Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, veintitrés (23) de enero de dos mil veinticinco (2025). Referencia: Sentencia segunda instancia – accidente naval Medio de Control: Reparación directa Demandante: Misael Lomelin Ramírez Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Armada Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2020-00040-01 Acta de discusión: NRO.2 de la fecha I. ASUNTO Agotadas las etapas del procesales correspondientes y no observada causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide recurso de apelación presentado por los apoderados de la Nación- Ministerio de Defensa - Armada Nacional, contra la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, que negó las pretensiones de la demanda.
En este fallo se tratarán los siguientes temas: títulos de imputación aplicables cuando se encuentre probada la culpa del Estado, frente a la ocurrencia de un accidente naval y el eximente de responsabilidad del hecho de un tercero. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda1 2.1.1. Pretensiones Misael Lomelin Ramírez por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, demanda a la Nación- Ministerio de Defensa – Armada Nacional, pretendiendo que: i. Sean declaradas patrimonial y extracontractualmente responsables del daño antijurídico, como consecuencia de los hechos ocurridos el 10 de noviembre de 2017, cuando en cercanía con el muelle la Quesillera fue embestido por una embarcación de la Armada Nacional, dejando como resultado 1 persona herida, 1 persona fallecida, pérdida total de la embarcación, equipaje de los pasajeros y mercaderías transportadas. ii.
Se condene a la entidad demandada al pago de perjuicios materiales e inmateriales irrogados al actor. 2.1.2. Fundamento de las pretensiones Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: i. El 10 de noviembre de 2017, Misael Lomelin Ramírez, propietario del transporte fluvial "el Bismarck", zarpó con su embarcación en horas de la mañana de la vereda "El Lobo", esto sobre el río Caguán, con destino 1 Archivo “Demanda”, Exp Físico, C1, del expediente judicial electrónico de OneDrive.
Medio de Control: Reparación directa Demandante: Misael Lomelin Ramírez Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Armada Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2020-00040-01 2 de 25 al puerto principal del casco Urbano del Cartagena del Chairá, cuando en cercanías del muelle "La Quesillera" fue embestido por una embarcación de la Armada Nacional, dejando como resultado una (1) persona herida, una (1) persona fallecida, pérdida total de la embarcación, equipaje de los pasajeros, y mercaderías transportadas. ii.
Misael Lomelin Ramírez desarrollaba con su embarcación el transporte de pasajeros y recolectaba la leche de los finqueros en la ruta de las veredas Guayas-Lobo, y producto de esa labor el señor Lomelin generaba ingresos económicos por valor dos millones doscientos mil de pesos ($2'200.000.00) M/CTE, mensuales. iii. Debido a la colisión contra su embarcación “el Bismarck", y la posterior retención del bien por parte de la Armada Nacional, el señor Lomelin tuvo que contratar con los señores Francisco Javier Hoyos Gómez, Dagoberto Rojas Cerquera y Ronald Lizardo Rojas Lomelin el arriendo de una embarcación y motores fuera de borda, el primero desde el 10 de noviembre de 2017 hasta el 10 de marzo de 2018, el segundo desde el 10 de noviembre de 2017 hasta el 15 de abril de 2018, y el tercero desde el 16 de abril de 2018 hasta el 16 de abril de 2019, pagando un canon diario de cien mil pesos ($100,000) M/CTE por cada bien, para así poder continuar con su labor de transportista fluvial de pasajeros y de leche. iv.
Para poder cumplir con su labor de transporte fluvial, Misael Lomelín tuvo que realizar mayor inversión en la compra de combustible y por este concepto el peticionario se le ocasionó un daño emergente por valor de doce millones veinticuatro mil pesos ($12'024.000.00) M/CTE. v. En el casco urbano del municipio de Cartagena del Chairá se encuentra la base de la Brigada Móvil No. 6 del Ejército de Colombia y en dichas instalaciones existen elementos de la Infantería de Marina de la Armada Nacional que hacen control de la zona por medio de la Batallón Fluvial de Infantería de Marina No. 31. 2.2.
Contestación de la demanda 2.2.1. Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional 2 En relación con los hechos objeto de demanda, señaló que no es procedente la declaratoria de responsabilidad patrimonial habida consideración de que las pruebas no han demostrado que se configure una reparación, al carecer de validez y no es posible inferir la existencia de un daño antijurídico.
Manifestó, en ese orden, que dada la deficiencia probatoria no es posible atribuir responsabilidad a la Entidad, pues es necesario demostrar cual fue la actividad del ente demandado que guarde estrecho nexo causal con el daño antijurídico. Formuló como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que la entidad es ajena a los hechos que motivaron el presente medio de control, solicitando sea exonerada de responsabilidad. 2.3.
Sentencia de primera instancia3 En la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2021, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia negó las pretensiones de la demanda, así: 2 Archivo nro. 6, del expediente judicial electrónico de OneDrive. 3 Archivo nro. 63, del expediente judicial electrónico de OneDrive. Medio de Control: Reparación directa Demandante: Misael Lomelin Ramírez Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Armada Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2020-00040-01 3 de 25 “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas. (…)” Luego de establecer el marco jurídico y jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual del Estado, sostuvo que con el material probatorio allegado, se acreditaron elementos suficientes para establecer que conforme la reconstrucción de los hechos, respaldada por videos del lugar, mostró que las embarcaciones militares avanzaban a bajas revoluciones y que los tripulantes intentaban protegerse cuando las condiciones climáticas empeoraron.
Manifestó que en los registros se observó cómo las fuertes lluvias y vientos redujeron considerablemente la visibilidad, situación que complicó la navegación y posiblemente contribuyó a la colisión. Respecto a la velocidad, el informe destacó que las embarcaciones en el accidente eran fluviales menores, reguladas por la Ley 1242 de 2008, que exige reducir la velocidad en condiciones de niebla, mal tiempo, o riesgo de colisión. Las declaraciones de los militares indicaron que navegaban a bajas revoluciones, remolcando una embarcación averiada.
En cambio, el piloto de la embarcación civil "el Bismarck" admitió que se desplazaba a 2500-3000 revoluciones, velocidad considerada imprudente dadas las malas condiciones climáticas y cercanía al puerto. En ese orden, concluyó que el accidente ocurrió por imprudencia del piloto civil, ignorando las normas preventivas, lo cual fue evidenciado por el Juez 106 de Instrucción Penal Militar quien, tras revisar las filmaciones, observó que la velocidad y maniobras de "el Bismarck" aumentaron el riesgo para sus ocupantes y los infantes de marina presentes en el sector.
En ese orden, determinó que si bien en principio la entidad demandada sería responsable en aplicación del régimen de riesgo excepcional, lo cierto es que se acreditó que fue el actuar imprudente del piloto de la embarcación El Bismarck, la causa del accidente fluvial al desatender lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 1242 de 2008, conduciendo a una velocidad considerable, circunstancia que rompió el nexo causal por la culpa exclusiva y determinante de un tercero. 2.4.
Recurso de apelación 2.4.1 Parte demandante4 Inconforme con la decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación, en el que cuestionó la interpretación de la jueza sobre las pruebas, en particular los videos y testimonios que documentan el momento del accidente. El demandante argumentó que se cometió un error al concluir que la causa del accidente fue exclusivamente la imprudencia del piloto civil, sin considerar en profundidad otros posibles factores vinculados a la Armada.
En ese orden, indicó que la decisión de primera instancia se basó en la inspección judicial del material fílmico y en la providencia emitida por el Juzgado 106 de Instrucción Penal Militar el 26 de noviembre de 2019, sin analizar el resto del acervo probatorio. Por lo anterior, sostuvo que no se analizaron adecuadamente las pruebas y solicitó que se reconsidere la eximente de responsabilidad por "hecho de un tercero", pues el piloto de "El Bismarck" actuó dentro de los límites permitidos, y el accidente pudo 4 Archivo nro. 65, del expediente judicial electrónico de OneDrive.
Medio de Control: Reparación directa Demandante: Misael Lomelin Ramírez Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Armada Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2020-00040-01 4 de 25 haber sido influenciado por factores que no se analizaron con la debida profundidad, tales como las maniobras de la embarcación de la Armada Nacional. 2.5.
Trámite en segunda instancia 2.5.1. Admisión del recurso de apelación A través de auto proferido el 30 de junio de 2022 se admitió el recurso presentado por la parte demandante contra la sentencia del 15 de diciembre de 2021 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011.
De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante. 3.2. Asunto preliminar Corresponde al resto de la Sala Primera de Decisión decidir sobre el impedimento presentado por la titular del Despacho Segundo del Tribunal, conforme lo dispone el numeral 3 del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - en adelante CPACA.
Revisada la causal alegada por la titular del Despacho 2 del Tribunal Administrativo de Caquetá se observa que corresponde a la consagrada en el numeral segundo del artículo 141 del Código General del Proceso, en adelante CGP: “(…) 2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente…” En este contexto, se encuentra que la decisión de primera instancia en el sub lite fue emitida por la doctora Anamaría Lozada Vásquez en su calidad de Jueza Segunda Administrativa de Florencia, cargo que ostentaba para el momento de su emisión, razón por la cual se considera que su declaración de impedimento se encuentra fundada. 3.3.
Oportunidad de la acción Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que los hechos de la demanda sucedieron el 10 de noviembre de 2017, la solicitud de conciliación prejudicial fue radicada el 8 de noviembre de 20195 siendo expedida la constancia de no acuerdo el 4 de febrero de 20206 y radicada la demanda el 5 de febrero de 20207, es decir, cuando aún no había trascurrido los dos (2) años de que trata el literal i, numeral 2 del artículo 164 del CPACA. 5 Pág. 10-11, archivo “Demanda”, Exp Físico, C1, del expediente judicial electrónico de OneDrive. 6 Pág. 10-11, archivo “Demanda”, Exp Físico, C1, del expediente judicial electrónico de OneDrive. 7 Archivo “Acta Reparto”, Exp Físico, C1, del expediente judicial electrónico de OneDrive.
Medio de Control: Reparación directa Demandante: Misael Lomelin Ramírez Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Armada Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2020-00040-01 5 de 25 3.4. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente asunto la Nación- Ministerio de Defensa- Armada Nacional debe indemnizar a la parte actora por los perjuicios irrogados con ocasión de los hechos ocurridos el 10 de noviembre de 2017, cuando en cercanía con el muelle la Quesillera la embarcación “el Bismark” fue embestida por una embarcación de la Armada Nacional. 2.1.
Tesis de la sala La Sala revocará la sentencia de primera instancia, dado que, aunque en esa decisión se consideró que el título de imputación era el riesgo excepcional y se concluyó que existió un hecho exclusivo de un tercero, lo cierto es que no se probó de manera suficiente que dicho hecho pudiera haber excluido la responsabilidad de la Armada Nacional.
A pesar de ello, tras un análisis más detallado de las pruebas y circunstancias del incidente, se concluye que tanto la embarcación civil como la de la Armada Nacional tuvieron una participación activa en los hechos, lo que da lugar a una concurrencia de culpas en la que ambas partes son responsables de los perjuicios causados. 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado La responsabilidad patrimonial de la Administración a partir de la Carta Política de 1991 se fundamenta en el artículo 90 del estatuto superior, el cual estableció dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación a una autoridad en sentido lato o genérico.
La jurisprudencia del Consejo de Estado así lo ha entendido: (…) porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.
La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión.8 Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento, como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado9.
En efecto, se ha señalado que “es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse como o antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración 8 Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes. 9 En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129 Medio de Control: Reparación directa Demandante: Misael Lomelin Ramírez Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Armada Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2020-00040-01 6 de 25 del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”10 El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas o nexo causal.
Sobre este elemento, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 dentro del proceso con radicación 68001- 23-31-000-2003-00450-01 (37497) y ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, explicó que la imputación exige analizar dos esferas i) el ámbito fáctico y ii) la imputación jurídica, la cual se determina conforme al deber jurídico.
Al mismo tiempo, se indicó: “Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.
Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.
Bajo los anteriores criterios la Sala realizará el juicio de imputación, previendo, además, que la Corporación ha determinado que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”.
A partir de estos dos elementos se resolverán los argumentos de apelación alegados por los demandantes, es decir, se determinará la existencia del daño antijurídico y su imputación fáctica y jurídica. 2.3. Hechos probados En el plenario se encuentra probado lo siguiente: 1. Misael Lomelin Ramírez es propietario de una embarcación denominada “el Bismarck”, con patente de navegación 40420763, la cual se encuentra afiliada a la Microempresa de Transporte Fluvial Propietarios de Canoas de Carga y Pasajeros S.A.S. – ASOCANOAS identificada con Nit. 900118959-0, conforme certificación del 26 de abril de 201811. 2.
El 10 de noviembre de 2017 se realizó diligencia de fijación fotográfica de los elementos inmersos en el accidente fluvial, dentro de los cuales es posible evidenciar la moto canoa color rojo y amarillo marca Suzuki 50 serial 05001F372742 y la embarcación militar, así12: 10 Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar 11 Pág. 86, archivo “Anexos Demanda”, Exp Físico, C1, del expediente judicial electrónico de OneDrive. 12 Pág. 133-137, archivo 47, C1, del expediente judicial electrónico de OneDrive.
Medio de Control: Reparación directa Demandante: Misael Lomelin Ramírez Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Armada Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2020-00040-01 7 de 25 3. El 18 de noviembre de 2017, mediante certificado de inspección técnica de la Inspección Fluvial de Cartagena Del Chairá del Ministerio de Transporte, se indicó13: “Nombre del propietario: Misael Lomelin Ramírez Material: Fibra de vidrio Color: Rojo Eslora: 17m Manga 1,66 m Puntal costado: 0,50 m Tipo de casco: artesanal Estado del casco: Parte de la embarcación Califique de 1 a 10 Observaciones Súper estructura 1 Se encuentra en mal estado.
Cubierta 9 Espejo 9 Estibado N/A Mamparos 9 Timón N/A Mandos N/A Mangueras acoples N/A Auxiliar combustible N/A Motor Marca: Suzuki Potencia: 50 hp No. Serie: 372742 Estado del motor: Parte del motor Califique de 1 a 10 Observaciones Carcaza N/A No tiene Aleta de adrizaje 9 Cambios 1 13 Archivo “Anexos Demanda (5)”, Exp Físico, C1, del expediente judicial electrónico de OneDrive.
Medio de Control: Reparación directa Demandante: Misael Lomelin Ramírez Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Armada Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2020-00040-01 8 de 25 Transmisión 1 Propela 9 Aceite 1 Cableado 1 Bobinas 1 Bujías 1 (…) Elementos de seguridad Chalecos salvavidas: No Reflector: No Cabo: No Bichero: No Botiquín: No Herramienta: No Propela y pasadores: No Extintor: No Banderas: No Ancla: No Remo: No Nombre y No patente: Si.
RESULTADOS: Estado de la embarcación: Mala Apta para navegar: No Observaciones: La presente inspección técnica se efectúa para evaluar los daños ocurridos a la embarcación “el Bismarck” durante el siniestro del 1º de noviembre de 2017 en el río el Caguán. El motor de la embarcación se encuentra en mal estado, el casco presenta un corte leve en la altura de estribor y el techo de la embarcación está en mal estado.” 4.
El 19 de noviembre de 2017 mediante memorando MT-4144-1-del Inspector Fluvial de Cartagena del Chairá, se dio Informe del Siniestro del 10 de noviembre de 2017 en el río Caguán - Cartagena del Chairá, así14: “Con toda atención y respeto, me dirijo al doctor RODRIGO JOSÉ GOMEZ OCAMPO SÚPER INTENDENTE DELEGADO DE PUERTOS, con el fin de emitir Informe del siniestro ocurrido el día 10 de noviembre a las 1210R en Cartagena del Chairá, sobre el río Caguán, en cercanías del muelle "La Quesillera".
En día y hora antes mencionado se registró un siniestro ocurrido entre una embarcación de la Armada Nacional y la moto canoa "El Bismarck" (empresa ASOCANOA) la cual zarpó de la vereda el "El Lobo". Ambas embarcaciones colisionaron, dejando como resultado 01 herido (señor Pedro Medina) y 01 ahogado (señor Andrés Arrigui, se encontraba desaparecido hasta el día domingo 12 noviembre de 2017 a las 0530R).
Cabe anotar que se presentaron lluvias fuertes durante el suceso, lo cual generó escasa visibilidad, haciendo poco favorable la navegación en el río. Ante la búsqueda de la persona desaparecida, se realizó una campaña de búsqueda con el apoyo de Ia Armada Nacional, La Estación de Bomberos, 14 Pág. 4-6, archivo “Anexos Demanda 5”, Exp Físico, C1, del expediente judicial electrónico de OneDrive.
Medio de Control: Reparación directa Demandante: Misael Lomelin Ramírez Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Armada Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2020-00040-01 9 de 25 Cruz Roja, Defesa Civil y este despacho, desde el día y hora de los hechos hasta el día 12 noviembre de 2017 a las 0530R (cuando se finalizó la campaña con éxito).
La empresa ASOCANOAS tiene los seguros y pólizas al día, así como la orden de operación vigente y la solicitud de zarpe a la vereda "El Lobo" con la documentación requerida al día.” 5. Informe de investigador de campo FPJ-11 No. 18-70629, noticia criminal 181506000548201700202, con destino a la Fiscalía 22 seccional de Cartagena de Chairá, el 18 de abril de 2018, se refirió15: 2.1 "Inspección judicial: Realizar inspección judicial y fijación fotográfica y reconstrucción al lugar de los hechos, teniendo en cuenta el estado del rio, circunstancias del estado del tiempo, la demarcación del paso de embarcaciones, señalización pertinente la iluminación, con el fin de establecer causas de la colisión de las embarcaciones causadas donde resulto perdiendo la vida por inmersión el ciudadano Oscar Andres Arrigui Ramírez y otros lesionados, por estos hechos, ocurridos el 10 de noviembre de 2017 en el rio Caguán en esta municipalidad, ver o aplicar testimonios de las víctimas del siniestro y demás testigos; se requiere de Fotógrafo y topógrafo.
(…) Conclusiones: * Condiciones del sitio: Según mencionan los testigos directos de los hechos objeto de investigación, los mismos ocurrieron en el sitio conocido como el puerto de las quesilleras, lugar donde una embarcación de la marina del ejército de Colombia “lancha tipo Piraña”, golpea en la parte anterior derecha de otra lancha “Canoa” en la que se transportaban 9 personas y timbitas de leche, haciéndola volcar y tirando a sus ocupantes a las aguas del río Caguán, donde fueron auxiliados por el Motorista de la embarcación; posteriormente según las entrevistas y declaraciones, fue hallado un occiso de quien en vida correspondía al nombre de Oscar Andrés Arregui Ramírez, este hallado aguas abajo del rio Caquetá, que según versiones era uno de los ocupantes de la canoa accidentada, este occiso fue hallado en el sector conocido como El Brazuelo del Muerto. * Distancias: Se lograron establecer las distancias existentes entre los sitios de interés, los mismos se pueden observar más claramente en los dibujos topográficos anexos al presente informe de campo. * Condiciones atmosféricas en el momento del hecho: Según manifiestan los testigos directos de los hechos, para la fecha en que estos acaecieron (Noviembre 10 de 2017), estaba haciendo buen día, cuando de repente, cae un aguacero fuerte, lo que hizo que las condiciones climáticas desmejoraran, factor que sin duda fue determinante en el hecho investigado, por lo que pudo ocasionar una pérdida de visibilidad de los motoristas de las embarcaciones, de igual manera; es necesario que sea acreditada la experiencia de los conductores de dichas embarcaciones.
Ver Planos Anexos. * Reconstrucción de hechos: Mediante la diligencia de inspección al lugar de los hechos, se realiza un recorrido, en el cual se contó con la versión del testigo 1. Señor Misael Lomelin Ramírez, identificado con cédula de ciudadanía No. 17.642.296 de Florencia, Caquetá, quien es el propietario de la embarcación que colisionó y la versión del testigo 15 Archivo “Anexos Demanda 6”, “Anexos Demanda 4” y “Anexos Demanda 3”, Exp Físico, C1, del expediente judicial electrónico de OneDrive.
Medio de Control: Reparación directa Demandante: Misael Lomelin Ramírez Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Armada Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2020-00040-01 10 de 25 2. Cabo Tercero de la Armada, Rincón Murillo Didier, identificado con cedula de ciudadanía No. 1.118.839.668 de Riohacha Guajira; los mismos rindieron su versión de los hechos materia de investigación y las mismas fueron fijadas fotográfica y topográficamente.
Ver Planos Anexos.”. 6. El 14 de noviembre de 2017 se realizó solicitud de valoración médico legal dentro de la noticia criminal 181506000548201700202, expedida por la Fiscalía General de la Nación16. 7. Mediante oficio del Juzgado Promiscuo Municipal Cartagena del Chairá con función de control de garantías, se ordenó la entrega provisional de la Embarcación denominada BISMARCK, con Matrícula No 040420763, Registro Técnico No 000000862, Eslora 17 Mt, Manga Máxima 1.66, Puntal Acostado 0.50, Franco Bordo 30, puntal útil 13, calado vacío 0.07, desplazamiento vacío 740, desplazamiento útil 2.88, con capacidad para 10 pasajeros, de propiedad del señor Misael Lomelin Ramírez, titular de la Cédula de Ciudadanía N° 1.117.972.451 la cual había sido retenida dentro del proceso 18150600054820170020200017. 8.
El 10 de noviembre de 2017 se firmó contrato de arrendamiento entre Dagoberto Rojas Cerquera y Misael Lomelin Ramírez, con el objeto de recibir un motor fuera de borda Yamaha serie 64JL1013653C, con 16 Archivo “Anexos Demanda 7”, Exp Físico, C1, del expediente judicial electrónico de OneDrive. 17 Pág. 63, archivo “Anexos Demanda”, Exp Físico, C1, del expediente judicial electrónico de OneDrive.
Medio de Control: Reparación directa Demandante: Misael Lomelin Ramírez Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Armada Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2020-00040-01 11 de 25 certificado 40430809, modelo FT50CEDHDL, con duración desde el 10 de noviembre de 2017 hasta el 15 de abril de 201818. 9. El 10 de noviembre de 2017 se firmó contrato de arrendamiento entre Francisco Javier Hoyos Gómez y Misael Lomelin Ramírez, con el objeto de recibir una moto canoa de nombre “la Papaya”, con duración desde el 10 de noviembre de 2017 hasta el 10 de marzo de 201819. 10.
El 6 de febrero de 2018, se realizó peritaje al bote táctico liviano 2105 orgánico del Batallón Fluvial de Infantería de Marina No. 31 con 2 motores Evinrude de 90 HP serie 05348370 y 0533977720. 11. Facturas de combustible de la Estación de Servicio “Reina Sofía” con Nit. 17.701.719-7 a nombre de Misael Lomelin21. 12. Por lo hechos se aportó el expediente dentro del proceso No. 1404- J106IPM adelantado en contra del señor C3CIM Rincón Murillo Didier Rodrigo22. 2.4.
Análisis de la Sala – caso concreto En esta instancia no se debate la existencia del daño antijurídico padecido por el demandante como quiera que la a quo encontró demostrado este elemento de la responsabilidad estatal y tal constatación no fue objeto de apelación. Ahora bien, la parte actora en el escrito de apelación sostuvo que el juez no analizó adecuadamente las pruebas y solicitó que se reconsidere la eximente de responsabilidad por "hecho de un tercero", pues el piloto de "El Bismarck" actuó dentro de los límites permitidos, y el accidente pudo haber sido influenciado por factores que no se analizaron con la debida profundidad, tales como las maniobras de la embarcación de la Armada Nacional.
En cuanto a la imputabilidad del daño a la administración, debe decirse que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 19 de abril de 201223, unificó su posición para señalar que, al no existir consagración constitucional de ningún régimen de responsabilidad en especial, corresponde al juez encontrar los fundamentos jurídicos de sus fallos y serán los títulos de imputación parte de los elementos argumentativos de la motivación de la sentencia. El sistema de responsabilidad patrimonial del Estado colombiano en sede judicial tradicionalmente ha consultado un régimen subjetivo, el de falla en el servicio, evento en el cual, además de la demostración de la existencia de un daño, se exige para su imputación que ese menoscabo haya sido causado por acción u omisión predicable de las entidades estatales y que dicha conducta resulte anómala o desconocedora del ordenamiento jurídico.
De forma paralela al régimen subjetivo, la Sección Tercera del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, también ha aceptado la posibilidad de condenar patrimonialmente al Estado bajo enfoques objetivos, tales como los daños que se derivan del riesgo excepcional y daño especial, en este último, el estudio no se centra en la naturaleza de la conducta estatal -la cual en muchas ocasiones se 18 Pág. 47-49, archivo “Anexos Demanda”, Exp Físico, C1, del expediente judicial electrónico de OneDrive. 19 Pág. 47-49, archivo “Anexos Demanda”, Exp Físico, C1, del expediente judicial electrónico de OneDrive. 20 Pág. 123-127, archivo 48, C1, del expediente judicial electrónico de OneDrive. 21 Pág. 50-52, archivo “Anexos Demanda”, Exp Físico, C1, del expediente judicial electrónico de OneDrive. 22 Archivo 53-45, C1, del expediente judicial electrónico de OneDrive. 23 H. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, exp. 23219, del mismo.
Medio de Control: Reparación directa Demandante: Misael Lomelin Ramírez Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Armada Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2020-00040-01 12 de 25 muestra acorde a derecho- sino que comporta el análisis en torno a precisar si el daño sufrido por el asociado se muestra como un desequilibrio injustificado en las cargas públicas que deben soportar normalmente las personas por el hecho de vivir en sociedad.
En la teoría del riesgo excepcional, el factor de imputación recae sobre el riesgo grave y anormal al que el Estado expone a los administrados, con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza que comprometen su responsabilidad. En virtud de este título de imputación, el demandante tiene la obligación de probar la ocurrencia del daño y que éste provino de la concreción del riesgo al que fue expuesto, para que establecidas esas premisas de deduzca la responsabilidad estatal, sin que sea necesario adentrarse en el análisis de la licitud de la conducta, que resulta irrelevante.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, el título de imputación aplicable, en principio, es el del riesgo excepcional, fundado en un régimen objetivo24, cuando se trata de una actividad peligrosa como es la conducción de vehículos, toda vez que el riesgo creado en desarrollo de dicha actividad desborda la capacidad de resistencia de las personas y las pone en peligro de sufrir daños en su integridad física o en sus bienes.
Lo anterior, dejando a salvo que la entidad demandada puede exonerarse de responsabilidad con la acreditación de eventos constitutivos de fuerza mayor, hecho de la víctima o de un tercero. En el evento de estarse ante una colisión entre dos vehículos automotores, se ha señalado que se presenta una concurrencia de actividades peligrosas, lo cual obliga a establecer cuál fue la causa eficiente del daño para efectos de definir si el mismo es o no imputable a la administración: (…) cuando el daño se produce como consecuencia de la colisión de dos vehículos en movimiento, se está en frente a la concurrencia en el ejercicio de actividades peligrosas, porque tanto el conductor del vehículo oficial como el del vehículo particular están creando recíprocamente riesgos y, por lo tanto, no habrá lugar a resolver la controversia, en principio, con fundamento en el régimen objetivo de riesgo excepcional, sino que la responsabilidad se determinará con fundamento en el estudio de la causalidad, esto es, en cuál fue la causa que dio lugar a la ocurrencia del accidente, si lo fue la actividad ejercida por la administración o aquella ejercida por el particular involucrado en el accidente25.
En el mismo sentido, la Sección Tercera de la Alta Corporación26 expuso: “En efecto, si bien esta Corporación ha prohijado la llamada “neutralización o compensación de riesgos”27, lo cierto es que en esta oportunidad reitera la Sala su jurisprudencia en el mismo sentido en que lo ha hecho la Corte Suprema de Justicia, ya que, al margen de que dos actividades peligrosas concurran o entren en una colisión al momento de materializarse el daño, ello no muta el título de imputación en uno de naturaleza subjetiva o de falla del servicio, sino que, por el contrario, se mantiene en la dimensión objetiva.
(…) En esa perspectiva, en cada caso concreto, el juez apreciará en el plano objetivo cuál de las dos actividades peligrosas fue la que concretó el riesgo creado y, por lo tanto, debe asumir los perjuicios que se derivan del daño antijurídico. En ese orden de ideas, el operador 24 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 27 de enero de 2000, Exp. 12420, y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de diciembre de 2016, exp. 39628, entre otros 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 26 de mayo de 2010.
C.P. Ruth Stella Correa Palacio, reiterada en Sentencia de 9 de abril de 2014, Exp. 30473. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 10 de septiembre de 2014, Exp. 31.364, C.P. Enrique Gil Botero. 27 Al respecto, se pueden consultar las sentencias del 3 de mayo de 2007, exp. 16180, M.P. Ramiro Saavedra Becerra y del 26 de marzo de 2008, exp. 14780, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.
En esta última providencia se señaló: “(…) Un segundo evento estará referido a la colisión de dos vehículos en movimiento. En tales casos se presenta una concurrencia en el ejercicio de la actividad peligrosa, porque tanto el conductor del vehículo oficial como el del vehículo particular están creando recíprocamente riesgos y, por lo tanto, no habrá lugar a resolver la controversia, en principio, con fundamento en el régimen objetivo de riesgo excepcional” Medio de Control: Reparación directa Demandante: Misael Lomelin Ramírez Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Armada Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2020-00040-01 13 de 25 judicial a partir de un análisis de imputación objetiva determinará cuál de los dos o más riesgos concurrentes fue el que se concretó y, en consecuencia, desencadenó el daño; a estos efectos, la violación al principio de confianza y elevación del riesgo permitido18 se convierte en el instrumento determinante de cuál fue la actividad que se materializó. En otros términos, el régimen, fundamento, o título de imputación de riesgo excepcional, cuando existe colisión o simultaneidad de actividades peligrosas se configura y delimita a partir de un estudio de riesgo creado en sede de la imputación fáctica, que supone un examen objetivo, desprovisto de cualquier relevancia subjetiva (dolo o culpa), dirigido a identificar la circunstancia material que originó la concreción del peligro.
Lo anterior, sin perjuicio de que, si se advierte que el daño tuvo su causa en una falla del servicio, será precisamente bajo éste título subjetivo de imputación que deba resolverse el respectivo caso, como quiera que, ha de decirse que la falla surge de la comprobación de haberse producido el hecho como consecuencia de una violación —conducta activa u omisiva— del contenido obligacional a cargo del Estado determinado en la Constitución Política y en la ley, lo cual, supone una labor de diagnóstico por parte del juez de las falencias en las que incurrió la administración. Así mismo, con el objeto de demarcar las pruebas que serán analizadas, la Sala considera pertinente precisar que será valorada la copia remitida de la investigación adelantada con radicado No. 1404 por el Juzgado 106 de Instrucción Penal Militar, ya que se ha surtido el principio de contradicción y de defensa sin que hayan sido tachadas de falsas.
Dentro del expediente obra informe de novedad del 10 de noviembre de 2017 suscrito por el Cabo Tercero I.M Rincón Murillo Didier, quien indicó28: “(…) Ahí procedemos a orillamos hacia la derecha ya que de acuerdo a la doctrina fluvial necesitaba acoderarme porque no podía seguir navegando por la nula visibilidad, procediendo el proel y yo (piloto del bote) a direccionamos a mano estribor.
Ya estando a mínima revolución y teniendo la canoa amarrada al costado izquierdo del bote, giramos la dirección a la derecha ya que de acuerdo a las normas fluviales debíamos orillamos a mano derecha para poder esperar que pasara la tempestad y la lluvia y al finalizar continuar nuestro rumbo hasta la EMAF, adicionalmente a que íbamos en contra de la corriente lo que dificultaba aún más realizar un desplazamiento rápido.
De un momento a otro aparece una embarcación civil a gran velocidad, por lo que reacciono girando totalmente la dirección a mano derecha, pero esta embarcación como venía a demasiada velocidad choca con su proa a mi bote en la parte de costado de babor, por lo que el fuerte choque ocasionó que le entrara agua al bote hundiéndonos, reaccionando el proal IMP QUIÑONES PLAZA MARIO, el IMP SILGADO MORALES MIGUEL ENRIQUE y yo, lanzándonos al agua para no quedar bajo el bote ya que se había volteado en su totalidad, saliendo a flote de agua gracias a los chalecos salvavidas que poseíamos procediendo a subimos encima de él. Inmediatamente observé que a la embarcación civil también le entró agua, ocasionando que se volteara y en ese momento uno de los civiles que iba nos pidió ayuda afirmando que había dos personas que habían quedado debajo de la embarcación civil, procediendo con el IMP QUIÑONES a rescatar aquellos dos civiles que habían quedado debajo de la embarcación, correspondiendo a una mujer y un hombre.
Cuando logramos rescatados, los sacamos a flote y los pusimos encima de la embarcación civil observando que ninguno de los tripulantes de la embarcación poseía chaleco salvavidas. Después el bote de mi C3CIM TORRES GUERRERO YORMAN procede a ayudamos, colaborándonos a subir los civiles al bote de él y posteriormente a nosotros, inmediatamente se verificó el estado de salud del personal civil que rescatamos, observando que no presentaban heridas abiertas ni sangrado en ninguna parte del cuerpo.
En ese momento nos apoyó una embarcación civil por lo 28 Pág. 61-62, archivo 45, C1 del expediente judicial electrónico de OneDrive. Medio de Control: Reparación directa Demandante: Misael Lomelin Ramírez Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Armada Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2020-00040-01 14 de 25 que trasbordamos a los civiles a dicha embarcación y mi C3CIM TORRES procedió a llevamos a muelle madera para poder verificar nuestro estado de salud y saber cómo nos encontrábamos.
Es de anotar que en el momento de los hechos el tiempo era nulo de visibilidad presentándose una tempestad con lluvia y fuertes vientos, contamos en todo momento con los chalecos salvavidas, el armamento totalmente asegurado y navegando por el carril derecho del río. Así mismo, reitero que el personal civil no contaba con chalecos salvavidas ni ningún elemento que pudiera salvaguardar su vida por lo que se procedieron a poner a salvo en primer lugar.” Por su lado en informe de novedad, el Mayor Alexis González Contreras manifestó mediante informe del 10 de noviembre de 201729: “(…) Inmediatamente me desplazo hacia el sector de la EMAF "FILIGONIO HICHAMON KUEGAJIMA" donde se encuentran los tableros de control eléctrico, con el fin de evitar mojarme por la fuerte lluvia y brisa que estaba golpeando, siendo las 12:22 horas envío vía WhatsApp una parte de la Información que se me había pedido y guardo mi celular en el bolsillo derecho y dirijo mi vista hacia el sector sur del Rio Caguán con el fin de observar la fuerte lluvia que se estaba presentando, en ese momento pasa a mi izquierda una motonave civil de tipo remesero de color amarillo en su estructura metálica y en su parte superior de carpas color rojo, llama mi atención por las siguientes características: Primero, sus colores ya mencionados; segundo, pasa demasiado cerca de la EMAF TILIGONIO HICHAMON KUEGAJIMA" la cual se encuentra en una zona militar de navegación restringida y tercero, navega a alta velocidad y es claro dentro de las normas de navegación fluvial que toda embarcación que este transitando en un canal restringido y que este realizando aproximación a cualquier tipo de población ya sea ciudad, pueblo, municipio, etc. debe navegar a una velocidad mínima que le permita realizar cualquier maniobra de reacción. Sigo observando la motonave y observo claramente lo siguiente: uno, a bordo de la motonave se encuentran 02 personas de género masculino con prendas superiores de color verde, dos, se encuentran de manera afanada y apresurada bajando las carpas para evitar que la lluvia mojara el interior de la embarcación, tres, uno de los tripulantes se encontraba en el costado izquierdo de la motonave caminando por el peldaño de la borda bajando las carpas de lluvia, y cuarto, detallo de manera clara que ninguno traía puesto el chaleco salvavidas.
Inmediatamente mi atención se dirige a un bote del Elemento de Operaciones Fluviales Liviano que se encontraba realizando desplazamiento sentido Sur — Norte por el costado derecho del río en dirección a la EMAF "FILIGONIO HICHAMON KUEGAJIMA" trayendo consigo una embarcación remolcada. En ese momento me doy cuenta que las dos motonaves van en rumbo colisión, instantes posteriores el bote del Elemento de Operaciones Fluviales Liviano hace un giro a su derecha observo si la motonave civil realiza un giro a su derecha pero esta responde con un giro a su izquierda volviendo a en filar rumbo, en ese momento las embarcaciones colisionan.” De igual forma frente a los hechos el IMP Miguel Enrique Silgado Morales frente a los hechos mediante informe manifestó que30: “Llegamos al lugar donde se encontraba la canoa la atamos al bote y procedimos a regresar a la EMAF.
Mientras realizábamos el desplazamiento de regreso repentinamente empezó a llover fuertemente de manera inesperada con bastante brisa y neblina obstaculizando totalmente la vista. Mientras nos desplazábamos a través de la lluvia por el lado derecho del río a baja velocidad por la pérdida de la 29 Pág. 63-65, archivo 45, C1 del expediente judicial electrónico de OneDrive. 30 Pág. 67, archivo 45, C1 del expediente judicial electrónico de OneDrive.
Medio de Control: Reparación directa Demandante: Misael Lomelin Ramírez Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Armada Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2020-00040-01 15 de 25 visibilidad; repentinamente apareció una embarcación con la cual colisionamos sin darnos oportunidad de evitar el choque. Luego de la colisión y en la incertidumbre de lo que paso, me percate de que era una embarcación que transportaba leche, animales y personas sin chalecos salvavidas.
En el momento del choque sali del agua como pude y me sujete del bote hasta que rápidamente llego el BAF de la unidad con personal y nos prestaron ayuda para salir del agua.” Ahora bien, contrario a lo manifestado por los uniformados Ana Julia Blandon en diligencia del 30 de enero de 202031 y del 23 de septiembre de 201932 declaró: “Contesto: Sí, yo viajaba en el bote Bismarck y a todos los que íbamos allí llevábamos el chaleco salvavidas.
Preguntado ordinal cinco. Contestó: Pues lo único que digo es que yo los vi todos puestos. Preguntado ordinal seis. Contestó: Mire, éramos ocho pasajeros y todos llevábamos el chaleco puesto, esa es la obligación. Preguntado ordinal siete. Contestó: El motorista del bote donde íbamos nosotros, el Bismarck, iba a velocidad normal y cuando vio el bote militar le bajó más a la velocidad y le hacíamos señas al del bote militar para que mermara velocidad porque ese sí venía bien rápido.
Contestó: Pues la verdad no sé manejar esos aparatos, no sé de revoluciones, lo que sí sé es que el bote en el que íbamos nosotros iba a una velocidad normal, en ningún momento sentí que llevara exceso de velocidad. Preguntado ordinal diez. Contestó: Como digo, no sé decir a cuántas revoluciones iba el bote, lo que sí sé es que iba a una velocidad normal.
Preguntado ordinal once. Contestó: Como ya dije, llevaba una velocidad normal. Preguntado ordinal doce. Contestó: Estaba cayendo una lloviznita suave cuando chocaron los botes. Preguntado ordinal trece. Contestó: Estaba venteando, sí, pero no estaba lloviendo fuerte. Preguntado ordinal catorce. Contestó: Mire, eran las once y media de la mañana cuando chocaron los botes, estaba lloviznando y venteando y algo nublado, pero siempre se alcanzó a mirar cuando venía el otro bote militar, nosotros ya íbamos a llegar al puerto.
Preguntado ordinal quince. Contestó: Éramos seis pasajeros, el motorista y el ayudante. Preguntado ordinal dieciséis. Contestó: No sé si el bote donde viajaba yo tenía alarma y tampoco sé por qué no la utilizó. Preguntado ordinal diecisiete. Contestó: No sé si se tiquetearon todos. Preguntado ordinal dieciocho. Contestó: Sí una embarcación hace línea, puede recoger el pasajero donde salga.
Preguntado ordinal diecinueve. Contestó: Óscar Andrés se subió al bote en el Puerto Las Vasijas. Preguntado ordinal veinte. Contestó: No sé si llevaba remolcada una canoa, lo que usted me pregunta, no puse cuidado, el susto fue mucho.” (…) “Julia Blandón Morales: En el momento se vino una llovizna, una llovizna que como nublado cuando la piraña arrancó de aquí para allá, nosotros le gritábamos pero no escucharon, pero sí el de la piraña tuvo la culpa porque donde él se hubiera abierto a este lado, nosotros viajábamos a este lado.
Juez: Cuando usted dice si la piraña se hubiera abierto a este lado, ¿a qué lado, derecho, izquierdo? Ana Julia Blandon Morales: Pues la Piraña al lado izquierdo. Juez: Y ustedes al lado. Ana Julia Blandon Morales: Derecho. Juez: Entonces, en sí, ¿cómo era la visibilidad para ese día? Ana Julia Blandon Morales: Pues por esa lloviznita, como nublado.
Juez: Pero en ese nublado, ¿se podía ver o no se podía ver? Ana Julia Blandon Morales: Sí, claro, nosotros miramos la piraña cuando salió, claro, estaba nubladito, pero alcanzamos a ver la piraña cuando ella arrancó de aquí del puerto. Juez: ¿Cuál era la distancia máxima visual el día 10 de noviembre de 2017 al momento de presentarse la novedad? O sea, para que usted me entienda, ¿la distancia podía ver a 10 metros, a 20, a 500, 600? Usted, ¿cómo podía ver, cómo era la visibilidad? La distancia, no es que estaba tan nublado que los vimos fue ahí cuando nos accidentó, no, la visibilidad si se podía ver a 5 metros, 10 metros, 100 metros, esa es la pregunta para que usted me entienda teniendo en cuenta su nivel de escolaridad.
Ana Julia Blandon Morales: A 100 metros podíamos ver. Juez: Sírvase indicar si eso salió fue arriada. Juez: Cuando usted dice arriada, 31 Pág. 39, archivo 53, C1 del expediente judicial electrónico de OneDrive. 32 Pág. 137, archivo 51, C1 del expediente judicial electrónico de OneDrive. Medio de Control: Reparación directa Demandante: Misael Lomelin Ramírez Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Armada Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2020-00040-01 16 de 25 ¿cómo se refiere? Ana Julia Blandon Morales: Pues que prenden ese motor y no ponen cuidado si hay otra canoa adelante porque eso salió fue como si nada, como si ellos no supieran que bajan las canoas de la lechera ahí, a esas horas van entrando las canoas.
Juez: Sírvase indicar a cuántas revoluciones se desplazaba el bote civil de nombre El Bismarck el día 10 de noviembre de 2017 al momento de presentarse la colisión, o sea, en el bote donde usted venía que se llama El Bismarck también venía rápido, o venía despacio, o venía lento, o venía suave, ¿cómo venía? Ana Julia Blandon Morales: No, en el momento veníamos suave.
Juez: Sírvase indicar hacia dónde se dirigía la embarcación de nombre El Bismarck al momento de presentarse la colisión. ¿Hacia dónde se dirigía? Ana Julia Blandon Morales: Diego. Juez: Sírvase indicar si usted portaba chaleco salvavidas el día 10 de noviembre de 2017 al momento de presentarse la colisión entre el bote Liviane 2015 Boston Wrailer y la embarcación de nombre El Bismarck.
Ana Julia Blandon Morales: Sí señor, yo sí traía chaleco. Juez: Indique a qué actividad se encontraba realizando usted el día 10 de noviembre de 2017 cuando se presentó el siniestro. Ana Julia Blandon Morales: Pues colocarse los chalecos. Juez: Dígale al despacho cómo se encontraba vestido el señor Oscar Andrés Arregui Ramírez para el día de los hechos.
Ana Julia Blandon Morales: Tenía un busito blanco y un pantalón de jean azul. Juez: Diga al despacho si antes de iniciar el movimiento fluvial el 10 de noviembre de 2017, el piloto de la embarcación Bismarck realizó verificación del personal constatando que todos llevaran chaleco salvavidas. Ana Julia Blandon Morales: Sí señor.” En diligencia del 11 de noviembre de 2017, respecto del chaleco salvavidas Ana Julia Blandón igualmente manifestó que si traía el chaleco pero “al momento de estar en el agua me lo quito, porque este me estaba empujando hacia dentro de la canoa y yo quería era salir de debajo de la canoa”33.
En el mismo, sentido Luz Alba Motta, indicó en declaración del 23 de septiembre de 2019, lo siguiente34: “Luz Alba Motta: La piraña es verde, esa sí no sé más o menos de ancha y de larga, no era tan pequeñita, era más bien grandecita, pues no tan larga, pero sí más o menos, color verde. Juez: ¿Conoce usted los protocolos de tránsito marítimo? Luz Alba Motta: Protocolos, no señor.
Juez: Manifieste al despacho cómo eran las condiciones de visibilidad en el lugar de los hechos el día 10 de noviembre de 2017, en el momento de presentarse la colisión de los botes. Cuando hablo de visibilidad, es cómo se miraba: oscuro, nublado, despejado. Luz Alba Motta: Despejado, estaba despejado porque había caído un aguacerito, pero había caído más arribita, más arriba mejor dicho, y ya había escampado, ya estaba clarito, ya no había lluvia, cuando el accidente ya no había lluvia.
Juez: ¿Cuál era la distancia máxima visual el día 10 de noviembre de 2017 al momento de presentarse la novedad? O sea, la distancia para que usted me entienda, la distancia visual, si el motorista podía ver la embarcación o no se podía ver, la vista, esa visual. Luz Alba Motta: El motorista de nosotros. Juez: Sí, o sea, en dado caso si usted vio, ¿se alcanzaba a ver a 100, 200, 300 metros? Esa era la distancia visual, si se podía ver la embarcación. Luz Alba Motta: Sí señor, se podía ver ampliamente.
Juez: Más o menos, ¿cuál es la distancia máxima? Luz Alba Motta: Por ahí más o menos en unos 250. (…) el bote se desplazaba rápido o despacio o cómo era porque usted revoluciones para su leal saber y entender, como usted veía de pasajera, ¿cómo vio o cómo veía que venía el otro bote, rápido, despacio? Luz Alba Motta: Él venía despacio porque él ya venía. Juez: Ojo que es el bote de la Infantería de Marina.
Si le hago la aclaración, es el bote, no el bote donde usted venía Luz Alba Motta: Venía a todo dar, venía como a toda máquina diría yo. Juez: Sírvase indicar a cuántas revoluciones se desplazaba el bote civil de nombre El Bismarck el día 10 de noviembre de 2017 al momento de presentarse la colisión, lo mismo cuántas revoluciones, este es el bote donde usted venía. ¿Venía rápido, despacio o venía normal? Luz Alba Motta: No, ya venía despacio porque él ya venía para, o sea, ya para dar la vuelta, o sea, ya él le había bajado harto la velocidad porque 33 Pág. 109-111, archivo 47, C1 del expediente judicial electrónico de OneDrive. 34 Pág. 125-130, archivo 51, C1 del expediente judicial electrónico de OneDrive.
Medio de Control: Reparación directa Demandante: Misael Lomelin Ramírez Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Armada Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2020-00040-01 17 de 25 ellos llegan y cogen, así como para allá voltear y coger para el puerto. Juez: ¿No calcula usted más o menos cómo venía la velocidad? Luz Alba Motta: Pues yo digo que despacio porque, o sea, él ya le había bajado la velocidad digamos normal porque, pues, no digamos que él venía arriado, no, porque él no maneja, o sea, él maneja como cauteloso para manejar, pero ahí ya le había bajado harto, ya venía era para arrimar, o sea, ya él venía era, ya él le había mermado máquina para él arrimar al puerto.
(…) Juez: Diga al despacho cuáles son las medidas de seguridad que debe tener el personal cuando se zarpa a un bote y durante su desplazamiento, si usted conoce las medidas de seguridad. Luz Alba Motta: Pues debe colocarse uno el chaleco. Juez: Veintisiete. Dígale al despacho cómo se encontraba vestido el señor Oscar Andrés Arregui Ramírez para el día de los hechos.
Luz Alba Motta: Él traía una camisita como cafecita, o sea, a cuadritos, la verdad es que yo no le puse muy bien cuidado, pero sí él traía una camisa así, traía como rayitas, como cuadritos, la blusita es la que más o menos me acuerdo, el pantalón, un pantalón de jean normal, botas. Juez: Dígale al despacho si antes de iniciar el movimiento fluvial el 10 de noviembre de 2017, el piloto de la embarcación Bismarck hizo verificación del personal constatando que todos llevaran chaleco salvavidas.
Luz Alba Motta: Sí señor, sí lo hace. Juez: En caso de que usted no llevara chaleco salvavidas, sírvase indicar por qué no llevaba dicho elemento sabiendo que es un requisito según la normatividad fluvial. Luz Alba Motta: Yo sí lo llevaba, todos lo llevábamos. ( ) Llevaba puesto el chaleco salvavidas puesto. Luz Alba Motta: O sea, él lo traía puesto, no sé si al llegar se lo haya quitado porque la verdad no le voy a mentir, no miré que él, no estoy segura que él en ese momento tuviera el chaleco puesto, porque él sí lo traía puesto, o sea, allá donde se lo pasaron él se lo puso, pero ahí sí yo no lo que pasa es que la gente también acostumbra a que va llegando y de una vez se quita el chaleco, pero no, de eso no estoy bien segura si ya se lo había quitado o no, o lo traía puesto.” Igualmente, Arcenio González en diligencia del 11 de junio de 209 resaltó35: (…) Ese día, 10 de noviembre de 2017, yo me movilizaba de la finca de mi padre Cartagena en la embarcación “El Bismarck” de propiedad del señor Misael Lomelín, veníamos llegando al puerto de las Quesilleras, faltaban más o menos doscientos metros para llegar al puerto principal cuando, de un momento al otro, al frente de la bomba de gasolina, en el centro del río, se levantó la embarcación de los soldados y se vino a encontrarse con la lechera y nosotros, tres que íbamos adelante, Oscar Andrés Arregui Ramírez, otro que no le sé el nombre y yo, le gritábamos y alzábamos las manos haciéndole señas para que extraviaran el deslizador para otro lado y yo, viendo que ya venía encima de nosotros, me tiré al río y salí nadando al puerto de la Quesillera y cuando llegué a la orilla del barranco y miré al centro del río, vi como la lechera estaba volteada, es decir, con lo de arriba para abajo, hundiéndose la embarcación, los tambores flotando.
Contestó: La embarcación donde yo viajaba, es una canoa de fibra de color gris, con 17.5 metros de larga aproximadamente, de 1.90 de ancha en la mitad, con techo de estructura metálica sobre tubos de hierro y la mueve un motor 50 de cuatro tiempos de color negro, en la parte delantera en el pico de la canoa tiene el nombre “El Bismarck” de color amarillo y franja roja.
La embarcación del ejército es de color verde-negro, metálica, de aproximadamente cuatro metros de larga, la verdad, eso es todo, porque del susto no pude ver nada más. Preguntado al numeral nueve del interrogatorio inserto, contesto: Por este río, cuando he manejado una canoa, sé que se conduce por las partes más hondas, es decir, por donde corre la corriente, tener cuidado con los troncos, se conduce por la derecha y, como el río es amplio, se puede ver desde lejos la canoa que viene en contrario a la que uno maneja.
Preguntado al numeral diez del interrogatorio inserto, contesto: La visibilidad estaba buena, se veía claro, no había neblina, ni curvas, ni vegetación que estorbara la visibilidad. Preguntado al numeral once del interrogatorio inserto, contesto: Se podía ver tan bien que nosotros, cuando nos fuimos con Rey Rojas a rescatar las cosas, pudimos ver un celular flotando, los tambores, mis baldes con pescado y carne que traía de 35 Pág. 9-11, archivo 51, C1 del expediente judicial electrónico de OneDrive.
Medio de Control: Reparación directa Demandante: Misael Lomelin Ramírez Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Armada Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2020-00040-01 18 de 25 la finca, limones, ahuyamas, a 500 metros, hasta la hacienda que queda como a 1 kilómetro. Preguntado al numeral doce del interrogatorio inserto, contesto: No tuve heridas, pero estuve con problemas psicológicos, yo escuchaba una mota y brincaba, no podía dormir bien, mantenía nervioso, asustado, por la calle en la finca.
Donde no me tiré al río, ese aparato me mata, es un milagro de Dios estar vivo. Preguntado al numeral trece del interrogatorio inserto, contesto: Yo no sé decirle de cuántas fuerzas de velocidad, pero el velocímetro sí puede indicar a qué velocidad venía el bote. Lo que vi es que eso iba muy rápido, venía encima de nosotros y es por eso que yo me tiré al río, el muchacho que murió no sabía nadar y era una persona miedosa, por eso se quedó allí parado, no se sabe si murió ahogado o del golpe.
Sobre los mismos hechos, igualmente Hernán Calderón Gómez refirió el 11 de noviembre de 201736: (…) haga un relato claro, preciso y detallado de los hechos que acontecieron el día de ayer 10 de noviembre del año 2017 en donde una embarcación civil colisiona con una embarcación de la infantería de marina. Contestó yo venía en la canoa de nombre BISMARCK, del punto de la bocana de los dos ríos veníamos llegando al puerto de las Quesilleras, no recuerdo la hora exacta creo que eran las 12:01 pasadas cuando miramos que la piraña de la infantería de marina venía hacia nosotros, el motorista disminuyó el paso a la canoa y nosotros le hacíamos señas a los de la piraña para que colocaran cuidado, pero pues ocurrió la colisión. Yo miré que cuando la piraña se montó a la canoa de nosotros y esto hizo que nos volquemos.
Yo como pude me tiré al lado contrario, cuando salí a la superficie miré que al lado mío venía una pimpina de gas y me aferré a esa pimpina. Cuando así a un lado salió una señora que venía en la canoa de nosotros, nos subimos a la canoa BISMARCK. Estando yo encima de esa canoa, cuando miré que más atrás salió otra señora, ella la ayudaron a subir Diego Lomelín y el marinero Julián. Después salió a flote el señor Pedro.
Yo agarré al señor por el cuello para subirlo a la canoa. Después llega otra canoa para auxiliarnos, estos hombres de la marina estaban como asustados. El señor Jader Guía llegó a auxiliarnos y manifestó que faltaba el yerno de él que se llama Óscar Andrés, y observé a este muchacho en la canoa de nosotros. Este muchacho tenía un buzo blanco y botas de caucho negras, es de estatura mediana, color de piel trigueña, él fue el único que no salió. Yo creo que él sí alcanzó a recibir algún golpe que lo hiciera perder la conciencia y por eso no salió. Preguntado: Manifieste a esta unidad de policía judicial qué personas estaban en su embarcación al momento de colisionar con la embarcación de la infantería de marina.
Contestó Venían nueve personas, siete hombres y dos mujeres. Preguntado: Manifieste a esta unidad de policía judicial, ¿cuáles eran las condiciones del tiempo para el momento en que ocurren los hechos? Contestó: En el momento de los hechos estaba brisando, pero ya muy poco. Preguntado: Manifieste a esta unidad de policía judicial si al momento de los hechos tanto usted como las personas que se encontraban en la embarcación portaban chalecos salvavidas.
Contestó: Yo sí tenía el chaleco salvavidas, de las demás personas no recuerdo si lo tenían. Preguntado: ¿Sufrió algún tipo de herida? Contestó No señor. Preguntado: Manifieste qué personas llevaban los chalecos salvavidas al momento de la colisión con la embarcación de la infantería de marina. Contestó: No recuerdo qué personas llevaban chalecos salvavidas.
Preguntado: Manifieste si usted observó que personal de infantería de marina auxiliara a las personas que venían en la embarcación civil la cual se volteó al momento de la colisión. Contesto: No señor, no hubo apoyo por parte del personal de infantería de marina. Preguntado: Manifieste si usted tiene problemas visuales, utiliza lentes o gafas.
Contestó: No tengo problemas visuales. Preguntado: ¿A qué distancia se encontraba la embarcación de la infantería de marina antes de colisionar con ustedes? Contest´ Se veía a 15 o 20 metros. Preguntado: ¿Qué maniobra realizó el motorista de la embarcación civil para evitar al máximo la colisión? Contestó: Desaceleró el motor de la embarcación. Preguntado: ¿En qué lugar de la embarcación civil venía o se encontraba usted? Contestó: En la mitad de la embarcación. 36 Pág. 113-115, archivo 47, C1 del expediente judicial electrónico de OneDrive.
Medio de Control: Reparación directa Demandante: Misael Lomelin Ramírez Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Armada Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2020-00040-01 19 de 25 Conforme a lo expuesto en relación con la alegada imprudencia del piloto de la embarcación civil en primera instancia, es importante resaltar que los testimonios disponibles no demuestran de manera fehaciente que la velocidad fuera excesiva ni que fuera prohibido por las normas aplicables.
A ello se suma la orfandad probatoria respecto a la falta de evidencia que confirme que los civiles no portaban chalecos salvavidas; y la inexistencia de pruebas concluyentes que indiquen que la embarcación civil se desplazaba a una velocidad considerable, como se indica en la sentencia de primera instancia. Revisadas las declaraciones, parece existir una concurrencia de culpas, en tanto que, se da la colisión, por la suma de varios factores: 1.
En principio, la lluvia, que cambia las corrientes del río, que vale decir según los vídeos no afectaba ni la visibilidad ni en el momento de la colisión era fuerte. 2. El lugar donde se produjo, cerca al puerto, en donde existe una cantidad considerable de embarcaciones. 3. La prestación de los servicios de las embarcaciones: la canoa BISMARCK llevaba pasajeros, con la lluvia, se debían bajar las carpas caminando en la misma, lo que indudablemente, si la embarcación se moviera a gran velocidad, no se podría hacer y la otra embarcación de la marina del ejército de Colombia “lancha tipo Piraña”, que llevaba al lado una canoa dificultando la maniobrabilidad, generalmente con más caballos de fuerza y por ende potencialmente más rápida.
Los oficiales de la lancha tipo piraña afirmaron que no vieron a la canoa, en lo que parecen coincidir todos los testigos. Al ver la proximidad de esta, el piloto de la embarcación oficial hizo un viraje a la derecha, pero que el piloto civil no pudo maniobrar la canoa adecuadamente e hizo un viraje a la izquierda, lo que en última instancia ayudó a la colisión. No existe, sin embargo, más allá de meros indicios, prueba de la velocidad de las embarcaciones al momento del accidente, razón por la cual el régimen seguirá siendo el objetivo, en donde se considera que la actividad peligrosa da lugar a responsabilidad de los conductores y los dueños de los vehículos.
Es necesario resaltar que en el fallo de primera instancia se hace referencia al video con el código "ch02_2017111012244", en el cual se observa, a las 12:25:13, una canoa civil saliendo del muelle río arriba, desplazándose a una velocidad significativa. Sin embargo, al comparar este video con el correspondiente al registro de la embarcación, denominado "ch02_20171110122433", se observa que la embarcación en cuestión no corresponde a la llamada Bismarck, ya que presenta una coloración distinta y solo cuenta con canecas azules, un motorista y un civil a bordo, así: Medio de Control: Reparación directa Demandante: Misael Lomelin Ramírez Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Armada Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2020-00040-01 20 de 25 De acuerdo con las versiones proporcionadas por los testigos presenciales, así como con el trabajo de campo realizado por las autoridades judiciales, se establece de manera unívoca que la embarcación Bismarck transportaba alrededor de ocho personas y era de color rojo con amarillo, como se corroboró durante los hechos probados en la fijación fotográfica.
Por otro lado, la canoa amarilla y roja mencionada aparece en el video "ch02_20171110122655", pero ya en ese momento, la motocanoa con los civiles y la embarcación tipo piraña se encuentra siendo arrastrada por la corriente del río y ya volcadas, lo cual sugiere que no fue un elemento determinante en el choque que originó el accidente.
Medio de Control: Reparación directa Demandante: Misael Lomelin Ramírez Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Armada Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2020-00040-01 21 de 25 En este punto, esta Sala resalta que, en respuesta a solicitud PP1404-J106IPM, mediante el cual se solicita información se respondió, así37: “1.
En respuesta al numeral primero: De acuerdo Patente de Navegación No. 40420763 expedida el 28 de junio de 2016 por esta Autoridad Fluvial, la embarcación presenta una capacidad máxima de carga de 3.62 toneladas con diez (10) pasajeros y dos (02) tripulantes a bordo. 2. En respuesta al numeral segundo: Una vez revisada la base de datos se evidenció en el acta de registro de tripulantes No. 206, que el señor DIEGO LOMELIN VALDERRAMA identificado con cédula de ciudadanía No. 1.007.361.344 expedida en Cartagena del Chaira (Caq), inició labores en el cargo de MOTORISTA el 01 de febrero de 2017, así mismo está registrado en el permiso de tripulante No. 40441716, expedido previo cumplimiento pliego de requisitos numeral 2, articulo 2°, Resolución 0002773 de 30 junio de 2016. 4.
En respuesta al numeral cuarto: La embarcación si se encontraba autorizada por el Ministerio de Transporte para prestar O servicio público de transporte fluvial en la modalidad mixta, carga y pasajeros, acuerdo Resolución 0004287 de 11 octubre de 2017(Anexa), "Por la cual se registra el cambio y tipo de sociedad de la empresa MICROEMPRESA DE TRANSPORTE FLUVIAL PROPIETARIOS DE CANOAS DE CARGA Y PASAJEROS LIMITADA-"ASOCANOAS" con NIT 900.118.959-0 por MICROEMPRESA DE TRANSPORTE FLUVIAL PROPIETARIOS DE CANOAS DE CARGA Y PASAJEROS S.A.S.-"ASOCANOAS" con NIT 900.118.959-0, ARTICULO TERCERO.-autorizar el siguiente parque fluvial.(cursiva fuera de texto).
Así mismo, la capacidad de carga máxima era de 3.62 toneladas, con (10) diez pasajeros y (02) dos tripulantes a bordo acuerdo lo registrado en la Patente de navegación No.40420763 expedida por esta autoridad fluvial el 28 de junio de 2016. 5. En respuesta al numeral quinto: Teniendo en cuenta lo contemplado en la Ley 1242/08, NO está autorizado a las embarcaciones que prestan el servicio público de transporte fluvial de pasajeros navegar con pasajeros sin el chaleco salvavidas colocado. 6.
En respuesta al numeral sexto: En virtud a lo contemplado en la Ley 1242 de 05 de agosto de 2008 "Código de Navegación Fluvial", articulo 48: °Toda embarcación menor debe cumplir con las siguientes normas de seguridad en puerto, o muelle y durante la navegación: • Numeral 4. Al embarcarse y durante todo el trayecto de la ruta, los pasajeros y la tripulación tienen la obligación de llevar puesto y sujeto el salvavidas tipo chaleco, que durante el embarque les entregará el timonel o motorista de la embarcación. (Cursiva fuera de texto).” En ese orden, es dable concluir que la embarcación civil en cuestión cumplía con los requisitos legales establecidos para su operación en el servicio público de transporte fluvial mixto, conforme a lo dispuesto en la Patente de Navegación No. 40420763 y la Resolución No. 0004287 de 11 de octubre de 2017.
En conclusión, en el presente caso se configura una concurrencia de culpas, ya que tanto la tripulación de la embarcación civil como la de la embarcación militar podrían ser consideradas responsables, dada la participación activa de ambas en los hechos que llevaron al incidente. 37 Pág. 173, archivo 52, C1 del expediente judicial electrónico de OneDrive.
Medio de Control: Reparación directa Demandante: Misael Lomelin Ramírez Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Armada Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2020-00040-01 22 de 25 Es importante destacar que quien demanda en el presente asunto es el propietario de la embarcación civil, quien a su vez contrató al piloto que estaba al mando de la embarcación en el momento del incidente, en ese orden se condenará en un 50%. 2.4.1.
Liquidación de perjuicios. 2.4.1.1. Perjuicios materiales Frente a los perjuicios materiales, en el escrito de demanda, la parte accionante solicitó las siguientes pretensiones: “A) DAÑO EMERGENTE a.1. DOCE MILLONES VENTICUATRO MIL PESOS ($12'024.000) M/CTE., por concepto de compra de combustible durante el término en que estuvo retenida la embarcación del peticionario por parte de la Armada Nacional. a.2.
CINCUENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($52'000.000) M/CTE., por concepto de arriendo de motores fuera de borda. a.3. DOCE MILLONES DE PESOS ($12'000.000) M/CTE., por concepto de arrendamiento de vehículo fluvial. B) LUCRO CESANTE b.l. OCHO MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($8'000.000) m/CTE, por Concepto de la pérdida de ingresos mensuales de transporte fluvial durante la ocurrencia del hecho (10-11-2017) hasta la entrega material de la embarcación siniestrada por la Armada Nacional (09-03-2018).” En este sentido, es importante recordar que: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo funciona bajo el principio de justicia rogada.
Ello significa que, por regla general, el operador jurídico no puede actuar de manera oficiosa, sino que su actividad se desarrolla respecto de los cargos que los ciudadanos plantean en ejercicio de las acciones constitucionales y legales que han sido previstas por el Legislador. En otras palabras, le compete al administrado iniciar, impulsar y tramitar las actuaciones judiciales que le permitan defender sus pretensiones.
De ahí que, este principio tenga dos implicaciones significativas. La primera, la imposibilidad de iniciar de oficio un trámite judicial, pues se entiende que la persona interesada en reclamarle a la Administración la ocurrencia de un daño antijurídico, tiene la carga procesal de presentar la demanda, exponiendo con suficiencia las razones que le sirven de fundamento a sus pretensiones.
Por consiguiente, el A quo no puede, al momento de tramitar y decidir de fondo el asunto, rebasar el marco de la relación jurídico procesal trabada por las partes.”38 Así mismo, la Sección Tercera de esta Corporación mediante sentencia de unificación del 18 de julio de 2019 precisó algunos aspectos relacionados con la liquidación de perjuicios materiales así39: “La precisión jurisprudencial tiene por objeto eliminar las presunciones que han llevado a considerar que la indemnización del perjuicio es un derecho que se tiene per se y establecer que su existencia y cuantía deben reconocerse solo: i) a partir de la ruptura de una relación laboral anterior o de una que, aun cuando futura, era cierta en tanto que ya estaba perfeccionada al producirse la privación de la libertad o ii) a partir de la existencia de una actividad productiva lícita previa no derivada de una relación laboral, pero de la cual emane la existencia del lucro cesante.
(…) 2.1.1.Por concepto de lucro cesante sólo se puede conceder lo que se pida en la demanda, de forma tal que no puede hacerse ningún reconocimiento oficioso 38 Corte Constitucional, SU 061/18, sentencia del 7 de junio de 2018. Magistrado ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez 39 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de julio de 2019, expediente 73001- 23-31-000-2009-00133-01 (44.572).
Medio de Control: Reparación directa Demandante: Misael Lomelin Ramírez Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Armada Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2020-00040-01 23 de 25 por parte del juez de la reparación directa; así, lo que no se pida en la demanda no puede ser objeto de reconocimiento alguno. (…) 2.1.2. Todo daño y perjuicio que el demandante pida que se le indemnice por concepto de lucro cesante debe ser objeto de prueba suficiente que lo acredite o, de lo contrario, no puede haber reconocimiento alguno (artículos 177 del C. de P. C. y 167 del C.G.P.)40” Al respecto, es fundamental señalar que el expediente adolece de un dictamen pericial, así como de soportes contables o documentos que puedan sustentar adecuadamente las pérdidas alegadas.
En cuanto al combustible adquirido, si bien se argumenta que el demandante habría continuado necesitando dicho recurso para operar la embarcación, no se cuenta con evidencia suficiente que demuestre la necesidad real de continuar con la compra del mismo ni su impacto financiero. Frente a los contratos de arrendamiento presentados, estos carecen de autenticación, lo que impide verificar su validez y solidez.
Además, no se ha decretado el testimonio pertinente para ratificar dichos documentos, lo que limita su fuerza probatoria. En relación con la pérdida de ingresos, es relevante resaltar que no existe un dictamen pericial que permita concluir de manera clara cuánto habría ganado el demandante o cuánto debió haber ganado, lo que dificulta la valoración de las pérdidas económicas y la determinación de una compensación justa.
En vista de lo anterior, habrá de proferirse condena en abstracto con fundamento en lo dispuesto por el artículo 193 del CPACA, perjuicio que deberá ser tasado y liquidado mediante trámite incidental por parte del a quo, consistente en el valor de la embarcación ”El Bismarck”, teniendo en cuenta que no se trataba de una embarcación nueva sino usada.
Todo ello, considerando que la indemnización a reconocer será del 50%. 2.4.1.2. Perjuicios morales El concepto de perjuicio moral abarca el dolor, la aflicción y, en general, los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que afectan a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico41. En relación con este tipo de perjuicios inmateriales, el Consejo de Estado ha señalado que es posible derivar los perjuicios morales de situaciones diferentes a la pérdida de seres queridos o lesiones personales, no obstante, dicha reparación está sujeta a la existencia de pruebas que acrediten tales perjuicios, toda vez que no es dado presumirlos, al respecto a establecido que: “El desarrollo del tema en la jurisprudencia nacional ha ido en evolución, al punto que hoy se admite inclusive la posibilidad de reclamar indemnización por los perjuicios morales causados por el daño o pérdida de las cosas, a condición de demostrar plenamente su existencia, pues tal perjuicio no se presume42.” Revisando la prueba aportada por la parte actora para acreditar el daño moral, no observa el Despacho elemento de juicio que lleve al convencimiento del que se causó respecto de la parte actora, pues no se encuentra demostrado que el daño 40 Nota del original: “Para la Corte Constitucional (sentencia T-733 de 2013): “La noción de carga de la prueba ‘onus probandi’ es una herramienta procesal que permite a las partes aportar los elementos de prueba para acreditar los hechos que alega el demandante o las excepciones propuestas por el demandando.
Su aplicación trae como consecuencia que aquella parte que no aporte la prueba de lo que alega soporte las consecuencias. Puede afirmarse que la carga de la prueba es la obligación de ‘probar’, de presentar la prueba o de suministrarla cuando no ‘el deber procesal de una parte, de probar la (existencia o) no (sic) existencia de un hecho afirmado’, de lo contrario el solo incumplimiento de este deber tendría por consecuencia procesal que el juez del proceso debe considerar el hecho como falso o verdadero” 41 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Doce Especial de Revisión. Sentencia de 1° de octubre de 2019.
Radicación número: 05001-23-31-000-2003-03502-02(AG)REV. Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. 42 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 13 de abril de 2000. Exp. 11892. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Medio de Control: Reparación directa Demandante: Misael Lomelin Ramírez Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Armada Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2020-00040-01 24 de 25 alegado de la embarcación le hubiere generado a éste una aflicción o íntimo dolor, que deba ser reparado por el Estado. 3.
Costas El artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso-administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado no se realizará condena en costas en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares43: “En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”. 4.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por la magistrada ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y por tanto SEPARARLA del conocimiento del asunto.
SEGUNDO: REVOCAR la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda, contra la Nación-Ministerio de Defensa- Armada Nacional y en su lugar, se dispone:
PRIMERO: Declarar administrativamente responsable a la la Nación-Ministerio de Defensa- Armada Nacional en un cincuenta por ciento (50%) por concurrencia de culpas de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Condenar en abstracto a la Nación-Ministerio de Defensa- Armada Nacional por concepto de lucro cesante y daño emergente por cuenta de la pérdida de la embarcación denominada “El Bismarck” de propiedad de Misael Lomelin Ramírez, para cuya liquidación el a quo tendrá en cuenta las pautas trazadas en la parte motiva de esta providencia, mediante el trámite incidental correspondiente.
SEGUNDO: Sin costas por esta instancia. 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social. Medio de Control: Reparación directa Demandante: Misael Lomelin Ramírez Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Armada Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2020-00040-01 25 de 25 TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Las magistradas, EDITH ALARCÓN BERNAL ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ (Con impedimento) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx