REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Segunda de Decisión- Magistrada Ponente: ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ Florencia, siete (07) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia No.129 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-23-33-000-2023-00130-00 Demandante: Wilmer Didier García Daza Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Expediente: Digital Tema: Retiro del servicio activo por facultad discrecional I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 Wilmer Didier García Daza, obrando en su nombre y representación, a través de apoderado judicial promovió medio de control con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Solicitó que: - Se declare la nulidad de la Resolución Ministerial No.2376 del 25 de marzo de 2014, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante el cual se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares a un oficial del Ejército Nacional, así como el acto administrativo No. 20145503276993MDN-CGFM- CE-JEM-JEDEH-DIPER-ASC, que ordenó de forma inmediata el desacuartelamiento del MY.
Wilmer Didier García Daza y todos los actos posteriores a la resolución ministerial, relacionados con esta. - A título de restablecimiento del derecho, se ordene al Ministerio de Defensa Nacional a reintegrar al señor MY. Wilmer Didier García Daza al mismo cargo que venía desempeñando, en iguales condiciones de trabajo a las que poseía al momento de su desvinculación o en otro de igual o superior categoría y conservando su antigüedad. - Se condene al Ministerio de Defensa Nacional al pago de los salarios, primas, reajustes o aumento de sueldos y demás emolumentos salariales dejados de percibir, desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha del reintegro efectivo. 1 Folios 4-19 del archivo 03 del expediente digital OneDrive.
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300020230013000 Demandante: Wilmer Didier García Daza Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. Como aspectos fácticos relevantes señaló los siguientes: i. El 19 de enero de 1996, el señor Wilmer Didier García ingresó a Escuela Militar de Cadetes General José María Córdova del Ejército Nacional; durante su carrera militar realizó los correspondientes cursos de ascenso hasta alcanzar el grado de Mayor y acumuló 18 años de tiempo en servicio activo. ii.
El 23 de agosto de 2013, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Popayán con función de Control de Garantías, dentro del radicado No. 110060000982201200139, le impuso al señor Wilmer García medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por los delitos de concierto para delinquir y otros. Mediante boleta de encarcelación No. 040, el juzgado ordenó que la medida intramural debía cumplirse en una guarnición militar. iii.
Por lo anterior, el señor Wilmer García fue conducido a las instalaciones del Batallón José Hilario López de Popayán – Cauca, en donde el coronel Calderón Polanía Álvaro se negó a recibirlo bajo el argumento de que no tenía personal para custodiarlo; por lo que el 28 de agosto de 2013 fue recluido en la carceleta de la URI de la Fiscalía de Popayán, hasta el 20 de febrero de 2014. iv.
El señor Wilmer García interpuso acción de tutela contra el Ejército Nacional y en fallo de segunda instancia, proferida el 11 de febrero de 2014 por la Corte Suprema de Justicia, se ordenó al comandante del Batallón de ASPC N°29 acatar la boleta de encarcelación No. 040 proferida por el Jugado Tercero Penal Municipal de Popayán, por ello, fue trasladado al Centro de Reclusión Militar del Comando del Cantón Militar de Apiay en Villavicencio – Meta. v. Mediante Resolución Ministerial No.2376 del 25 de marzo de 2014, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional, el señor Wilmer García fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares y mediante radiograma No. 20145503276993MDN-CGFM-CE-JEM-JEDEH-DIPER- ASC del 26 de marzo de 2014, proferido por la Dirección de Personal de Altas y Bajas, se ordenó su desacuartelamiento, lo cual le fue notificado el 27 de marzo del mismo año. vi.
El 21 de febrero de 2014, al señor Wilmer García le realizaron exámenes médicos, que arrojaron como resultados patologías tales como como hipertensión, diabetes melitus, insuficiencia renal y lesión en tobillo. Como normas violadas señaló el Decreto Ley 1790 de 2000 y los artículos 1, 11, 29 y 49 de la Constitución Política. Como concepto de violación planteó las siguientes: Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300020230013000 Demandante: Wilmer Didier García Daza Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Violación al principio constitucional de inocencia y derecho a la defensa: manifestó que en la Resolución Ministerial No.2376 del 25 de marzo de 2014 se motivó en presuntos hechos delictivos del señor Wilmer García, sin que le hubieran permitido defenderse en sede gubernativa, pese a que el proceso penal se encontraba en investigación. Por tanto, afirmó que se le consideró culpable de conductas penales y disciplinarias vulnerando su derecho a la defensa y a la presunción de inocencia. Falta de motivación: adujo que, en razón a la facultad discrecional que le atribuye la ley a las Fuerzas Armadas es permitido el retiro de los militares del servicio activo, sin embargo, consideró que el acto administrativo que así lo determine debe estar suficientemente motivado, lo cual no ocurrió en el presente caso, ya que en la Resolución Ministerial No.2376 solo se mencionó un acto objeto de investigación que se llevó en contra del señor Wilmer García por el cumplimiento de sus deberes como oficial del Ejército Nacional. 1.2.
Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional2, manifestó total oposición a las pretensiones de la demanda, para ello argumentó que la Resolución Ministerial No.2376 del 25 de marzo de 2014 goza de presunción de legalidad y que tiene como respaldo investigaciones penales en contra del demandante, quien se encontraba privado de la libertad desde el 28 de agosto de 2013 por delitos distintos a los consagrados en el código penal militar.
Afirmó que el señor Wilmer García era investigado por delitos que no tenían relación con el servicio -Concierto para Delinquir con fines de Narcotráfico en Concurso Heterogéneo con Espionaje- lo que constituye una conducta abiertamente contraria a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompe el nexo funcional del agente con el servicio.
Indicó que mediante Resolución No. 4434 del 06 de octubre de 2015 se le reconoció al demandante pensión de invalidez y se encontraba activo en el sistema de salud de las Fuerzas Militares. Propuso la excepción de falta de competencia territorial. Sostuvo que la última unidad militar donde laboró el demandante fue en el Comando Específico del Caguán, de la Fuerza de Tarea Conjunta Omega, ubicada en el municipio de San Vicente del Caguán del Departamento del Caquetá, por lo tanto, el competente para conocer de la presente demanda era el Tribunal Administrativo del referido departamento y no el Tribunal Administrativo del Meta. 1.3.
Trámite procesal La demanda fue presentada el 16 de diciembre de 2014 ante el Tribunal Administrativo del Meta3 y fue rechazada mediante proveído del 15 de diciembre de 2015 por considerar que había operado la caducidad4; no obstante, el 28 de septiembre de 2017 el Consejo de Estado resolvió recovar la anterior providencia5 2 Folios 6-10 del archivo 04 del expediente digital OneDrive. 3 Folio 308 del archivo 03 del expediente digital OneDrive. 4 Folio 316 a-318 ibidem. 5 Folio 339 – 349 ibídem.
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300020230013000 Demandante: Wilmer Didier García Daza Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y, en consecuencia, el 29 de agosto de 2018 el Tribunal Administrativo del Meta decidió admitir el presente medio de control6.
El 30 de agosto de 2023, el Tribunal Administrativo del Meta resolvió declarar probada excepción de falta de competencia por el factor territorial7 planteada por la entidad demandada, en atención a que el último lugar donde el demandante prestó sus servicios fue el Municipio de San Vicente del Caguán del Departamento del Caquetá y el 22 de julio de 2024 esta Corporación avocó el conocimiento del presente asunto y corrió traslado a las partes para que presentaran por escrito sus alegatos de conclusión8. 1.4.
Alegatos de Conclusión.- Parte actora9: Insistió en que se declare la nulidad de los actos administrativos demandados, comoquiera que se fundamentaron en la presunta comisión de un delito cometido por el demandante sin que hubiera una sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada que así lo determinara y agregó que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán declaró la preclusión de la investigación penal en favor del señor Wilmer García, por la causal de prescripción de la acción penal..- Ejército Nacional10: Refirió que el demandante fue retirado del servicio en virtud de la facultad discrecional contemplada en el Decreto 1793 del 2000 y que no se trató de un procedimiento arbitrario sino de una decisión fundamentada en los distintos informes que fueron aportados como prueba y al existir circunstancias que generaron pérdida de credibilidad y confianza.
Indicó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que la potestad discrecional de que se ha revestido la Fuerza Pública para retirar a los miembros que forman parte de sus instituciones no significa arbitrariedad, sino que se trata de un instrumento normal y necesario para el correcto funcionamiento de las instituciones.
Asimismo, que el Consejo de Estado ha determinado que la facultad discrecional es una medida inspirada en razones de buen servicio que lleva implícita la presunción de legalidad, que no requiere motivación alguna y se sustenta en razones objetivas, razonables y proporcionadas en aras de la prevalencia del interés general, por lo que, el acto administrativo demandado cumplió con todas las formalidades exigidas.
Finalmente expuso que de conformidad con el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil No. 2247 del 03 de julio de 2015, la expresión “sin solución de continuidad” empleada en las sentencias que declaran la nulidad de los actos del retiro del personal uniformado de las Fuerzas Militares, no implica la orden para el Gobierno Nacional de ascender al militar favorecido con la decisión. -El Ministerio Público11, no emitió concepto. 6 Folio 359-361 ibidem. 7 Archivo 12 del expediente digital OneDrive. 8 Archivo 18 ibidem. 9 Archivo 21 del expediente digital OneDrive. 10 Archivo 22 del expediente digital OneDrive. 11 Índice 13 de SAMAI- Segunda instancia. Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300020230013000 Demandante: Wilmer Didier García Daza Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para decidir en primera instancia la demanda de nulidad y restablecimiento presentada Wilmer Didier García Daza contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, de conformidad con los artículos 125 y 152 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico.
En virtud de lo analizado en precedente, esta Colegiatura deberá analizar los siguientes planteamientos: a) ¿Consiste en determinar si el acto administrativo demandado contenido en la Resolución Ministerial No.2376 del 25 de marzo de 2014 que retiró al accionante del servicio activo del Ejército Nacional, fue expedido con falsa motivación y desconoció el principio constitucional de inocencia derecho a la defensa? 2.3.
Oportunidad del medio de control Evidencia la Sala que de conformidad con lo decidido por el Consejo de Estado en auto del 28 de septiembre de 201712, en el sub examine no operó el fenómeno de la caducidad, toda vez que, el actor acudió en ejercicio del medio de control dentro del término establecido en el literal d) numeral 2° del artículo 164 del C.P.A.C.A., ya que el 27 de marzo de 2014 el demandante fue debidamente notificado de la Resolución No. 2376 del 25 de marzo de 201413, por lo que, a partir del día siguiente -28 de marzo de 2014- empezó a correr el término de caducidad del medio de control; por ende, los 4 meses de que trata la norma citada vencían el 28 de julio de 2014.
No obstante, el demandante al radicar la solicitud de conciliación extrajudicial el 24 de julio de 2014 suspendió el término de caducidad, por lo que, expedida la constancia de no acuerdo conciliatorio el 10 de octubre de 201414, a partir del día siguiente a esta última fecha se reanudó el conteo, quedando 4 días para que vencieran los referidos 4 meses para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Así las cosas, la parte actora tendría hasta el 14 de octubre de 2014 como fecha límite para presentar la demanda, sin embargo, se constituyó como un hecho notorio y de público conocimiento el cese de actividades laborales en los despachos judiciales del país convocado por Asonal Judicial el 9 de octubre de 2014 hasta el 19 de diciembre del mismo año, circunstancia que imposibilitó el acceso de los usuarios a los servicios de administración de justicia, lo que permite entender porque al demandante solo le fue posible interponer el medio de control el 16 de diciembre de 2014. 12 Folio 339 -349 del archivo 03 del expediente digital OneDrive 13 Folio 32 ibidem. 14 Folio 304 -307 ibidem.
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300020230013000 Demandante: Wilmer Didier García Daza Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional 2.4. Marco jurídico La facultad discrecional para el retiro de los oficiales de las Fuerzas Militares se encuentra contenida en los artículos 100 literal a) numeral 8 y 104 del Decreto 1790 de 2000, en cuyo contenido se dispuso lo siguiente: «(…)
ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a. Retiro temporal con pase a la reserva (…) 8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este Decreto. (…)
ARTÍCULO 104. RETIRO DISCRECIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca.
Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el Artículo 99 de este Decreto.» Respecto de la importancia y necesidad de esta facultad del nominador, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-053 de 2015 con ponencia de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado unificó los parámetros para su ejercicio en los términos siguientes: «(…) Motivo de unificación: el estándar de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, es mínimo, pero plenamente exigible 65.
De todo lo expuesto hasta el momento, puede concluirse que, si bien en principio no existió una posición unificada entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en torno a la motivación de los actos administrativos, los estándares de los dos altos Tribunales hoy en día son sustancialmente similares. Lo anterior, debido a que ambos entienden que la facultad discrecional debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente el fin propuesto, el mejoramiento del servicio, por lo cual la Administración debe tener razones ciertas y objetivas que le permitan ejercerla y tales razones deben ser conocidas por el afectado. 66.
Esa interpretación que es la que han aplicado de forma mayoritaria los operadores jurídicos, no es la única, lo cual hace necesaria la intervención de los órganos de unificación de jurisprudencia, a fin de proteger el principio de igualdad y la coherencia del sistema jurídico, tal y como se explicó en acápites atrás. Por ello, conjugando las tesis señaladas, la Sala Plena de esta Corporación, en ejercicio de tal función unificadora, pasa a proponer el estándar mínimo de motivación para que, en todo caso, prevalezca la interpretación que más se acompasa con los postulados del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y el respeto por los derechos fundamentales de los policías: i. Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones en el cuerpo Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300020230013000 Demandante: Wilmer Didier García Daza Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional del acto como tal.
Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En este sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. ii. La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. iii. El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio. iv.
El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional. No obstante, lo anterior, la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad. v. El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro.
Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. vi. Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado.
El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. vii. Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.
Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro. De esa manera, en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas.
Específicamente deben observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución. (…)» Destacado de la Sala. Aunque el caso analizado fue de un ex miembro de la Policía Nacional, la providencia hizo estudio de la facultad discrecional para el retiro tanto de policías como de militares.
De manera posterior, la Corte en Sentencia de Unificación SU-091 de 2015 también con ponencia de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, señaló que en los casos de retiro del servicio por discrecionalidad se debe analizar la hoja de vida o el Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300020230013000 Demandante: Wilmer Didier García Daza Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional desempeño del uniformado, pues la ausencia de dicha valoración podría conllevar a un defecto fáctico y un retiro contradictorio, desproporcionado e irracional, frente a su excelente desempeño: «(…) Aunado a lo anterior, es necesario establecer si las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto fáctico, al negar las pretensiones sin que tuvieran en cuenta la efectiva valoración de la hoja de vida del demandante por parte del Comité de Evaluación. Esto en la medida en que fue una prueba que se solicitó al interior del proceso de nulidad y restablecimiento y no fue aportada por la Policía Nacional, sin ninguna explicación. Adicionalmente, no era posible que el demandante la allegara, pues no la tenía en su poder.
Al hablar de ausencia de valoración, se acusa a los entes judiciales de incurrir en la dimensión negativa del defecto fáctico, que se presenta cuando se omite o ignora la valoración o el decreto de una prueba determinante. Recuérdese que, para configurar la causal, el error debe ser ostensible, flagrante y manifiesto. 78. En relación con lo anterior, se tiene que, si bien es cierto, como señalaron los Magistrados de instancia, el Decreto 1763 de septiembre 11 de 2000, gozaba de presunción de legalidad; también lo es que según la Evaluación de Oficiales, Suboficiales y Nivel Ejecutivo del periodo noviembre 18 de 1999 a octubre 31 de 2000, efectuada al señor Cristancho Ariza, se indicó que “su desempeño ha sido excelente, demostrando responsabilidad, alto grado de compromiso y pertenencia con la institución y con las políticas de la unidad, lo cual se ve reflejado en su folio de vida con 51 anotaciones positivas”, “calificación lista número 1”. 79.
En consecuencia, se infiere que era necesario que los jueces contencioso administrativos comprobaran si existía en realidad una relación entre la destitución y los fines de eficacia y eficiencia de la Policía Nacional pues, por un lado, el 31 de octubre de 2000 le notifican al accionante la evaluación por la cual se resalta su excelente desempeño y, por el otro, es retirado por razones del servicio el 11 de septiembre del mismo año. Tal relación (destitución y mejoramiento del servicio) trató de ser desvirtuada por el ahora accionante, mediante la solicitud de valoración de su hoja de vida y la exhibición, en el proceso, de la evaluación que la Policía efectuó, ya que, en principio, el retiro podría resultar contradictorio, desproporcionado e irracional, frente a su excelente desempeño. 80.
Cabe aclarar que para esta Corte puede existir otras razones que motiven el retiro del servicio activo, que no son estrictamente valoradas a través de la hoja de vida o el buen desempeño del agente; sin embargo, mientras no haya otros elementos de juicio expresados en el acto administrativo o en el concepto previo del comité de evaluación o de la junta asesora, tales pruebas, encaminadas a acreditar la buena conducta del agente, deben ser valoradas.
Por lo expuesto, esta Corte considera que también se configuró un defecto fáctico en este caso. (…)». Por su parte, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en pronunciamiento reciente de fecha 7 de abril de 2022, CE-SUJ-SII-26-202215, fijó las siguientes reglas jurisprudenciales respecto de las controversias relacionadas con el retiro tanto del personal uniformado de la Policía Nacional como de las fuerzas militares, por voluntad del gobierno en ejercicio de la facultad discrecional: 15 Sentencia de la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDA- siendo actor Luis Alberto Burgos Pabón y demandado Nación-Mindefensa-Policía Nacional, siete (07) de abril de 2022, Rad.
No.: 52001-23-31-000- 2009-00349-01 )5288-2016). Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300020230013000 Demandante: Wilmer Didier García Daza Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional “i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad”.
Señaló la Alta Corporación que “la discrecionalidad no implica libertad absoluta de la Administración en la adopción de decisiones habilitadas por la ley para que sean emitidas en ejercicio de aquella, y su mayor inspiración se encuentra en el mejoramiento del servicio público, de ahí que tanto esta Corporación como la misma Corte Constitucional, en su jurisprudencia, se refieran a que debe estar precedida de razones reales y objetivas, es decir, en las que no tengan cabida motivos de carácter personal”.
En este entendido, el poder discrecional no es un atributo absoluto, del cual el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia han establecido unos límites para su ejercicio con la finalidad de salvaguardar la legalidad y el debido proceso. De acuerdo con las sentencias trascritas, en criterio de este Tribunal, el actor como Mayor del Ejército Nacional podía ser retirado por razones del servicio y de manera discrecional por el ministro de Defensa, previo concepto del Comité de Evaluación y de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional.
Para tal fin se exige un mínimo de requisitos como son: i) razones objetivas y hechos ciertos, ii) que la motivación se fundamente en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, la cual debe ser suficiente y razonada, iii) proporcionalidad y razonabilidad, iv) el concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, v) el afectado deba conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, vi) si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado, viii) si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300020230013000 Demandante: Wilmer Didier García Daza Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional 2.5. Análisis de Sala. Caso concreto. Pretende la parte demandante que se declare la nulidad de la Resolución Ministerial No.2376 del 25 de marzo de 2014, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante el cual fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares, así como el acto administrativo No. 20145503276993MDN-CGFM-CE-JEM-JEDEH-DIPER- ASC, mediante el cual se ordenó de forma inmediata su desacuartelamiento.
Considera que la entidad demandada vulneró su derecho a la presunción de inocencia al proferir el acto administrativo de retiro con fundamento en acusaciones de las cuales no fue encontrado responsable penalmente y al no permitírsele defender de estas en sede administrativa se vulneró su derecho a la defensa. Asimismo, afirmó que la Resolución Ministerial No.2376 fue proferida con falta de motivación ya que en ella solo se mencionó que fue objeto de una investigación penal, la cual fue producto del cumplimiento de sus deberes como oficial del Ejército Nacional.
Del material probatorio allegado al proceso, encuentra la Sala que, el 19 de enero de 1996 el señor Wilmer Didier García ingresó como cadete al Ejército Nacional, el 08 de diciembre de 2012 fue ascendido al grado de mayor16 y mediante Resolución No. 2376 del 25 de marzo de 201417 fue retirado del servicio activo en forma temporal con pase a la reserva por la causal de retiro discrecional, de conformidad con los dispuesto en los artículos 100 literal a) numeral 8 y 104 del Decreto 1790 de 2000, la cual le fue notificada el 27 de marzo de 201418; para un total de tiempo de servicio de 16 años, 06 meses y 24 días.
Al respecto, considera esta Colegiatura que en el presente caso el retiro del servicio del actor fue suficientemente motivado en la Resolución 2376 de 2014, que debe dejarse claro replica el contenido del acta de recomendación y señala: «Que la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, en sesión ordinaria de fecha 26 de agosto de 2013, registrada en el Acta No. 05, recomendó el retiro por razones del servicio en forma discrecional, del señor Mayor WILMER DIDIER GARCÍA DAZA identificado con la cédula de ciudadanía No. 86.054.733, por las razones que se exponen a continuación: El Comité de Evaluación conforme lo dispone el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, procede a analizar las circunstancias militares y otros aspectos del señor Mayor Caballería GARCÍA DAZA WILMER DIDIER identificado con Cédula de Ciudadanía No. 86054733 orgánico del Comando Específico del Caguán. Es necesario tener en cuenta que para garantizar el cabal cumplimiento de la misión constitucional encomendada a las Fuerzas militares el personal de oficiales debe enmarcar su comportamiento dentro de los siguientes parámetros: (…) 16 Extracto de hoja de vida – Folio 36-43 del archivo 03 del expediente digital OneDrive. 17 Folio 28-29 ibidem. 18 Folio 32 ibidem.
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300020230013000 Demandante: Wilmer Didier García Daza Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional El oficial debe ser un modelo de ética, principios y valores, porque nadie como él representa la legalidad, la legitimidad, lo correcto y la forma de obrar de un ser humano modelo de conducta, por tanto, un sólo error pone en peligro a la institución y su misión. Conforme a los anteriores parámetros y los hechos en contravía de las normas que rigen la carrera militar en los que se ha visto involucrado el Oficial, al cual el Juzgado Quinto Penal Municipal de Popayán, con función de control de garantías, ordenó su captura el 26 de agosto de 2013 por el delito de Concierto para delinquir con fines de narcotráfico y Espionaje, por hecho ocurridos desde el 8 de abril de 2012 hasta la fecha, principalmente en la Costa del Pacifico Colombiano; situación que vulnera los principios y la doctrina que gobierna la Fuerza Pública para cumplir y hacer valer todas las normas que a través de la historia ha forjado el comportamiento del militar frente a sus semejantes y el medio que los circunda.
Es de anotar que desde el mismo juramento cada miembro del ejército se compromete a velar por el cumplimiento de la Constitución Política, pero igualmente las Leyes y los Actos Administrativos, aspecto que no fue puesto en práctica por el Oficial, comportamiento que necesariamente trae como consecuencia la pérdida de la confianza de sus superiores e impide el cabal cumplimiento de la misión que se le otorga como Funcionario del Estado.
Comportamiento que, a todas luces, afecta de manera grave el servicio, puesto que fueron notorios los hechos en los cuales se vio involucrado el Oficial, que puso en tela de juicio la trayectoria en su carrera militar, perdiendo la credibilidad y confianza en futuros cargos y misiones que le encomienden, ante sus superiores, compañeros y subalternos. (…)» Los argumentos allí expuestos se constituyen en razones suficientes para entender la decisión de la administración, pues se le enrostró al actor que se le ha perdido la confianza institucional por cuanto el 26 de agosto de 2023 el Juzgado Quinto Penal Municipal de Popayán, con función de control de garantías, ordenó su captura por el delito de Concierto para delinquir con fines de narcotráfico y Espionaje, por hecho ocurridos desde el 8 de abril de 2012.
Para la Sala, no son de recibo los argumentos expuestos por la parte demandante, pues, en primer lugar, tal como quedó expuesto en la sentencia Sentencia SU-053 de 2015, el concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación no debe estar precedido de un procedimiento administrativo; por ende, para proferir el acto administrativo enjuiciado no se requería un procedimiento administrativo previo en el que se escucharan los descargos y/o alegaciones del demandante.
En ese sentido, es fundamental recordar que, tal y como lo indicó el Consejo de Estado sentencia de unificación del 7 de abril de 202219 que: «en atención a las finalidades de la fuerza pública dentro del Estado social de derecho, en particular la preservación de orden público, su personal debe contar con la más alta aptitud, compromiso, confianza y responsabilidad en el ejercicio de sus funciones públicas, de ahí que el Gobierno nacional (en el caso de los 19 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022). Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho. Expediente: 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288-2016). Demandante: Luis Alfredo Burgos Pabón. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional – Tema: Retiro del servicio por voluntad del Gobierno nacional o discrecional.
Actuación: Sentencia de unificación jurisprudencial por importancia jurídica CE-SUJ-SII-26-2022. Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300020230013000 Demandante: Wilmer Didier García Daza Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional oficiales) tenga la posibilidad de ejercer de manera discrecional la facultad concedida legalmente para disponer el retiro del servicio de aquellos uniformados que no colmen los estándares de buen servicio de la institución castrense o policial.» (Negrillas de la Sala).
Al respecto, se considera esta Colegiatura que habrá mejoramiento del servicio cuando la entidad retira de sus filas a personal que está siendo cuestionado legalmente, actuación que, de otro lado, calma las legítimas expectativas de la comunidad que siempre espera lo mejor de los servidores públicos. En segundo lugar, se observa que en el caso concreto se cumplieron los demás requisitos previstos en la referida sentencia de unificación de la Corte Constitucional, pues la motivación de la Resolución 2376 de 2014 se fundamentó en el concepto previo que emitió la junta asesora en sesión ordinaria de fecha 26 de agosto de 2013, registrada en el Acta No. 05, la cual se basó, a su vez, en razones objetivas y hechos ciertos, tales como que el señor Wilmer García fue privado de la libertad por estar inmerso en una investigación penal.
Nótese que, la parte demandante alegó que el proceso penal iniciado contra el señor Wilmer Didier García culminó con preclusión de la investigación por la causal de prescripción de la acción penal, sin que al presente proceso se allegara prueba alguna de ello y si así lo hubiera hecho, lo cierto es que la facultad discrecional válidamente puede fundarse como lo hizo la accionada en el acto de retiro, en la pérdida de la confianza cuando uno de sus miembros ha sido capturado, privado de la libertad y enjuiciado por prácticas punibles presuntamente cometidas en servicio activo, sin tener que esperar a que la justicia penal decida definitivamente sobre su responsabilidad.
Si la decisión de separar del servicio activo a un militar por tales causas estuviera supeditada a la existencia de un fallo condenatorio, se desnaturalizaría la modalidad de retiro, pues ya no sería el ejercicio de una discrecionalidad, sino el cumplimiento de una consecuencia lógica de la sanción penal, que es la pérdida del empleo por inhabilidad sobreviniente, por estar incurso en algún tipo de prohibición o impedimento para ejercer cargos públicos, o cualquier otra circunstancia. La existencia de una facultad discrecional es precisamente permitir que, a través de un mecanismo ágil, sin que por ello sea arbitrario, se pueda separar de las filas a quien bajo criterios objetivos represente un desmejoramiento o afectación al servicio público, esto, en garantía del interés general supremo.
La anterior consideración encuentra armonía con decisiones proferidas previamente por esta Corporación, pues en un caso en donde se estudió la facultad discrecional de retiro de unos miembros de la Policía Nacional, se indicó que «no era necesario que mediara un fallo penal o disciplinario en sentido condenatorio, pues la ley otorgó al Director General, la facultad discrecional para retirar al personal de la Policía Nacional por razones del buen servicio y previo concepto de la Junta de Evaluación y Clasificación»20.
En este orden de ideas, resulta claro que el acto administrativo de retiro del señor Wilmer Didier García Daza tuvo como fundamento el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, tal como lo 20 Sentencia del 30 de junio de 2021 – Rad. 18001-33-33-002-2017-00326-01 M.P. Yanneth Reyes Villamizar.
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300020230013000 Demandante: Wilmer Didier García Daza Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional exige la jurisprudencia analizada anteriormente, la que plasmó explícitamente las motivaciones de su recomendación, por lo que el libelista tuvo la oportunidad de conocer las razones fácticas por las que se dispuso su desvinculación, y las que, en criterio de la Sala, como se explicó, colman las razones de proporcionalidad y razonabilidad, toda vez que obedecieron al mejoramiento del servicio.
Colofón de lo expuesto, se avizora que el retiro del servicio del actor en uso de la facultad discrecional se encuentra acorde a los postulados constitucionales y legales que tal figura debe cumplir, por lo que forzoso resulta denegar las pretensiones de la demanda. III. Costas. El artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”.
Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso-administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, por lo que se considera que en el caso concreto no debería condenarse en costas en esta instancia en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso.
Esta postura ha sido aceptada por el Consejo de Estado en procesos similares21. Véase: “En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
Por lo tanto, hay lugar a señalar que la condena en costas no procede de manera automática y como se indica en el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, y teniendo en cuenta que en el trámite del proceso en segunda instancia no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario22, atendiendo que de la entidad demandada no se verificó una actuación distinta a la de su propia defensa 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social. 22Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de fecha 09/11/2023, dentro del expediente con Radicado No. 18001233300020160019201 (2350-2020), siendo MP Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300020230013000 Demandante: Wilmer Didier García Daza Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional surgidas en la instancia, aunado a ello, ello en concordancia con lo expuesto por el Consejo de Estado del 26 de junio de 202423.
IV. Decisión. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley. FALLA:
PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda presentada por Wilmer Didier García Daza contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en la instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente decisión, procédase por Secretaría al archivo del expediente, previos los registros de rigor en Samai e inventario del Despacho 02. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y Cúmplase Las magistradas, ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ YANNETH REYES VILLAMIZAR (Aclara Voto) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx donde deberá ingresar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación o comunicación. 23 Proceso radicado 18001233300020150015300, en el cual se revocó la codena en costas dentro de la sentencia proferida por la Sala Segunda del Tribunal Administrativo del Caquetá.