18001-33-33-001-2016-00696-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Caquetá

Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, agosto veintidós (22) de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: César Martín Guauta González Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001333300120160069601 Tema: Retiro del servicio activo — Llamamiento a calificar servicios — Desviación de Poder.

Acta número 55. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. César Martín Guauta González, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que: i. Se declare la nulidad del Decreto 2508 de 23 de diciembre de 2015 expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante el cual fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional. 1 C1, ExpFisico, CuadernoPrincipal1 Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cesar Martín Guauta González Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-001-2016-00696-00 ii.

Se ordene su reintegro al Ejército Nacional en el grado que corresponda con las mismas condiciones o mejores a las que se encontraba al momento de su retiro. iii. Se ordene a la Nación — Ministerio de Defensa Nacional pagarle todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha de su retiro, hasta la expedición de la sentencia. iv.

Se condene al pago de perjuicios materiales y morales. v. Se condene en costas a la entidad demandada. 1.1.2. Hechos. Fundamentó las pretensiones en los siguientes: i. El señor César Martín Guauta González ingresó a las fuerzas militares el 1 de diciembre de 1990, desempeñándose en varios cargos de forma destacada, tanto así que recibió 130 felicitaciones. ii.

Nunca fue sentenciado o condenado penal ni disciplinariamente. Además, fue condecorado por el Ministerio de Defensa Nacional en 7 oportunidades. iii. A partir del 23 de noviembre de 2013 fue trasladado como comandante de la Brigada Móvil No. 36 a San Vicente del Caguán. iv. El 1 de julio de 2014 se suscribió el contrato 114 entre el Ministerio de Defensa Nacional y la empresa Portes de Colombia LTDA, para adquirir transporte de carga pesada. v. El demandante observó unas posibles irregularidades en la ejecución del contrato, lo que informó a los superiores y subalternos. Así mismo, se enteró de comentarios que ponían en tela de juicio su integridad militar, por lo que informó al General Edgar Ferrucho Correa Coppola y a la Fiscalía General de la Nación para que iniciaran las investigaciones pertinentes. vi.

El 20 de junio de 2015 fue incendiada su habitación del casino de Oficiales en el batallón San Vicente del Caguán, frente lo cual se inició investigación hasta el 7 de octubre del mismo año. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cesar Martín Guauta González Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-001-2016-00696-00 vii.

El 5 de octubre de 2015 informó al comandante una serie de conductas reprochables del Coronel Miguel Alberto Alonso Galindo. viii. Solicitó su retiro el 7 de octubre de 2015 por la persecución laboral infundada en la que se encontraba. Así mismo, presentó queja ante la Contraloría General de la Republica y la Procuraduría General de la Nación por las presuntas irregularidades administrativas presentadas en el comando de operaciones. ix.

El 13 de octubre de 2015 se le solicitó la entrega del Comando de la Brigada Móvil 36 sin indicarle si era por relevo, traslado o comisión. Posteriormente, el 26 del mismo mes y año, sin mediar acto administrativo, lo destinaron en comisión de servicios a la Vigésimo Séptima Brigada. x. La solicitud de retiro fue devuelta el 15 de noviembre de 2015, sin argumentos de peso para su rechazo. xi.

Fue trasladado, por razones de seguridad, a la sexta división el 17 de noviembre de 2015. xii. Sin que lo hubiese solicitado, el 24 de diciembre de 2015 se le comunicó que debía disfrutar de sus vacaciones a partir del 23 de diciembre al 21 de enero de 2016, y finalmente se le notificó el Decreto 2508 de 2015, mediante el cual se le retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios. 1.1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de violación. Consideró transgredidos el literal a, numeral 3° del artículo 100 y 103 del Decreto Ley 1790 de 2000. Sustentó la nulidad del acto en los siguientes cargos: i) Falsa motivación. Expuso que al momento de elaboración del acto administrativo demandado, esto es, el Decreto 2508 de 23 de diciembre de 2015, se evadió el control constitucional impuesto para este tipo de casos y no se cumplieron los requisitos jurisprudenciales. ii) Desviación del poder.

Alegó que su retiro por llamamiento a calificar servicios no se motivó en la finalidad de renovar el personal uniformado sino a una sanción de manera «soslayada». Aludió que, independientemente de que se le reconociera su asignación de retiro, se le vulneró su derecho a la igualdad y debido proceso. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cesar Martín Guauta González Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-001-2016-00696-00 Sustentó que a pesar de que jurisprudencialmente se ha definido que el llamamiento a calificar servicios es una facultad discrecional, no significa que el acto administrativo no deba motivarse, ya que con ello se permite ejercer el control jurisdiccional de la decisión. Además, que el acto administrativo de retiro por dicha causal puede ser anulado porque i) la autoridad administrativa incurrió en una desviación de poder y ii) carece de motivación. Agregó que en la exposición de motivos de su retiro ante la Junta Asesora del Ministerio de Defensa se «fragmentaron los antecedentes provocando que la decisión a adoptar no tuviera todas las aristas para verificar si era correcta la decisión del retiro». 1.2.

Contestación de la demanda.2 El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que i) no se encuadran ninguna de las causales de nulidad establecidas en el artículo 137 del CPACA; y que ii) el retiro del servicio activo del Coronel César Martín Guauta Gonzáles se ajusta a los lineamientos legales y jurisprudenciales del llamamiento a calificar servicios.

Propuso la excepción de caducidad. 1.3. Sentencia de primera instancia.3 En la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia denegó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. En primer lugar, se pronunció sobre los siguientes asuntos: i. Legitimación en la causa.

El señor César Martín Guauta González está legitimado por activa, y por pasiva la Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional. ii. Ejercicio oportuno del medio de control. Indicó que el acto administrativo demandado se notificó el 25 de enero de 2016; la solicitud de conciliación se radicó el 24 de mayo de 2016; y la constancia se expidió el 24 de agosto de 2016, luego la demanda fue presentada oportunamente el mismo día. 2 C1, ExpFisico, CuadernoPrincipal3, pág. 01. 3 C1, Archivo 29.

Sustentó que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios se presume expedido en aras del buen servicio y bajo la finalidad del relevo de la línea jerárquica institucional que permite el ascenso de otros militares activos y el disfrute de la asignación de retiro de los que cesan su carrera militar.

Concluyó que el retiro del Coronel César Martín Guauta González no fue contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, comoquiera que sus logros y buen desempeño no limitan la facultad discrecional de las fuerzas militares; además, que el acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa no evidencia que su desvinculación fuese caprichosa o arbitraria. 1.4.

Recurso de apelación.4 Inconforme con la decisión, la parte demandante presentó el recurso de apelación, para lo cual argumentó lo siguiente: i) El fallo de primera instancia se limitó a encuadrar los requisitos objetivos del retiro por llamamiento a calificar servicios y no consideró lo expuesto por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional que no relacionó los antecedentes «no solo de las inspecciones sino de las denuncias presentadas por el Coronel CÉSAR MARTÍN GUAUTA» ii) De haber conocido todos los pormenores del asunto, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional hubiese adoptado una decisión diferente a su retiro. iii) No hubo suficiente motivación en el acto administrativo demandado. iv) El retiro se debió a una retaliación por las denuncias que presentó el Coronel César Martín Guauta González. v) Le faltaban 2 años para su próximo ascenso, además no se realizó un análisis de si se necesitaba liberar espacios para los oficiales de menor jerarquía. vi) No se llamaron a calificar servicios a otros oficiales con mayor antigüedad. 4 C1, Archivo 32.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cesar Martín Guauta González Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-001-2016-00696-00 1.5. Trámite de segunda instancia. El 14 de diciembre de 2021 se resolvió admitir el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2021 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 de 2021.5 Hasta el término de ejecutoria de esta providencia, ningún sujeto procesal se pronunció. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.

Problema jurídico. Consiste en determinar si el señor César Martín Guauta González tiene derecho al reintegro al Ejército Nacional, toda vez que el acto administrativo por el cual fue llamado a calificar servicios fue expedido con falsa motivación y/o deviación de poder. Para desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) Marco normativo y jurisprudencial sobre el llamamiento a calificar servicios y de las causales de nulidad de falsa motivación y desviación de poder; ii) Hechos probados; iii) Análisis de la Sala.

Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial. 2.3.1. Del llamamiento a calificar servicios de las fuerzas militares. El Decreto Ley 1790 de 2000, «por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares», en su artículo 100 establece las causales de retiro, entre las cuales se encuentra la temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios. 5 C2, archivo 04.

ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.

Esta modalidad de retiro ha sido examinada por el Consejo de Estado, entre otras, en la sentencia proferida el 19 de mayo de 2022 con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter (expediente 1194-2021), en la que explicó: Nótese, en aplicación de los criterios de interpretación legal señalados en la Ley 57 de 18877, que la precitada normativa no impone a la Administración el deber de motivar o justificar expresamente las razones por las cuales determina el retiro del servicio de un policial por llamamiento a calificar servicios, en todo caso dicha decisión no comporta un acto de arbitrariedad o abuso en la medida en que su trámite está reglado y, por contera, promover cuestionamientos basados en opiniones subjetivas o personales derivadas del malestar que genera la orden de desacuartelamiento, no tienen la virtud de generar fuero de estabilidad laboral o limitar la potestad discrecional que el legislador otorgó al ejecutivo en aras de procurar el mejor servicio público o incluso controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los que evidentemente no pueden acceder todos los miembros de la Policía Nacional por lo limitado de sus cupos y las exigencias excepcionales requeridas, las cuales sin lugar a dudas deben ser valoradas según los criterios (discrecionales y autónomos) de sus mandos8.

En efecto, esta Corporación, en sentencia de 20 de marzo de 20139, explicó: Tratándose del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.

En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del retiro por llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este 6 Art. 99 7 En especial la interpretación gramatical («Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu») y del significado de las palabras («Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal»), previstas en los artículos 27 y 28. 8 En similar sentido discurrió esta sección en sentencias de 29 de junio de 2006, expediente 76001-23-31-000-2000- 00032- 01(3132-05), C. P. Tarsicio Cáceres Toro; 5 de julio de 2007, expediente 25000-23-25-000-2000-08973-01 (9020-05), C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado; 1° de marzo de 2012, expediente 05001-23-31-000-2002-00428-01 (871-11), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 21 de noviembre de 2013, expediente 76001-23-31-000-2005-01375-01 (197-13); 11 de agosto de 2015, expediente 11001-03-15-000-2013-01431-00 (AC), C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez (e); 4 de mayo de 2017, expediente 25000-23-42-000-2013-00111-01 (318-14), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; entre otras. 9 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 20 de marzo de 2013, expediente 05001-23-31-000-2001- 03004-01 (357-12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve.

En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Por lo tanto, esta causal de desvinculación de los miembros de la fuerza pública comporta un instrumento mediante el cual se remueve al personal uniformado, en la medida en que cumplan las condiciones para acceder a la asignación de retiro, cuyo propósito es su adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad y la promoción de sus miembros, sin que implique una sanción o trato degradante10, por lo que el ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios, pues se presume expedido con la finalidad de mejorar el servicio «[…] y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre»11 [Resaltado fuera del original] El criterio vertido en dicha sentencia relacionado con que no se debe motivar el acto de retiro, también fue sostenido por la Corte Constitucional en las sentencias SU-217 y SU- 091 de 2016; en esta última se discurrió: 3.10.2 De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia12 en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.

En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.

Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.

De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten. [Subrayas fuera del original] De otro lado, el Consejo de Estado también se ha pronunciado sobre esa facultad discrecional que comporta el llamamiento a calificar servicios.

Por ejemplo, en la sentencia 10 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 7 de abril de 2016, expediente 11001-03-15-000-2016- 00387-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 11 Sección segunda, sentencia de 8 de abril de 2010, expediente 25000-23-25-000-1999-06200-01 (505-04), C. P. Alfonso Vargas Rincón 12 «Ver entre otras las sentencias T-723 de 2010, MP, Juan Carlos Henao Pérez;

T- 317 de 2013, MP, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-265 de 2013, MP, Jorge Iván Palacio Palacio». Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cesar Martín Guauta González Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-001-2016-00696-00 proferida el 17 de noviembre de 2011,13 reiterada en la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2022,14 se arguyó: Si bien es cierto, el llamamiento a calificar servicios en términos prácticos conduce al cese de las funciones de un agente en servicio activo, ello no implica un sanción, despido ni exclusión infame o denigrante; por el contrario las normas que prevén tal instrumento consagran en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares personales.

Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el llamamiento a calificar servicios es la razonabilidad; en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.

En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A Y en la sentencia proferida en 202215 que se citó en precedencia, así como en la de unificación proferida el 7 de abril de 2022,16 también se establecieron algunas pautas frente a esta forma de retiro como son: i. Atiende a un concepto de evolución institucional que permite el relevo en la línea jerárquica de los cuerpos armados. ii.

El ejercicio de esa facultad discrecional no puede limitarse por la hoja de vida y el buen desempeño del personal, habida cuenta de que no otorgan fuero de estabilidad. 13 Expediente 0779-11, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 14 Expediente 3586-2017, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 15 Como sustento, se citaron, a pie de página las siguientes: Sección Segunda, Subsección B (2013, marzo 20), radicación 050012331000200103004;

Sección Segunda (2009, mayo 21) radicación 8380-05; Sección Segunda (2005, marzo 10) radicación 2500023250000143501 (6207-03); Sección Segunda, sentencia del 26 de marzo (2009) radicación 25000232500020040525601; Sección Segunda, (2004, abril 1), radicación 68001-23-1500019971267301 (5985-02); Sala Plena de lo Contencioso, sentencia del 15 de junio de 2004, radicación S-567.

Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B (2013, marzo 20) radicación número 050012331000200103004, demandante: Víctor Hugo Pinzón Rojas. Consejo de Estado, Sección Segunda (2009, mayo 21) radicación 8380-05; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B (2004, abril 1), radicación 68001-23-1500019971267301 (5985-02); Consejo de Estado, Sala Plena (2004, junio 15), radicación S- 567.

Consejo de Estado, Sección Segunda (2005, marzo 10) radicación 2500023250000143501 (6207-03). 16 Expediente 4288-2016. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cesar Martín Guauta González Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-001-2016-00696-00 iii.

Responde a una manera normal de culminar la carrera, que no puede asimilarse a una sanción ni a una medida que desconozca o limite derechos, pues el personal retirado pasa a la reserva con asignación de retiro. iv. El ejercicio de la potestad discrecional no precisa de motivación, esto es, no es necesario que la autoridad nominadora manifieste los criterios y razonamientos que tuvo en cuenta para el retiro del servicio por lo que le corresponde al interesado desvirtuar la legalidad del acto de retiro. v. El acto administrativo se presume expedido con la finalidad de mejorar el servicio, por tanto, debe observarse el principio de proporcionalidad en armonía con el artículo 44 del CPACA.

De lo anterior se destaca que la carga de la prueba recae en la parte demandante, quien deberá acudir a todos los medios probatorios para demostrar que la decisión del retiro se utilizó como una herramienta de persecución. Bajo los parámetros expuestos se analizará el caso concreto. 2.3.2. De la falsa motivación. El Decreto 01 de 1984 en el artículo 8417 reguló las causales por las que procede la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, las cuales fueron acogidas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 201118 que regló el medio de control de nulidad.

La nueva norma estableció como causal genérica la violación de normas superiores y como específicas las referidas a cada uno de los elementos del acto administrativo, conforme con el esquema tradicional de tipificación de los vicios. Estos se clasificaron en violación de una norma jerárquica superior, expedición en forma irregular, desviación de poder, desconocimiento de audiencia y de defensa, incompetencia o abuso de poder y falsa motivación.19 17 «Artículo 84.

Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió». 18 «Artículo 137.

Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió». 19 «siguiendo la clasificación que la jurisprudencia expuso con base en el antiguo Código Contencioso Administrativo, la cual fue mantenida en el nuevo código adoptado por el Decreto 01 de 1984: violación de norma jerárquica superior, expedición en forma irregular, desviación de poder, incompetencia o abuso de poder y falsa motivación».

Vidal Perdomo, Jaime, Derecho administrativo, Bogotá, editorial Temis, 1985 P. 406, en Causales de anulación… Op. Cit. P. 54. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cesar Martín Guauta González Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-001-2016-00696-00 La motivación de los actos administrativos es la declaratoria de las razones de hecho y de derecho por parte de la administración para emitir determinada decisión. Su contenido permite conocer las causas que impulsaron la exteriorización de su voluntad en determinada dirección.20 Se ha definido como «la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad».21 En ese orden, lo actos administrativos deben i) tener su origen en hechos veraces que los soporten y; ii) estar sustentados en normas constitucionales, legales o reglamentarias, según sea el caso.

Por consiguiente, ocurre la falsa motivación, incluida por el artículo 137 del CPACA como causal de nulidad de los actos administrativos, cuando los antecedentes fácticos y de derecho que expone la administración para dictar su decisión son contrarios a la realidad,22 lo que afecta, por tanto, el elemento causal del acto administrativo.

El vicio se configura «cuando el funcionario ha expedido el acto inspirado en motivos diferentes a los previstos legalmente»23 o mejor, cuando no existe correspondencia entre las razones de hecho y de derecho que sustentaron el acto y que contradicen las que sí corresponden con la realidad.24 Puede ocurrir, entre otras situaciones, cuando la decisión prescinde de los hechos o se funda en otros inexistentes, por su apreciación inexacta de hecho o de derecho como cuando se le da un alcance que la norma no prevé, por insuficiencia de hechos para sustentar el acto pese a que son ciertos y reales y por incongruencia de los motivos, esto es, los hechos son ciertos y suficientes, pero no son los que la norma ha previsto para lograr determinada consecuencia.25 Igual análisis efectuó el exconsejero Enrique José Arboleda Perdomo al indicar: «En relación con los motivos o causales por los que se puede solicitar la anulación de los actos administrativos, el segundo inciso mantuvo en lo fundamental los contemplados en el Código que se deroga.

En general, todos pueden reducirse a la violación de una norma superior, pues la infracción a las normas en que debía fundarse consiste en el desconocimiento de los preceptos que regulan la relación jurídico sustancial entre el particular y la autoridad; la incompetencia implica transgredir la norma que atribuye la toma de la decisión a una entidad pública diferente; la expedición de forma irregular, y el desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa conllevan la violación de las reglas del procedimiento aplicables al acto acusado; la «falsa motivación», la infracción de la norma que obliga a motivar verazmente las resoluciones; y, el «desvío de poder», la violación de las normas que consagran los fines públicos que se traicionan con el acto.

Como se observa, las causales citadas cobijan los elementos del acto administrativo, el objeto, la competencia, el procedimiento, la causa y el fin». «Arboleda Perdomo, Enrique José, Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Editorial Legis, primera edición 2011, Bogotá, P. 216 20 Auto del 12 de abril de 2018, expediente 03726-16, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 21 Corte Constitucional, sentencia SU-250 de 1998, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero. 22 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 7 de junio de 2012. Expediente: 2006-00348. 23 Sánchez Torres, Carlos Ariel, Acto administrativo, Op. Cit. P. 13 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 7 de junio de 2012. Expediente: 2006-00348. 25 Tales apreciaciones las esgrimió Miguel Largacha Martínez y Daniel Posse Velásquez en Causales de anulación de los Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cesar Martín Guauta González Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-001-2016-00696-00 Cabe precisar que el vicio referido se diferencia de la falta de motivación del acto administrativo, pues en este hay ausencia total de la exposición de las razones que la administración tuvo para expedirlo, es pues «un aspecto procedimental, formal, ya que ésta es la omisión de hacer expresos o manifiestos en el acto administrativo los motivos del mismo»26 y su nulidad surge de tal carencia por ser expedido irregularmente y no de la no verisimilitud de los motivos, como ocurre en la falsa motivación.27 Es claro entonces que para la configuración de la falsa motivación es preciso que se cumplan los presupuestos enunciados y, además, que quien alega la existencia de esta causal de nulidad la demuestre, en tanto que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad.28 2.3.3.

De la desviación de poder. Esta causal, consagrada en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, ocurre cuando el fin que persigue un funcionario en ejercicio de sus competencias, es diferente al que pretende la ley con la atribución de estas; al respecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado29 la ha definido como aquella que se presenta cuando una autoridad administrativa facultada para el efecto profiere un acto con observancia de los requisitos de forma pero con un objeto distinto al previsto en el ordenamiento jurídico.

A su turno, la Sección Segunda de esa Corporación, en la sentencia proferida el 11 de julio de 2021 con ponencia del consejero William Hernández Gómez, radicación 25000-23-42- 000-2016-05675-01, señaló sobre el particular: actos administrativos, Op. cit. Pp. 166 y ss. En forma similar Berrocal planteó que en este vicio pueden suceder dos situaciones: «Por falsedad en los hechos, esto es, cuando se invocan hechos que nunca ocurrieron, o se describen de forma distinta a como ocurrieron.

Por apreciación errónea de los hechos, de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo o no corresponden a los supuestos descritos en las normas que se invocan». Berrocal Guerrero, Luis Enrique, Manual del… Op. Cit. P. 500. Sobre la falsa motivación se pueden consultar también las siguientes providencias: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda.

Procesos acumulados con los siguientes Radicados: 11001-03-25-000-2016- 00019-00 (0034- 2016) Acumulados: 11001-03-25-000-2016-00025-00 (0052-2016) 11001-03-25-000-2016-00048-00 (0156- 2016) 11001-03-25-000-2016-00064-00 (0271-2016) 11001-03-25-000-2016-00052-00 (0184-2016) 11001-03-25-000-2016- 00047-00 (0155-2016) 11001-03-25-000-2016-00026-00 (0053-2016) 11001-03-24-000-2016-00002-01 (0310-2016).

Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá, D.C. 23 de marzo de 2017. 26 Berrocal Guerrero, Luis Enrique, Manual del… Op. Cit. P. 500. 27 «una cosa es la falsa motivación y otra la falta de motivación. La primera es un evento sustancial, que atañe a la realidad fáctica y jurídica del acto administrativo, y la segunda es un aspecto procedimental, formal, ya que ésta es la omisión de hacer expresos o manifiestos en el acto administrativo los motivos del mismo (…) Aquí la nulidad puede surgir de lo primero, falta de motivación, y ya no de la falsa motivación, por cuanto ello constituye un vicio de forma o expedición irregular…» Ibidem. 28 Ver la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 28 de octubre de 1999, Expediente: 3.443, consejero ponente Juan Alberto Polo Figueroa.

En la providencia se indicó «tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos». 29 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de marzo de 2015 con ponencia de la consejera Stella Conto Díaz del Castillo, radicado 25000-23-26-000-1998-02231-01(28036).

Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cesar Martín Guauta González Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-001-2016-00696-00 Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. […] Por su parte, esta Subsección ha efectuado el análisis sobre la desviación de poder desde esta misma óptica.

Al respecto: «[…] La desviación de poder ha sido comprendida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. […]».

(Negrita fuera del texto original). Del análisis anterior, la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder transita por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, la Sección Segunda ha sostenido lo siguiente: «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. […]».

Como este vicio de nulidad se dirige a la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, cuando se invoca, necesariamente la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, ya que se trata de establecer la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión.30 Concretamente, cuando se trata del acto administrativo por el cual se retira del servicio activo a personas de las fuerzas militares por la causal de llamamiento a calificar servicios, la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado,31 estableció: Se destaca que el vicio de nulidad por desviación de poder se configura cuando la finalidad perseguida por el acto desconoce el ordenamiento jurídico, en cuanto a la su teleología. En esta línea, tratándose de actos que no requieren motivación, que son expedidos para mejorar la prestación del servicio, debe demostrarse una 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 14 de agosto de 2014 con ponencia del consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación 11001-03-25-000-2012-00208-00. 31 Sentencia de 05 de octubre de 2023, consejero ponente Juan Enrique Bedoya Escobar.

Exp. 1382-2021 Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cesar Martín Guauta González Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-001-2016-00696-00 contradicción entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto.

Entonces, para que se configure este vicio de nulidad, el demandante debe demostrar que el fin perseguido por el acto acusado no es el de relevar la línea jerárquica en aras de mejorar la prestación del servicio. Entonces, la atribución de «ciertos márgenes de libertad decisoria a la administración»32 no significa que esté habilitada para desconocer la teleología constitucional y legal a la que responde la norma, empero, esto debe estar suficientemente acreditado por la parte demandante lo que en otros términos significa que le asiste el deber de llevar al juez a la convicción plena de que «la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad de buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos en la norma».33 2.4.

Hechos probados. En el plenario se encuentran los siguientes: i. El señor César Martín Guauta González ingresó al Ejército Nacional como comandante de pelotón, el 1 de diciembre de 1990; su último ascenso fue al grado de Coronel, en diciembre de 2013.34 ii. Según extracto de hoja de vida, en su carrera obtuvo 7 medallas y 138 felicitaciones.35 iii.

En escrito adiado el 8 de octubre de 2015, solicitó ante el presidente de la República su retiro del servicio activo, en los siguientes términos: 36 Respetuosamente me permito solicitar al Doctor JUAN MANUEL SANTOS CALDERON Presidente de la República, el retiro motivado del servicio activo de las Fuerzas Militares Ejército Nacional.

Describo mi motivación por la situación personal y laboral ya que me siento afectado psicológicamente, moralmente y en mi salud, ya que soy Diabético desde hace 6 años, además he adquirido Asma, sin llegar a que esto sea impedimento para ejercer mi labor como comandante. Quiero decirle al Señor Presidente que estoy dolido en mi orgullo Militar y personal porque siento que hay una persecución mal infundada donde han penetrado los corazones y mentes de mis superiores sin poder contar con ese apoyo de líder que hace grande una unidad militar como es la VI División. iv.

La solicitud fue devuelta manifestándole que «…no puede ser tramitada, teniendo en cuenta que conforme lo dispuesto en la circular 094 del Ministerio de Defensa 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de abril de 2019, expediente 1379-17, C.P. William Hernández Gómez. 33 Ibidem. 34 C1, ExpFisico, CuadernoPrincipal1, pág. 45. 35 C1, ExpFisico, CuadernoPrincipal1, pág. 53. 36 C1, ExpFisico, CuadernoPrincipal1, pág. 186.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cesar Martín Guauta González Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-001-2016-00696-00 Nacional del 05 de Mayo del(sic) 2006, que dispone la misma debe ser suscrita de forma clara e inequívoca, de la manifestación libre espontánea de la voluntad de retirarse del servicio activo, situación que no ocurre en este caso.» 37 v. En acta 09 del 07 de octubre de 2015, la Junta Asesora del ministro de defensa nacional discutió el ascenso de unos oficiales y el retiro por llamamiento a calificar servicios de cuatro uniformados, entre ellos, el aquí demandante.38 vi.

En la Resolución 2508 del 23 de diciembre de 2015, expedida por el ministro de defensa nacional, se consideró y resolvió: 39 […] Que la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, en sesión ordinaria de fecha 7 de octubre de 2015, registrada en el acta No. 09, recomendó el retiro del Servicio Activo por Llamamiento a Calificar Servicios, entre otros, del señor Coronel GUAUTA GONZÁLES CÉSAR MARTÍN, […] Que según certificado de fecha 28 de octubre de 2015, suscrita por el Oficial de Altas y Bajas de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, el señor Coronel GUAUTA GONZÁLEZ CÉSAR MARTÍN cuenta con un tiempo de servicio superior a veintisiete (27) años.

Que de conformidad con lo anteriormente indicado se considera procedente retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, al Oficial que se relaciona en el presente acto administrativo. D E C R E T A:

ARTÍCULO 1. Retírese del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva, “Por Llamamiento a Calificar Servicios”, al señor Coronel GUAUTA GONZÁLEZ CÉSAR MARTÍN, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.052.374, a partir de la fecha de la expedición del presente acto administrativo, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 100 literal a) numeral 3 (modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006) y 103 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006) del Decreto Ley 1790 de 2000. vii.

Mediante Resolución 1308 del 23 de febrero de 2016 se reconoció la asignación de retiro del Coronel (r) César Martín Guauta González.40 2.5. Análisis de la Sala. Caso concreto. En el recurso se argumentó, para desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado, que este se expidió: i) con falsa y falta de motivación; y ii) con desviación de poder, toda 37 C1, ExpFisico, CuadernoPrincipal1, pág. 252. 38 C1, ExpFisico, CuadernoPrincipal3, pág. 48. 39 C1, ExpFisico, CuadernoPrincipal1, pág. 40. 40 C1, CuadernoPrincipal3, pág. 240.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cesar Martín Guauta González Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-001-2016-00696-00 vez que se fundamentó en retaliación a denuncias presentadas por el Coronel (r) César Martín Guauta González, sin considerar que le faltaban 2 años para su próximo ascenso y que existían oficiales de su grado con mayor antigüedad.

Como se dijo líneas atrás, el desacuartelamiento por llamamiento a calificar servicios solo requiere que el oficial o suboficial haya completado los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro, lo cual se cumplió en este caso, pues según el acto administrativo acusado el señor Guauta González contaba con un tiempo de servicio superior a 27 años.

Así mismo, se le reconoció su asignación de retiro por medio de Resolución 1308 de 23 de febrero de 2016. Y es que el retiro por esta causal no exige una motivación adicional al cumplimiento del requisito mencionado, en tanto se presume expedido con la finalidad de mejorar el servicio y atiende a un concepto de evolución institucional que permite el relevo de la línea jerárquica de los cuerpos armados dada su estructura piramidal.

En esta línea de comprensión, no le asiste razón a la parte demandante en afirmar que el acto administrativo demandado no se motivó suficientemente o que carecía de motivación, pues contrario a ello, se estableció lo necesario, esto es, que mediaba el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y que el oficial cumplía el requisito del tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro.

Frente a lo expuesto en el sentido de que el retiro se originó por una supuesta retaliación a las denuncias que elevó el Coronel (r) César Martín Guauta González, advierte la Sala que al plenario no se aportó material probatorio que sugiera que el llamamiento a calificar servicios se empleó como una herramienta de persecución, discriminación y/o con fines fraudulentos.

Nótese que si bien se allegó al expediente constancia de las quejas y denuncias que el señor Guauta González presentó por presuntas irregularidades en el contrato 114 de 2014, entre otras, no se acreditó que éstas hayan derivado o conllevado su retiro del servicio activo. En este punto es preciso reiterar que la causal de nulidad «falsa motivación» debe estar suficientemente acreditada, es decir, que se demuestre que los antecedentes fácticos y de derecho que se expusieron son contrarios a la realidad y en el sub judice no logró demostrar el demandante que su retiro se originó por razón distinta a la de mejorar el servicio.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cesar Martín Guauta González Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-001-2016-00696-00 Pues bien, el llamamiento a calificar servicios es una causal de retiro discrecional y, en ninguna circunstancia, debe considerarse o entenderse como una sanción o trato degradante, de hecho, es reconocido como una manera decorosa de culminación de los servicios en las fuerzas militares que, además, permite que los oficiales disfruten de su asignación de retiro.

A efectos de continuar el estudio, se destaca lo consignado en el acta 09 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, en la cual se conceptuó el retiro por llamamiento a calificar servicios del demandante, a saber: Que se debe tomar en consideración lo entendido respecto al escalafón militar por la estructura piramidal de las Fuerzas Militares, donde el número de efectivos a medida que van ascendiendo en la carrera militar, es menor, por esta razón para efectos de ascensos, entre los candidatos que acreditan todas y cada uno de los requisitos y especialmente aquellos que siguen su perfil, su capacidad, los cupos en el arma, y lo que cobra mayor relevancia las necesidades la Fuerza y del Gobierno Nacional. […] Que el Decreto Ley 1790 de 2000 (modificado parcialmente por la Ley 1104 de 2006) en su artículo 99 indica que el retiro de las Fuerzas Militares, es la situación en la que los Oficiales y Suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad.

Que el artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000 (Modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 del 13 de diciembre de 2006) establece: “Llamamiento a calificar servicios. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro”, dicho retiro no es producto de una sanción disciplinaria sino la aplicación de la facultad ya mencionada. […] Que para proceder a la recomendación correspondiente, es menester tener en cuenta aspectos especiales de índole institucional y legal, que irradia la carrera militar, necesarios para garantizar el cabal cumplimiento de las tareas constitucionales, entre ellos observar que el concepto de buen servicio no se ciñe solo a las calidades laborales del servicio, sino a circunstancias de conveniencia y oportunidad que corresponde sopesar al Nominador.

Que dada la rotación normal de toda la Institución y en desarrollo en los anteriores parámetros, en pro del cumplimiento de la misión constitucional y legal que no es más que la defensa de la Soberanía, la Independencia, la integridad del Territorio Nacional y del Orden Constitucional, que de acuerdo al informe del 18 de agosto de 2015, suscrito por la Inspección General del Ejército, da cuenta que el Señor Coronel CESAR MARTÍN GUAUTA GONZALEZ Comandante de la Brigada Móvil 36, sin previa coordinación con el Comandante de la Sexta División, realizó movimientos operacionales y administrativos, sacando a vacaciones a trece (13) pelotones que constituyen 345 hombres aproximadamente, de los Batallones de Combate Terrestre No. 151 y 152 los cuales se desempeñan en operaciones de combate irregular.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cesar Martín Guauta González Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-001-2016-00696-00 Esta decisión afectó la capacidad operacional de la Unidad Operativa Menor y Mayor, para el cumplimiento de los propósitos planteados en el Plan Espada de Honor III (esfuerzo principal decisivo, focalizado de contención y de infraestructura critica de la región).

El Señor Coronel CÉSAR MARTÍN GUAUTA GONZÁLEZ, tomó como base para tal decisión la Directiva Transitoria No. 0030 del 20 de julio de 2015 emitida por el Comando de la Sexta División para sus unidades, pero en la misma no se dan parámetros para conceder permisos y menos sin contar con la coordinación con el Comandante de la Unidad Operativa Mayor, que se debe cumplir además con el ciclo CODE y en la misma se hace referencia al reentrenamiento del personal, lo que conllevó necesariamente que no cumpliera a cabalidad con las órdenes del Comandante del Ejército, para mantener el área bajo control operacional y cumplir con las disposiciones de seguridad para el recurso humano y administrativo.

Se ha perdido el conducto regular lo que conlleva que se desconozca la responsabilidad frente a las órdenes, la jerarquía, el direccionamiento y orientación del Comando de la División. Que si bien es cierto el Señor Coronel INF. CÉSAR MARTÍN GUAUTA GONZÁLEZ hasta el momento había demostrado condiciones y capacidades profesionales y militares que le permitieron alcanzar el grado actual, pero conforme lo anterior no cuenta hoy por hoy con la confianza del Mando en el desempeño de futuros cargos, motivo por el cual su permanencia en la Institución, no tiene fundamento frente al servicio y a la Función Constitucional y Legal.

Cumplido el tiempo que determina la ley, para tener derecho a la asignación de retiro aunado a los hechos referidos, se recomienda su retiro del servicio activo. (Resalto fuera del texto original) Obsérvese que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, adicionalmente a argumentar que el retiro por llamamiento a calificar servicios es procedente cuando el oficial o suboficial cumple los requisitos para acceder a su asignación de retiro, describió que el demandante por la decisión que adoptó de enviar a vacaciones a 13 pelotones —345 hombres, aproximadamente— «no cuenta […] con la confianza del mando», no obstante, esto por sí solo, evidencia que la causal de retiro haya sido empleada con fines distintos a mejorar el servicio.

Al respecto, debe decirse que si el retiro se hubiese fundado en la conducta asumida por el Coronel (r) César Martín Guauta Gonzáles, la figura que hubiese empleado sería la dispuesta en el artículo 104 del Decreto Ley 1790 de 2000 que establece:

ARTÍCULO 104. RETIRO DISCRECIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca.

Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este Decreto. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cesar Martín Guauta González Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-001-2016-00696-00 A efectos de dar claridad, se impone necesario traer a colación el cuadro comparativo entre el retiro discrecional y por llamamiento a calificar servicios realizado por la Corte Constitucional en SU-091 de 2016: RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO NACIONAL O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL Y RETIRO DISCRECIONAL EN LAS FUERZAS MILITARES RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS EN LA FUERZA PÚBLICA 1.

La aplicación de esta causal en ambas instituciones (Policía Nacional y Fuerzas Militares), implica el ejercicio de una atribución legal, la cual busca velar por el mejoramiento del servicio frente a situaciones que afecten el desempeño de la función institucional. Lo anterior, para garantizar el cumplimiento de la misión encomendada por la ley y la constitución. 1.

La aplicación de esta causal, implica el ejercicio de una atribución legal, que conduce al cese de las funciones en el servicio activo del uniformado sin que este pierda el grado. Esto no significa sanción, despido ni exclusión deshonrosa de la institución. 2. Es una facultad de la cual puede hacer uso el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional en relación con los Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes, en cualquier momento.

No es requisito de procedibilidad que el agente uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a la asignación de retiro. En el caso de las Fuerzas Militares es una facultad de la cual puede hacer uso el Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca, en cualquier momento en el caso de oficiales o suboficiales.

Cuando se trate de oficiales se requiere además el previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. 2. Es una facultad del Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o del Director General de la Policía Nacional en relación con los Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes, una vez se ha cumplido con el tiempo mínimo de servicio para hacerse acreedor de una asignación de retiro, requisito que debe estar acompañado de la recomendación emitida por la Junta de Evaluación respectiva. 3.

Los uniformados retirados por esta causal podrán ser destinatarios de la asignación de retiro cuando cumplan con el tiempo mínimo requerido en las normas prestacionales previstas para cada escalafón.41 3. Los uniformados retirados por esta causal entran a disfrutar de su asignación de retiro (requisito sine quanon), prestación reconocida y cancelada por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

(Derecho análogo a la pensión de vejez en el régimen general establecido en la Ley 100 de 1993). 4. Este retiro es de carácter definitivo, debido al propósito para el cual se ha contemplado. Por ello, los sujetos pasivos de la misma no pueden volver a la institución. 4. Este retiro no es de carácter definitivo ni absoluto, el uniformado pasa a ser miembro de la reserva activa de esta institución. Es decir, existe la posibilidad de retornar nuevamente a la institución, por medio de la figura denominada reincorporación o por el llamamiento especial al servicio, atendiendo a las necesidades institucionales. 41 Decretos 1212 y 1213 de 1990, 4433 de 2004, 1858 de 2012 y 1157 de 2014.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cesar Martín Guauta González Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-001-2016-00696-00 5. Es un importante medio con el que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar el cumplimiento de la misión y la función asignada a cada una de ellas, pues es acorde con la naturaleza especial de la labor que debe desempeñar el funcionario. 5.

Es un instrumento valioso de relevo generacional dentro de la línea jerárquica institucional, en la que se pone término al servicio profesional de unos uniformados para permitir el ascenso y promoción de otros. 6. Se caracteriza por conllevar la potestad legal discrecional, cuando las condiciones particulares de cada caso confluyan en la vulneración de los principios éticos y morales, así como la pérdida de la confianza en el personal uniformado. 6.

Es una forma normal de culminación de la carrera profesional como uniformado de la institución y permite la renovación generacional de la estructura y jerarquía. 7. El retiro por esta causal, por sí solo no constituye una sanción, del propósito y fin que persigue puede inferirse que su aplicación es el mecanismo para garantizar la prestación de un buen servicio institucional y su continuo mejoramiento. 7.

No se puede asemejar a formas de retiro con efectos sancionatorios u orientados al mejoramiento del servicio, como lo son la destitución o el retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, pues esta es una forma de terminación de la carrera. 8. El único requisito de esta causal es el concepto razonado, suficiente y previo de la junta de evaluación respectiva (asesora para el caso de Oficiales y de clasificación para el resto del personal).

Para el caso de las Fuerzas Militares, los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

Dichos conceptos deben estar sustentados en razones objetivas y hechos ciertos, configurando con ello la motivación del acto administrativo de retiro, el cual a su vez tiene que cumplir con los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad que se expresan en la concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la finalidad perseguida por la institución que es el mejoramiento del servicio. 8.

Su aplicación tiene como único presupuesto el cumplimiento del tiempo de servicio requerido para tener acceso a una asignación de retiro. Con ello, sin importar la idoneidad y/o altas calidades profesionales para el desempeño de las funciones asignadas, quienes cumplan con tales requisitos podrán ser sujetos de dicha medida por parte de la Administración, en tanto con ello se garantiza la movilidad en la dinámica jerarquizada institucional y se desvirtúan condiciones propias no solo de un fuero de estabilidad, sino de reglamentaciones adicionales a las existentes que no son otra cosa que limitantes a la potestad legal y discrecional del nominador, por cuanto es normal que estos funcionarios cumplan con el buen servicio público. 42 En este contexto, es dable colegir que lo expuesto en la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional en el sentido de que el Coronel (r) César Martín Guauta González, sin previa coordinación con el comandante de la Sexta División, otorgó vacaciones a 345 uniformados, no fue a efectos de reprocharlo con el llamamiento a calificar servicios sino responde a un motivo adicional o situación que agrega.

Se refuerza lo dicho, si se tiene en cuenta que en la misma acta la junta recomienda el retiro discrecional, de conformidad con el artículo 104 del Decreto Ley 1790 de 2000, de 42 Cuadro extraído del oficio OPTB-708115 del nueve (09) de septiembre de dos mil quince (2015), enviado por la Policía Nacional. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cesar Martín Guauta González Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-001-2016-00696-00 otros oficiales,43 y como lo describe la Corte en el cuadro citado ésta puede originarse por «la pérdida de la confianza en el personal uniformado» lo cual sería lo que, en últimas, generó la conducta descrita.

Ahora, argumentó el demandante que de exponerse a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional todos los pormenores del asunto antes reseñado —otorgar vacaciones a los uniformados—, la decisión hubiese sido distinta, frente a lo cual cabe precisar que conforme se estableció anteriormente, la recomendación del retiro por llamamiento a calificar servicios del Coronel (r) César Martín Guauta González tiene sustento legal en el artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000, de tal suerte que responde al ejercicio de una atribución legal y o gira en torno a discusiones subjetivas o reproches de la conducta del uniformado.

En suma, dichas discusiones subjetivas son propias de enjuiciamientos que, como se ha expuesto a lo largo de esta providencia, no son de la naturaleza de la causal de retiro aquí estudiada pues, se insiste, es una forma decorosa de culminar el servicio militar y bajo ninguna circunstancia debe entenderse como una sanción. En la relación con el argumento según el cual le faltaban dos años para su próximo ascenso y que no se llamó a calificar servicios a oficiales de mayor antigüedad se debe reiterar que las fuerzas militares gozan de una discrecionalidad en el tema en concreto de vinculación y desvinculación de sus miembros activos, tanto así, que su estructura piramidal conlleva a que algunos oficiales asciendan, mientras que otros, como es el caso del demandante, deban ser retirados, independientemente de su antigüedad, a efectos de garantizar la renovación con los mandos inferiores.

Es de agregar que el buen desempeño de las funciones, sus felicitaciones y/o condecoraciones no otorgan, por sí solos, prerrogativas de permanencia en el cargo, toda vez que estas no enervan la facultad discrecional de las fuerzas militares en el llamamiento a calificar servicios, dado que, como se explicó, el único requisito es el cumplimiento del tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro.

En este punto, es importante recordar que la Sección Segunda del Consejo de Estado en reiteradas ocasiones ha señalado que «la estructura jerárquica de la fuerza pública es piramidal, lo que implica que en la medida en que se asciende, se restringe 43 C1, CuadernoPrincipal3, pág. 115. Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cesar Martín Guauta González Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-001-2016-00696-00 progresivamente el número de cupos, razón por la cual no todos los oficiales que tengan una buena hoja de vida pueden llegar a los más altos rangos o niveles».44 Finalmente, debe concluirse que en la presente no se acredita la desviación de poder alegada por cuanto esta causal de anulación debe ser fehacientemente probada dado que no basta con que el actor la invoque, máxime si se trata de su simple parecer o especulación. Recuérdese que esta se configura únicamente cuando la decisión se aleja del interés general y la necesidad de mejorar el servicio, cuestión que no se dio en este asunto o, por lo menos, no está demostrado.

En un caso similar, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso: 45 En el presente caso, el demandante alega que el llamamiento a calificar servicios no buscó el mejoramiento del servicio, pues no tuvo en cuenta su excelente trayectoria profesional, por lo que su retiro fue no solo sorpresivo sino injusto. Cabe precisar que aunque el mencionado Oficial demostró tener una excelente hoja de vida, múltiples condecoraciones, felicitaciones, evaluaciones de desempeño policial sobresalientes y, en general, una carrera militar brillante, ese buen desempeño en el servicio no le otorgaba una estabilidad absoluta, pues ello es fruto del deber connatural que tenía como servidor público.

Tampoco esa situación le hacía merecedor de un derecho de ascenso automático en la Policía Nacional, en tanto este, según lo dispone el artículo 21 del Decreto 1791 de 2000, debía estar precedido del llamado a curso, una vez evaluada su trayectoria profesional, lo cual es discrecional. […] La Sala reitera que la figura del llamamiento a calificar servicios es discrecional y para su procedencia, respecto de los Tenientes Coroneles, solo se requiere el cumplimiento del tiempo de servicios para obtener la asignación de retiro y una recomendación previa de la Junta Asesora.

Conforme a ello, no se encuentra una relación de causalidad entre los logros laborales del actor y la decisión de retirarlo, en tanto que para esta era requisito, únicamente, verificar que era merecedor de la prestación social y la recomendación aludida. También se insiste en que, por la estructura piramidal de las fuerzas militares, no todos sus miembros tienen la opción de acceder a los mayores grados y, por ello, la no escogencia no significa una actuación que atente contra el honor militar o represente una persecución en contra del militar no escogido.

Bajo ese contexto se colige que más allá de la afirmación del libelista, no obran pruebas que permitan advertir que la finalidad del acto demandando fue diferente a la prevista en 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de junio de 2018, expediente 0667-15, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 45 Sección Segunda, sentencia del 8 de octubre de 2020, expediente 0103-15.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cesar Martín Guauta González Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-001-2016-00696-00 ley y la jurisprudencia o que la intención del retiro fue ajena al buen servicio y al relevo jerárquico del mando.

Así las cosas, es forzoso concluir que el retiro por llamamiento a calificar servicios del Coronel (r) César Martín Guauta González se expidió en los términos dispuestos en el artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000, como quiera que cumplió los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro, además que no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado con las causales de nulidad invocadas. 2.6.

Conclusión. Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que la parte demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución 2508 de 23 de diciembre de 2015, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, al no acreditar que el retiro del Coronel (r) César Martín Guauta González se motivó en razón distinta al buen servicio y en aras de renovar la línea jerárquica.

III. COSTAS El artículo 188 del CPACA establece que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Conforme lo anterior, el Consejo de Estado consideraba que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,46 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

No obstante lo anterior, dicho criterio debe observar lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 que adicionó el artículo 188 del CPACA para establecer que: «en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal», es decir, el juez está llamado a 46 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez.

Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cesar Martín Guauta González Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-001-2016-00696-00 analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.47 De conformidad con lo indicado en precedencia y en virtud de lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,48 la Sala se abstendrá de condenar en costas al demandante, en razón a que, pese a que el recurso le fue desfavorable, el apoderado de la demandada no actuó en esta instancia. I. DECISIÓN Por lo antes expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda presentada por César Martín Guauta González contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las razones vertidas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO. Sin costas por esta instancia.

TERCERO. En firme esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previamente las anotaciones de rigor. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada 47 Tal y como la considerado el Consejo de Estado en sentencias como la proferida recientemente por la Sección Segunda – Subsección B, C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-25-000-2008-00230-01 (3646-2014), de fecha 3 de agosto de 2023. 48 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Cesar Martín Guauta González Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-23-33-001-2016-00696-00 (Aclara voto) YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Tercera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx