TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ SALA CUARTA Magistrada Ponente: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001-33-33-002-2022-00245-01 Demandante: Edward Gilberto Fernández Franco Demandado:: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Tipo de expediente:: OneDrive - SAMAI Tema: Reconocimiento de tiempo de servicio por concepto de vacaciones dejadas de pagar en el servicio activo para ser computadas en el porcentaje de la asignación de retiro/ carga de la prueba.
Acta No. 82 de la fecha SENTENCIA - LEY 1437 DE 2011 Procede la Sala a pronunciarse frente al recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 30 de junio de 2023, por la que el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia negó las pretensiones de la demanda. ASUNTO PREVIO – IMPEDIMENTO La magistrada Anamaría Lozada Vásquez, titular del Despacho Segundo del Tribunal Administrativo del Caquetá, presentó impedimento, donde manifiesta: “Encontrándose para estudio de sala, el proyecto de sentencia de segunda instancia se advierte que en el presente asunto se configura una de las causales de impedimento contenidas en el artículo 141 del CGP, según quedó consignado en “Informe de Gestión – Acuerdo PSAA10-7024 de 2010 - Acta de Entrega del Despacho Segundo del Tribunal Administrativo del Caquetá”, fechado del 05 de junio de hogaño. Lo anterior, teniendo en cuenta que una vez realizada la consulta en SAMAI el fallo de primera instancia de fecha 30 de junio de 2023 que negó a las pretensiones, fue emitido por la suscrita en calidad de Juez Segunda Administrativa de Florencia, despacho en el que además debo señalar, fungí en tal calidad desde el 08 de octubre de 2018 hasta el día 27 de mayo de 2024.
La causal de impedimento que invoco es aquella consagrada en el artículo 141 numeral 1.2 del Código General del Proceso, que señala concretamente: “Artículo 141. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: (…) Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220220024501 Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional 2.
Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente.” (Negrilla y subrayado fuera de texto) Por ello entonces, procedo a imprimirle el trámite contemplado en el artículo 131 del CPACA.” En consecuencia, es claro que se materializa la causal de impedimento aducida por magistrada Anamaría Lozada Vásquez, razón por la cual será aceptado el impedimento y se le separará del conocimiento del proceso y se continuará con el trámite de este.
ANTECEDENTES I. LA DEMANDA1 Edward Gilberto Fernández Franco, obrando en su nombre y representación, a través de apoderado judicial promovió medio de control con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho que trata el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en contra de la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se declare la prosperidad de las siguientes pretensiones: 1.
Que se declare la nulidad de la respuesta administrativa 2021307012618323 de fecha 28 de septiembre de 2021 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, por medio de la cual se negó el reconocimiento de tiempo del servicio por concepto de vacaciones dejadas de pagar en el servicio activo y la cuales se le debieron computar en el porcentaje de la asignación de retiro, así como también por la negativa de reconocer los derechos pecuniarios que se desprenden del pago retroactivo de mesadas no prescritas con el reajuste reclamado. 2.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada a reconocer el tiempo del servicio por concepto de vacaciones dejadas de pagar en el servicio activo y la cuales se le debieron computar en el porcentaje de la asignación de retiro. 3. Que se ordene a la demandada a reconocer los derechos pecuniarios que se desprenden del pago retroactivo de mesadas no prescritas con el reajuste reclamado. 4.
Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 1 Archivo 22 expediente OneDrive, PDF 1, folio 128 2 En adelante CPACA. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220220024501 Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Los hechos en los que se funda la demanda son los siguientes: 1.
Edward Gilberto Fernández Franco inició su servicio militar obligatorio el 27 de enero de 1996, finalizándolo el 9 de enero de 1997. Posteriormente, estuvo en la Escuela Militar de Cadetes del Ejército Nacional desde el 10 de enero de 1997 hasta el 30 de noviembre de 2000. El 1 de diciembre de 2000, fue ascendido al grado de subteniente, sin interrupción en su servicio. 2.
El 1 de mayo de 2021, el demandante comenzó su período de vacaciones. Sin embargo, el 8 de mayo del mismo año, fue convocado para recibir la notificación de la resolución en la que se le llamaba a calificar servicio. 3. El 16 de agosto de 2021, recibió la notificación de la resolución de CREMIL, en la cual se le informó que su tiempo de servicio era de 23 años, 11 meses y 17 días.
El apoderado del demandante afirmó que no se habían considerado los días de vacaciones acumuladas en 2020, las cuales comenzó a disfrutar el 1 de mayo de 2021, así como los días de vacaciones proporcionales al tiempo laborado durante 2021. Esto afectó el cálculo de su tiempo de servicio y, por ende, el porcentaje asignado para el retiro que debió ser del 82%. 4.
Aseveró que nunca recibió sanciones ni suspensiones que afectaran su tiempo de servicio y que las vacaciones siempre fueron contabilizadas como parte de su tiempo de servicio. 5. El 19 de agosto de 2021, el demandante presentó una petición, la cual fue respondida el 31 de agosto del mismo año. Sin embargo, en la respuesta se omitió abordar la verificación del tiempo de servicio.
Por lo tanto, el 17 de septiembre de 2021, el demandante presentó una nueva petición, esta vez centrada exclusivamente en este asunto. 6. Mediante respuesta administrativa 2021307012618323 del 28 de septiembre de 2021 —acto demandado— la entidad negó el derecho antes reclamado. El acto se notificó el 5 de octubre del mismo año. En el acápite de violación de la Constitución y la Ley, si bien no es concreto en cuanto a qué disposiciones se consideran violadas, se realiza una transcripción de los artículos 53, 217, 220, 122, 123 de la Constitución Política.
En concepto de violación invocó el marco constitucional de protección del derecho laboral, en particular, los principios que guían la actividad de las fuerzas militares y a sus miembros. Destacó, de manera textual, la igualdad de oportunidades para los trabajadores, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, la aplicación de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación de las normas jurídicas, y la primacía de la realidad sobre las formas, conforme al artículo 53 de la Constitución. Concluyó que el acto administrativo en cuestión viola la Constitución al desconocer derechos laborales, colocando al demandante en una situación de discriminación y desfavorabilidad.
Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220220024501 Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3 La apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, sobre la vinculación del demandante a las fuerzas militares, aceptó lo narrado en la demanda; sin embargo, discrepó en cuanto a que el tiempo de vacaciones sea computable como tiempo de servicio.
Argumentó que debe aplicarse lo establecido en el parágrafo del artículo 154 de la Ley 1211 de 1990, que señala que, cuando un oficial o suboficial se retire del servicio activo sin haber disfrutado de sus vacaciones, tendrá derecho a que se le reconozcan y paguen dichas vacaciones. Aclaró que, desde abril, se le reconoció el pago de las vacaciones programadas para mayo de 2021, y que en el acto de llamamiento a calificar servicio se ordenó que, automáticamente, pasaría a disfrutar de tres meses de alta, conforme a lo dispuesto en el artículo 164 de la Ley 1211 de 1990.
Explicó que las vacaciones no hacen parte de las partidas para liquidar asignaciones de retiro, con fundamento en los artículos 154, 158, 163 y siguientes de la Ley 1211 de 1990. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del derecho reclamado y, prescripción de las mesadas pensionales.4 III.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 El Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, en sentencia del 30 de junio de 2023, negó las pretensiones de la demanda. Argumentó que no es procedente computar el tiempo de vacaciones dejado de disfrutar al tiempo definitivo de servicio activo para la asignación de retiro, ya que estas instituciones prestacionales tienen naturaleza diferente.
La primera es un derecho al descanso ligado con la dignidad del trabajador, y el segundo es un derecho encaminado a dignificar la culminación de los servicios del trabajador, garantizar un sustento económico a la contingencia de la vejez y el retiro. Agregó que no existe prueba del pago de las vacaciones, pero no se ahondó sobre ese punto, al considerar que no es objeto de estudio.
Además, precisó que, de la hoja de servicio del demandante se avizora que los tres meses de alta fueron computados al tiempo de servicio para la asignación de retiro, por lo que garantizándosele este derecho no pueden tener vigencia las dos figuras en el mismo tiempo, esto es, el tiempo de disfrute de las vacaciones y los tres meses de alta adicional.
IV. EL RECURSO DE APELACIÓN6 El apoderado de la parte demandante pidió revocar la sentencia de primera instancia. Manifestó su disenso, así: 3 Archivo 13 expediente OneDrive 4 Mediante auto del 21 de febrero de 2023 la jueza de instancia denegó la la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por la demandada y, difirió la excepción de prescripción formulada por la entidad demandada, para ser abordado en el fondo del asunto.
Archivo 18 expediente OneDrive. 5 Archivo 00020 SAMAI primera instancia. 6 Archivo 00022 SAMAI primera instancia. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220220024501 Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional “La única inconformidad que radica por parte de esta defensa, se da en atención a que para el despacho judicial en primera instancia no sé demostró si quiera sumariamente la época exacta en que mi mandante ingreso a disfrutar de sus vacaciones y que a falta de pago no fueron liquidadas en tiempo las cuales le hubiese incrementado automáticamente su asignación de retiro por antigüedad, en este sentido me permito indicar que tal y como se estableció desde la demanda inicial concretamente los siguientes hechos: (…) Todo está absolutamente documentado no solo con la hoja de servicios que se aportó de manera oportuna con la demanda, sino además con el expediente administrativo que se presume allego en su totalidad el ministerio de defensa nacional, razón por la cual no hay mérito para no reconocer lo que en derecho se reclama a través de la presente demanda, máxime cuando la contraparte no logro desvirtuar cada uno de los fundamentos facticos y jurídicos alegados por parte de este extremo.” CONSIDERACIONES DE LA SALA A. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación) del CPACA.
B. ACTO ACUSADO Oficio No. 2021307012618323 del 28 de septiembre de 2021, expedido por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, por el cual se negó reconocimiento de tiempo de vacaciones dejadas de disfrutar, como tiempo de servicio activo. C. PROBLEMAS JURÍDICOS Revisados los precisos términos del recurso de apelación interpuestos por la parte demandante y cotejados con lo decidido por la sentencia de primera instancia, encuentra la Sala que los problemas jurídicos a resolver son los siguientes: 1.
¿Se encuentra probado que el demandante se encontraba disfrutando de sus vacaciones cuando fue retirado del servicio? 2. ¿Se encuentra probado cuál fue el tiempo de servicio que tuvo en cuenta la entidad para liquidar la asignación de retiro del demandante? 3. ¿Es procedente reconocer el tiempo del servicio por concepto de vacaciones dejadas de disfrutar en servicio? D. ACERVO PROBATORIO 1.
Hoja de Servicios No. 3-80396780 del 15 de mayo de 2021, que en los tiempos para pensión y/o asignación de retiro, tuvo en cuenta 23 años, 11 meses y Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220220024501 Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional 17 días.7 Tuvo en cuenta el tiempo de servicio militar obligatorio, alumno oficial, oficial efectivo, y los 3 meses de alta, que trascurrieron del 08 de mayo al 08 de agosto de 2021. 2.
Extracto de Hoja de Vida de Edward Gilberto Fernández Franco, en el que consta la siguiente información: 3. Certificación expedida por el jefe de atención al usuario del Ejército Nacional, de fecha 05 de octubre de 2021, en la que se indicó que «EL (LA) SEÑOR (A) EDWAR GILBERTO FERNANDEZ FRANCO SE ENCUENTRA ACTUALMENTE RETIRADO (A) ACUERDO OAP No. 1010 CON NOVEDAD FISCAL 06-05-2021.»8 4.
Certificación expedida por el oficial sección atención al usuario del Ejército Nacional9, de fecha 18 de noviembre de 2022, en la que se indicó que Edward Gilberto Fernández Franco, acumuló un tiempo de servicio de 25 años, 06 meses y 09 días. “Se retiró por LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS acuerdo disposición de retiro RES-MDN 1010 de 06-MAY-21.
(…) Para efectos de asignación de retiro o pensión en el caso de tener tiempo de Alumno se liquidará sin sobrepasar 2 años.” 5. Acta No. 02 del 19 de marzo de 202110 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, por la cual se recomendó el retiro del servicio activo del demandante, por llamamiento a calificar servicios, por tener derecho a la asignación de retiro. 6.
Resolución No. 1010 del 06 de mayo de 202111 por medio de la cual se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares, en forma temporal y con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios al oficial Edward Gilberto Fernández Franco, entre otros. También ordenó los 3 meses de alta. 7 Página 10, archivo 01 expediente OneDrive 8 Página 13, archivo 01 expediente OneDrive 9 Página 13, índice 00015 SAMAI 10 Página 20, índice 00015 SAMAI 11 Página 16, índice 00015 SAMAI Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220220024501 Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional 7.
Petición del 19 de agosto de 202112, por la que el demandante le solicitó al comandante del Ejército Nacional, lo siguiente: “Primera petición: Se consulte el archivo del Batallón de ingenieros Carlos Bejarano Muñoz y distrito militar 47 (minutas de guardia, contratación del avión y empresa que realizo el movimiento a la ciudad de Leticia) y o los documentos necesarios que permitan establecer la fecha exacta en la que fui incorporado y o reclutado por el Batallón en mención y ese tiempo faltante sea sumado a mi tiempo de servicio.
De ser negativo este primer punto de mi petición solicito sea aclarada cual fue mi calidad o situación particular por el tiempo que no se me está teniendo en cuenta. O sea, si no era ya militar ¿fui retenido? ¿Privado de la libertad? ¿Cuál era mi situación? Segunda petición: Se me cuente como tiempo de servicio las vacaciones a las que tenía derecho por el año laborado 2020 las cuales había empezado a disfrutar el primero de mayo del año en curso y fueron interrumpidas para notificarme de mi retiro.
Tercera Petición: Se me cuente como tiempo de servicio las vacaciones proporcionales al tiempo laborado del año 2021 al igual que su reconocimiento pecuniario.” 8. Oficio del 31 de agosto de 202113, a través del cual se atendieron las peticiones al demandante, así: “PRIMERA PETICION: Verificada la solicitud del peticionario; debe direccionar la petición al Batallón de ingenieros Carlos Bejarano Muñoz y Distrito Militar N° 47, con el fin de que ellos le puedan suministrar la información pertinente la fecha exacta de la incorporación, verificado el sistema de información y administración de Talento Humano SIATH, • Fecha de inicio en el servicio militar (27-01-1996) y fecha de término en el servicio militar (09-01-1997). • Alumno Oficial fecha de inicio (10-01-1997) y fecha de término (30-11-2000). • Escalafón como Oficial fecha de inicio (01-12-2000) y fecha de término (08- 05-2021). • Fecha de retiro tres meses de alta fecha de inicio (08-05-2021) y fecha de término (08-08-2021) Un tiempo total de 25 años, 06 meses y 17 días.
SEGUNDA PETICION: Verificado el sistema de información y administración de Talento Humano SIATH, tomando fecha de ingreso en el escalafón de Oficial (01- 12- 2000) y fecha de retiro (08-05-2021) más los tres meses de alta laboró un tiempo continuo de 20 años, 08 meses y 11 días, significa que se encontraba en vacaciones al momento de llegarle su retiro por llamamiento a calificar servicio, quedando pendiente 22 días de disfrute de sus vacaciones, las cuales entran en proceso de indemnización y serán presupuestadas en una nómina adicional vigencia actual año 2021. 12 Página 14, archivo 01 expediente OneDrive 13 Página 16, archivo 01 expediente OneDrive Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220220024501 Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional TERCERA PETICION: Verificado el sistema de información y administración de Talento Humano SIATH, tomando fecha de ingreso en el escalafón de Oficial (01- 12- 2000) y fecha de retiro (08-05-2021) más los tres meses de alta laboro un tiempo continuo de 20 años, 08 meses y 11 días, causó el derecho a que se le cancelaran el pago de 20 primas vacacionales quedando pendiente 21 días vacaciones proporcionales correspondía a las 08 meses 11 días, las cuales entran en proceso de indemnización y serán presupuestadas en una nómina adicional vigencia actual año 2021.” 9.
Petición del 17 de septiembre de 202114, a través de la cual, el demandante le solicitó al comandante del Ejército Nacional, lo siguiente: Primera petición: Se consulte el archivo del Batallón de ingenieros Carlos Bejarano Muñoz y distrito militar 47 (minutas de guardia, contratación del avión y empresa que realizo el movimiento a la ciudad de Leticia) y o los documentos necesarios que permitan establecer la fecha exacta en la que fui incorporado y o reclutado por el Batallón en mención y ese tiempo faltante sea sumado a mi tiempo de servicio.
Solicito si es el caso este punto sea remitido al Batallón de ingenieros Carlos Bejarano Muñoz y distrito militar 47 pues como unidad superior considero es lo correcto, diferente a lo contestado en el primer derecho de petición además desconociendo la Ley 1437 artículo 21. (…) Segunda petición: Se me cuente como tiempo de servicio para mi retiro las vacaciones a las que tenía derecho por el año laborado 2020 las cuales había empezado a disfrutar el primero (1) de mayo del año en curso y fueron interrumpidas para notificarme de mi retiro.
Tercera Petición: Se me cuente como tiempo de servicio para mi retiro las vacaciones proporcionales al tiempo laborado del año 2021.” 10. Oficio 2021307012618323 del 28 de septiembre de 202115 —acto acusado—, expedida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, por el cual atendió la anterior petición, así: “Segunda Petición. "Se me cuente como tiempo de servicio para mi retiro las vacaciones a las que tenía derecho por el año laborado 2020 las cuales había empezado a disfrutar el primero (1) de mayo del año en curso y fueron interrumpidas para notificarme de mi retiro".
De acuerdo a su solicitud que se cuente como tiempo de servicio las vacaciones que tenía derecho no es procedente acceder a su petición, teniendo en cuenta los parámetros de la normatividad vigente DECRETO NUMERO 1211 DE 1990, ARTICULO 154. VACACIONES. A partir del 18 de enero de 1984, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares tienen derecho a 30 días de vacaciones, incluyendo los feriados, por cada año cumplido de servicio continuo. 14 Página 18, archivo 01 expediente OneDrive 15 Página 24, archivo 01 expediente OneDrive Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220220024501 Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional PARAGRAFO.
Cuando el Oficial o Suboficial se retire o sea retirado del servicio activa sin haber hecho uso de las vacaciones, tendrá derecho al reconocimiento y pago de ellas por cada año de servicio cumplido, y proporcionalmente por fracción de año siempre que ésta exceda de seis (6) meses, liquidadas con base en los últimos haberes devengados, y a las correspondientes primas vacacionales liquidadas conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de este estatuto.
ARTICULO 102. PRIMA DE VACACIONES. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, con la excepción consagrada en el artículo 80 del Decreto 183 de 1975, tendrán derecho al pago de una prima vacacional equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los haberes mensuales por cada año de servicio, la cual se reconocerá para las vacaciones causadas partir del 1o. de febrero de 1975 y solamente por un período dentro de cada año fiscal.
Tercera Petición. "Se me cuente como tiempo de servicio para mi retiro las vacaciones proporcionales al tiempo laborado del año 2021” De acuerdo a su solicitud que se cuente como tiempo de servicio las vacaciones proporcionales al tiempo laborado del año 2021, no es procedente acceder a su petición, teniendo en cuenta los parámetros de la normatividad vigente DECRETO NUMERO 1211 DE 1990, ARTICULO 154.
VACACIONES. A partir del 18 de enero de 1984, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares tienen derecho a 30 días de vacaciones, incluyendo los feriados, por cada año cumplido de servicio continuo.
PARAGRAFO: Cuando el Oficial o Suboficial se retire o sea retirado del servicio activo sin haber hecho uso de las vacaciones, tendrá derecho al reconocimiento y pago de ellas por cada año de servicio cumplido, y proporcionalmente por fracción de año siempre que ésta exceda de seis (6) meses, liquidadas con base en los últimos haberes devengados, y a las correspondientes primas vacacionales liquidadas conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de este estatuto.” E. SOLUCIÓN A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS La parte demandante pretende que «se declare la nulidad de la respuesta administrativa No. 2021307012618323 de fecha 28 de septiembre de 2021 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, por medio de la cual se le negó el derecho al reconocimiento de tiempo del servicio a mi mandante por concepto de vacaciones dejadas de pagar en el servicio activo y la cuales se le debieron computar en el porcentaje de la asignación de retiro, así como también por la negativa de reconocer los derechos pecuniarios que se desprenden del pago retroactivo de mesadas no prescritas con el reajuste reclamado.» Asimismo, «se ordene a la demandada a reconocer los derechos pecuniarios que se desprenden del pago retroactivo de mesadas no prescritas con el reajuste reclamado.» Antes de avanzar en el análisis del caso concreto, es necesario precisar que, en las peticiones del 19 de agosto de 2021 y 17 de septiembre de 2021, mediante las cuales se agotó la vía administrativa, el solicitante no pidió el reconocimiento de los derechos pecuniarios derivados del pago retroactivo de mesadas no prescritas con el reajuste reclamado.
Por lo tanto, la Sala no realizará ningún pronunciamiento al respecto, dado que la entidad demandada no tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220220024501 Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Por lo tanto, esta Colegiatura avanzará en el estudio de la pretensión relacionada con el reconocimiento de tiempo de servicio correspondiente a las vacaciones causadas en 2020 y no disfrutadas en su totalidad en 2021, así como de las vacaciones causadas en 2021, proporcional al tiempo laborado, los cuales debieron ser tenidos en cuenta al momento de liquidar la asignación de retiro —según el demandante—.
Sin embargo, se observa que no es procedente el análisis de fondo de las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: 1. Se afirmó en la demanda que, en fecha 01 de mayo de 2021 el demandante salió a disfrutar de sus vacaciones causadas en el año 2020, y que las misma fueron interrumpidas el 08 de mayo de 2021 para notificarle de la resolución que lo retiró del servicio por llamamiento a calificar servicio. 2.
Se encuentra probado que mediante Resolución 1010 del 06 de mayo de 2021 se retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares, en forma temporal y con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios al oficial Edward Gilberto Fernández Franco, entre otros. También ordenó los 3 meses de alta. 3. No se allegó prueba que acredite que Edward Gilberto Fernández Franco para el 01 de mayo de 2021 se encontraba disfrutando de sus vacaciones y que las mismas fueron interrumpidas. 4.
Tampoco existe evidencia de la fecha de notificación del acto administrativo precitado. 5. El demandante no probó el supuesto fáctico sobre el cual sustenta sus pretensiones, esto es, estar disfrutando de las vacaciones cuando se fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares. 6. También se dijo en la demanda que el demandante «recibió notificación de la resolución de CREMIL en donde en uno de sus apartes se le informa que su tiempo de servicio es de 23 años 11 meses y 17 días siendo este el tiempo que se toma para determinar el porcentaje para su asignación de retiro correspondiente al 82%.» 7.
Sobre este punto, obran dos pruebas que acreditan el tiempo de servicio: a. Hoja de Servicios 3-80396780 del 15 de mayo de 2021, en la que se evidencia que los tiempos para pensión y/o asignación de retiro, corresponden a 23 años, 11 meses y 17 días. b. Certificación expedida por la oficial sección atención al usuario del Ejército Nacional16, de fecha 18 de noviembre de 2022, en la que se indicó que Edward Gilberto Fernández Franco, acumuló un tiempo de servicio de 25 años, 06 meses y 09 días. 16 Página 13, índice 00015 SAMAI Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220220024501 Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional c. Se echa de menos el acto administrativo mediante el cual se reconoció la asignación de retiro a Edward Gilberto Fernández Franco, ya que esta es la única prueba que permite evidenciar cuál fue el tiempo de servicio que tuvo en cuenta el Ejército Nacional para reconocer la prestación periódica. d. El artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 señala que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de la misma norma, por los 15 primeros años servicio y un 4% más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.
Entonces por 23 años de servicio sería el 82% y por 24 años de servicio el 85% del monto de las partidas. e. Lo que busca el demandante es que se incluyan los días que faltaron por disfrutar las vacaciones como tiempo de servicio efectivamente prestado, para incrementar los 23 años a 24 años, y así poder subir el porcentaje del monto de las partidas tenidas en cuenta en la asignación de retiro, a la máxima consagrada en la norma, esto es, el 85%.
Comoquiera que no hay prueba de la fecha en que Edward Gilberto Fernández Franco inició el disfrute de sus vacaciones para el año 2021, no es posible analizar si es procedente tener en cuenta algún tiempo de vacaciones que no logró disfrutar en descanso. Ahora, si en gracia de discusión se tuviera como cierto que el demandante se encontraba en vacaciones al momento de llegarle su retiro por llamamiento a calificar servicio y le quedaron 22 días de vacaciones por disfrutar y, 21 días proporcionales al tiempo servido en 2021 —según se desprende de la respuesta dada por la entidad en fecha 31 de agosto de 2021—; lo cierto es, que no se tiene certeza del tiempo de servicio tenido en cuenta por la entidad para liquidar la asignación de retiro, ya que pueden ser 23 años, 25 años o cualquier otro tiempo que hubiese hallado en sus archivos.
Además, en la misma respuesta dada por la entidad se indicó que los periodos de vacaciones pendientes de disfrutar serían indemnizados y pagados en nómina adicional, lo cual, tampoco está probado dentro del proceso. En ese orden de ideas, esta Colegiatura avala la decisión adoptada por la jueza de primera instancia en la providencia recurrida, ya que la parte demandante no cumplió con la carga mínima contemplada a en el artículo 167 del CGP la cual establece que «Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.» Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220220024501 Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Al respecto, el Consejo de Estado ha precisado: “La noción de carga ha sido definida como una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto`.
La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta la aludida carga, a aquél en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree.
“En ese orden de ideas, el concepto de carga de la prueba se convierte en (i) una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el encuadernamiento la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, (ii) en un principio de autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician y/o la contraprueba de aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo”17 Si bien, la autoridad administrativa debió aportar con la contestación de la demanda los antecedentes administrativos, esto no le impedía al demandante que, dentro del proceso judicial y en ejercicio de la carga de la prueba, hubiera aportado los documentos que acreditaran los supuestos de hecho que sirvieron de fundamento a sus pretensiones, y de esa forma desvirtuar la presunción de legalidad de que goza el acto acusado.
A juicio de esta Sala, el extremo activo de la litis debió aportar con la demanda los documentos que tenía en su poder y los que pudo conseguir a través del derecho de petición, sin embargo, el demandante no escatimó mayor esfuerzo para probar aspectos importantes y básicos que debieron acreditarse. Es así como al no haber ejercido en debida forma la carga de la prueba, debe acarrear con las consecuencias que ello acarrea, que no es otra que la de ver truncado el éxito de sus pretensiones.
Por los argumentos expuestos, la Sala debe confirmar íntegramente la sentencia de primera instancia. COSTAS El artículo 188 del CPACA dispone que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 27 de marzo de 2014, Exp: 29732, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220220024501 Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Este artículo fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, según el cual, en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Dentro de la interpretación armónica de la norma y bajo el principio del efecto útil, es claro que también se aplica cuando la parte vencida sea el extremo demandante en apelación, como en el caso de marras. A su turno, el artículo 365-3 del Código General del Proceso, señala que habrá lugar a imponer condena en costas «[e]n la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.» Comoquiera que se confirmó la sentencia de primera instancia, es procedente la condena en costas a cargo de la parte demandante.
En cuanto a las agencias en derecho será el equivalente a un (01) salario mínimo legal mensual vigente de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, ya que al tratarse de un proceso tramitado ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 16018 del CPACA.
En igual sentido precisó el Consejo de Estado19 en 2021, que no puede confundirse la excepción introducida por la Ley 2080 de 2021 de que la condena depende de la carencia absoluta de objeto en las acciones públicas, con que dicha excepción aplique para los medios de control ordinarios: “El objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.
El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.
Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público. 18 “Artículo 160.
Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa. Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.” 19 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Subsección B, Sentencia 11001-03-26-000-2019-00011-00(63217), octubre 11/2021, M.P. Fredy Ibarra Martínez. Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220220024501 Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional En efecto, si no se interpreta de manera armónica e integrada los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021- se generaría una consecuencia absurda consistente en que solo habría condena en costas en una vía, esto es, solo para la parte actora y sobre la condición de que la demanda carezca por completo de fundamento legal, pero, no habría posibilidad en costas cuando la parte vencida fuera el extremo demandado, lo que contravendría el principio del efecto útil de las normas y el propósito del legislador de promover el ejercicio adecuado del derecho de acción. En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable.” DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por la magistrada ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de junio de 2023, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia negó las pretensiones de la demanda interpuesta por Edward Gilberto Fernández Franco contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Las agencias en derecho se tasan en equivalente a un (01) salario mínimo legal mensual vigente de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016.
CUARTO: Una vez en firme la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor en el Sistema Judicial SAMAI. Proyecto de sentencia discutido y aprobado en sala de decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Ponente Sentencia de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220220024501 Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada (Impedida) ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ Magistrada Se deja constancia que la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx