docentes también comenzó a regularse por la norma referida, dado que, si bien el Decreto 2277 de 1979 adoptó normas especiales para el ejercicio de dicha profesión solo lo hizo en relación con aspectos puntuales como lo fueron el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro; sin embargo, no fijó un régimen pensional especial para estos.36 35 Rad.
No.: 11001-03-15-000-2017-03032-00(AC) 36 El artículo 1.° consagró que «El presente Decreto establece el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional, excepto el nivel superior que se regirá por normas especiales».
Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Humberto Paredes Cortes Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00352-01 En efecto, para considerarse que la norma referida creó un régimen de este tipo debía fijar los requisitos para obtener la prestación social, tales como edad, tiempo de servicios y cuantía distintos a las señaladas en el régimen general.37 Al no ser así, las normas que les son aplicables son las que rigen a los demás empleados públicos que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 eran las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988.
Lo anterior se mantuvo con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989,38 dado que frente al reconocimiento de la pensión de jubilación señaló en su artículo 15 que los docentes nacionalizados y nacionales seguirían bajo el régimen pensional que disfrutaban, que no era otro que el de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o en del Ley 33 de 1985 lo que dependía del tiempo de su vinculación. Tal mandato se reiteró en los artículos 6.º de la Ley 60 de 1993,39 y 115 de la ley 115 de 1993.
Finalmente, la Ley 812 de 2003 varió lo anterior, al determinar que los docentes que se vincularan desde su vigencia se regirían por los postulados de la Ley 100 de 1993;40 sin embargo, mantuvo el derecho de los que estaban empleados con antelación a regirse por las normas anteriores, esto es, la Ley 33 de 1985. Esta norma en su artículo 1 contempló los requisitos para obtener la pensión de jubilación. Así, consagró que quienes hayan prestado sus servicios por un tiempo de 20 años en forma continua o discontinua y lleguen a la edad de 55 años tienen derecho al reconocimiento y pago prestacional en una cuantía «equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio».
La Ley 33 de 1985 en su artículo 3, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, ordenó a todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, pagar los aportes de acuerdo con las normas que éstas tengan establecidas. Igualmente, reguló lo relacionado con la base de liquidación de la pensión en los siguientes términos: 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001- 23-31-000-2001-01110-01(1658-04), 10 de octubre de 2013. « no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación» 38 «por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados» 39 Dice la norma: «régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989». 40 «Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres».
Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Humberto Paredes Cortes Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00352-01 ARTÍCULO 3º. Modificado por la Ley 62 de 1985. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (Resalta la Sala). 2.4.2. De la aplicación del precedente de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Para la solución jurídica del presente caso se estima que se deben aplicar los postulados de la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado,41 la cual pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho.
Para el efecto, se tiene que la sentencia de unificación en cita acogió el criterio de interpretación del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 contemplado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201842 para efectos de liquidar las pensiones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En la providencia se aclaró que, si bien los supuestos fácticos en ella establecidos y los problemas jurídicos no coincidían con los de la del 2018, era claro que en esta última «se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985».
Bajo tal argumento, la sentencia del 25 de abril de 2019 adoptó «el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo». A su vez, sentó jurisprudencia frente a los que se deben tenerse en cuenta 41 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicación: 68001-23-33-000-2015-00569- 01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. C.P. César Palomino Cortés. Bogotá, D.C. 25 de abril de 2019. 42 Consejo de estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente:52001-23-33-000-2012-00143-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Bogotá D.C., agosto 28 de 2018. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Humberto Paredes Cortes Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00352-01 para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, y fijó la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.43 (Resalta la Sala).
La providencia también determinó las reglas de liquidación pensional de los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y a los cuales se les aplica la Ley 100 de 1993 y de la Ley 797 de 2003, respecto de los cuales indicó que «Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones».44 Ahora, se resalta que el Consejo de Estado precisó que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales tanto nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, así: i) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: (…) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
(Negrilla de la Sala). 43 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicación: 68001-23-33-000-2015-00569- 01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. Actor: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D.C. 25 de abril de 2019. 44 Ibidem.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Humberto Paredes Cortes Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00352-01 Conforme a ello, el Consejo de Estado al analizar la aplicabilidad del precedente de unificación, en reciente providencia concluyó: Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990 pero en todo caso antes del 27 de junio de 2003 cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años para hombres y mujeres • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año anterior a la adquisición del estatus y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.45 ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: (…) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (Resaltado fuera del texto original) 2.5. Hechos probados. De conformidad con las pruebas allegadas al proceso se pueden dar como tales los siguientes: i) El demandante nació el 11 de diciembre de 1954, según la copia de la cédula de ciudadanía allegada al proceso.46 45 Sentencia del 19 de enero de 2023, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022). 46 Archivo 1, pág. 24.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Humberto Paredes Cortes Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00352-01 ii) Conforme a la certificación de cotizaciones actualizada a junio de 2021 expedida por Colpensiones, el demandante registra un total de 576.86 semanas, por periodos discontinuos comprendidos entre el 12 de marzo de 1981 y el 30 de septiembre de 2011, así:47 iii) La secretaría de educación departamental de Caquetá certificó que el señor Humberto Parades Cortes «…prest[ó] sus servicios en el nivel Básica Primaria, vinculación: Provisionalidad, Nacional en forma continua», durante 9 años, 4 meses y 22 días desde 1999 a 2010, en los siguientes periodos:48 47 Archivo 1, pág. 37. 48 Archivo 1, pág. 35.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Humberto Paredes Cortes Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00352-01 En concordancia a lo anterior, se aportó certificado de historial laboral del tiempo comprendido entre el 2 de marzo de 2004 a 31 de diciembre de 2009,49 tiempo que está inmerso en la en el cuadro citado. iv) La secretaría de educación departamental de Caquetá expidió certificado50 de historia laboral por los siguientes periodos como docente en provisionalidad: Vinculación desde hasta Decreto 01328 de noviembre de 2010 (Archivo 14, pág. 25) 01/02/2011 18/02/2011 Decreto 729 de 29 de abril de 2011 05/05/2011 31/12/2011 Decreto 826 de 25 de abril de 2012 01/01/2012 31/12/2012 Decreto 1001 1002 1004 de 21 de mayo de 2013 01/01/2013 31/12/2013 Decreto 171-172-174 de 04 de febrero de 2014 01/01/2014 31/12/2014 Decreto 1092-1060-1116 de 26 de mayo de 2015 01/01/2015 31/12/2015 Decreto 120-121-120 de 26 de enero de 2016 01/01/2016 31/12/2016 Decreto 980-981-982-983 de 9 de junio de 2017 01/01/2017 31/12/2017 Decreto 316-317-319-320 de 19 de febrero de 2018 01/01/2018 31/12/2018 Decreto 1016/1017/1018 de 6 de junio de 2019 01/01/2019 31/12/2019 Decreto 298-317-319 de 27 de febrero de 2020 01/01/2020 31/07/2020 49 Archivo 14, pág. 25. 50 Archivo 14, pág. 28.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Humberto Paredes Cortes Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00352-01 v) En virtud de la constancia del 27 de julio de 2021, emitida por la directora de nómina de pensionados de Colpensiones, el demandante no figura como pensionada por dicha administradora.51 2.6.
Análisis de la Sala. Caso concreto. Como quedó visto, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que a los docentes se les debía respetar el régimen de prestaciones vigente al momento de su vinculación. En ese entendido, si el demandante se vinculó al magisterio con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley, le es aplicable, en concordancia con lo estipulado en la Ley 91 de 1989, el régimen establecido en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 y sus decretos reglamentarios; de lo contrario, lo serán las previsiones propias de la Ley 100 de 1993 y demás decretos que lo complementen.
Ahora, en los términos de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019,52 el reconocimiento de la pensión de jubilación de docentes oficiales conforme a las leyes anteriores a la Ley 812 de 2003 se hará siempre que acredite la vinculación a dicho servicio educativo antes del 27 de junio de 2003, sin que sea exigible que se encuentre en ejercicio de la docencia para la fecha de promulgación de dicha norma, pues requerir esto sería tanto como afirmar que no puede efectuarse reconocimiento de la pensión de jubilación de educadores en casos de discontinuidad del servicio, circunstancia sobre la cual el Consejo de Estado ya se ha pronunciado para concluir que «no debe entenderse como lo hizo el a quo, que la interrupción o suspensión del servicio oficial se configure como óbice para determinar el régimen pensional que cobija su situación jurídica, pues la Sección Segunda53 en asuntos con contornos similares al presente, ha avalado el reconocimiento de la pensión de jubilación de estos educadores en observancia de la totalidad de los interregnos de labor, aun cuando se hubiere presentado discontinuidad entre los mismos».54 Al respecto, la sentencia en la cual se funda la anterior cita, indicó: De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor (i) nació el 17 de mayo de 1958;
(ii) prestó sus servicios, como docente nacionalizado, al departamento de Risaralda del 19 de agosto de 1978 al 28 de enero de 1997 y al municipio de Dosquebradas entre el 16 de febrero de 2009 y el 4 de junio de 2010 y del 8 siguiente al 30 de abril de 2011; y (iii) el 10 de agosto de 2015 requirió del Fomag el reconocimiento de la pensión de jubilación, negada a través de los actos administrativos acusa dos, al considerar que no cumple el requisito de 1300 51 Archivo 2.
Pág. 41. 52 Providencia que pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho. 53 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020, radicación: 66001-23-33- 000-2017-00470-01(3514-19), demandante: Heriberto De Jesús Grajales Oyuela. 54 Consejo de Estado, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo – Subsección A, sentencia del 2 de junio de 2022, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad. 25000 23 42 000 2019 00143 01 (3061-2021).
Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Humberto Paredes Cortes Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00352-01 semanas de cotización, de acuerdo con la Ley 812 de 2003, norma que le resulta aplicable al haberse vinculado el «2009 -02-19».
De acuerdo con lo anotado en el acápite precedente, aquellos docentes cuya vinculación sea posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, esto es, al 27 de junio del mismo año, pese a que su afiliación la asume el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en materia pensional le son aplicables las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, junto con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, salvo respecto de la edad para adquirir el estatus pensional, la cual, según el artículo 81 de la mencionada Ley 812 de 2003, es de 57 años para hombres y mujeres.
En el sub lite, se tiene que si bien es cierto que el demandante tuvo una vinculación laboral con posterioridad a la Ley 812 de 2003, también lo es que no es dable desconocer los tiempos de servicios prestados, como docente nacionalizado, antes de que empezara a regir tal normativa, máxime cuando para el 27 de junio de 2003 había acumulado 18 años, 5 meses y 16 días de labor (entre el 19 de agosto de 1978 y el 28 de enero de 1997).
Por lo tanto, al vincularse nuevamente al servicio oficial docente el 16 de febrero de 2009, haber acumulado más de 20 años de servicios en condición de maestro estatal y adquirido la edad pensional prevista en la Ley 33 de 1985, resulta contrario a los principios de equidad, justicia social y pro homine, así como a los tratados internacionales atañederos a estos, desconocer que el accionante había laborado como profesor en el sector público antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, máxime cuando de tal norma se infiere que su aplicación es para los nuevos docentes vinculados durante su vigencia, mas no para los que con anterioridad fueron nombrados en dicha condición. (…).
(Resalta la Sala). Conforme a ello, no pueden desconocerse las vinculaciones que tuvo el señor Humberto Paredes Cortes durante 1999 a 2003 como docente de las instituciones educativas La Argentina y el Danubio de El Doncello y la Esperanza 2 de Puerto Rico — Caquetá, bajo el pretexto de que la afiliación al FNPSM solo ocurrió hasta el 2004, pues no se trata de un nuevo docente que apenas inicia con la vigencia de la Ley 812 de 2003 sino de uno que con anterioridad había sido nombrado en dicha condición. En línea de lo dicho, encuentra la Sala probado que el señor Humberto Paredes Cortes tuvo una vinculación a la docencia oficial anterior a la promulgación de la Ley 812 de 2003, luego le asiste derecho a la aplicación de la normatividad anterior, esto es, la Ley 33 de 1985, empero, su vinculación al servicio público educativo con aportes al Fondo Prestacional del Magisterio se hizo durante periodos insuficientes —menos de 20 años— para acceder al reconocimiento pensional bajo las previsiones de dicha norma —Ley 33 de 1985—, conforme se relaciona a continuación: Periodo Tiempo de aportes 26 de julio de 1999 24 de junio de 2010 9 años, 4 meses y 22 días 1 de febrero de 2011 18 de febrero de 2011 18 días 5 de mayo de 2011 31 de diciembre de 2011 7 meses y 26 días 1 de enero de 2012 31 de julio de 2020 8 años y 7 meses Total 18 años, 1 meses y 6 días Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Humberto Paredes Cortes Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00352-01 En el plenario no halla la Sala acreditado tiempo diferente alguno al servicio educativo oficial, de suerte que, en principio, se debe manifestar que no cumple con los 20 años de servicio público docente, de modo que el demandante no es destinatario de las leyes expedidas en favor de este personal para los precisos efectos pensionales, pues sumados los tiempos de experiencia como docente en su totalidad se tiene que solo cuenta con 18 años y 1 meses y 6 días de servicio, es de advertir que el 31 de julio de 2021 se terminó su vinculación como docente.
Ahora, conviene aclarar que, pese a que el demandante prestó el servicio como docente mediante contratos de prestación de servicios en periodos interrumpidos en la vigencia 1999 a 2004, lo cierto es que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 201655 señaló que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que, al igual que los empleados públicos, se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas; careciendo de autonomía en el ejercicio de sus funciones, cumpliendo órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y desarrollando sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen.
Motivo por el cual, en razón de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. Así, la Sección Segunda - Subsección A del Alto Tribunal56 advirtió que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación, con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i).
La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).
La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»57 permite la acumulación de tiempos de servicio con la 55 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cu éter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). 56 Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández.
Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15). 57 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Humberto Paredes Cortes Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00352-01 posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
(Texto resaltada por la Sala). Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso la demandante reclama el computo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional de la docente58, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.
Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella”.
De ahí que en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia precisó que para la pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, en tanto se causan día a día y, en tal sentido, se pueden solicitar en cualquier época; mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales59. 1.
La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala). 58Al tenor del artículo 165 del CPACA se podrán acumular pretensiones cuanto el juez pueda conocer de todas, no se excluyan entre sí, no haya operado la caducidad y todas deban tramitarse por el mismo procedimiento. 59«[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.
Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado· que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Humberto Paredes Cortes Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00352-01 En ese orden, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, se estima procedente contabilizar el tiempo durante el cual se prestó el servicio al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación; es por ello que se tuvo en cuenta el tiempo docente a través de contratos de prestación de servicios, empero, aun con la inclusión de dichos periodos, el demandante no logró acreditar los 20 años de servicios a la docencia oficial.
Ahora, conviene aclarar que pese a que se aportó certificado de historia laboral emitido por Colpensiones, no se ha acreditado que estos hubieren sido realizados en razón de alguna labor como docente propiamente dicha, pues no se aportó prueba en tal sentido, vr. gr. Nombramiento, certificado de funciones, etc…, distinto de aquel que ya se tuvo en cuenta (1999 a 2010) en virtud de la certificación emitida por la coordinadora de archivo y registro de la secretaría de educación del Caquetá Sin perjuicio de lo anterior, no puede pasarse por alto que tanto el libelo de la demanda como el recurso de apelación se hizo referencia a la aplicación de la Ley 71 de 1988 a fin de lograr obtener un reconocimiento pensional por aportes, por lo cual, resulta procedente efectuar el análisis en tal sentido.
Ahora, la Ley 71 de 1988, reglamentada por los Decretos 1160 de 1989 y 2709 de 1994, creó la pensión de jubilación por aportes, como aquella que se obtiene sumando los aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social, con la condición de que, en el primer caso, se hubieren efectuado aportes y, en el segundo, realizado cotizaciones.
La citada ley en su artículo séptimo estableció: A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
Conforme lo anterior, se contempló la posibilidad de computar los aportes realizados a varios fondos de previsión pensional, a fin de sumar todos los aportes y reunir los requisitos legales para poder acceder al derecho pensional, como lo pretende la parte actora. Al respecto, el Consejo de Estado60 precisó: 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal tramite31), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial». 60 Sección Segunda - Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 25 de mayo de 2017, Rad. 20001233900020150021101.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Humberto Paredes Cortes Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00352-01 (…) con la expedición de la Ley 100 de 1.993, se estableció, en la misma línea de lo dispuesto por la Ley 71 de 1.988, la posibilidad de acumular para efectos pensionales, los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados tanto en el sector público como en el sector privado, lo cual hizo, en principio, innecesaria la aplicación de ésta última para estos efectos.
Al fijar nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones, la Ley 100 de 1993 previó igualmente un régimen de transición pensional en su artículo 36, conforme al cual quienes cumplieran determinados requisitos para ser sujetos de dicho régimen, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión conforme a la normatividad que anteriormente le resultara aplicable.
En virtud del citado régimen de transición pensional, es posible obtener la pensión de jubilación del sector público, tanto la del régimen general, establecida en la Ley 33 de 1985, como la que corresponda a los regímenes especiales oficiales vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1.993. En este contexto, resulta viable también para quienes no reúnen los requisitos del ISS, ni los requisitos de la pensión oficial anteriores a la Ley 100, pero son beneficiarios del régimen de transición, obtener la pensión de jubilación con la sumatoria de los tiempos cotizados al Seguro Social y a otras cajas de previsión como servidor público; a partir de lo cual, la citada prestación pensional por aportes pasa a constituir una modalidad de pensión aplicable en virtud de la normatividad contenida en la Ley 71 de 1988 y sus decretos reglamentarios.
Tal y como se anticipó en la providencia en cita, para hacerse beneficiario de las disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988 y sus decretos reglamentarios, resulta imperioso reunir los requisitos del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para el efecto, conviene traer a colación lo indicado en reciente pronunciamiento del Consejo de Estado, en los siguientes términos:61 A consecuencia de ello, para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se requiere acreditar los siguientes presupuestos: i) 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer; y ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo.
Por su parte, el artículo 8 ibídem establece que el monto de la pensión de jubilación por aportes “(…) será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley”.
Se precisa, que a la aplicación de régimen pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988 es viable por beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que indica: (…) De ahí que también, el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se crea para proteger las expectativas legítimas que tienen los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse.
Este grupo está conformado por “los servidores del Estado (empleados y funcionarios públicos, así como trabajadores oficiales) de ambos sexos, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B, C.P. César Palomino Cortés, sentencia del 9 de marzo de 2023, Rad. 18001-23-40-000-2018-00064-01.
Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Humberto Paredes Cortes Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00352-01 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados”.62 Es decir, basta con reunir cualquiera de los anteriores requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición63.
Consecuente con lo anterior, se precisa que el docente oficial que sin el tiempo de 20 años en el sector público, pretende completarlos con tiempos servidos como trabajador privado, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1988, siempre que sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; pues de lo contrario, deberá acudirse íntegramente a esta última norma.
Conforme lo anterior, la Sala precisa que al 1 de abril de 1994 la actora acreditaba 13 años, 0 meses y 6 día de servicio; por lo que, la decisión del a quo fue acertada; pues, aquella no cumplió con el requisito de los 15 años de servicios a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993; de modo que, no tiene derecho a beneficiarse del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada Ley; y, en consecuencia, tampoco le es aplicable el régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988.
Ello, máxime que a 1 de abril de 1994 solo tenía 32 años. Por ende, al establecerse que no le asiste el derecho a la aplicación del régimen pensional de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, es posible concluir que el estudio para el reconocimiento de la pensión debe realizarse teniendo en cuenta las disposiciones consagradas en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Así mismo, la Sección Tercera de la Alta Corporación al resolver una acción de tutela propuesta en un caso de similares contornos fácticos al de marras concluyó:64 En efecto, se tiene que la autoridad judicial accionada realizó el estudio de las normas aplicables al caso concreto y concluyó que, en la medida en que la señora Córdoba Pinzón no estuvo vinculada como docente durante toda su vida, sino que prestó sus servicios en entidades públicas y privadas, tiempo en el que cotizó para el extinto Instituto de Seguros Sociales, por lo que el régimen prestacional aplicable era el dispuesto en la Ley 100 de 1993.
Al respecto, en la decisión cuestionada la Subsección aclaró que, si bien la demandante estuvo vinculada como docente oficial con anterioridad al 2003, lo cierto era que no resultaba procedente el reconocimiento de la pensión solicitada, en razón a que la accionante no acreditó los 20 años de servicio docente en el sector público conforme a la Ley 33 de 1985, y tampoco demostró ser beneficiaria de lo previsto en el artículo Ley 71 de 1998, en la medida en que para ello debió cumplir con los requisitos del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, la Sala citó diversos pronunciamientos en los cuales se resolvieron controversias en el mismo sentido, en los cuales se estableció que no se tenía derecho al reconocimiento de pensión con el 75% del salario base de liquidación del año anterior, frente a docentes que no demostraran los 20 años de servicios en el sector oficial como lo dispone la Ley 33 de 1985; no obstante, se determinó que podían acceder a la pensión con cualquier norma del régimen anterior, siempre y cuando se acreditara que eran beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
En ese contexto, la Subsección estima que el hecho de que se considerara que i) la Ley 33 de 1985 no resultaba aplicable por cuanto la actora no prestó sus servicios durante 20 años como docente en el sector público y ii) la Ley 71 de 1988 tampoco se ajustaba al caso en concreto, en razón a que no se cumplieron los requisitos del 62 Ídem 63 Los regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social están taxativamente determinados en el artículo 279 de la misma Ley 100, sin que se mencione como exceptuado el de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985 (C- 540 de 2008) 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Bogotá D.C., sentencia del 03 de marzo de 2023, Rad. 11001-031-5000-2023-00289-00 Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Humberto Paredes Cortes Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00352-01 artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no implica la configuración de un defecto sustantivo, pues como lo ha definido la Corte Constitucional, ese defecto se configura, entre otras cosas, cuando la aplicación de una norma “no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable”4, lo que no se evidencia en el caso bajo estudio.
Así las cosas, la Sala considera que no puede predicarse la configuración de un defecto sustantivo por determinar que el régimen aplicable al sub lite era aquel previsto en la Ley 100 de 1993, bajo el entendido de que la autoridad judicial accionada, de manera clara y suficiente, expuso las razones de su decisión, las que se fundamentaron en posturas de la misma Sección Segunda del Consejo de Estado –especializada en la materia–.
Conforme a los anteriores precedentes, para ser beneficiario de las disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988, resulta inexorable reunir los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, cuales son, que al entrar en vigencia el sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres; o 15 o más años de servicios cotizados, sin embargo, del análisis del plenario no se advierte que el señor Humberto Paredes Cortes cumpliera alguno de estos dos requisitos.
En efecto, el demandante nació el 11 de diciembre de 1954, es decir que, al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 39 años y contaba con aportes al ISS desde el año 1988, de forma interrumpida, por 7 años, 3 meses y día, conforme se relaciona a continuación: Desde Hasta Total 12/03/1981 10/12/1984 3 años, 7 meses y 28 días 01/02/1985 11/06/1988 3 años, 4 meses y 11 días 10/08/1993 01/11/1993 2 meses y 22 días Total 7 años 3 meses y 1 día En esos términos, el demandante no cumple con los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 del mismo cuerpo normativo, de lo cual se colige sin mayor elucubración que no le asiste derecho a aplicársele las disposiciones de la Ley 71 de 1988 y no tiene el derecho al reconocimiento de la pensión que reclama.
Lo anterior, sumado al hecho de que resulta inocuo analizar la procedencia del reconocimiento pensional en virtud de las disposiciones normativas de la Ley 100 de 1993, pues no fue solicitado siquiera de manera subsidiaria y precisamente se le reconoció por el acto demandado su derecho a la pensión bajo esta disposición. 2.7. Conclusión. Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Humberto Paredes Cortes Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00352-01 y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y, en su lugar, denegará las pretensiones de la demanda al constatarse que el demandante no cumple con los requisitos previstos en la ley, pues i) no reúne los 20 años de servicios como docente oficial para acceder a la pensión conforme a la Ley 33 de 1985 en razón del régimen de transición contenido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y ii) tampoco cumple con los requisitos del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que a la fecha de entrada en vigencia -1 de abril de 1994- contaba con menos de 40 años de edad y no superaba los 15 años de servicios para aplicar las disposiciones de la Ley 71 de 1988.
III. COSTAS De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,65 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, en razón a que, aunque resultó vencida en el proceso, el apoderado de la demandada no actuó en esta instancia. IV.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR el ordinal primero de la sentencia proferida el 6 de marzo de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y, en su lugar, se DISPONE:
PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Humberto Paredes Cortes en contra del Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones vertidas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas por esta instancia. 65 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Humberto Paredes Cortes Demandado: Ministerio de Educación Nacional - FNPSM Radicación: 18001-23-33-000-2021-00352-01 TERCERO. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previamente las anotaciones en el software de gestión -SAMAI-.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada Salvamento de voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Tercera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx