REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Segunda de Decisión- Magistrada Ponente: ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ Florencia, catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia No. 126 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-23-33-000-2018-00189-00 Demandante: Jhon Mauricio Aparicio León Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional Expediente: Digitalizado Tema: Retiro voluntario del servicio- reintegro.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 Jhon Mauricio Aparicio y otros, a través de apoderado judicial promovieron medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación- Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, solicitando se declare la nulidad parcial de la resolución 01947 del 03 de octubre de 2017, por medio de la cual se aceptó su retiro voluntario de la institución. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la entidad, lo siguiente: i. Se reintegre al servicio activo al actor sin solución de continuidad en su carrera militar en el grado en el cual se encuentren sus demás compañeros de promoción del Ejército. ii.
Se ordene el pago de los dineros por concepto de salarios, primas y demás emolumentos salariales y prestacionales, dejados de percibir desde su retiro y hasta que se efectúe su reintegro. iii. Se reconozcan y paguen los perjuicios morales causados al actor y su familia. iv. Se actualicen las sumas reconocidas como mesadas retroactivas hasta tanto se efectué el pago v. Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1 Folios 1-52 del archivo 1 del OneDrive.
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180018900 Demandante: Jhon Mauricio Aparicio León Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército Nacional Los hechos relevantes que interesan al proceso: Jhon Mauricio Aparicio León, ingresó al Ejército Nacional el 01 de septiembre de 1995 y para el momento de se desempeñaba como Sargento Primero, señalando que durante su permanencia en la institución castrense su desempeño militar, profesional fue excelente, sin embargo, desde la Dirección de Personal del Ejército Nacional, se ordenó a él y a sus compañeros presentar la solicitud de retiro voluntario y en caso de negarse los llamarían a calificar servicios, retirándolos de manera deshonrosa de la misma.
Que al accionante únicamente le faltó el ultimo grado en el escalafón el cual fue Sargento Mayor, siendo llamado para adelantar dicho curso, pero no seleccionado para realizarlo. El 11 de agosto de 2017, el Sargento Mayor de Fuerza Argemiro Posso, mediante videoconferencia con las unidades militares de todo el país, informó el nombre del personal seleccionado para Sargentos Mayores, y ordenó que quienes no fueran considerados para ascender, contaban con un mes calendario para presentar el retiro de manera voluntaria, advirtiendo que si no lo hacía se desvincularían de manera deshonrosa de la institución. Los días 22 al 27 de mayo de 2017, en el Club de Suboficiales del Ejército, en la Ciudad de Bogotá, se desarrolló el seminario por Parte de la Dirección de Personal, los encargados de alta y bajas, manifestaron frente a 234 suboficiales que los que hubiesen sido seleccionados a sargento mayor, tenían que pedir la baja, pues la intención era depurar la fuerza, tal como también ocurrió con la Sargento Primero Claudia Rocío Duarte, quien fue llamada a calificar servicios.
Conforme lo ordenado el actor presentó la solicitud de retiro voluntario de la entidad, situación que no ocurrió con la Sargento Primero Sandra Patricia Contreras Cifuentes, a quien se le permitió realizar el curso de ascenso a Sargento Mayor. Que mediante la resolución 01947 del 03 de octubre de 2017, el actor fue retirado del servicio, constituyéndose su salida de entidad como arbitraria y sin justificación lógica, pues fue obligado a realizarlo, en vulneración de sus derechos fundamentales.
Como normas violadas señaló las siguientes: Constitución Política: Artículos 1, 2, 4, 5, 6, 12, 13, 15, 21, 25, 26, 29, 42, 44, 48 y 90 Ley 1437 de 2011, artículo 137 y 138. En concepto de violación planteó las siguientes: Falsa motivación: desarrolla el concepto establecido por el Consejo de Estado, señalando que el acto administrativo demandado es ilegal por cuanto la Dirección de Personal del Ejército Nacional, ejerció presión en el actor que afectó su libre voluntad para retirarse del servicio, pues determinó como consecuencia directa la baja deshonrosa de la institución. Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180018900 Demandante: Jhon Mauricio Aparicio León Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército Nacional Desviación de poder: refirió que la administración desconoció la voluntad del accionante al obligarlo a solicitar la baja del servicio, siendo esta una orden ilegal e impuesta, afectando totalmente la legalidad del acto administrativo demandado en sus orígenes. 1.2.
Contestación de la demanda2 La entidad a través de apoderado manifestó oposición a las pretensiones de la demanda solicitando que se denieguen, atendiendo que el acto administrativo demandado se expidió dentro de los parámetros legales de la decisión voluntaria del suboficial. Frente a los hechos, refiere que el actor estuvo vinculado como activo a la entidad en calidad de suboficial hasta el grado de sargento primero, sin embargo, referente a su retiro de la institución se efectuó de manera voluntario, sin presión alguna ni en contra de su voluntad, fue una decisión libre y expresa, dentro de las posibilidades aspiraciones personales.
En relación con las declaraciones juramentadas, manifiesta que las mismas no son prueba suficiente para acreditar las presuntas presiones indebidas de la entidad que influyeron en la decisión del actor, pues las razones hacen parte de su esfera personal. Propone como excepción. (i) la caducidad. 1.3. Audiencia inicial3 Se realizó audiencia inicial el día 20 de septiembre de 2023, en la cual se pospuso la resolución de la excepción de caducidad al fondo del asunto, se fijó el litigio y decretaron pruebas documentales y testimoniales. 1.4.
Audiencia de pruebas4 Se realizó audiencia de pruebas el día 26 de octubre de 2023, en la cual se practicaron las pruebas testimoniales decretadas, cerrándose el periodo probatorio y corriendo traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales. 1.5. Alegatos de Conclusión.- Parte actora5, reitera los argumentos expuesto en la demanda, señalando que el acto administrativo fue expedido con graves irregularidades que afectan su legalidad, ya que se produjo una desviación de poder pues el retiro se disfrazó de voluntario, pues el Ejército Nacional desconoció e infringió la voluntad de sus asociados ya que maquilló el retiro del actor por solicitud propia, siendo este una imposición de la entidad.
De igual manera señaló que el acto demandado se encuentra falsamente motivado, ya que el antecedente administrativo obedeció a una presión ilegal 2 Folios 257- 263 del archivo 1 del OneDrive 3 Archivo 12 del OneDrive 4 Archivo 14 del OneDrive 5 Archvo 15 OneDrive Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180018900 Demandante: Jhon Mauricio Aparicio León Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército Nacional ejercida desde la Dirección de personal del Ejército, que afectó su libre voluntad, siendo lo real, cierto que el acto administrativo y el retiro fueron consecuencia directa de la orden dada de solicitar la baja, siendo una mera estrategia para disfrazar y blindar la arbitrariedad desarrollada.
Refiere que en audiencia de pruebas realizada el 26 de octubre 2023, durante la declaración de los testigos Sargentos del Ejército Martha Castro, Miguel Mancera, Claudia Duarte, Olga Esquivel, quedó probado en forma incontrovertible, las presiones que sufrió el demandante por parte del mando militar, en especial de parte del Señor General Comandante de la División CESAR PARRA LEÓN, porque el actor denunció un caso de corrupción por manejos irregulares de combustibles asignados al Ejército Nacional en el departamento del CAQUETÁ. Finalmente señaló que la actuación de la entidad con la producción del acto demandado, (i) destruyó el proyecto de vida del actor, (ii), se demostró que su retiro de la institución obedeció a presiones ilegales de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, pues su retiró no fue de manera libre y voluntaria, (iii) que la entidad vulneró los derechos fundamentales que contempla la Constitución y la Ley, los tratados y convenios internacionales, para la protección de los derechos humanos..- Entidad demandada6, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, señalando para el efecto que no se debe declarar la nulidad del acto administrativo demandado que no existe prueba documental que permite inferir que la existencia de acto sugestivo que finalizara en la presentación de renuncia por parte del actor, ni tampoco se probó con las testimoniales recaudadas distinción alguna en la fuerza para el retiro por renuncia o llamamiento a calificar servicios, así como tampoco se probó la existencia de una orden por parte de oficial o militar de mayor rango que instara al actor a presentar renuncia a su empleo como suboficial en la institución militar; empero sí se probó, que las ordenes en ejército son verbales o escritas, y que las verbales una vez dadas, se dejan expresas en los libros de anotación y órdenes del día; luego entonces, de haberse efectuado una orden verbal estaría transcrita en algún libro de anotaciones y no existe para el caso, ni fue arrimado por la actora, ni mucho menos solicitado como prueba trasladada, por lo que su dicho no puede probar situaciones que no están validadas de ninguna forma..- Ministerio Público7, no emitió concepto.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-, esta Corporación es competente para conocer en primera instancia del proceso referenciado, en razón a las pretensiones del demandante y la autoridad que profirió el acto atacado, por lo cual se procede a resolver de fondo el asunto. 6 Archvo 16 OneDrive 7 Archivo 17 del OneDrive Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180018900 Demandante: Jhon Mauricio Aparicio León Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército Nacional 2.2.
Excepciones. La entidad demanda propuso como excepción la caducidad del medio del control, señalándose en audiencia inicial que la misma, se resolvería una vez se estudiara el fondo del asunto. En virtud de lo anterior, procederá la Sala a determinar, si se configuró el fenómeno jurídico procesal de la caducidad. En relación con el fenómeno de la caducidad, el literal c) del numeral 2 del artículo 1648 del CPACA, indica que cuando se pretenda la nulidad y el restablecimiento de los actos administrativos estos deben ser demandados dentro del término de los 4 meses, siguientes a su notificación. Al respecto, el acto administrativo demandado data de fecha 03 de octubre de 20179, siendo notificado el día 10 de noviembre de dicha anualidad10, por lo que la actora contaba hasta el día hasta el 11 de marzo de 2018, para incoar la presente acción, situación que así ocurrió atendiendo que interrumpió el término de caducidad al presentar la solicitud de conciliación ante el delegado del Ministerio Publico, el 09 de marzo de 2018, por el interregno de 2 días y expidiéndose la respectiva constancia el 05 de junio11, reanudándose los términos a partir del 06 de junio y acudiendo a la administración de justicia ese mismo día12, pues hizo la presentación de la demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declarándose la falta de competencia13, y remitiéndose a esta Corporación el día 13 de noviembre de 2018, según acta individual de reparto secuencia No. 14513, encontrándose dentro del término de ley; por tanto, no operó el fenómeno jurídico de la caducidad. 2.3.
Problema jurídico. Sin perder de vista lo analizado en precedencia, esta Colegiatura deberá analizar los siguientes planteamientos: Corresponde a la Sala Segunda de decisión resolver si se debe declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la resolución no. 01947 del 03 de octubre de 2017 expedida por el Comandante del Ejército Nacional, por medio de la cual se retiró del servicio activo al suboficial Jhon Mauricio Aparicio, por haberse incurrido en las causales de desviación de poder y falsa motivación, por presión directa de la entidad. 8 c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso 9 Folios 57-59 del archivo 1 del OneDrive 10 Folio 61 del archivo 1 del OneDrive 11 Folios 235-237 del archivo 1 del OneDrive 12 Folio 205 del archivo 1 del OneDrive 13 Folios 209-2015 del archivo 1 del OneDrive Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180018900 Demandante: Jhon Mauricio Aparicio León Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército Nacional 2.4.
Marco jurídico y jurisprudencial- del retiro de los miembros de la fuerza pública. La Fuerza Pública en Colombia está integrada por la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, conforme lo dispone el artículo 216 de la Constitución Política. Ahora, en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 578 de 2000, el Presidente de la República profirió el Decreto 1790 del mismo año, para regular el régimen de carrera de las Fuerzas Militares.
El artículo 99 del Decreto 1790 de 200014, concibió la figura del acto de retiro de los oficiales y suboficiales de las fuerzas, como la cesación para el interesado de la obligación de prestar servicios en actividad, por disposición de autoridad competente, sin perder el grado en que se encuentre el militar. Así que, dentro de las causales para el retiro del servicio activo, en el artículo 100 de dicha norma, en el numeral primero, se previó la solicitud propia que presente quien no quiera seguir perteneciendo a la institución respectiva, en virtud de la libertad de escoger profesión u oficio del artículo 26 superior.
Esta causal, está desarrollada en el artículo 101 del Decreto 1790, de la siguiente forma: “ARTÍCULO 101. SOLICITUD DE RETIRO. Los oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente, excepto lo dispuesto en el artículo 102 de este Decreto.” En desarrollo jurisprudencial, el Consejo de Estado15, en sentencia del 13 de febrero del 2014, en relación con esta causal manifestó que: “Estima la Sala, bajo estos supuestos, que el retiro por voluntad propia, como causal legal de cesación de funciones de los oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares, al igual que la renuncia a un empleo del servicio civil, entraña la manifestación espontánea y voluntaria de separarse definitivamente del ejercicio de la función pública.
Lo anterior, a juicio de la Sala lleva implícito el ejercicio de una libertad que, como ya quedó dicho, para el caso concreto, corresponde a la de escogencia de profesión u oficio, esto de acuerdo a las convicciones y necesidades del particular y bajo el absoluto respeto de la Administración por las decisiones que en ejercicio de dicha libertad adopte un servidor público.
(…) De acuerdo a las consideraciones que anteceden, debe entender que sólo la decisión libre y espontánea de un oficial o suboficial de las 14 “Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad.
El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. 15 Consejo de Estado, en sentencia del 13 de febrero del 2014 proferida dentro del expediente con núm. 0707-2013 Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180018900 Demandante: Jhon Mauricio Aparicio León Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército Nacional Fuerzas Militares, en caminada a separarse del cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales da lugar a que el Ministro de Defensa o el Comandante de Fuerza, según se trate, mediante acto administrativo, ordene su retiro del servicio activo por voluntad propia.
Así las cosas, no podrá la alta oficialidad de las Fuerzas Militares hacer uso de dicha causal cuando exista duda en relación con el deseo o voluntad del oficial o suboficial de retirarse del servicio en forma definitiva. Una interpretación en contario, estima la Sala, no sólo vulneraría la libertad de escoger profesión u oficio, artículo 26 de la Constitución Política, sino que también desconocería el respetó al trabajo como principio fundante del Estado Social y Democrático de Derecho.
Concluye la Sala, en este punto, que es la manifestación de la voluntad el elemento esencial para que proceda el retiro del servicio por voluntad propia de un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares. Bajo este supuesto, el retiro del servicio, en ausencia de dicho elemento constituye un proceder irregular de la administración por demás violatorio de derechos y principios fundamentales consagrados en la Constitución Política a favor de los servidores públicos.” Bajo estos presupuesto, tenemos que para que se configure en legal forma la causal de retiro por solicitud propia, contenida en el numeral 1 del literal a del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, se requiere una manifestación libre, espontánea y voluntaria de la decisión de querer dejar de pertenecer a las Fuerzas Militares, lo que significa que el interesado debe estar fuera de presiones que lo motiven a pedir la cesación del servicio pues, de lo contrario, se generaría un vicio en la causal por falsa motivación y, en consecuencia, la entidad castrense no podría proferir el acto administrativo de retiro.
En virtud de lo anterior, y conforme los problemas jurídicos planteados, procederá la sala a realizar el estudio de si le asiste derecho al reintegro a su cargo como suboficial del Ejército Nacional, en virtud de la falsa motivación del acto de retiro, atendiendo que no fue por voluntad propia, sino por presiones de sus superiores. 2.5.
Hechos probados. En el plenario están probados los siguientes: i. Extracto hoja de vida del actor de fecha 28 de febrero de 201816, del cual se extrae que este ingresó al Ejército Nacional conforme DIRTRA 89 del 15 de enero de 1990, como alumno suboficial y adquiriendo como último grado en su escalafón el de Sargento Primero, conforme OAP-EJC 1180 del 20 de febrero de 2013, durando vinculado con la entidad hasta el 31 de octubre de 2017, cuando solicitó el retito por voluntad propia, estando al servicio de la Institución Castrense por espacio de 23 años 11 meses y 07 días17. ii.
Resolución no. 01947 del 03 de octubre de 2017, suscrita por el Comandante del Ejército Nacional, por medio de la cual, retira del servicio activo al actor con pase temporal a la reserva, por causal de 16 Folios 63-75 del archivo 1 del OneDrive 17 Folio 77 del archivo 1 del OneDrive Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180018900 Demandante: Jhon Mauricio Aparicio León Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército Nacional solicitud propia, con novedad fiscal del 31 de octubre de 201718, la cual fue notificada de manera personal el día 10 de noviembre de 201719. iii.
Radiograma de fecha 15 de mayo de 201720, citando a retiro asistido de Sargentos Primeros Curso 55, en el cual, se encontró en la casilla 7 al actor. iv. Radiograma de fecha 06 de octubre de 201721, en el cual se informa el personal de Sargentos Primeros que fueron postulados al ascenso en septiembre de 2018, con un total de 183 efectivos, en cuyo contenido no se encuentra el nombre del actor. v. Plan No. 03756 emitido del Comando General de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional, Departamento de Personal22 por el cual se emite las instrucciones para la evaluación de estudio de los Suboficiales de grado Sargento Mayor curso 50 y sargentos primeros que ascienden en septiembre del 2018 y marzo de 2019. vi.
Resolución no. 02437 del 28 de noviembre de 201723, por la cual se retira del servicio de las Fuerzas Militares a un personal de suboficiales del Ejército Nacional, por la causal de llamamiento a calificar servicios, a los siguiente Herrera Ramírez William Alexander, Ramos Sierra Jairo Antonio, Sarmiento Pardo Carlos Alfonso, Pulido Salamanca Marco Alfredo, López Rodríguez Manuel Augusto, Rodríguez Ortegón Luis Fernando, Salazar Vidal Héctor Fabio, Botello Velandia Jairo Rodrigo, Y Duarte Guarnizo Claudia Rocío. vii.
Solicitud de revocatoria24 de la Resolución No. 1947 del 03 de octubre de 2017, presentada por el actor ante Ministro de Defensa, agotando sede administrativa. viii. Registros civiles de nacimiento de los accionantes25. ix. Declaraciones rendidas en audiencia de pruebas, realizada el día 26 de octubre de 202326, por los señores, Claudia Rocío Duarte, Martha Castro Guayaban, Miguel Antonio Mancera y Olga Lucia Esquivel Lozano, en relación con los fundamentos fácticos, de los cuales se extrae: 2.6.
Análisis de Sala. Caso concreto. En el asunto se debate la nulidad del acto administrativo que retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares al actor, por la causal de voluntad propia, ello en atención que la misma fue coaccionada por parte de sus superiores, y, por tanto, solicita el reintegro como suboficial al Ejército Nacional. 18 Folios 57-59 del archivo 1 del OneDrive 19 Folio 61 del archivo 1 del OneDrive 20 Folio 81-88 del archivo 1 del OneDrive 21 Folios 89-97 del archivo 1 del OneDrive 22 Folios 99-134 del archivo 1 del OneDrive 23 Folios 135-141 del archivo 1del OneDrive 24 Folios 153-162 del archivo 1 del OneDrive 25 Folios 193-201 del archivo 1 del OneDrive 26 Archivo 14 del OneDrive Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180018900 Demandante: Jhon Mauricio Aparicio León Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército Nacional Por su parte la entidad accionada, manifiesta que el acto administrativo se encuentra investido de legalidad, por cuanto no se logró desvirtuar su presunción de legalidad, ya que las pruebas aportadas al expediente no fueron suficientes para ello.
Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, procederá la Sala a realizar el análisis de los cargos de nulidad aducidos por el actor, en relación a la falsa motivación y desviación de poder en la producción del acto objeto de control judicial. 2.6.1. ¿La Resolución No. 01947 del 03 de octubre de 2017, suscrita por el Comandante del Ejército Nacional, se encuentra viciada de nulidad por falsa motivación? Para precisar frente a la causal de falsa motivación, el Decreto 01 de 1984 en el artículo 8427 reguló las causales por las que procede la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, las cuales fueron acogidas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 201128 que regló el medio de control de nulidad.
La nueva norma estableció como causal genérica la violación de normas superiores y como específicas las referidas a cada uno de los elementos del acto administrativo, conforme con el esquema tradicional de tipificación de los vicios. Estos se clasificaron en violación de una norma jerárquica superior, expedición en forma irregular, desviación de poder, desconocimiento de audiencia y de defensa, incompetencia o abuso de poder y falsa motivación29.
La motivación de los actos administrativos es la declaratoria de las razones de hecho y de derecho por parte de la administración para emitir determinada decisión. Su contenido permite conocer las causas que impulsaron la exteriorización de su voluntad en determinada dirección30. Se ha definido como «la fundamentación fáctica y jurídica con que la 27 «Artículo 84.
Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió». 28 «Artículo 137.
Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió». 29 «siguiendo la clasificación que la jurisprudencia expuso con base en el antiguo Código Contencioso Administrativo, la cual fue mantenida en el nuevo código adoptado por el Decreto 01 de 1984: violación de norma jerárquica superior, expedición en forma irregular, desviación de poder, incompetencia o abuso de poder y falsa motivación».
Vidal Perdomo, Jaime, Derecho administrativo, Bogotá, editorial Temis, 1985 P. 406, en Causales de anulación… Op. Cit. P. 54. Igual análisis efectuó el exconsejero Enrique José Arboleda Perdomo al indicar: «En relación con los motivos o causales por los que se puede solicitar la anulación de los actos administrativos, el segundo inciso mantuvo en lo fundamental los contemplados en el Código que se deroga.
En general, todos pueden reducirse a la violación de una norma superior, pues la infracción a las normas en que debía fundarse consiste en el desconocimiento de los preceptos que regulan la relación jurídico sustancial entre el particular y la autoridad; la incompetencia implica transgredir la norma que atribuye la toma de la decisión a una entidad pública diferente; la expedición de forma irregular, y el desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa conllevan la violación de las reglas del procedimiento aplicables al acto acusado; la «falsa motivación», la infracción de la norma que obliga a motivar verazmente las resoluciones; y, el «desvío de poder», la violación de las normas que consagran los fines públicos que se traicionan con el acto.
Como se observa, las causales citadas cobijan los elementos del acto administrativo, el objeto, la competencia, el procedimiento, la causa y el fin». «Arboleda Perdomo, Enrique José, Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Editorial Legis, primera edición 2011, Bogotá, P. 216 30 Auto del 12 de abril de 2018, expediente 03726-16, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180018900 Demandante: Jhon Mauricio Aparicio León Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército Nacional administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad»31.
En ese orden, lo actos administrativos deben i) tener su origen en hechos veraces que los soporten y; ii) estar sustentados en normas constitucionales, legales o reglamentarias, según sea el caso. Por consiguiente, ocurre la falsa motivación, incluida por el artículo 137 del CPACA como causal de nulidad de los actos administrativos, cuando los antecedentes fácticos y de derecho que expone la administración para dictar su decisión son contrarios a la realidad32, lo que afecta, por tanto, el elemento causal del acto administrativo.
El vicio se configura «cuando el funcionario ha expedido el acto inspirado en motivos diferentes a los previstos legalmente»33 o mejor, cuando no existe correspondencia entre las razones de hecho y de derecho que sustentaron el acto y que contradicen las que sí corresponden con la realidad34. Puede ocurrir entre otras situaciones, cuando la decisión prescinde de los hechos o se funda en otros inexistentes, por su apreciación inexacta de hecho o de derecho como cuando se le da un alcance que la norma no prevé, por insuficiencia de hechos para sustentar el acto pese a que son ciertos y reales y por incongruencia de los motivos, esto es, los hechos son ciertos y suficientes, pero no son los que la norma ha previsto para lograr determinada consecuencia35.
Cabe precisar que el vicio referido se diferencia de la falta de motivación del acto administrativo, pues en este hay ausencia total de la exposición de las razones que la administración tuvo para expedirlo, es pues «un aspecto procedimental, formal, ya que ésta es la omisión de hacer expresos o manifiestos en el acto administrativo los motivos del mismo»36 y su nulidad surge de tal carencia por ser expedido irregularmente y no de la no verisimilitud de los motivos, como ocurre en la falsa motivación37.
Es claro entonces que para la configuración de la falsa motivación es preciso que se cumplan los presupuestos enunciados y, además, que quien alega la existencia 31 Corte Constitucional, sentencia SU-250 de 1998, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero. 32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia del 7 de junio de 2012. Expediente: 2006- 00348. 33 Sánchez Torres, Carlos Ariel, Acto administrativo, Op. Cit. P. 13 34 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 7 de junio de 2012. Expediente: 2006- 00348. 35 Tales apreciaciones las esgrimió Miguel Largacha Martínez y Daniel Posse Velásquez en Causales de anulación de los actos administrativos, Op. cit.
Pp. 166 y ss. En forma similar Berrocal planteó que en este vicio pueden suceder dos situaciones: «Por falsedad en los hechos, esto es, cuando se invocan hechos que nunca ocurrieron, o se describen de forma distinta a como ocurrieron. Por apreciación errónea de los hechos, de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo o no corresponden a los supuestos descritos en las normas que se invocan».
Berrocal Guerrero, Luis Enrique, Manual del… Op. Cit. P. 500. Sobre la falsa motivación se pueden consultar también las siguientes providencias: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda. Procesos acumulados con los siguientes Radicados: 11001-03-25-000-2016-00019-00 (0034- 2016) Acumulados: 11001-03-25-000-2016-00025-00 (0052-2016) 11001-03-25-000-2016-00048-00 (0156-2016) 11001-03-25-000- 2016-00064-00 (0271-2016) 11001-03-25-000-2016-00052-00 (0184-2016) 11001-03-25-000-2016-00047-00 (0155-2016) 11001-03- 25-000-2016-00026-00 (0053-2016) 11001-03-24-000-2016-00002-01 (0310-2016).
Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá, D.C. 23 de marzo de 2017. 36 Berrocal Guerrero, Luis Enrique, Manual del… Op. Cit. P. 500. 37 «una cosa es la falsa motivación y otra la falta de motivación. La primera es un evento sustancial, que atañe a la realidad fáctica y jurídica del acto administrativo, y la segunda es un aspecto procedimental, formal, ya que ésta es la omisión de hacer expresos o manifiestos en el acto administrativo los motivos del mismo (…) Aquí la nulidad puede surgir de lo primero, falta de motivación, y ya no de la falsa motivación, por cuanto ello constituye un vicio de forma o expedición irregular…» Ibidem.
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180018900 Demandante: Jhon Mauricio Aparicio León Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército Nacional de esta causal de nulidad la demuestre, en tanto que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad.38 Conforme el material recaudado al interior del proceso, y los hechos probados, se encuentra acreditado que el accionante, prestó sus servicios como suboficial del Ejército Nacional, por espacio de 23 años, alcanzando como último grado en el escalafón militar, de Sargento Primero, siendo retirado de la entidad castrense a través de Resolución No. 01947 del 03 de octubre de 2017, bajo la causal contenida en el literal a numeral 1 del artículo 100, es decir, por voluntad propia, conforme se evidencia en el extracto de hoja de vida39.
Se encuentra acreditado, que estando en el grado de Sargento Primero, este y sus demás compañeros de curso, a través de Radiograma fecha 15 de mayo de 201740, suscrito por el Comandante de Personal del Ejército Nacional, fue citado para realizar el seminario de retiro asistido, para realizarse los días 22-26 de mayo de 2017, en la ciudad de Bogotá, con el fin de realizar pruebas física y toma de fotos, para establecer conforme el Plan No. 03756 emitido del Comando General de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional, Departamento de Personal41, quienes serían los suboficiales que serían llamados al curso de ascenso al grado inmediatamente superior, de Sargento Mayor.
Así mismo, se estableció que conforme Radiograma de fecha 06 de octubre de 201742, suscrito por el Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, se estableció quienes eran los suboficiales en el grado de sargentos primeros que fueron postulados al ascenso, sin que en esta lista, se encontrara el accionante. En virtud de lo anterior, se evidencia, que, al no ser llamado a ascenso al grado inmediatamente superior, el actor, solicitó el retiro de la institución, el cual fue resuelto a través del acto administrativo demandado.
Del recuento probatorio, hasta aquí la Sala no encuentra configurada la causal de nulidad expuesta por el actor, de falsa motivación, sin embargo, en el expediente se recaudaron los testimonios de señores Claudia Rocío Duarte, Martha Castro Guayaban, Miguel Antonio Mancera y Olga Lucia Esquivel Lozano, todos estos, en calidad de suboficiales en uso del buen retiro, quienes respecto a los fundamentos fácticos de la demanda y en especial a la coacción sufrida para solicitar el retiro del Ejército Nacional señalaron: - CLAUDIA ROCIO DUARTE, (…) ¿Cuáles son las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que conoce al señor Sargento primero John Mauricio Aparicio León? Pues nos conocimos en la escuela de Suboficiales en el año 96, realizando curso en la escuela, en la escuela y pues durante todo este tiempo hemos sido compañeros de curso.
Cuánto fue el tiempo de servicio del señor Sargento primero John Mauricio de Aparicio León al Servicio del Ejercito nacional 23 años. ¿Manifiesta este manifieste al despacho que ocurrió del 22 al 27 de mayo del 2017? en el club de Suboficiales de 38 Ver la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 28 de octubre de 1999, Expediente: 3.443, consejero ponente Juan Alberto Polo Figueroa.
En la providencia se indicó «tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos». 39 Folios 63-75 del archivo 1 del OneDrive 40 Folio 81-88 del archivo 1 del OneDrive 41 Folios 99-134 del archivo 1 del OneDrive 42 Folios 89-97 del archivo 1 del OneDrive Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180018900 Demandante: Jhon Mauricio Aparicio León Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército Nacional Bogotá realizamos curso de retiro asistido ordenado por el comando del Ejército.
El curso de retiro asistido es donde se dictan normas y tópicos de las De nuestro retiro. Para para ver si somos considerados al curso inmediatamente superior, que era el de sargento mayor. ¿Qué hechos usted conoce que se pueda considerar presión o fuerza de ejercido al sargento Primero Mauricio Aparicio de León para que presentara su retiro voluntario el Ejército, sin ser su voluntad real? pues, de hecho, durante esta semana del curso nos reunieron por parte de pues entre otras reuniones que nos hicieron por parte del comando de personal, ahí empezaron a ejercer presión diciendo que el personal que no fuera tenido en cuenta para ascender, para hacer llamado a sargento mayor tenía que pedir la baja un máximo con 45 días de tiempo nos presionaron mediante esas reuniones allá del personal del comando del Ejército.
Posteriormente cuando se leyó el listado del personal, que fue tenido en cuenta para para ascender en programa radial con el sargento mayor pozo, que era el sargento mayor de comando en ese momento, recalcó que por orden de comandante del Ejército, el personal que no fuese tenido en cuenta tenía el tiempo prudencial que ellos habían ordenado para para que pidiéramos la baja, en repetidas ocasiones en los programas radiales, en comunicados y todo nos decían que los que no fuéramos llamados al curso, los que no fueran llamados al curso, tenían que pedir la baja.
(…) nos presionaron y nos presionaron, que la teníamos que pedir en el tiempo que ellos ordenaran, cada grado de nosotros es de 5 años y teníamos derecho hasta marzo de 2018, pero nosotros pues en mi caso nosotros decíamos no que nos dejen esperar hasta marzo y no tienen que pedir ya la baja, no nos tuvieron en cuentas para ascender. (…) para que presentara su retiro voluntario, sin ser su voluntad real, pues doctora, como le repito en el retiro asistido, nos presionaron para, nos inculcaban, nos resaltaban que teníamos que pedir la baja si no fuéramos llamados posteriormente al sargento mayor de comando en el programa radial recalcó, recalcó nuevamente eso.(…) Aparicio con otras compañeras fueron a radicar su baja cumpliendo la orden y ellos escribieron sus los motivos en esa y se la rechazaron allá en el comando personal, diciéndoles que tenían que pasarla, volverla a hacer y pasarla por solicitud propia.
Esa fue la orden que dijeron en el programa, en el retiro asistido y en el programa con el sargento mayor de comando. (…) Ese día había 244 personas en retiro y solo fueron seleccionados 96. Y ese ese no era el porcentaje inicial que había que nos habían manifestado. (resalta la sala) - Declaración de Martha Liliana Castro Guayabal, (…) ¿Cuánto fue el tiempo de servicio del señor Sargento primero John Mauricio Aparicio León en el servicio del Ejército Nacional? Si no está mal, ellos nos llevaban 6 meses, si no estoy mal deben ser 23 años, 3 meses, yo creo, ¿manifiesta este despacho que ocurrió del 22 al 27 de mayo del 2017 en el club de Suboficiales de Bogotá? Sí, en el año 2017, en mayo fuimos cictados a la ciudad de Bogotá a hacer el curso de preparación para la vida civil, se llama así curso de retiro asistido, que es un curso que nos hacen para prepararnos a la vida civil, teniendo en cuenta que, pues toda la vida hemos estado en la institución, sobre todo, por ejemplo, en mi caso dentro de los 17 años.
(…) Vinimos al curso retiro asistido, y él me dijo, no, Marta me abrió la investigación disciplinaria. Me abrió la investigación disciplinaria porque supuestamente yo acoso a los soldados. ¿Yo le dije, como qué otro dijo? Sí inventaron falsos testimonios de todo. (…) Incluso en el programa que hubo en agosto, cuando nos leen el listado, él dice, recuerden que el que no sea tenido en cuenta en el listado que vamos a hablar de él a continuación que debe tener, debe pedir la baja con solicitud propia dentro de los 45 días, y si no recuerden que van a hacer llamados a calificar servicios, entonces qué más coacción que esa lista.
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180018900 Demandante: Jhon Mauricio Aparicio León Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército Nacional - Declaración de MIGUEL ANTONIO MANCERA, (…)Fuimos llamados a realizar Curro de servicio de retiro del servicio activo, donde es algo que es organizado por directamente por el comando del Ejército, ya finalizando nuestras carreras no ¿Bueno, qué hechos usted conoce que se puedan considerar presión o fuerza ejercida al sargento primero yo Mauricio Aparicio León para que presentara su retiro voluntario del Ejército sin ser su voluntad real?, pues nosotros fuimos, dieron la orden de que con un determinado tiempo teníamos que dar la baja, pasar la solicitud de retiro activo, y también conocí. Tuve el conocimiento de algún problema que él tuvo con el comandante de la edición, no sé por en cuanto él fue como jefe de transportes.
(…) El personal que fue llamado para sargento mayor, automáticamente se hace el programa radial donde dan la orden que el personal que no fue llamado para el grado siguiente o para sargentos mayores. Teníamos 45 días para pasarle la solicitud de retiro, si vuelvo y lo repito, que, si no era, si no lo no se hacían esos 45 días, seríamos retirados del Ejército de forma, seríamos echados. - Declaración de Olga Lucía Esquivel Lozano, (…) ¿Qué hechos conoce usted que se pueda considerar presión o fuerza ejercida al sargento primero John Mauricio Aparicio León para que presentara su retiro voluntario del Ejército sin ser su voluntad real? Bueno, tanto a mi compañero como a todo mi curso después de una selección que se hizo para hacer llamadas al grado siguiente, Al salir esa esa resolución de los que sí llamaron, quedamos los que no fuimos llamados, entonces el comando del Ejército, el señor General Mejía, el sargento mayor pozo que es el sargento mayor de comando de todos nosotros, los judiciales, el asesor del comandante del Ejército.
A raíz de esta selección se hace una un programa radial para todas las unidades y secciones de personal, donde a partir de esa fecha teníamos 45 días para irnos de baja, es como la presión más grande, porque pues 1 tiene el derecho y pues la oportunidad de esperar a que sus compañeros asciendan, y 1 pues cumplir el ciclo de sus 5 años en el grado.
(…) Bueno, como le dije anteriormente, pues para todos los que no fuimos llamados, la primera presión fue desde el comandante del Ejército, el señor General Mejía, el sargento mayor pozo, nuestros comandantes y jefes de personal. Al respecto, se observa que los declarantes son coincidentes en afirmar que todos los que hacían parte del curso que integraba el señor Jhon Mauricio Aparicio León, les fue advertido que, en caso de no ser llamados a curso de ascenso a Sargento Mayor, tenían un tiempo determinado para presentar el retiro por solicitud propia de la institución y en caso de no realizarlo, serían retirados por voluntad de la entidad, en razón al llamamiento a calificar servicios.
De lo expuesto, colige esta Judicatura, que los testimonios recepcionados por parte de la entidad demandada no fueron objeto de tacha conforme lo dispone el artículo 211 del Código General del proceso43, y por tanto, se les dará plena validez para su valoración. 43 Artículo 211. Imparcialidad del testigo Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso. Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180018900 Demandante: Jhon Mauricio Aparicio León Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército Nacional En virtud de lo anterior, y atendiendo la causal de nulidad planteada por el actor, se observa que la misma se configura la falsa motivación del acto administrativo demandado como quiera que se logró demostrar que efectivamente la decisión de retiro voluntario de la entidad del señor Aparicio León, se vio precedida por coacción o incitación por parte de sus superiores.
Es decir, que los antecedentes fácticos que preceden la producción de la mentada resolución son contrarios a la realidad del accionante, por cuanto este se vio obligado a presentar una solicitud de retiro alejándose de su voluntad interior de continuar en la institución hasta tanto se produjera su retiro forzoso o por voluntad de la misma, contradiciendo efectivamente las razones que corresponde a la realidad.
Colofón de lo expuesto, se evidencia de manera clara que existió una presión y coerción no sólo en la voluntad del actor, sino en sus demás compañeros de curso que como este, no fueron llamados al ascenso al grado inmediatamente superior, a presentar en contra de su voluntad el retiro de la institución, situación que logra desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo demandado contenido en la Resolución No. 01947 del 03 de octubre de 2017.
En este orden de ideas, encuentra esta Colegiatura, que al establecerse que la decisión de retiro del actor, no fue un acto consiente, voluntario y mucho menos una manifestación libre y espontánea de dejar de pertenecer a las Fuerzas Militares, sino que el mismo obedeció a las presiones ejercidas por sus superiores, genera el vicio en la causal de falsa motivación del acto administrativo, y por tanto, hay lugar a declarar su nulidad parcial, pues bajo estas circunstancias, no podía la entidad proferir dicho acto. 2.6.2.
De la desviación de poder. En relación con esta causal, la cual se encuentra consagrada en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, ocurre cuando el fin que persigue un funcionario en ejercicio de sus competencias, es diferente al que pretende la ley con la atribución de estas; al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado44 la ha definido como aquella que se presenta cuando una autoridad administrativa facultada para el efecto profiere un acto con observancia a los requisitos de forma pero con un objeto distinto al previsto en el ordenamiento jurídico.
A su turno, la Sección Segunda de esa Corporación, en la sentencia proferida el 11 de julio de 2021 con ponencia del consejero William Hernández Gómez, radicación 25000-23-42-000-2016-05675-01, señaló sobre el particular: «[…] Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. 44 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de marzo de 2015 con ponencia de la consejera Stella Conto Díaz del Castillo, radicado 25000-23-26-000-1998-02231-01(28036).
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180018900 Demandante: Jhon Mauricio Aparicio León Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército Nacional […] Por su parte, esta Subsección ha efectuado el análisis sobre la desviación de poder desde esta misma óptica. Al respecto: «[…] La desviación de poder ha sido comprendida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. […]» (Negrita fuera del texto original).
Del análisis anterior, la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder transita por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, la Sección Segunda ha sostenido lo siguiente: «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. […]» Como este vicio de nulidad se dirige a la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, cuando se invoca, necesariamente la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, ya que se trata de establecer la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión45.
En suma, indica el actor, que el acto demandado incurrió en esta causa, pues desconoció su voluntad al obligarlo a solicitar la baja del servicio, siendo esta una orden ilegal e impuesta, afectando totalmente la legalidad del acto administrativo demandado en sus orígenes. Atendiendo la particularidad de la causal invocada, y verificada la argumentación y el concepto de la parte actora, la Sala no encuentra relación en lo señalado por esta y la argumentación normativa y jurisprudencial que desarrolla el vicio de la desviación de poder, sin embargo, analizado el material probatorio aportado al expediente, no se logra demostrar la configuración del vicio de nulidad advertido.
Advierte la Sala que, aunque no se mostró la causal o vicio de nulidad de desviación de poder, si quedó acreditado la consumación o configuración de la causal de falsa motivación que vicia la legalidad del acto administrativo demandado y, por tanto, desvirtúa su presunción de legalidad, tal como quedó expuesto en acápites anteriores, y por ello, hay lugar a declarar la nulidad parcial 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 14 de agosto de 2014 con ponencia del consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación 11001-03-25-000-2012-00208-00.
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180018900 Demandante: Jhon Mauricio Aparicio León Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército Nacional de la Resolución No. 01947 del 03 de octubre de 2017 y acceder al restablecimiento del derecho solicitado. 2.7. Del restablecimiento del derecho..-Del reintegro La parte actora solicitó, a título de restablecimiento del derecho, que se ordene el reintegro inmediato sin solución de continuidad a un cargo de igual o superior jerarquía, por lo que se dará la orden a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, que proceda a reintegrar de manera inmediata sin solución de continuidad a Jhon Mauricio Aparicio León, garantizándole su permanencia y continuidad en su carrera militar, en el grado que tengan los demás compañeros de promoción del Ejército Nacional a la fecha de reintegro.
En lo que respecta a la pretensión de reintegro, se ordenará a la entidad demandada a reintegrar al actor, en el cargo de suboficial, Sargento Primeo, que ostentaba al momento de retirarse del servicio activo del Ejército Nacional..-Del pago de salarios y demás emolumentos prestacionales. Así mismo se ordenará en favor del actor, el reconocimiento y pago de los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar desde la fecha del retiro y hasta que se haga efectivo el reintegro, atendiendo al cargo a que haya lugar de conformidad con lo establecido en la anterior condena.
A la suma resultante se le deberá descontar lo pagado por concepto de asignación de retiro al resultar incompatible con el pago a recibir por concepto de restablecimiento del derecho, ya que no se puede ostentar al mismo tiempo, la calidad de retirado y en servicio activo, de manera que pueda beneficiarse de dobles emolumentos a cargo del tesoro público.
Ello en razón al reconocimiento retroactivo de los emolumentos y prestaciones dejadas de percibir y el reintegro efectivo al servicio sin solución de continuidad. Las diferencias resultantes se ajustarán en su valor aplicando la siguiente fórmula: R= Rh índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente partida de saldo de reajuste, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).
Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual la fórmula se aplicará separadamente mes a mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo. Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180018900 Demandante: Jhon Mauricio Aparicio León Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército Nacional.- Del reintegro al grado en el cual se encuentren sus compañeros de curso –ascenso- En lo que respecta a la pretensión de reintegro de Jhon Mauricio Aparicio León al grado en que se encuentren sus demás compañeros, esta no es procedente, atendiendo que no es potestativo del Juez de la causa para realizar de manera automática el ascenso de los miembros de las FFMM, que han sido reintegrados, el Consejo de Estado46, al respecto señaló: “(…) Se recuerda que ha sido criterio de esta Corporación que la potestad para ascender a los Oficiales a un grado superior, no es competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ni opera automáticamente.
Sobre el particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 10 de febrero de 1995, en el que actuó como ponente el doctor Juan de Dios Montes Hernández, recaído dentro del expediente S-203, actor: Adriana Alejandra Zapata Garzón, sostuvo: “ no queda ninguna duda de que esta jurisdicción ordenó el ascenso del actor al grado de Teniente Coronel, y a los demás ‘que se hayan consolidado y a los cuales tengan derecho’; lo cual descarta por completo la pretensión según la cual, sin más condiciones, se debía producir el ascenso al grado de coronel, pues una decisión semejante estaba sujeta a una doble condición: que el ascenso se hubiera consolidado, y, sobre todo, que el demandante tuviese derecho a obtenerlo En otros términos: se debía ascender al actor al grado de Teniente Coronel, por orden judicial, y así se hizo, para el ascenso al grado siguiente la jurisdicción dejó en manos de la administración el análisis del cumplimiento de los requisitos correspondientes y de la adquisición del derecho por el solicitante; hecho lo anterior se concluyó que dicho ascenso (al grado de Coronel) se debía negar.
Esa actuación, se repite, no constituye incumplimiento del fallo y no hay ninguna prueba que conduzca a conclusiones distintas.”(…)” De lo expuesto, se reitera que es judicatura no es el competente para realizar el ascenso de los miembros de las FFMM, para el caso objeto de estudio del Suboficial el señor Aparicio León, pues dicha potestad es únicamente de la administración, es decir de la entidad, como quiera que dicho procedimiento es reglado, pues debe acogerse a los lineamentos establecidos en las normas que rigen la carrera militar aunado a ello los aspirantes deben ser llamados a curso de ascenso y deben aprobar con éxito el mismo, situación que no se acreditó en el presente proceso, como quiera que el tiempo en el grado no es el único requisito, para lograr dicha prerrogativa, por lo tanto, hay lugar a negar dicha pretensión..- De los perjuicios morales.
Finalmente, en relación al reconocimiento de los perjuicios morales47, esta Sala considera que de las pruebas allegadas al plenario no se logró acreditar que Jhon Mauricio Aparicio León haya padecido aflicción o dolor con motivo de la expedición del acto acusado, puesto que su esfuerzo probatorio se orientó a demostrar asuntos relativos a la nulidad del acto. 46 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ (E), sentencia de fecha 22/07/2015, dentro del proceso con Radicación número: 25000-23-25-000-2000-00207-01(1615-03) 47Consejo de Estado Sentencia de fecha 06/12/2007, radicado 50001-23-31-000-2000-00248-01(4429-04), CP Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180018900 Demandante: Jhon Mauricio Aparicio León Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército Nacional En ese orden de ideas, para que procediera el reconocimiento de los perjuicios reclamados, era indispensable que el actor los demostrara, pues se trata de una carga probatoria al tenor de lo establecido en artículo 167 del Código General del Proceso, la cual no fue cumplida en el presente caso.
III. COSTAS El artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que «la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas», asume categórico que la alocución «dispondrá» significa «mandar lo que se debe hacer» y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso-administrativa la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado, por lo que se considera que en el caso concreto no debería condenarse en costas en esta instancia en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso.
Esta postura ha sido aceptada por el Consejo de Estado en procesos similares48. Véase: “En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
Por lo tanto, hay lugar a señalar que la condena en costas no procede de manera automática y como se indica en el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, y teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario49, ello en concordancia con lo expuesto por el Consejo de Estado del 26 de junio de 202450.
IV. Decisión En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley. 48 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social. 49Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de fecha 09/11/2023, dentro del expediente con Radicado No. 18001233300020160019201 (2350-2020), 50 Proceso radicado 18001233300020150015300, en el cual se revocó la codena en costas dentro de la sentencia proferida por la Sala Segunda del Tribunal Administrativo del Caquetá. Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180018900 Demandante: Jhon Mauricio Aparicio León Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército Nacional RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada, de conformidad con las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 01947 del 03 de octubre de 2017 suscrita por el Comandante del Ejército Nacional, por medio de la cual, retira del servicio activo a Jhon Jairo Aparicio León con pase temporal a la reserva, por causal de solicitud propia, con novedad fiscal del 31 de octubre de 201751, de conformidad con las consideraciones expuestas en precedencia.
TERCERO: como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJÉRCITO NACIONAL, reintegrar manera inmediata sin solución de continuidad a JHON MAURICIO APARICIO LEÓN, teniendo en cuenta para efectos de ascensos al grado superior el tiempo que estuvo desvinculado de la entidad, permitiéndose concursar para ascensos a grados superiores.
CUARTO: Como restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, reconocer y pagar a JHON MAURICIO APARICIO LEÓN, los sueldos, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar desde la fecha del retiro y hasta que se haga efectivo el reintegro, atendiendo al cargo a que haya lugar de conformidad con lo establecido en la anterior condena.
A la suma resultante se le deberá descontar lo pagado por concepto de asignación de retiro, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. Las diferencias resultantes se ajustarán en su valor aplicando la fórmula de indexación señalada en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Las sumas que se reconozcan a favor del demandante serán ajustadas en la forma como se indica en la parte motiva de esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= Rh x ___Índice Final____ Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, entre el índice inicial vigente a la fecha en la que debió hacerse el pago.
SEXTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: Sin condena en costas en la instancia. 51 Folios 57-59 del archivo 1 del OneDrive Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300220180018900 Demandante: Jhon Mauricio Aparicio León Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército Nacional OCTAVO: Ejecutoriada la presente decisión, procédase por Secretaría al archivo del expediente, previos los registros de rigor en Samai.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y Cúmplase Las magistradas, ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ YANNETH REYES VILLAMIZAR (Aclara voto) ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ (Ausencia legal) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx donde deberá ingresar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación o comunicación.