REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Segunda de Decisión- Magistrada ponente: Anamaría Lozada Vásquez Florencia, Treinta (30) de octubre de dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA No. 119 RADICACIÓN: 180012333002-2016-000204-00 MEDIO DE CONTROL: Controversia contractual DEMANDANTE: Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. DEMANDADO: Municipio San Vicente del Caguán TEMA: Incumplimiento contractual I. ASUNTO Procede la Sala Segunda de Decisión del Tribunal a proferir sentencia de primera instancia en el presente asunto.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda1 Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A., por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, presentó demanda en contra del Municipio San Vicente del Caguán, con el objeto de que se declare la nulidad de los siguientes actos acusados: - Resolución 459 del 2 de noviembre de 2013 "Por medio de la cual se deciden en audiencia la imposición de multas, sanciones y/o declaratoria de incumplimiento respecto del Convenio No. 023 de junio de 2011 - Construcción red de gas natural comprimido y conexiones de usuarios de menores ingresos en el Municipio de San Vicente del Caguán – Caquetá”. - Resolución 447 del 14 de septiembre de 2015 "Por medio de la cual se liquida unilateralmente el convenio de cofinanciación No. 023 de 2011 y otro sí No. 001 y 002 suscrito entre GASDICOM S.Á.S E.S.P. y el Municipio de San Vicente del Caguán". - Resolución 481 del 8 de octubre de 2015 "Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuesto contra la resolución 447 del 14 de septiembre de 2015 en la que se liquidó unilateralmente el convenio de cofinanciación No. 023 de 2011 y otro sí No. 001 y 002 suscrito entre GASDICOM S.A.S E.S.P. y el Municipio de San Vicente del Caguán". 1 Folios 30 a 85 del cuaderno principal No. 1 –físico-.
RADICACIÓN: 180012333002-2016-000204-00 MEDIO DE CONTROL: Controversia contractual DEMANDANTE: Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. DEMANDADO: Municipio San Vicente del Caguán Sentencia Primera Instancia 2 Que como consecuencia de dicha declaración se la condene a pagar los perjuicios causados en la forma planteada en la demanda.
Como fundamentos fácticos se expusieron, en síntesis, los siguientes: Que el 12 de junio de 2011 se celebró entre el Municipio de San Vicente del Caguán y GASDICOM S.A. E.S.P., "Construcción red de gas natural comprimido y conexiones de usuarios de menores ingresos en el Municipio de San Vicente del Caguán - Caquetá". Que el 30 de noviembre de 2011 se celebró el Otrosí No. 001 al referido convenio y el 12 de junio de 2012 se celebró el Otrosí No. 002.
Indicó que, para amparar el cumplimiento, buen manejo y correcta inversión del anticipo, pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones laborales, y la estabilidad de las obras, GASDICOM S.A. E.S.P. tomó con AFIANCOL S.A.S. (Antes S.A.) la fianza 3155 del 6 de diciembre de 2011 y su certificado de modificación 5388 del 25 de junio de 2012, con las siguientes vigencias: Que el Municipio de San Vicente del Caguán desembolsó $2.261.338.827 por concepto de anticipo a favor de GASDICOM S.A.S E.S.P., estando vigente la Ley 1474 de 2011.
Manifestó que durante la ejecución se presentaron conflictos entre la GASDICOM S.A.S E.S.P. y la interventoría, que era ejercida por el contratista plural CONSORCIO CAGUANGAS. Refirió que se generaron retrasos en la ejecución y habida cuenta de tales situaciones, mediante oficio del 5 de julio de 2013, radicado con el No. 3265 ante la Alcaldía Municipal de San Vicente del Caguán, GASDICOM S.A.S E.S.P. solicitó ampliación del plazo de ejecución que para esa fecha se encontraba vigente.
Indicó que la misiva nunca le fue respondida y por ende el ejecutor protocolizó el silencio administrativo positivo mediante escritura pública 0311 del 26 de febrero de 2014 ante la Notaría Segunda del Círculo de Florencia. El 13 de junio de 2012 la representante legal de GASDICOM S.A. E.S.P. y su revisor fiscal certifican a Afiancol el estado de la inversión del anticipo, anotando que los gastos imputables ascendían para la fecha a $1.840.481.221.
Refiere que el Municipio de San Vicente del Caguán informa a la Afianzadora que ha ocurrido una suspensión de actividades por parte del contratista, por lo que se procede a requerir a GASDICOM S.A.S E.S.P., quien en oficio del 6 de agosto de 2013 entrega un informe del estado de la ejecución y destaca los inconvenientes que se han presentado por causa no imputable al ejecutor.
RADICACIÓN: 180012333002-2016-000204-00 MEDIO DE CONTROL: Controversia contractual DEMANDANTE: Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. DEMANDADO: Municipio San Vicente del Caguán Sentencia Primera Instancia 3 El 23 de septiembre de 2013 se recibe en AFIANCOL el oficio 100-3783 mediante el cual el Alcalde del Municipio de San Vicente del Caguán convoca a la audiencia de imposición de multas, sanciones y/o declaratoria de incumplimiento del convenio 023.
Que Afiancol concurrió a la audiencia, empero se levantó acta en la que se dejó constancia de la imposibilidad de realizarla por la inasistencia del representante legal de GASDICOM S.A. E.S.P. La audiencia se reprogramó para el 21 de octubre de 2013, oportunidad en la que Afiancol presentó sus descargos, alegando la violación al debido proceso, la excepción de contrato no cumplido y el vencimiento de las fianzas.
La audiencia para decidir el asunto se programó para el sábado 2 de noviembre de 2013, fecha en la que ni GASDICOM, ni su apoderado, ni AFIANCOL ni su apoderado asistieron. En la diligencia se dio lectura al parecer, a la Resolución 459 de esa misma fecha, en la que se declara el incumplimiento, el siniestro, se hace efectiva la cláusula penal y se ordena la liquidación del convenio.
El 24 de septiembre de 2014 la Subdirección de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías del DNP emitió el oficio 201444420821691 en el que indicó que desde el mes de marzo ofició al Municipio para indicar que el convenio carecía de amparos por no ser válida la fianza para asegurar esa clase de negocios jurídicos. Mediante oficio del 18 de febrero de 2015, el Municipio de San Vicente del Caguán comunica a AFIANCOL el contenido de la Resolución 071 del 11 de febrero de 2015 "Por medio de la cual el alcalde municipal ordena iniciar proceso de cobro coactivo contra la Compañía Colombiana de Créditos y Fianzas S.A. (AFIANCOL) en virtud de lo dispuesto en la Resolución No. 459 del 2 de noviembre de 2013", acto en el que se indicaba que había efectuado desde el 2 de noviembre una liquidación unilateral.
En la misma fecha el Secretario de Hacienda de la entidad hace el cobro formal a AFIANCOL. Refirió que mediante memorial radicado 01352 del 11 de marzo de 2015, se interpuso Recurso de reposición contra el acto administrativo contenido en la Resolución 071 del 11 de febrero de 2015, advirtiendo a la entidad no existía título para cobrar, ya que no se había liquidado el convenio para entonces.
Que se radicó el memorial 01353 en el que se responde al Secretario de Hacienda su solicitud de pago. Mediante oficio 10-1447 del 14 de abril de 2015, el alcalde encargado de San Vicente del Caguán comunica a AFIANCOL el acto administrativo contenido en la Resolución 191 del 14 de abril de 2015 "Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución administrativa 071 del 11 de febrero de 2015".
Mediante oficio 100-1444 del 14 de abril de 2015, el alcalde encargado de San Vicente del Caguán comunica a AFIANCOL el acto denominado "acta de liquidación unilateral del convenio de cofinanciación No. 023 de 2011 y Otrosí No. RADICACIÓN: 180012333002-2016-000204-00 MEDIO DE CONTROL: Controversia contractual DEMANDANTE: Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. DEMANDADO: Municipio San Vicente del Caguán Sentencia Primera Instancia 4 001 y 002 suscrito entre GASDICOM S.A. E.S.P. y el Municipio de San Vicente del Caguán (Caquetá)".
Mediante memorial con radicación interna 02246 del 28 de abril de 2015, AFIANCOL interpuso recurso de reposición contra el documento denominado acta de liquidación unilateral del convenio de cofinanciación No. 023 de 2011 y Otrosí No. 001 y 002 suscrito entre GASDICOM S.A. E.S.P. y el Municipio de San Vicente del Caguán (Caquetá). Que se expidió Resolución 288 del 28 de junio de 2015 "Por medio de la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra el acta de liquidación unilateral del convenio de cofinanciación 023 de 2011 y otro sí No. 001 y 002, suscrito entre GASDICOM S.A. E.S.P. y el Municipio de San Vicente del Caguán - Caquetá" y refirió que el Municipio convocó a una liquidación de mutuo acuerdo del convenio y sus otro sí, llegando a la reunión del 22 de julio de 2015, en la que se adquirieron unos compromisos y el Municipio afirmó estar interesado en liquidar por esta ruta.
Que el Municipio profirió la Resolución 447 del 14 de septiembre de 2015 "Por medio de la cual se liquida unilateralmente el convenio de cofinanciación No. 023 de 2011 y otrosí 001 y 002 suscrito entre GASDICOM S.A. E.S.P. y el Municipio de San Vicente del Caguán", sin haber agotado el trámite de liquidación de mutuo acuerdo, sin competencia temporal y violando la normativa especial sobre la materia.
Que mediante memorial con radicación 0503 del 25 de septiembre de 2015 AFIANCOL interpuso Recurso de reposición contra el acto administrativo contenido la Resolución 447 del 14 de septiembre de 2015. El 8 de octubre de 2015 el alcalde del Municipio de San Vicente del Caguán expidió la Resolución 481 "Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la resolución 447 del 14 de septiembre de 2015 en la que se liquidó unilateralmente el convenio de cofinanciación No. 023 de 2011 y otrosí No. 001 y 002, suscrito entre GASDICOM S.A. E.S.P. y el Municipio de San Vicente del Caguán".
Indicó que el último acto está viciado por infracción normativa, violación al derecho de audiencias y de defensa, falsa motivación y falta de competencia. 2.2. Contestación 2.2.1. Municipio San Vicente del Caguán2 Se opuso a la prosperidad de las pretensiones e indicó que el 28 de junio de 2011, suscribió un convenio de cofinanciación con la empresa GASDICOM S.A. E.S.P. para la construcción de una red de gas natural comprimido y conexiones para usuarios de menores ingresos en el municipio.
El 12 de junio de 2012, se añadió una prórroga de 10 meses al plazo de ejecución. Sin embargo, al finalizar este período, GASDICOM no entregó las obras acordadas. 2 Folios 118 a 136 del cuaderno principal No. 1 –físico-. RADICACIÓN: 180012333002-2016-000204-00 MEDIO DE CONTROL: Controversia contractual DEMANDANTE: Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. DEMANDADO: Municipio San Vicente del Caguán Sentencia Primera Instancia 5 Así mismo, afirmó que, según los informes de la interventoría, la ejecución del proyecto fue solo del 19%.
GASDICOM abandonó unilateralmente las obras en marzo de 2013, sin justificación, pese a los esfuerzos del alcalde para mediar y reactivar el proyecto, la empresa no cumplió con sus compromisos. Ante esta situación, el municipio declaró el incumplimiento del contrato por parte de GASDICOM. Igualmente, manifestó que se notificó debidamente a GASDICOM sobre los procedimientos realizados.
El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública permite la liquidación unilateral de contratos cuando su ejecución se prolonga injustificadamente y dado el incumplimiento reiterado de GASDICOM, el municipio procedió a liquidar el contrato unilateralmente, por lo que se sostuvo que se actuó conforme a la ley, y que no se violaron los derechos del contratista.
Argumentó que no hubo falta de competencia en las resoluciones emitidas, ya que la Secretaria de Gobierno estaba debidamente autorizada para presidir la audiencia de declaratoria de incumplimiento del convenio. Frente al silencio administrativo, afirmó que el contratista no podía de forma unilateral pretender modificar el plazo de ejecución, pues la decisión recaía únicamente en la entidad contratante.
Como excepciones propuso la excepción de contrato no cumplido, ausencia de causa para demandar e inexistencia de las causales de nulidad, legalidad de los actos administrativos y la inexistencia del derecho. 2.2.2. Distribuidora y comercializadora de Gas – GADISCOM S.A. E.S.P. (Tercero con interés directo) En la audiencia de que trata el artículo 180 del CPACA, se agotó la etapa de saneamiento y teniendo en cuenta la solicitud de la parte demandante, se ordenó la vinculación de la Distribuidora y Comercializadora de Gas – GASDICOM S.A. E.S.P., como tercero con interés directo en el proceso y la notificación conforme al artículo 199 del CPACA.
Que venció el término sin que se haya contestada la demanda por parte de Distribuidora y comercializadora de Gas – GADISCOM S.A.3 2.3. Alegatos de conclusión La Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. - AFIANCOL S.A.4, presentó alegatos de conclusión solicitando se accedan a las pretensiones de la demanda, considerando que la convocatoria de audiencia de imposición de multas, sanciones y/o declaratoria de incumplimiento del Convenio 023, no cumplió con lo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
Así mismo, informó que la reprogramación de la audiencia fue presidida por una funcionaria que no había tomado posesión del cargo. Destacó que la audiencia para decidir se programó para el 2 de noviembre de 2013, audiencia en la que no asistieron GASDICOM y AFIANCOL, ni su apoderado 3 Folios 187 del cuaderno principal No. 1 –físico-. 4 Folios 201-206 y 215-220 del cuaderno principal No. 1 –físico-.
RADICACIÓN: 180012333002-2016-000204-00 MEDIO DE CONTROL: Controversia contractual DEMANDANTE: Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. DEMANDADO: Municipio San Vicente del Caguán Sentencia Primera Instancia 6 asistieron por inconvenientes de orden médico y transporte. Indicó que como la audiencia fue privada no se presentaron recursos respecto del acto que declaró el incumplimiento, el siniestro, que hizo efectiva la cláusula penal y que ordeno la liquidación del convenio.
Así mismo, resalta que se evidencia de los hechos un procedimiento irregular que infringe las normas aplicables, la violación al derecho de audiencia y de defensa, la falsa motivación y la falta de competencia. Indicó que AFIANCOL ofreció en varias oportunidades al Municipio de San Vicente del Caguán, allanarse al cumplimiento de las obligaciones del cooperante con el correlativo derecho a ejecutar, pero que la entidad rehusó la, privando al demandante de sus derechos como afianzador.
Refirió que el fiador se obliga a pagar, y el pago es un modo de extinguir obligaciones a través del cumplimiento efectivo de una prestación debida y que, si la prestación debida es de hacer, el pago podrá hacerse mediante el cumplimiento de esa prestación con iguales derechos que los que ostentaba el fiado, por lo que el cumplimiento de las obligaciones es la ejecución de las obras.
En ese sentido, el demandado pretende es rescatar una suma liquida de dinero a título de indemnización anticipada con la cláusula penal. Finalmente, argumentó que como quiera que el daño quedó acreditado y que aquel provino del ente demandado, siendo este atribuible a título de falla, están formados los elementos para predicar responsabilidad.
El Municipio San Vicente del Caguán y la Distribuidora y comercializadora de Gas – Gadiscom S.A. E.S.P., no presentaron alegatos de conclusión. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Por así disponerlo el artículo 152 del CPACA, el Tribunal es competente para resolver la presente demanda de controversias contractuales. 3.2.
Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se ajustan o no a derecho los actos administrativos contenidos en: - Resolución 459 del 2 de noviembre de 2013 "Por medio de la cual se deciden en audiencia la imposición de multas, sanciones y/o declaratoria de incumplimiento respecto del Convenio No. 023 de junio de 2011 - Construcción red de gas natural comprimido y conexiones de usuarios de menores ingresos en el Municipio de San Vicente del Caguán – Caquetá”. - Resolución 447 del 14 de septiembre de 2015 "Por medio de la cual se liquida unilateralmente el convenio de cofinanciación No. 023 de 2011 y otro sí No. 001 y 002 suscrito entre GASDICOM S.Á.S E.S.P. y el Municipio de San Vicente del Caguán".
RADICACIÓN: 180012333002-2016-000204-00 MEDIO DE CONTROL: Controversia contractual DEMANDANTE: Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. DEMANDADO: Municipio San Vicente del Caguán Sentencia Primera Instancia 7 - Resolución 481 del 8 de octubre de 2015 "Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuesto contra la resolución 447 del 14 de septiembre de 2015 en la que se liquidó unilateralmente el convenio de cofinanciación No. 023 de 2011 y otro sí No. 001 y 002 suscrito entre GASDICOM S.A.S E.S.P. y el Municipio de San Vicente del Caguán".
De ello dependerá que se defina si se debe eximir o no a AFIANZACOL de las sumas del pago de dinero del que trata la Resolución 459 del 2 de noviembre de 2013. Así mismo, declarar si es contractualmente responsable por la omisión del derecho de ejecutar del afianzador dentro del Convenio 023, y en consecuencia se establecerá si el Municipio San Vicente del Caguán debe allanarse al cumplimiento de las obligaciones del fiado, es decir a la ejecución de las obras, lo que implicaría el derecho a ejecutar, mediante el cual se cederían los derechos de explotación. Para dilucidar este interrogante, el despacho abordará cada una de las causales invocadas y confrontará los actos administrativos acusados con las normas que regulan la actividad contractual. 3.3.
Del incumplimiento del contrato estatal En relación con el incumplimiento del contrato estatal, el Consejo de Estado en sentencia del 26 de abril de 2017, expediente interno 52375, expuso lo siguiente: “Los contratos, amén de regular o extinguir una relación jurídica de contenido económico, también pueden crear relaciones obligacionales y como quiera que en las relaciones jurídicas de esta estirpe una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación) en favor de la otra (el acreedor), se sigue que el comportamiento desplegado por el deudor en favor del acreedor sólo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (pago) en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido.
No otra cosa se deduce de lo preceptuado en los artículos 1626, 1627 y 1649 del Código Civil al disponer, respectivamente, que el “pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, que “el pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes” y que “el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.”5 En consecuencia, se estará en presencia de un incumplimiento si la prestación no se satisface en la forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es imputable al deudor.
Y es que, si la insatisfacción no es atribuible al deudor, ha de hablarse de “no cumplimiento”6 y esta situación, por regla general,7 no da lugar a la responsabilidad civil.8 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 22 de octubre de 2015. Exp.: 48.061 6 F. HINESTROSA. Tratado de las obligaciones.
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 237 7 Se exceptúa el caso, por ejemplo, en el que el deudor conviene en responder aún en el evento de fuerza mayor o caso fortuito, tal como se desprende de los incisos finales de los artículos 1604 y 1616 del Código Civil 8 Artículos 1604, inc. 2º, y 1616, inc. 2º, ibídem. RADICACIÓN: 180012333002-2016-000204-00 MEDIO DE CONTROL: Controversia contractual DEMANDANTE: Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. DEMANDADO: Municipio San Vicente del Caguán Sentencia Primera Instancia 8 En conclusión, el incumplimiento se entiende como la inejecución por parte del deudor de las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a él”.
En ese entendido, para que las pretensiones con miras a declarar el incumplimiento contractual salgan abante, es necesario que la parte que la ejerce acredite en el proceso haber cumplido o estado presto a cumplir sus obligaciones; o, en otras palabras, la parte que las invoca debe probar que satisfizo las obligaciones que estaban a su cargo o que se allanó a hacerlo, para así poder demostrar que la otra parte está en un incumplimiento de las obligaciones a su cargo, las cuales son exigibles y que, por tanto, se encuentra en mora para su pago9.
Así las cosas, se tiene el incumplimiento contractual como la insatisfacción en la forma y oportunidad debida de la prestación pactada en el contrato y que es imputable al deudor, o bien como la inejecución por parte de este de las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables. 3.4. De la liquidación del contrato estatal.
Conforme se ha encargado de precisarlo el Consejo de Estado10, la liquidación del contrato se puede definir como: “aquella actuación posterior a la terminación normal o anormal del contrato11, o aquella etapa del contrato que sigue a su terminación, mediante la cual, lo que se busca es determinar si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo o en favor de cada una de las partes, para de ésta forma realizar un balance final o un corte definitivo de las cuentas derivadas de la relación negocial, definiéndose en últimas quién le debe a quién y cuanto, bien por las partes de común acuerdo, por la administración unilateralmente o en su caso por el juez, es decir para “dar así finiquito y paz y salvo a la relación negocial”.12 En últimas la liquidación del contrato estatal es una figura o etapa contractual mediante la cual lo que se procura es finalizar la relación negocial mediante la realización de un balance final o un corte definitivo de las cuentas, para determinar quién le debe a quién y cuanto y puede ser de carácter bilateral si se realiza de común acuerdo por las partes, unilateral si es efectuada por la administración de forma unilateral, o judicial si quién realiza el corte definitivo de las cuentas es el funcionario judicial”.
Se tiene, entonces, que la liquidación del contrato estatal puede llevarse a cabo de tres formas: la primera de ellas la liquidación unilateral, la segunda la liquidación bilateral y la tercera la liquidación judicial. En relación con la liquidación unilateral se ha definido como “una actuación administrativa posterior a la terminación normal o anormal del contrato que se materializa en un acto administrativo motivado, mediante el cual la administración decide unilateralmente realizar el balance final o corte final de las cuentas del contrato estatal ya terminado, precisando quién le debe a quien y cuanto y que sólo resulta procedente en tanto no se haya podido realizar la liquidación bilateral, 9 [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 17552. 10 Consejo de Estado expediente 58616 de 2017 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 4 de junio de 2008, Exp. 16.293. 12 Ibídem.
RADICACIÓN: 180012333002-2016-000204-00 MEDIO DE CONTROL: Controversia contractual DEMANDANTE: Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. DEMANDADO: Municipio San Vicente del Caguán Sentencia Primera Instancia 9 ya sea porque el contratista no se presentó a ésta o porque las partes no llegaron a un acuerdo sobre las cuentas a finiquitar13”.
Sobre la liquidación bilateral, el Consejo de Estado14 la ha definido como el “Acuerdo que celebran las partes de un contrato estatal para determinar los derechos y obligaciones que aún subsisten a favor y a cargo de cada una de las partes contratantes, todo con la finalidad de extinguir de manera definitiva todas las relaciones jurídicas que surgieron como consecuencia del contrato estatal precedentemente celebrado.
Siendo ésta la descripción ontológica de ese acto, no se remite a dudas que la liquidación bilateral de un contrato estatal es un negocio jurídico de la estirpe de los contratos pues en ella se presentan los rasgos distintivos de esta especie negociar a saber: a) El acuerdo entre dos partes; y b) La finalidad, en este caso, de extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial o, lo que es lo mismo, de contenido económico”.
En cuanto a la liquidación judicial, se ha dicho que “es aquel balance, finiquito o corte de cuentas que realiza el juez sobre un determinado contrato estatal dentro de un proceso judicial y, que sólo resulta procedente en tanto no se haya podido realizar la liquidación bilateral, ni unilateral del respectivo contrato estatal celebrado y dentro de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación a liquidar15”. 3.5.
Acervo probatorio Para la resolución del presente asunto, cuenta la Sala con el siguiente material probatorio: - Informe de interventoría No. 007 de marzo de 201316. - Informe de Interventoría No. 008 de abril de 201317. - Informe de Interventoría No. 009 de mayo de 201318. - Informe de Interventoría No. 010 de junio de 201319. - Informe de Interventoría No. 011 de julio de 201320. - Resolución No. 402 del 05 de octubre de 2013 “por medio del cual se delegan funciones”21. - Decreto Municipal No. 141 del 09 de octubre de 201322. - Convenio No. 023 de cofinanciación celebrado entre GASDICOM S.A. E.S.P. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 4 de diciembre de 2006, Exp. 15.239. 14 Expediente 52805 del 2017 15 Consejo de Estado expediente 55836 del 2017 16 Folios 102-116 del cuaderno principal No. 1 –físico-. 17 Folios 117-131 del cuaderno principal No. 1 –físico-. 18 Folios 132-134 del cuaderno principal No. 1 –físico-. 19 Folios 135-138 del cuaderno principal No. 1 –físico-. 20 Folios 139-144 del cuaderno principal No. 1 –físico-. 21 Folios 145-146 del cuaderno principal No. 1 –físico-. 22 Folios 147 del cuaderno principal No. 1 –físico-.
RADICACIÓN: 180012333002-2016-000204-00 MEDIO DE CONTROL: Controversia contractual DEMANDANTE: Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. DEMANDADO: Municipio San Vicente del Caguán Sentencia Primera Instancia 10 y el Municipio De San Vicente del Caguán.23 - Contrato de fianza 3155 del 6 de diciembre de 2011 y su certificado de modificación 5388 del 25 de junio de 2012.24 - Otro sí 001 del 30 de noviembre de 2011 al Convenio No. 023 de cofinanciación celebrado entre GASDICOM S.A. E.S.P. y el Municipio de San Vicente del Caguán.25 - Otro sí 002 del 12 de junio de 2012 al Convenio No. 023 de cofinanciación celebrado entre GASDICOM S.A. E.S.P. y el Municipio de San Vicente del Caguán.26 - Oficio del 6 de agosto de 2013 de GASDICOM S.A. E.S.P. a AFIANCOL S.A.S. 27 - Oficio 100-3783 del 23 de septiembre de 2013 dirigido a AFIANCOL, mediante el cual se cita a audiencia de imposición de multas, sanciones y/o declaratoria de incumplimiento28. - Constancia del 27 de septiembre de 2013 de imposibilidad de celebración de audiencia de imposición de multas, sanciones y/o declaratoria de incumplimiento del Convenio No. 23 del 28 de junio de 201129. - Acta de la audiencia del 9 de octubre de 2013, 21 de octubre de 2013 y del 2 de noviembre de 201330. - Resolución 459 del 2 de noviembre de 2013 "Por medio de la cual se deciden en audiencia la imposición de multas, sanciones y/o declaratoria de incumplimiento respecto del Convenio No. 023 de junio de 2011 - Construcción red de gas natural comprimido y conexiones de usuarios de menores ingresos en el Municipio de San Vicente del Caguán – Caquetá”.31 - Escritura pública 0311 del 26 de febrero de 2014 ante la Notaría Segunda del Círculo de Florencia32. - Oficio 201444420821691 del 24 de septiembre de 2014 dirigido a la Alcaldesa Aura María Quiroga Arguello33. - Resolución 447 del 14 de septiembre de 2015 "Por medio de la cual se liquida unilateralmente el convenio de cofinanciación No. 023 de 2011 y otro sí No. 001 y 002 suscrito entre GASDICOM S.Á.S E.S.P. y el Municipio de San Vicente del Caguán".34 23 Folios 47-65 del cuaderno “conciliación extrajudicial anexos”–físico-. 24 Folios 82-84 del cuaderno “conciliación extrajudicial anexos”–físico-. 25 Folios 66-68 del cuaderno “conciliación extrajudicial anexos”–físico-. 26 Folios 69-81 del cuaderno “conciliación extrajudicial anexos”–físico-. 27 Folios 92-97 del cuaderno “conciliación extrajudicial anexos”–físico-. 28 Folios 98-102 del cuaderno “conciliación extrajudicial anexos”–físico-. 29 Folios 103 del cuaderno “conciliación extrajudicial anexos”–físico-. 30 Folios 109-133 del cuaderno “conciliación extrajudicial anexos”–físico-. 31 Folios 2-17 del cuaderno “conciliación extrajudicial anexos”–físico-. 32 Folios 85-91 del cuaderno “conciliación extrajudicial anexos”–físico-. 33 Folios 134-138 del cuaderno “conciliación extrajudicial anexos”–físico-. 34 Folios 27-31 del cuaderno “conciliación extrajudicial anexos”–físico-.
RADICACIÓN: 180012333002-2016-000204-00 MEDIO DE CONTROL: Controversia contractual DEMANDANTE: Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. DEMANDADO: Municipio San Vicente del Caguán Sentencia Primera Instancia 11 - Recurso de reposición contra la Resolución 447 del 14 de septiembre de 2015. 35 - Resolución 481 del 8 de octubre de 2015 "Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuesto contra la resolución 447 del 14 de septiembre de 2015 en la que se liquidó unilateralmente el convenio de cofinanciación No. 023 de 2011 y otro sí No. 001 y 002 suscrito entre GASDICOM S.A.S E.S.P. y el Municipio de San Vicente del Caguán".36 - Resolución 071 del 11 de febrero de 2015 "Por medio de la cual el alcalde municipal ordena iniciar proceso de cobro coactivo contra la Compañía Colombiana de Créditos y Fianzas S.A. (AFIANCOL) en virtud de lo dispuesto en la Resolución No. 459 del 2 de noviembre de 2013".37 - Memorial radicado 01352 del 11 de marzo de 2015, mediante el cual se interpuso Recurso de reposición contra el acto administrativo contenido en la Resolución 071 del 11 de febrero de 2015. 38 - Resolución 191 del 14 de abril de 2015 "Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución administrativa 071 del 11 de febrero de 2015"39. - Acta de liquidación unilateral del convenio de cofinanciación No. 023 de 2011 y Otrosí No. 001 y 002 suscrito entre GASDICOM S.A. E.S.P. y el Municipio de San Vicente del Caguán (Caquetá)40. - Memorial con radicación interna 02246 del 28 de abril de 2015, mediante el AFIANCOL interpuso recurso de reposición contra el acta de liquidación unilateral del convenio de cofinanciación No. 023 de 2011 y Otrosí No. 001 y 002 suscrito entre GASDICOM S.A. E.S.P. y el Municipio de San Vicente del Caguán (Caquetá)41. - Resolución 288 del 28 de junio de 2015 "Por medio de la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra el acta de liquidación unilateral del convenio de cofinanciación 023 de 2011 y otrosí No. 001 y 002, suscrito entre GASDICOM S.A. E.S.P. y el Municipio de San Vicente del Caguán - Caquetá"42. - Acta de exploración del 22 de julio de 2015 para liquidar de mutuo acuerdo el Convenio No. 023 de 201143. - Expediente Administrativo del Convenio de Cofinanciación No. 023 de 201144. 35 Folios 32-46 del cuaderno “conciliación extrajudicial anexos”–físico-. 36 Folios 18-25 del cuaderno “conciliación extrajudicial anexos”–físico-. 37 Folios 139-142 del cuaderno “conciliación extrajudicial anexos”–físico-. 38 Folios 143-152 del cuaderno “conciliación extrajudicial anexos”–físico-. 39 Folios 153-158 del cuaderno “conciliación extrajudicial anexos”–físico-. 40 Folios 159-163 del cuaderno “conciliación extrajudicial anexos”–físico-. 41 Folios 166-193 del cuaderno “conciliación extrajudicial anexos”–físico-. 42 Folios 194-197 del cuaderno “conciliación extrajudicial anexos”–físico-. 43 Folios 200-202 del cuaderno “conciliación extrajudicial anexos”–físico-. 44 CDs folios 148-149 y 152-154 del cuaderno principal No. 1 y cuaderno número 1-20 de la parte actora –físico-.
RADICACIÓN: 180012333002-2016-000204-00 MEDIO DE CONTROL: Controversia contractual DEMANDANTE: Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. DEMANDADO: Municipio San Vicente del Caguán Sentencia Primera Instancia 12 - Decreto 140 del 31 de diciembre de 201245. Para esclarecer el objeto del litigio establecido en la audiencia inicial, el Despacho abordará cada una de las causales invocadas y confrontará el acto administrativo acusado con las normas que regulan la actividad contractual. 3.6.
El caso en concreto 3.6.1. Régimen aplicable al Convenio No. 023 de Cofinanciación “Construcción Red de Gas Natural Comprimido y Conexiones de Usuarios de Menores Ingresos en el Municipio de San Vicente del Caguán – Departamento del Caquetá” Antes de abordar el problema jurídico objeto de esta litis, es relevante señalar que el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante sentencia del 16 de octubre de 2024, bajo el radicado 18001-2333-002-2016-00169-0046, resolvió que el convenio en cuestión se rige por el régimen de contratación estatal aplicable a las entidades públicas, en los siguientes términos: “Atendiendo lo anterior y teniendo en consideración que uno de los suscriptores era el municipio de San Vicente del Caguán, se precisa que el artículo 13 de la Ley 80 de 199347 señala que: “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley”.
En cuanto a GADICOM S.A.E.S.P. el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, establece que la constitución y los actos de todas las ESP se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, salvo que la Constitución Política y la Ley 142 expresamente dispongan lo contrario, agregando en el artículo 31 que: “Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitante y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo disputo en en el EGCAP y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa… PARÁGRAFO.
Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizar previa licitación pública de conformidad con la Ley 80 de 1993 ”48. 45 Folios 3-7 del cuaderno número 1 de la parte actora–físico-. 46Visible en SAMAI: https://samaijca.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=180012333000201600169001800123 47 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” 48 Ley 142 de 1994, art, 3, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 1994 RADICACIÓN: 180012333002-2016-000204-00 MEDIO DE CONTROL: Controversia contractual DEMANDANTE: Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. DEMANDADO: Municipio San Vicente del Caguán Sentencia Primera Instancia 13 Es decir, a los contratos de las ESP no les es aplicable el régimen de contratación estatal público, salvo en aquellos que celebren con entes territoriales para la prestación de un servicio público domiciliario, como el presente, caso en el cual, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y demás reglamentarios.
Como la presente litis gira en torno entre otras cosas, a la aplicación de las pólizas, la cláusula penal pecuniaria y a la liquidación unilateral, se debe puntualizar además que el convenio establece: - La liquidación unilateral como una potestad del Municipio si las partes no llegaban a un acuerdo que se adoptaría mediante un acto administrativo susceptible de recurso de reposición (Cláusula 8.3 Convenio) - El deber de GASDICOM S.A. de constituir garantías de cumplimiento, manejo correcto de la inversión y reintegro del anticipo, calidad y estabilidad de la obra y salarios y prestaciones sociales (Cláusula Décima) - El municipio tenía la facultad y la obligación de hacer efectiva la garantía de cumplimiento en caso de incumplimiento del convenio por parte de GASDICOM S.A. E.S.P. (Cláusula Décima Primera) - El municipio podría suspender los pagos y dar por terminado el convenio.
(Cláusula Décima Cuarta) - El convenio es de derecho público según la cláusula vigésima primera que establece el domicilio y jurisdicción. El otrosí No. 2 al Convenio agregó en la cláusula décima multas y penal pecuniaria la facultad para el municipio de imponer en caso de mora o incumplimiento multas, con un proceso en el que se hizo referencia a la aplicación de la Ley 1150 de 2007.
En conclusión, es claro que para la Sala que el régimen por el cual se rigió el convenio es el establecido en el Régimen de Contratación Estatal para Entidades Públicas por ende en el punto de declaratoria de silencio administrativo, la declaratoria de incumplimiento contractual, la aplicación de la cláusula penal pecuniaria y la liquidación unilateral es aplicable la Ley 80 de 1993 y sus modificaciones.” Por lo anterior, el convenio en cuestión se encuentra sujeto al Régimen de Contratación Estatal para Entidades Públicas.
Por tanto, en aspectos como la declaratoria de silencio administrativo, el incumplimiento contractual, la aplicación de la cláusula penal pecuniaria y la posibilidad de liquidación unilateral, es aplicable lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y sus modificaciones. En ese orden, al tratarse de un contrato con un ente territorial y una empresa de servicios públicos, se deben seguir las normas específicas de contratación pública, en especial en lo referente a las garantías y facultades de control y sanción del municipio. 3.6.2.
Falsa motivación Acerca de este cargo de nulidad, el parámetro inicial que sirve de fundamento para el estudio de legalidad de los actos acusados, ha sido reiterado por la jurisprudencia del Consejo de Estado así49: 49 Consejo de Estado. Sentencia del 8 de octubre de 2014. Exp. 76001-23-33-000-2013-01316-02. MP Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez RADICACIÓN: 180012333002-2016-000204-00 MEDIO DE CONTROL: Controversia contractual DEMANDANTE: Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. DEMANDADO: Municipio San Vicente del Caguán Sentencia Primera Instancia 14 “Para la doctrina, por motivación del acto debe entenderse la exposición de las razones que han movido a la Administración a tomar el acuerdo en que el acto consiste.
Y la falsa motivación de los actos administrativos ha sido entendida como aquella modalidad de vicio del acto que se caracteriza fundamentalmente por una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto, y los motivos argüidos o tomados como fuente por la Administración Pública” El 28 de junio de 2011, se suscribió el Convenio 023 de Cofinanciación mediante el cual se determinó como objeto la50: “Entrega de aportes del Fondo -Nacional ele Regalías a GASOICOM S.A. E.S.P. para la ejecución del proyecto "CONSTRUCCIÓN MASIFICACIÓN DE GAS NATURAL COMPRIMIDO PARA USUARIOS DE MENORES INGRESOS EN LA ZONA URBANA DEL MUNICIPIO SAN VICENTE DEL CAGUAN CAQUETA''.
Con los recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías, de acuerdo con el proyecto aprobado por el FNR, el cronograma de obras y el flujo de caja anexos al presente convenio” Como valor del convenio se definió la suma de cuatro mil quinientos veintidós millones seiscientos setenta y siete mil seiscientos cincuenta y cuatro pesos mcte ($4.522.677.654) y se le otorgó al contratista GASDICOM S.A. E.S.P. un plazo de 6 meses para ejecutar la totalidad del mismo, el cual fue aceptado por el contratista.
El 28 de junio de 2011, se firmó acta de inicio dentro del Convenio No. 023 de 201151. El 30 de noviembre de 2011 se firmó otro si No. 001 al Convenio No. 023 de 2011 en el que se realizaron unas modificaciones al convenio inicial dentro de ello un plazo de 6 meses más para terminar la ejecución del mismo. 52 El 24 de diciembre de 2011, se firmó acta de inicio dentro del Convenio No. 023 de 201153, así: 50 Folios 47-65 del cuaderno “conciliación extrajudicial anexos”–físico-. 51 Folios 442 del cuaderno número 3 de pruebas de la parte actora-físico-. 52 Folios 66-68 del cuaderno “conciliación extrajudicial anexos”–físico-. 53 Folios 277 (respaldo) del cuaderno número 2 de pruebas de la parte actora-físico-.
RADICACIÓN: 180012333002-2016-000204-00 MEDIO DE CONTROL: Controversia contractual DEMANDANTE: Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. DEMANDADO: Municipio San Vicente del Caguán Sentencia Primera Instancia 15 El 12 de junio del 2012 se firmó otro si No. 002 al Convenio No. 023 en el que se realizaron otras modificaciones al convenio inicial dentro de estas se modificó el valor inicial del contrato a ocho mil ochocientos noventa. y siete millones cuatro mil quinientos ochenta y ocho pesos ($8.897.004.588) y adicionó en 10 meses más su plazo de ejecución54.
El 19 de junio de 2012 se suspendió temporalmente la ejecución del con venido a partir de la fecha de dicha acta, así55: (…) Posteriormente, se firmó acta de inicio del Otro si No. 002 el 13 de septiembre de 201256, por lo que GASDICOM S.A. E.S.P. tenía hasta el 12 de julio de 2013 para entregar a satisfacción el objeto de lo acordado con el Municipio de San Vicente del Caguán. 54 Folios 69-81 del cuaderno “conciliación extrajudicial anexos”–físico-. 55 Folios 1685-1686 del cuaderno número 9 de pruebas de la parte actora-físico-. 56 Folios 2624-2625 del cuaderno número 14 de pruebas de la parte actora-físico-.
RADICACIÓN: 180012333002-2016-000204-00 MEDIO DE CONTROL: Controversia contractual DEMANDANTE: Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. DEMANDADO: Municipio San Vicente del Caguán Sentencia Primera Instancia 16 El 2 de marzo de 2013, GASDICOM, solicita suspensión temporal de la obra desde el 4 hasta el 17 de marzo de 2013 “con la finalidad de revisar y replantear aspectos propios del desarrollo del proyecto”57.
Mediante correo del 12 de marzo de 201358 se comunica que tanto la Interventoría como el Supervisor del Convenio No. 023 del 28 de junio de 2011 no encuentran justificación para suspender la ejecución, e indica que el plazo máximo para su finalización es el 12 de julio de 2013, según el Otrosí No. 002 y el Acta de Inicio correspondiente.
Sin embargo, se menciona que Gasdicom S.A. - E.S.P., como contratista, puede suspender las obras para reestructurarlas y mejorar las condiciones técnicas y administrativas. Se espera que reanuden las obras en el menor tiempo posible. Adicionalmente, la Interventoría solicita se dé respuesta a dos comunicaciones radicadas al contratista: 1) oficio del 25 de febrero de 2013, urgía la finalización de los trabajos en los anillos en construcción y el establecimiento de otro frente de trabajo para el tapado y terminado, conforme a las normas técnicas colombianas y 2) Oficio del 6 de marzo de 2013, en la cual se reiteraba la necesidad de terminar los trabajos de compactación, reposición de concretos y acabados, además de recordar la entrega pendiente del informe de febrero de 201359.
Igualmente, se solicitó se entregue el informe de obra de febrero de 2013. En acta de visita realizada por la Interventoría Administrativa y Financiera de la Dirección de Regalías del Departamento Nacional de Planeación del 3 de abril de 201360, en la cual participaron el secretario de Planeación de San Vicente del Caguán, el contratista Gasdicom S.A. E.S.P, el interventor Caguangas y la interventoría administrativa y Financiera- lAF, se concluyó que el avance de ejecución de la obra era del 19.8% equivalente a OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS DIECIOCHO Mil OCHOCIENTOS OVENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($895.718.897).
Igualmente, se indica en el acta “La Alcaldía informa que las obras del proyecto se encuentran suspendidas por parte de la empresa contratista sin consentimiento de parte de la Alcaldía al cual Gasdicom como empresa contratista manifiesta que la suspensión se presenta por inconvenientes internos de la empresa, pero qua para el día 8 de abril de 2013 se dará reinicio a las obras.” Y como compromiso se pacta el de “ejecutar el proyecto en los términos que fue presentado y aprobado, dando aplicación a las normas legales vigentes en materia de contratación, observando la mayor transparencia en el proceso, así como las inhabilidades o incompatibilidades que se pudieran presentar”.
En informe de interventoría 10 de mayo de 2013, se consignó61: “Durante el mes de mayo de 2013 continuaron suspendidas las obras por parte del contratista sin autorización de esta interventoría y del ente contratante (Municipio de San Vicente del Caguán), haciendo omisión a las obligaciones contractuales pactadas entre las partes. (…) 57 Página 49, “carpeta 8 informe de interventoría no. 07 del mes de marzo, CD, “Caja 3” 58 Página 55, “carpeta 8 informe de interventoría no. 07 del mes de marzo, CD, “Caja 3” 59 Página 50, “carpeta 8 informe de interventoría no. 07 del mes de marzo, CD, “Caja 3” 60 Página 11-24, “carpeta 9 informe de interventoría no. 07 del mes de marzo, CD, “Caja 3” 61 “carpeta 10 informe de interventoría no. 07 del mes de marzo, CD, “Caja 3” RADICACIÓN: 180012333002-2016-000204-00 MEDIO DE CONTROL: Controversia contractual DEMANDANTE: Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. DEMANDADO: Municipio San Vicente del Caguán Sentencia Primera Instancia 17 En relación a los formatos matrices del control de obra (entregados por esta interventoría), se solicitó a la empresa GASDICOM S.A. E.S.P realizar la aplicación de dichos formatos diligenciándolos conforme al avance de obra ejecutada hasta el día 4 de marzo de 2013, fecha en que se suspendieron de forma unilateral por parte de GASDICOM S.A. E.S.P. y con el respectivo seguimiento en las mediciones de las obras ejecutadas por parte de esta interventoría, a lo cual no se obtuvo respuesta alguna. 2.
Es importante aclarar que el Convenio Nº 023 de 2011 no se encuentra suspendido, lo que se suspendió de forma unilateral y sin el visto bueno y aprobación de la interventoría es la ejecución de las obras por parte de la empresa ejecutora del proyecto y suscribiente del convenio.” Mediante informe 11 de junio de 2013, se informó62: “Durante el mes de junio de 2013 continuaron suspendidas las obras por parte del contratista sin autorización de esta interventoría y del ente contratante (Municipio de San Vicente del Caguán), haciendo omisión a las obligaciones contractuales pactadas entre las parte; con la salvedad que durante los días 27 y 28 del presente mes se realizaron obras de limpieza y nivelación del lote donde quedara la Estación de Descompresión, obras que no son significativas frente al estado actual de avance del proyecto el cual es mínimo.
Por lo anterior, el presente informe, no contiene registros de avance de obra, siendo hasta ahora ejecutada la reportada en el respectivo informe del mes de febrero de 2013.” Igualmente, en informe 12 suscrito por la interventoría CAGUANGAS, se indicó que para el mes de junio de 201363: “Durante el mes de Julio de 2013, se ejecutaron obras de Reposición en Concretos, durante los días 3, 4 y 5 del presente mes, evidenciando un avance mínimo, con respecto a lo roturado.
Las anteriores obras no constituyen un avance significativo frente a la cantidad de obra contratada, o que implica un incumplimiento por parte de la empresa GASDICOM S.A E.S.P, como ya se anotado en los informes anteriores. Por otro lado, el día 12 de Julio de 2013 venció el plazo para la entrega total del proyecto, sin que a la fecha del presente informa exista constancia alguna que acredite la ampliación en el tiempo del Convenio Nº 023 de 2011.
Por lo anterior, el presente informe, contiene los registros de avance de obra realizados durante los días 3, 4 y 5 de Julio de 2013, así· como la medición de las cantidades de obra realizadas, por parte del contratista, hasta el 12 de Julio de la presente anualidad.” Igualmente, de conformidad con acta de visita del 10 al 12 de febrero de 201464, se hace la visita a la Entidad Ejecutora de los recursos FNR los días 10 al 12 de Febrero de 2014, a la Alcaldía del Municipio de San Vicente del Caguán Departamento del Caquetá, por parte del Ingeniero Civil José De Jesús García López Ingeniero Civil Fabián Andrés Caicedo Penagos y la abogada Esperanza Galvis Bonilla, en representación de la Interventoría Administrativa y Financiera 62 “carpeta 11 informe de interventoría no. 07 del mes de marzo, CD, “Caja 3” 63 “carpeta 12 informe de interventoría no. 07 del mes de marzo, CD, “Caja 3” 64 Folios 1259-1265 del cuaderno número 7 de pruebas de la parte actora-físico-.
RADICACIÓN: 180012333002-2016-000204-00 MEDIO DE CONTROL: Controversia contractual DEMANDANTE: Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. DEMANDADO: Municipio San Vicente del Caguán Sentencia Primera Instancia 18 (IAF) de la Dirección de Regalías del Departamento Nacional de Planeación (DNP), mediante la cual se concluye que el proyecto no presenta variación del avance de las obras puesto que se mantiene el porcentaje de ejecución de un 19,80%, el cual fue reportado desde la visita efectuada el 3 de abril de 2013, y señalado según acta del 28 de febrero de 2013.
Por lo tanto, se constata que, desde marzo de 2013, la firma GASDICOM S.A. E.S.P. suspendió las obras sin la debida autorización del interventor ni del Municipio, alcanzando solo un 19,80% de ejecución. A pesar de los múltiples requerimientos realizados por el interventor, conforme a los Informes de Interventoría números 8, 9, 10 y 11 de 2013, el contratista no proporcionó una respuesta favorable, lo que constituye un incumplimiento del Convenio por parte de GASDICOM.
La Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia del 31 de enero de 1991, Exp. 4739, indicó65: “El contratista, en principio, está obligado a cumplir con su obligación, en los términos pactados, a no ser que por las consecuencias económicas que se desprenden del incumplimiento de la administración se genere una razonable imposibilidad de cumplir para la parte que se allanare a cumplir, pues un principio universal del derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado.” No basta pues que se registre un incumplimiento cualquiera, para que la persona que ha contratado con la administración por sí y ante sí, deje de cumplir con sus deberes jurídicos.
Así y por vía de ejemplo, si la administración está obligada a poner a disposición del contratista el terreno por donde se ha de levantar la obra y no lo hace, o no paga el anticipo, ¿cómo pretender obligar a la parte que con esa conducta se ve afectada a que cumpla, así sea pagando por anticipado el precio de su ruina? A estos extremos no se puede llegar pues los principios generales que informan la contratación administrativa, tales como la buena fe, la justicia, etc., lo impiden.
Será el juez, en cada caso concreto el que valorará las circunstancias particulares del caso para definir si la parte que puso en marcha la exceptio non adimpleti contractus se movió dentro del marco de la lógica de lo razonable.66” Bajo esta línea jurisprudencial, es claro que en el sub-lite no se dan los anteriores presupuestos, toda vez que, como se mencionó anteriormente, si bien GASDISCOM evidenció la inconformidad respecto de los “3 meses que se perdieron para empezar la ejecución de las obras”, así como la tramitología de las licencias, de conformidad con oficio del 6 de agosto de 201367 remitido por GASDICOM S.A. E.S.P, el contratista, es un experto de negocios que además obra en calidad de administrador de recursos ajenos, razón por la cual, le supone deberes de cuidado y previsión, y por esta razón debía conocer el trámite de licencias y temas de replanteo.
No puede concluirse que tales situaciones generaran una razonable imposibilidad de cumplir por parte del contratista; tampoco puede concluirse que dicha situación constituyera la causa del incumplimiento del contratista, por cuanto del material probatorio arrimado al proceso fácilmente puede observarse que éste 65 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 31 de enero de 1991, Exp. 4739.
C.P. Julio César Uribe Acosta. 66 Sección Tercera, entre otras, ver sentencias de 19 de septiembre de 2002, Exp.12726; de 15 de marzo de 2001, exp. 13415; del 14 de septiembre de 2000, Exp. 13530; del 17 de octubre de 1995, Exp. 8790; del 21 de febrero de 1992, Exp. 5857 y del 13 de abril de 1999, Exp. 10131. 67 Folios 92-97 del cuaderno “conciliación extrajudicial anexos”–físico-.
RADICACIÓN: 180012333002-2016-000204-00 MEDIO DE CONTROL: Controversia contractual DEMANDANTE: Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. DEMANDADO: Municipio San Vicente del Caguán Sentencia Primera Instancia 19 ocurrió por motivos absolutamente imputables al contratista; además de evidenciar el incumplimiento durante todo el tiempo de ejecución del contrato, no se observó, una seria intención de cumplir con sus obligaciones.
En virtud de lo expuesto, se concluye que en las Resolución 481 del 8 de octubre de 2015, Resolución 447 del 14 de septiembre de 2015 y Resolución 459 del 2 de noviembre de 2013 por medio de las cuales se declaró el incumplimiento del Convenio No. 023 de 2013, se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria y se liquida unilateralmente, no se encuentra vicio de nulidad alguno, por falsa motivación, dado que, los argumentos plasmados corresponden a la realidad procesal, contractual y legal. 3.6.3.
De la facultad para declarar el incumplimiento contractual e imponer multas y hacer efectiva la cláusula penal Ahora bien, debe desvirtuarse, si se configura una violación al debido proceso y derecho de defensa, lo que hace necesario traer a colación la normatividad que rige y configura la legalidad frente a los actos administrativos atacados.
La Corte Constitucional en materia contractual ha indicado que68 “el debido proceso debe ser observado teniendo en cuenta que las actuaciones contractuales de las entidades estatales deben estar orientadas al cumplimiento de los fines estatales y constitucionales, y en consecuencia, dichos negocios jurídicos están al servicio del interés general y no constituyen por sí mismos una finalidad, sino que representan un medio para la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz.
En esta medida, constituye parte integral del respeto al debido proceso de los contratistas que las actuaciones contractuales respondan a un interés general69.” De conformidad con la Ley 1150 de 2007, las entidades públicas se encuentran facultadas para declarar el incumplimiento del contrato estatal, con el fin de imponer multas y hacer efectiva la cláusula penal.
Así mismo, los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011 son desarrollos legislativos del derecho, deber y principio del debido proceso en el marco de la gestión contractual de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. La primera norma mencionada, además de ratificar el carácter superior de estas garantías en la materia, estableció la facultad de la entidad contratante de imponer multas y declarar el incumplimiento contractual para hacer efectiva la cláusula penal, mediante un procedimiento “mínimo” en que se permitiera el debido proceso del contratista, así: “ARTÍCULO
17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.
Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el 68 Corte Constitucional. Sentencia T-229/16.
Magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. 69 Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997. Magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara. RADICACIÓN: 180012333002-2016-000204-00 MEDIO DE CONTROL: Controversia contractual DEMANDANTE: Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. DEMANDADO: Municipio San Vicente del Caguán Sentencia Primera Instancia 20 incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.
PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.” (Subrayas y negrillas de la Sala) Así mismo, el procedimiento en marco se resolvió según lo previsto en el artículo 8670 de la Ley 1474 de 2011, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Política.
Al respecto, obra dentro del expediente que mediante oficio 100-3783 del 23 de septiembre de 2013 dirigido a AFIANCOL, mediante el cual se cita a audiencia de imposición de multas, sanciones y/o declaratoria de incumplimiento para el 27 de septiembre de 201371, así: De conformidad con constancia del 27 de septiembre de 2013, obra certificación de imposibilidad de celebración de audiencia de imposición de multas, sanciones y/o declaratoria de incumplimiento del Convenio No. 23 del 28 de junio de 201172, teniendo en cuenta que no hubo presencia del representante legal de la firma contratista GASDICOM S.A. E.S.P. Una vez revisado el acta de audiencia de imposición de multas, sanciones y/o declaratoria de incumplimiento del Convenio No. 23 del 28 de junio de 2011, se 70 “ARTÍCULO
86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento […]”. 71 Folios 98-102 del cuaderno “conciliación extrajudicial anexos”–físico-. 72 Folios 103 del cuaderno “conciliación extrajudicial anexos”–físico-.
RADICACIÓN: 180012333002-2016-000204-00 MEDIO DE CONTROL: Controversia contractual DEMANDANTE: Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. DEMANDADO: Municipio San Vicente del Caguán Sentencia Primera Instancia 21 evidenció que el 9 de octubre de 2013 se desarrolló la audiencia de imposición de multas, sanciones y/o declaratoria de incumplimiento, en el cual asistieron los siguientes: En la audiencia realizada el Municipio se pronunció sobre los presuntos incumplimientos del Convenio 023 de 2011 por parte de GASDICOM S.A. E.S.P., otorgando a la parte interesada la oportunidad de intervenir y presentar su defensa.
No obstante, debido a la extensión de la jornada, se decidió suspender la diligencia con el fin de tramitar adecuadamente las pruebas en una próxima audiencia. Además, se fijó como nueva fecha el 17 de octubre de 2013, para permitir la intervención de AFIANCOL y continuar con el trámite probatorio. El 21 de octubre de 2013, teniendo en cuenta que GASDICOM S.A. E.S.P. presentó un escrito el 19 de octubre de 201373 solicitando la nulidad de lo actuado, argumentando que la Dra. Aura María Quiroga Argüello había presidido la audiencia del 9 de octubre de 2013 sin estar debidamente facultada.
Ante esto, el apoderado de AFIANCOL sugirió la suspensión de la diligencia y la programación de una nueva fecha, al considerar que no había asistido apoderado por parte de GASDICOM S.A. E.S.P. El 25 de octubre de 2013, se reanudó la diligencia y se resolvió el asunto indicando que, mediante la Resolución Administrativa No. 402 del 5 de octubre de 2013, se había delegado a la Dra. Aura María Quiroga Argüello, secretaria general y de Gobierno, para presidir dicha audiencia. Asimismo, se expidió el Decreto 141 el mismo día de la audiencia, nombrando a la Dra. Quiroga Argüello como alcaldesa encargada.
La Dra. Quiroga Argüello tomó posesión de su cargo como alcaldesa encargada el 9 de octubre de 2013 a las 2:47 pm. Durante la audiencia, se informó a las partes que podían solicitar copia del acto administrativo que autorizaba su función. Sin embargo, GASDICOM S.A. E.S.P. no realizó esta solicitud y, en su lugar, optó por dirigirse al juzgado para requerir el decreto de encargo.
En dicha diligencia se concluye que la Dra. Quiroga Argüello actuó en conformidad con la Resolución 402 y que se respetaron todas las garantías legales durante la 73 Folios 3091-3093 del cuaderno número 16 de pruebas de la parte actora-físico-. RADICACIÓN: 180012333002-2016-000204-00 MEDIO DE CONTROL: Controversia contractual DEMANDANTE: Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. DEMANDADO: Municipio San Vicente del Caguán Sentencia Primera Instancia 22 audiencia. Por lo anterior, se negó la solicitud de nulidad presentada por GASDICOM S.A. E.S.P., y se informa a las partes que procede el recurso de reposición, el cual debe ser presentado de inmediato si así lo consideraban necesario.
Respecto de lo anterior una vez revisado el acervo probatorio se evidencia que obra Resolución No. 402 del 05 de octubre de 2013 “por medio del cual se delegan funciones”74, así: Por lo que si bien el Decreto Municipal No. 141 del 09 de octubre de 201375, fue suscrito el día de la primera diligencia de la que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, la señora Aura María Quiroga Arguello, ya se encontraba con la facultad de presidir dicha diligencia en delegación del Alcalde.
Razón por la cual, el vicio presuntamente acaecido fue aclarado en diligencia del 25 de octubre de 2013. En audiencia del 25 de octubre de 2013, se le otorgó la oportunidad de rendir descargos a AFIANCOL S.A. y se procedió a suspender audiencia. El 2 de noviembre de 2013, se realizó la reanudación de la audiencia de imposición de multas, sanciones y/o declaratoria de incumplimiento y se expidió Resolución 459 del 2 de noviembre de 2013 "Por medio de la cual se deciden en audiencia la imposición de multas, sanciones y/o declaratoria de incumplimiento respecto del Convenio No. 023 de junio de 2011 - Construcción red de gas natural comprimido y conexiones de usuarios de menores ingresos en el Municipio de San Vicente del Caguán – Caquetá”76, mediante la cual se resolvió: 74 Folios 145-146 del cuaderno principal No. 1 –físico-. 75 Folios 147 del cuaderno principal No. 1 –físico-. 76 Folios 2-17 del cuaderno “conciliación extrajudicial anexos”–físico-.
RADICACIÓN: 180012333002-2016-000204-00 MEDIO DE CONTROL: Controversia contractual DEMANDANTE: Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. DEMANDADO: Municipio San Vicente del Caguán Sentencia Primera Instancia 23 Es importante resaltar, que al respecto el artículo 86 literal c de la Ley 1474 de 2011 indica que “contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia”.
Así mismo, es importante destacar que las partes conocían y fueron citadas a la reanudación de la audiencia del 2 de noviembre de 2013, de conformidad con oficios 100-4305 y 100-4306 del 30 de octubre de 201277 y correo electrónico del 30 de octubre de 2013, e incluso la representante de GASDICOM S.A. E.S.P., refirió el 1 de noviembre de 2013, lo siguiente78: “La presente con el objetivo de solicitar reprogramación de la diligencia a realizar el 02 de noviembre de 2013, teniendo en cuenta que tengo programada la revisión técnico-mecánica de vehículo de mi familia en la ciudad de Neiva, cita previamente establecida en el concesionario de la KIA compromiso que se había adquirido hace un mes”. 77 Folios 3204 (respaldo) – 3205 del cuaderno número 17 de pruebas de la parte actora-físico-. 78 Folios 1027-1028 del cuaderno 6 pruebas parte actora –físico-.
RADICACIÓN: 180012333002-2016-000204-00 MEDIO DE CONTROL: Controversia contractual DEMANDANTE: Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. DEMANDADO: Municipio San Vicente del Caguán Sentencia Primera Instancia 24 A lo cual la Entidad respondió el 1 de noviembre de 2013, mediante oficio 100- 4351 del 1 de noviembre de 201379 E igualmente, se respondió vía correo a la apoderada Lina Marcela Silva Galindo, el 1 de noviembre de 2013, así: “De manera respetuosa, me permito comunicarle que el ejercicio de su profesión demanda disponibilidad para acudir a las diligencias desarrolladas en procesos sobre los cuales se le ha reconocido personería Jurídica, y debemos manifestarle que su solicitud es inaceptable debido a que consideramos que la actividad que manifiesta no está reglada y no está sujeta-a que usted sea quien deba desarrollarla, y toda vez que el contenido obligacional del mandato que le fue concedido suponen un compromiso ético y jurídico de mayor relevancia que la ocupación aludida por Usted. Adicional a lo anterior le manifiesto que, si en su escala de prioridades el ejercicio de su profesión ocupa un lugar menos favorecido que el de la salud electromecánica del vehículo de su familia, ha sido usted revestida con la facultad de sustituir el poder que le fue concedido.
Prerrogativa que a la lu del Consejo de Estado se convierte en una obligación frente a una ausencia previsible pero irresistible, con el fin de salvaguardar el procedimiento. (…)80. Por lo anterior, AFIANCOL y GASDICOM presentaron descargos que fueron debidamente considerados, observando por parte de la Sala que el Municipio San Vicente del Caguán, no obró contrario al debido proceso, pues se respetó el derecho de defensa y contradicción por parte del contratista de conformidad con lo estipulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
Frente al silencio administrativo positivo aducido por la contratista, protocolizado mediante escritura pública 0311 del 26 de febrero de 2014 ante la Notaría Segunda del Círculo de Florencia, se recalca que Por lo general las decisiones de la Administración son expresas, ya sea que consten por escrito o que se expresen verbalmente. Sin embargo, también es posible que sean fictas o presuntas, 79 Folios 3205 (respaldo) del cuaderno número 17 de pruebas de la parte actora-físico-. 80 Folios 1028 del cuaderno 6 pruebas parte actora –físico-.
RADICACIÓN: 180012333002-2016-000204-00 MEDIO DE CONTROL: Controversia contractual DEMANDANTE: Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. DEMANDADO: Municipio San Vicente del Caguán Sentencia Primera Instancia 25 cuando la ley así lo contempla. Es así como el silencio administrativo, por virtud de la ley, ocurre como un mecanismo de sanción a la Administración morosa frente a peticiones de contenido individual81, que permite crear un acto administrativo formal, ante la ausencia de respuesta de la Administración, para derivar determinados efectos frente al interesado en la petición. El silencio administrativo es un acto ficto que surge luego de que transcurre el plazo legal para que la Administración responda a una petición. El sentido de la decisión administrativa que se suple con el acto ficto puede ser negativo o positivo.
Por regla general, el legislador dispuso que cuando opera el silencio administrativo frente a una petición, la decisión es de carácter negativo82. Excepcionalmente, cuando la ley expresamente lo admite, el silencio administrativo ante una petición será en sentido positivo83. Un ámbito en donde el legislador estableció la ocurrencia del silencio administrativo positivo es en la contratación estatal.
El numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 consagró al respecto lo siguiente: “Artículo. 25. Del principio de economía. En virtud de este principio: (…) 16. En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo.
Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán responsables en los términos de esta ley”. Esta norma fue reglamentada por el Decreto 679 de 1994, que en el artículo 15 precisó lo siguiente: “Artículo 15.- Del silencio administrativo positivo. De conformidad con el artículo 25, numeral 16, de la Ley 80 de 1993, las solicitudes que presente el Contratista en relación, con aspectos derivados de la ejecución del contrato y durante el período de la misma, se entenderán resueltas favorablemente a las pretensiones del contratista si la entidad estatal contratante no se pronuncia durante de los tres (3) meses a la fecha de presentación de la respectiva solicitud.” Es importante destacar que según concepto C ─ 062 de 2020 de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente (ANCP-CCE) para la prórroga de un contrato estatal son necesarios los siguientes requisitos84: “i) debe contarse, previo a la suscripción de la prórroga, con el respectivo Certificado de Disponibilidad Presupuestal y el Registro Presupuestal, para su ejecución, de igual manera, debe contarse con las respectivas vigencias futuras en caso de que la prórroga implique afectar el presupuesto de otras vigencias. ii) Debe ampliarse la vigencia de las garantías, al igual que su valor. iii) El documento contentivo de la prórroga debe publicarse en el SECOP.” 81 SANTOMIFIO GAMBOA, Jaime O. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, 4ª Ed., Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 252. 82 Artículo 83 de la Ley 1437 de 2011. 83 Artículo 84 de la Ley 1437 de 2011. 84 Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente (ANCP-CCE), 25/03/2020, Concepto C ─ 062 de 2020, N° Radicado: 2202013000002162.
RADICACIÓN: 180012333002-2016-000204-00 MEDIO DE CONTROL: Controversia contractual DEMANDANTE: Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. DEMANDADO: Municipio San Vicente del Caguán Sentencia Primera Instancia 26 En ese sentido, debido a los mencionados requisitos un contratista no puede ampararse en el silencio administrativo positivo para ampliar el plazo de ejecución de un contrato estatal.
La ampliación del plazo requiere el cumplimiento de procedimientos formales y la obtención de las aprobaciones necesarias, que no pueden ser suplidas por la falta de respuesta de la administración. Así las cosas, este Despacho reitera que, GASDICOM S.A. E.S.P. no probó el cumplimiento de las obligaciones a su cargo y tampoco que hubiese mediado un incumplimiento de tal entidad por parte del Municipio San Vicente del Caguán, que lo hubiese puesto en condiciones de imposibilidad de cumplir; por lo tanto, las pruebas no demuestran una ilegalidad en el actuar del ente territorial, por el contrario, lo que se evidencia es que la conducta del contratista no se ajustó a lo previsto en el Convenio. 3.7.
Del derecho de ejecutar Dentro de la fijación del litigio, se determinó que se debía establecer si el Municipio de San Vicente del Caguán, omitió el derecho de ejecutar del afianzador dentro del Convenio 023 de 2013, de conformidad con el artículo 2361 y siguientes del Código Civil. Al respecto, obra dentro del expediente amparo mediante Contrato de fianza 3155 del 6 de diciembre de 2011, con vigencia desde el 01/12/2011 hasta el 01/12/201685: Dentro de la misma se indicó: 85 Folios 282 del cuaderno número 2 de pruebas de la parte actora-físico-.
RADICACIÓN: 180012333002-2016-000204-00 MEDIO DE CONTROL: Controversia contractual DEMANDANTE: Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. DEMANDADO: Municipio San Vicente del Caguán Sentencia Primera Instancia 27 “El tomador afianzado de la póliza de seguro expedida a favor del municipio de San Vicente del Caguán se obliga a abrir una cuenta bancaria qué será destinada única y exclusivamente para el manejo el anticipo del convenio número 023, en virtud de dicho compromiso al asegurado solo podrá desembolsar los dineros con cargo el convenio el número 023 afianzado por la compañía, con el aval del interventor que sea designado para tal efecto, el incumplimiento de la anterior garantía ocasionará la terminación automática del convenio celebrado según el artículo 1061 del código de comercio.” El 6 de diciembre de 2011, se remitió entrega de la garantía86: Por lo anterior, se aprobó la póliza de cumplimiento así87: 86 Folios 931 del cuaderno número 5 de pruebas de la parte actora-físico-. 87 Folios 285 del cuaderno número 2 de pruebas de la parte actora-físico-.
RADICACIÓN: 180012333002-2016-000204-00 MEDIO DE CONTROL: Controversia contractual DEMANDANTE: Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. DEMANDADO: Municipio San Vicente del Caguán Sentencia Primera Instancia 28 Así mismo, obran certificados modificatorios de la póliza inicial cuyos números son 3155-1 referente al aumento del valor afianzado y prorroga de las vigencias, 3155-2 referente a la suspensión temporal al Convenio No. 023 de 2011 y póliza de responsabilidad No.3734 del 25 de junio de 2012, como se evidencia a continuación: Anexo 1. 3155-1 (Aumento del valor afianzado y prorroga de las vigencias) 88 88 Folios 1694 del cuaderno número 9 de pruebas de la parte actora-físico-.
RADICACIÓN: 180012333002-2016-000204-00 MEDIO DE CONTROL: Controversia contractual DEMANDANTE: Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. DEMANDADO: Municipio San Vicente del Caguán Sentencia Primera Instancia 29 Anexo 2. 3155-2 (Suspensión temporal) 89 89 Folios 1694 (respaldo) del cuaderno número 9 de pruebas de la parte actora-físico-.
RADICACIÓN: 180012333002-2016-000204-00 MEDIO DE CONTROL: Controversia contractual DEMANDANTE: Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. DEMANDADO: Municipio San Vicente del Caguán Sentencia Primera Instancia 30 Póliza de responsabilidad No.373490 Tras una revisión detallada de las condiciones generales del contrato de fianza, no se evidencia en ningún apartado que la afianzadora haya contado con el derecho de ejecutar la obra91: “CLÁUSULA SÉPTIMA: PAGO DE LA REMUNERACIÓN DE LA FIANZA El tomador o afianzado del contrato de Fianza está obligado al pago de la remuneración salvo disposición legal o contractual en contrario.
Deberá hacerlo a más tardar dentro del mes siguiente contando a partir de la fecha de la expedición del contrato de fianza o, si fuera el caso, de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella. Mediante la presente cláusula se aclara que el pago extemporáneo de la remuneración adeudada no revive el contrato de Fianza y, simplemente una vez dada la mora en el pago de la remuneración, se produce la terminación automática del contrato de Fianza y de los anexos que se expidan con fundamento en ella, previa deducción de la remuneración devengada y de los gastos causados con ocasión de la expedición del contrato de Fianza.
CLÁUSULA DÉCIMA: OBLIGACIONES EN CASO DE INCUMPLIMIENTO Si el incumplimiento de la obligación da lugar a indemnización por parte de AFIANCOL S.A., el beneficiario o acreedor de la Fianza deberá dar aviso por escrito a AFIANCOL S.A. de la ocurrencia del siniestro dentro de los tres días siguientes a la fecha en que haya conocido o debido conocer dicho incumplimiento.
Igualmente se obliga, una vez conocido el incumplimiento, a suspender todos los pagos al Afianzado y a retenerlos hasta cuando se definan las responsabilidades consiguientes. Cuando el beneficiario o acreedor de la Fianza no cumpla con estas obligaciones, AFIANCOL S.A. deducirá de la indemnización el valor de los perjuicios que le cause dicho incumplimiento.
CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA: PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN Corresponderá al beneficiario o acreedor de la Fianza demostrar la ocurrencia del incumplimiento así como la cuantía de las pérdidas sufridas por el mismo. AFIANCOL S.A. deberá 90 Folios 1691 del cuaderno número 9 de pruebas de la parte actora-físico-. 91 Folios 286 (respaldo) del cuaderno número 2 de pruebas de la parte actora-físico-.
RADICACIÓN: 180012333002-2016-000204-00 MEDIO DE CONTROL: Controversia contractual DEMANDANTE: Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. DEMANDADO: Municipio San Vicente del Caguán Sentencia Primera Instancia 31 demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad. AFIANCOL S.A. está obligada a efectuar el pago de los perjuicios dentro del mes siguiente a la fecha en que el beneficiario o acreedor de la Fianza acredite, aún extrajudicialmente, su derecho ante AFIANCOL S.A. Dentro del mismo término, AFIANCOL S.A. podrá tomar a su cargo el cumplimiento del contrato, caso en el cual sustituirá al afianzado en todos sus derechos y obligaciones derivados del contrato afianzado”.
El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP) establece como norma general la necesidad de constituir garantías en los procesos de contratación pública, ya sea en las fases precontractual, contractual o pos contractual, con el propósito de prevenir o mitigar posibles riesgos. En esta línea, el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 dispone que los contratistas deben constituir garantías para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, así como los proponentes en virtud de la oferta presentada.
Dichas garantías pueden adoptar la forma de pólizas emitidas por compañías aseguradoras, garantías bancarias u otros mecanismos que la ley y el reglamento permitan. Al respecto, el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 dispone: “Artículo 7. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato.
Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos. Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral.
El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales. El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que, por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.
(…)” Por su lado, el ARTÍCULO 2.2.1.2.3.1.2. del Decreto 1082 de 2015, indica: “Clases de garantías. Las garantías que los oferentes o contratistas pueden otorgar para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones son: 1. Contrato de seguro contenido en una póliza. 2. Patrimonio autónomo. 3. Garantía Bancaria.” Así las cosas, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015 establecieron tres tipos de garantías: i) póliza, ii) garantía bancaria y iii) patrimonio autónomo.
Por lo tanto, la pretensión de la parte demandante de "ejecutar el derecho" no puede ser contemplada como un medio para extinguir la obligación, ya que la fianza no RADICACIÓN: 180012333002-2016-000204-00 MEDIO DE CONTROL: Controversia contractual DEMANDANTE: Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. DEMANDADO: Municipio San Vicente del Caguán Sentencia Primera Instancia 32 se acepta como garantía de cumplimiento, conforme a que ni la ley, ni el reglamento lo contemplan.
Así mismo, no puede ahora dolerse el afianzador, de imponer el derecho a ejecutar, pues de lo señalado en las condiciones generales de la póliza, no se evidencia en ningún apartado que se pudiera contar con tal derecho, máxime cuando no se pueden pactar garantías diferentes a las establecidas. Finalmente, es importante destacar que, frente al presente proceso, el Tribunal Administrativo del Caquetá mediante sentencia del 16 de octubre de 2024 con radicado 18001-2333-002-2016-00169-00, resolvió negar las pretensiones de la demanda, esto es la Resolución 459 de 2 de noviembre de 2013 y la Resolución 447 de 14 de septiembre de 2015, como quiera que no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos demandados, en los cuales se declaró el incumplimiento contractual y la respectiva imposición de la cláusula penal, así como también, el que liquidó de manera unilateral el convenio N° 023 de 2011.
IV. Condena en costas en segunda instancia El artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que «la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas», asume categórico que la alocución «dispondrá» significa «mandar lo que se debe hacer» y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso-administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado no se realizará condena en costas en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares92: “En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
V. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 92 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social.
RADICACIÓN: 180012333002-2016-000204-00 MEDIO DE CONTROL: Controversia contractual DEMANDANTE: Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. DEMANDADO: Municipio San Vicente del Caguán Sentencia Primera Instancia 33 RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, presentada por la Compañía Colombiana de Créditos y Finanzas S.A. AFIANCOL S.A. en contra del Municipio San Vicente del Caguán, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, por las razones señaladas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI y en la base de datos del despacho 02. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase. Las magistradas, ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ YANNETH REYES VILLAMIZAR (Salva Voto) La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx