TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ -SALA CUARTA- MAGISTRADA PONENTE: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 18001-33-33-005-2022-00029-01 Demandante Ildefonso Vaquiro Barrero Demandado Nación – Ministerio Defensa-Ejército Nacional Tipo de expediente OneDirve - SAMAI Tema: Retiro del servicio a suboficial del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicio/ No se probó desviación de poder en la expedición del acto administrativo de retiro.
Acta No. 70 de la fecha SENTENCIA - SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, a pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte actora en contra de la sentencia del 31 de marzo de 2023 por la que el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES I. LA DEMANDA1 Ildefonso Vaquiro Barrero, obrando en su nombre y representación, a través de apoderado judicial promovió medio de control con pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho que trata el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en contra de la Nación – Ministerio Defensa - Ejército Nacional, con el fin de obtener la declaratoria de las siguientes pretensiones: «1.- Que se declarare LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN No. 03010002 de fecha 30 de julio de 2021; proferida por EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA - EJÉRCITO NACIONAL- por medio de la cual fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares- Ejército Nacional el señor ILDEFONSO VAQUIRO BARRERO, en forma temporal con pase a la reserva por “Llamamiento a Calificar Servicios”. 2.- Como consecuencia de la anterior declaración y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA –EJÉRCITO NACIONAL, acceda a reintegrar al servicio activo del 1 Archivo 02 del Expediente Digital.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-005-2022-00029-01 Nación – Ministerio Defensa-Ejército Nacional Ejército Nacional al señor ILDEFONSO VAQUIRO BARRERO con efectividad a la fecha de su separación, reconociendo así mismo, todos los salarios dejados de percibir, primas, bonificaciones, vacaciones, subsidios y los ascensos que se hayan consolidado entre el momento del retiro y el efectivo reintegro y a los cuales tenga derecho el actor. 3. - Se solicita igualmente y a título de restablecimiento del derecho que se para todos los efectos legales y en particular, para prestaciones sociales, ascensos, antigüedad en grado y tiempo de servicio, que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados desde la fecha de su retiro hasta aquella en que sea efectivamente reintegrado. 4.- Que el NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL, reconozca y la cantidad de DOSCIENTOS SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES (200) por concepto de perjuicios morales, sicológicos y de relación a favor del señor ILDEFONSO VAQUIRO BARRERO, como reparación del daño causado. 5.- Que las cantidades líquidas que se reconozcan se reajusten automáticamente o reevalúen conforme a los índices del precio al consumidor de acuerdo a lo preceptuado en el último inciso del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(…)» Como aspectos fácticos relevantes señaló lo siguiente: 1. En el mes de marzo del año 2000, el señor Ildefonso Vaquiro Barrero ingresó a la escuela militar de suboficiales, en marzo de 2001 ascendió al grado de cabo tercero y posteriormente fue ascendiendo de grado hasta llegar a ser sargento viceprimero. 2. El 10 de octubre de 2020, el Comando General de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional expidió la circular No. 00003753 por medio de la cual puso en conocimiento los suboficiales postulados para ascenso en marzo de 2021, entre ellos al señor Ildefonso Vaquiro Barrero, quien presentó dentro del término la documentación requerida y aprobó los exámenes de competencia y capacitación profesional necesarios para el ascenso al grado de sargento primero. 3.
El 01 de marzo de 2021, el Comando del Ejército Nacional profirió orden administrativa de personal No. 1143, mediante la cual ordenó los ascensos correspondientes al grado inmediatamente superior y dentro de la misma no se incluyó al señor Ildefonso Vaquiro Barrero. 4. El 16 de marzo de 2021, Ildefonso Vaquiro Barrero solicitó al comandante del Comando de Personal de Bogotá D.C., se le informara los motivos por los cuales no fue ascendido; petición que fue resuelta el 6 de abril de 2021 mediante oficio No. 2021305000683781 en la que se le informó que «conforme al acta número 106371 de fecha 11 de febrero de 2021, el Comité NO RECOMIENDA el ascenso por las razones de 01 ANOTACIÓN DE DEMERITO Y CONCEPTO DE IDONEIDAD DESFAVORABLE - RELEVO COMO SUBOFICIAL ALMACENISTA POR UN FALTANTE DE 6000 CARTUCHOS EMITIDO POR EL COMANDANTE DE BATALLÓN.» Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-005-2022-00029-01 Nación – Ministerio Defensa-Ejército Nacional 5.
En sentir del señor Ildefonso Vaquiro Barrero, la anotación de demerito no tiene fundamento legal, toda vez que, fue ordenada por el teniente coronel Luis Enrique Camargo Rodríguez, bajo razones personales y con el ánimo de tachar su hoja de vida; por ende, consideró que la Resolución No. 03010002 del 30 de julio de 2021 mediante la cual fue retirado del servicio activo, fue expedida con desvío de poder y falsa motivación. Como normas violadas señaló los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 26, 29, 44, 220, 229 y 230 de la Constitución Política;
Ley 1790 de 2000 y demás normas concordantes; artículos 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, decreto 1790 de 2000. En el concepto de violación señaló que el acto administrativo demandado fue proferido con la violación directa de la constitución, abuso o desvió de poder, falsa motivación, ilegalidad relativa a la forma o expedición irregular.
Sostuvo que, durante sus 21 años de servicio obtuvo varias condecoraciones, felicitaciones y distintivos, sin que en su hoja de vida figure sanción alguna de tipo penal o disciplinaria; sin embargo, el teniente coronel Luis Enrique Camargo Rodríguez como Comandante del Batallón de Infantería de Montaña No.36, “Cazadores” de San Vicente del Caguán – Caquetá, afectó de forma injustificada su ascenso al grado de sargento primero, pues la anotación de demerito que le impuso no cumple con los lineamientos de la disposición 016 de 2018, en donde se dispone que para realizar una anotación de demerito debe haber acciones correctivas y llamados de atención concurrentes, cosa lo cual no sucedió. II.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 El apoderado de la entidad accionada se opuso toda y cada una de las pretensiones. Para ello esbozó los siguientes argumentos: a) La autoridad encargada de evaluar al demandante era el capitán Carlos Alquiber Arboleda y no el coronel Luis Enrique Camargo, como lo manifestó el demandante; por tanto, no es cierto que el mencionado coronel hubiera omitido los lineamientos de la disposición No. 016 de 2018.
Asimismo, no es cierto que la dicha disposición establezca que para hacer una anotación de demerito se deba hacer acciones correctivas y llamados de atención concurrentes. b) El acto administrativo fue expedido con apego a la ley, comoquiera que, la causal de retiro del señor Ildefonso Vaquiro Barrero fue por llamamiento a calificar servicios, causal que requiere únicamente que la persona haya cumplido con el tiempo de servicio exigido para tener derecho a la asignación de retiro, siendo esta una causal de terminación normal de la situación administrativa laboral de un uniformado dentro de la institución castrense. 2 Archivo 23 del Expediente Digital.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-005-2022-00029-01 Nación – Ministerio Defensa-Ejército Nacional c) No es necesario determinar si el retiro del servicio obedeció a una anotación de demerito como manifiesta el demandante, ya que solo se debe verificar el cumplimiento de factores objetivos, que son haber cumplido el tiempo de servicios y tener derecho a una asignación de retiro.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3 El Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, en sentencia del treinta y uno (31) de marzo de 2023, negó las pretensiones de la demanda, para lo cual expuso los siguientes argumentos: a) De acuerdo con el marco jurídico, el retiro del uniformado por llamamiento a calificar servicios tiene lugar para los miembros de la Fuerza Pública cuando i) el uniformado cuenta con el tiempo mínimo de servicio para tener derecho a una asignación de retiro y ii) existe un concepto previo de la Junta Asesora cuando se trate de oficiales; condiciones que cumplía el demandante, pues prestó sus servicios por más de más de 15 años y como se trata de un suboficial, no requería concepto previo de la Junta Asesora. b) La Resolución No. 0301002 del 30 de julio de 2021, no da cuenta de que la desvinculación del demandante fuese desproporcionada, caprichosa o arbitraria, pues el retiro se dio en aplicación del artículo 103 del Decreto Ley 1790 y demás facultades legales que se le otorga al Gobierno Nacional, sin exponer motivos personales, razones políticas o intereses contrarios a los requisitos y finalidad de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios. c) La parte demandante no demostró los supuestos móviles anotaciones de demerito efectuadas por el teniente coronel Luis Enrique Camargo, lo único que acreditó dentro del proceso, es la existencia de anotaciones suscritas por los oficiales evaluadores CT.
Carlos Alquiber Arboleda Arías y CT. Johan Artuto Guavativa Mendez, que no dan cuenta de una deviación de poder. IV. EL RECURSO DE APELACIÓN4 El apoderado de la parte actora solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: a) Se evidencia desviación de poder en la Resolución No. 0301002 del 30 de julio de 2021, por medio de la cual se retiró del servicio al demandante, ya no se expidió por cumplirse los fines propios del llamamiento a calificar servicios, sino que se dio por una serie de acontecimientos de un presunto acoso laboral y persecución por parte del teniente coronel Luis Enrique Camargo Rodríguez, pues este ordenó la imposición de anotaciones de demerito sin que hubiera prueba alguna para ello. 3 Archivo 40 del Expediente Digital. 4 Índice 27 de SAMAI – primera instancia. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-005-2022-00029-01 Nación – Ministerio Defensa-Ejército Nacional b) La anotación de demerito ordenada por el teniente coronel Luis Enrique Camargo Rodríguez obedeció a una supuesta pérdida de munición, lo cual nunca sucedió, por el contrario, se observa que el actuar correcto y lícito del señor Ildefonso Vaquiro Barrero le trajo como consecuencia una persecución por parte del mencionado coronel, de ahí que el demandante decidió denunciarlo por los delitos de injuria y calumnia. c) La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que «la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios no puede ser utilizada como una herramienta de discriminación o persecución, hipótesis que configuraría una desviación de poder que afectaría la validez del acto administrativo de retiro el cual sería, entonces, susceptible de controversia ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.» CONSIDERACIONES DE LA SALA I. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación) de la Ley 1437 de 2011.
II. ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO Resolución No. 0301002 del 30 de julio de 2021, mediante la cual el Comandante del Ejército Nacional retiró al sargento viceprimero (R) Ildefonso Vaquiro Barrero del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional por “Llamamiento a Calificar Servicios” de conformidad con la facultad concedida en el artículo 99 y artículo 100 literal a) numeral 3° y artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000, toda vez que contaba con un tiempo de servicio superior a 15 años, lo cual le da derecho a obtener la asignación de retiro.
III. PROBLEMAS JURÍDICOS De conformidad con el recurso de apelación presentado por la parte actora, la Sala deberá analizar, sí ¿conforme lo probado en el proceso, se puede establecer que la Resolución No. 0301002 del 30 de julio de 2021 fue proferida con desviación de poder? IV. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LA CAUSAL DE RETIRO “LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS” DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES.
A través de la Ley 578 de 20005, el legislador otorgó facultades extraordinarias al Ejecutivo por el término de seis meses para regular, entre otras materias, el régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y la Policía Nacional, así, en virtud de dicha prerrogativa, el Gobierno emitió el Decreto Ley 1790 de 20006, por medio del cual 5 «Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional». 6 «Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-005-2022-00029-01 Nación – Ministerio Defensa-Ejército Nacional modificó algunas normas del régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y, en lo pertinente al retiro del servicio, dispuso: “Artículo 99.
Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.
Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. Artículo 100. Causales del retiro. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1.
Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3. Por llamamiento a calificar servicios 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7.
Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba; b) Retiro absoluto: 1. Por invalidez. 2. Por conducta deficiente. 3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4.
Por muerte. 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto. 6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda. (…) Militares». Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-005-2022-00029-01 Nación – Ministerio Defensa-Ejército Nacional Artículo 103.
Retiro por llamamiento a calificar servicios. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 117 de este Decreto.” En ese orden de ideas: “en aplicación de los criterios de interpretación legal señalados en la Ley 57 de 18877, tenemos que la precitada norma no impone a la administración el deber de motivar o justificar expresamente las razones por las cuales determina el retiro del servicio de un uniformado por llamamiento a calificar servicios, en todo caso dicha decisión no comporta un acto de arbitrariedad o un uso arbitrario de la facultad discrecional en la medida en que su trámite está reglado y, por ende, promover cuestionamientos basados en opiniones subjetivas derivadas del malestar que genera la orden de desacuartelamiento, no tienen la virtud de generar fuero de estabilidad laboral o limitar la potestad discrecional que el legislador otorgó al ejecutivo en aras de procurar el mejor servicio público o incluso controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los que evidentemente no pueden acceder todos los miembros de las fuerzas militares por lo limitado de sus cupos y las exigencias excepcionales requeridas, las cuales sin lugar a dudas deben ser valoradas según los criterios (discrecionales y autónomos) de sus mandos”8.
En efecto, la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia de 20 de marzo de 20139, explicó: “(…) Tratándose del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.
En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del retiro por llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana.
En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos (…)”. Por lo tanto, esta causal de desvinculación de los uniformados de la fuerza pública comporta un instrumento mediante el cual se remueve al personal, en la medida en que cumplan las condiciones para acceder a la asignación de retiro, cuyo propósito es su 7 En especial la interpretación gramatical («Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu») y del significado de las palabras («Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal»), previstas en los artículos 27 y 28. 8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER, Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04630-02(2801-18), Actor: JHON FREY VELOZA LANCHEROS, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL. 9 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 20 de marzo de 2013, expediente 05001-23-31-000-2001-03004-01 (0357-12).
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-005-2022-00029-01 Nación – Ministerio Defensa-Ejército Nacional adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad y la promoción de sus miembros, sin que implique una sanción o trato degradante10, por lo que el ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios, ya que se presume expedido con la finalidad de mejorar el servicio “(…) y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre”11.
Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia SU- 091 de 25 de febrero de 201612, precisó acerca de la motivación de los actos administrativos a través de los cuales la administración dispone el retiro de servidores de la fuerza pública por llamamiento a calificar servicios, así: “(…) al aplicarse el llamamiento a calificar servicios como mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, se constituye en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la fuerza pública, atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario.
De igual forma, su proyección al nuevo grado, en todo caso estará sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional. De esta manera, exigir una motivación expresa por parte de las instituciones de la fuerza pública, al acto de retiro de un funcionario por llamamiento a calificar servicios desnaturaliza la finalidad de la figura y abre la puerta al ascenso automático de todos los miembros de las fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo que contraría la estructura jerarquizada de dichas instituciones y su facultad discrecional de ascender a sus miembros atendiendo los particulares y específicos principios que rigen esta carrera administrativa especial.
Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, como una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro (…).
En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.
Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.
De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten13 (se 10 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 7 de abril de 2016, expediente 11001-03-15-000- 2016-00387-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 11 Sección segunda, sentencia de 8 de abril de 2010, C. P. Alfonso Vargas Rincón, expediente 25000-23-25-000-1999- 06200-01 (0505-04). 12 Magistrado ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 13 Criterio reiterado por ese mismo cuerpo colegiado, a través de fallo SU-217 de 28 de abril de 2016, magistrada ponente Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-005-2022-00029-01 Nación – Ministerio Defensa-Ejército Nacional destaca) En este orden de ideas, actualmente coincide el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional con el del Consejo de Estado, en el sentido de que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, pues en caso de que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad.
Dicho en otras palabras, en lo que atañe al llamamiento a calificar servicios, si bien se efectúa en ejercicio de una facultad discrecional y para la emisión del respectivo acto administrativo debe observarse el principio de proporcionalidad, lo cierto es, que tiene como propósito la renovación del personal uniformado, por lo cual está precedido por razones de conveniencia institucional, mas no de carácter subjetivo, y en tal sentido no es dable exigir una motivación expresa o un soporte documental de esta.
Ahora bien, comoquiera que la potestad de retirar del servicio por llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa: “lo cierto es que no puede ser utilizada de manera arbitraria como un medio de persecución laboral o de abuso de poder, por lo que si el demandante estima que aquella tuvo un sustento contrario a la Constitución y la ley, le corresponde la carga probatoria de demostrar que su retiro estuvo precedido por una arbitrariedad” “… es la parte demandante quien debe acreditar de manera inequívoca que como consecuencia de un ejercicio arbitrario de la facultad discrecional el servicio desmejora, se configura incoherencia frente a los hechos que le sirven de causa a la decisión, o que la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional no se fundamenta en un estudio objetivo de su trayectoria, es decir, que se aparta de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, ….”14 V. DE LA CAUSAL DE DESVIACIÓN DE PODER Esta causal, consagrada en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, ocurre cuando el fin que persigue un funcionario en ejercicio de sus competencias, es diferente al que pretende la ley con la atribución de estas; al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Gloria Stella Ortiz Delgado: «[…] la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia.
Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial». 14 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00202-01(6182-19), Actor: ROOSBELL LEÓN PINTO, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, Referencia: RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-005-2022-00029-01 Nación – Ministerio Defensa-Ejército Nacional Estado15 la ha definido como aquella que se presenta cuando una autoridad administrativa facultada para el efecto profiere un acto con observancia a los requisitos de forma pero con un objeto distinto al previsto en el ordenamiento jurídico.
A su turno, la Sección Segunda de esa Corporación, en la sentencia proferida el 11 de julio de 2021 con ponencia del consejero William Hernández Gómez, radicación 25000- 23-42-000-2016-05675-01, señaló sobre el particular: «Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. (…) Por su parte, esta Subsección ha efectuado el análisis sobre la desviación de poder desde esta misma óptica.
Al respecto: «[…] La desviación de poder ha sido comprendida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. […]».
(Negrita fuera del texto original). Del análisis anterior, la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder transita por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, la Sección Segunda ha sostenido lo siguiente: «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. […]».
Como este vicio de nulidad se dirige a la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la Administración, cuando se invoca, necesariamente la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, ya que se trata de establecer la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión16. 15 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de marzo de 2015 con ponencia de la consejera Stella Conto Díaz del Castillo, radicado 25000-23-26-000-1998-02231-01(28036). 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 14 de agosto de 2014 con ponencia del consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación 11001-03-25-000-2012-00208-00.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-005-2022-00029-01 Nación – Ministerio Defensa-Ejército Nacional Concretamente, cuando se trata de actos administrativos discrecionales, en la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2022 ut supra citada, se acudió a la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2010, en la cual se expuso:17 «La desviación de poder no resulta extraña a los actos administrativos de naturaleza discrecional, por eso, se ha dicho que tal prerrogativa no puede ser fuente de iniquidad, si es que el acto discrecional encubre una actuación guiada por fines ilegales, o excede las razones que inspiran su existencia en el ordenamiento jurídico.
En este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones que apunten al buen servicio, lo que en este caso tampoco quedó demostrado, ni siquiera insinuado en la actividad probatoria.» Entonces, la atribución de «ciertos márgenes de libertad decisoria a la administración»18 no significa que esté habilitada para desconocer la teleología constitucional y legal a la que responde la norma, empero, esto debe estar suficientemente acreditado por la parte demandante lo que en otros términos significa que le asiste el deber de llevar al juez a la convicción plena de que «la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad de buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos en la norma».19 VI.
ACERVO PROBATORIO i. El señor Ildefonso Vaquiro Barrero ingresó a prestar servicio militar al Ejército Nacional el 28 de enero de 1999 y para la fecha de retiro (30 de julio de 2021) ostentaba el cargo de sargento primero; acumuló un tiempo de servicio de 22 años y seis meses y durante su carrera militar recibió múltiples condecoraciones, distintivos y felicitaciones.20 ii.
De extracto de hoja de vida del señor Ildefonso Vaquiro Barrero se observa que en el transcurso de su carrera militar recibió múltiples condecoraciones, distintivos y felicitaciones. Igualmente, se observa que no tuvo sanciones por investigaciones disciplinarias o penales.21 iii. Del formulario de vida del señor Ildefonso Vaquiro se observa que obtuvo anotaciones de mérito, felicitaciones y anotaciones de demerito, efectuadas por el CT.
Carlos Alquiber Arboleda Arias y el CT. Johan Arturo Guavativa Méndez, quienes actuaron como oficiales evaluadores.22 iv. En Acta No. 106371 del 11 de febrero de 2021, realizada por el Comité Evaluador en la que consta que no recomienda el ascenso del señor Ildefonso Vaquiro Barrero. Se destaca la siguiente observación: 17 Sentencia de 11 de noviembre de 2010, Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Radicación 73001-23-31-000-2006-01792- 01(0481-10). Actor: Roberto Jaramillo Cárdenas. Demandado: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural y Juan Luis Toro Isaza. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de abril de 2019, expediente 1379-17, C.P. William Hernández Gómez. 19 Ibidem. 20 Folio 24 del Archivo 24 del Expediente Digital. 21 Folio 28 al 35 ibidem. 22 Folio 143 al 148 del Archivo 03 del Expediente Digital.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-005-2022-00029-01 Nación – Ministerio Defensa-Ejército Nacional «01 ANOTACIÓN DE DEMERITO 01 PUNTOS NEGATIVOS CONCEPTO DE IDONEIDAD DESFAVORABLE REEVO COMO SUBOFICIAL ALMACENISTA POR UN FALTANTE DE 6000 CARTUCHOS».23 v. El 16 de marzo de 2021, el señor Ildefonso Vaquiro Barrero solicitó al Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional se le informara de los motivos y/o requisitos por los cuales no fue ascendido al grado inmediatamente superior.24 vi.
Mediante Oficio 2021305000683781 del 6 de abril de 2021, el Ejército Nacional dio respuesta a la anterior petición. Indicó que, para el caso del señor Ildefonso Vaquiro Barrero el Comité Evaluador no recomendó el ascenso.25 vii. Mediante la Resolución No. 0301002 del 30 de julio de 2021, se retiró del servicio activo al demandante por llamamientos a calificar servicio, del cual se resalta: «Que de lo descrito se concluye, que si la Ley está exigiendo como requisito indispensable de procedencia para que pueda operar la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, el haber cumplido un tiempo mínimo de servicio, con el fin de garantizar el acceso a una asignación mensual de retiro, como. reconocimiento a la labor desempeñada y al servicio prestado, este mecanismo de terminación normal de la carrera militar procederá por la sola prestación del servicio dentro del lapso preestablecido por la normatividad, requisito único además para hacerse acreedor a la asignación de.
RETIRO, es una causal de terminación normal de la situación administrativa laboral de un uniformado dentro de la Institución Castrense. Que el personal de Suboficiales relacionados, cuentan con más de quince (15) años de servicio, tiempo que los hace acreedores a una asignación mensual de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 0991 de 15 de mayo. de 2015.»26 VII.
CASO CONCRETO Conforme al material probatorio que obra en el expediente, se pudo verificar que 1. El libelista prestó su servicio militar en el Ejército Nacional desde el 28 de enero de 1999 hasta el 22 de diciembre de 1999; 2. El 23 de marzo del 2000 ingresó a la institución como alumno suboficial y para la fecha de retiro -30 de julio de 2021-, se desempeñaba como sargento viceprimero, por lo cual su tiempo total de servicio, incluyendo los tres (3) meses de alta, corresponden 22 años y 6 meses; 23 Folio 175 al 177 del Archivo 02 del Expediente Digital. 24 Folio 195 al 198 ibidem. 25 Folio 199 al 201 ibidem. 26 Archivo 04Anexos.pdf.
Páginas 64-70 Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-005-2022-00029-01 Nación – Ministerio Defensa-Ejército Nacional 3. Durante su trayectoria realizó estudios, capacitaciones, y mostró un buen desempeño que le hizo merecedor de múltiples felicitaciones, distintivos y condecoraciones; y 4.
Mediante Resolución 0301002 del 30 de julio de 2021, el Comandante del Ejército Nacional lo retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional por “Llamamiento a Calificar Servicios”, por tener derecho a la asignación de retiro. En el recurso de apelación la parte demandante argumentó que la Resolución 0301002 del 30 de julio de 2021 fue proferida con desviación de poder, esto por cuanto, tuvo fundamento en una anotación de demerito en su hoja vida, la cual fue ordenada de forma arbitraria por el teniente coronel Luis Enrique Camargo Rodríguez.
Al respecto, de las pruebas allegadas al proceso se encuentra el folio de vida el señor Ildefonso Vaquiro Barrero, el cual, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 1799 de 2000: «Es un instrumento que sirve para registrar de manera oportuna, ordenada, clara y concreta las actuaciones y desempeños significativos de carácter positivo o negativo del personal evaluado, que fundamentan y respaldan los juicios de evaluación. Para su diligenciamiento y trámite se observarán los parámetros que para el efecto disponga el Comando General de las Fuerzas Militares».
En dicho documento se encuentran las siguientes anotaciones: 1. Anotación No. 4 del 10 de julio: «ANOTACIÓN DE DEMERITO: COMPETENCIA ADMINISTRATIVA: (Aplicación de la normatividad): El Comando del Batallón de Infantería de Montaña No. 36 "Cazadores" en la presente fecha le ordena registrar la siguiente anotación de demerito al mencionado suboficial, por la falta de control, supervisión y ejecución en la parte administrativa como en la falta de formalización de un material de guerra como lo son 57 granadas de humo, el mal almacenamiento en los polvorines donde se mezcla explosivos con granadas violando las normas de seguridad que se requieren en estos depósitos colocando en riesgo la integridad de todo el personal que labora en este Cantón Militar, de igual forma la falta de mantenimiento a los alrededores de esté, demostrando falta de responsabilidad, obligación a sus funciones adquiridas a los puntos tratados en la revista realizada por parte de la Décima Segunda Brigada el día 09 de julio del 2020.
Orden del día No. 129 y Articulo 0618 de fecha 10 de julio del 2020.» 2. Anotación 18. «ANOTACIÓN DE DEMÉRITO: CONDICIONES PERSONALES: (Responsabilidad): CONDICIONES PERSONALES: RESPONSABILIDAD. (Demuestra disposición para el cumplimiento de sus obligaciones y responsabilidades en todo momento y lugar.) El Comando del Batallón de Infantería No. 36 "Cazadores en la presente fecha ordena la siguiente anotación de demerito al mencionado Suboficial en razón a su falta de responsabilidad y disposición para cumplir una orden del comando superior donde consistente guardar un material de explosivos en polvorín ubicado dentro de la unidad, donde mencionado material de explosivos debe ser guardado en polvorines del BASER 12 ubicado en el fuerte Larandia "Caquetá" los cuales ofrecen las condiciones de seguridad para tal fin.».
Del mismo documento se evidencia también que, las anotaciones de demerito no fueron controvertidas por el demandante, oportunidad con la que contaba en Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-005-2022-00029-01 Nación – Ministerio Defensa-Ejército Nacional virtud de lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto 1799 de 2000, el cual consagra el procedimiento en caso de desacuerdo con las evaluaciones y clasificaciones, así: “ARTÍCULO
70. PROCEDIMIENTO POR EVALUACIONES Y CLASIFICACIONES. Al evaluado le asiste el derecho a reclamar por desacuerdo con su evaluación o clasificación anual. En caso de desacuerdo por la evaluación, presentará reclamo escrito ante el evaluador dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de la evaluación en la que hubo de consignar que interpondría reclamo.
El evaluador deberá notificar su decisión dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación del reclamo. En caso de mantenerse el desacuerdo, el evaluado podrá apelar ante la autoridad revisora en el mismo término que tiene para reclamar y la autoridad revisora resolverá en forma definitiva y notificará al evaluado dentro del mismo término que tiene el evaluador.
Cuando la inconformidad se presente por la clasificación, el procedimiento se iniciará ante la autoridad revisora y la apelación se surtirá ante la autoridad evaluadora de la autoridad revisora observando los mismos términos anteriores.
PARÁGRAFO 1 o. Cuando la autoridad revisora haya intervenido en un reclamo, se abstendrá de resolver y lo pasará de oficio a la autoridad evaluadora de la autoridad revisora.
PARÁGRAFO 2 o. Los fallos emitidos en segunda instancia son definitivos y notificados por escrito a los interesados, dejando constancia en el folio de vida.
PARÁGRAFO 3 o. En caso de decisiones de la Junta Clasificadora, procederá el reclamo ante la misma Junta, la cual fallará en forma definitiva dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación del reclamo.” De la norma anterior se deriva que, al demandante le asistía el derecho a reclamar en caso de estar en desacuerdo con la evaluación; sin embargo, del “formulario No.4”27 allegado junto con el documento en cita se observa que la notificación de la evaluación fue hecha el 30 de junio de 2021 y el señor Ildefonso Vaquiro Barrero estaba conforme con el resultado: Por lo anterior, no resulta coherente que después de que el demandante manifestara estar conforme con la evaluación que le fue realizada, arguya en el presente proceso que la misma no se ajustaba a la realidad.
En el mismo sentido, de las demás pruebas obrantes en el plenario se avizora una denuncia y queja disciplinaria contra el teniente coronel Luis Enrique Camargo 27 Folio 149 al al 151 del Archivo 03 del Expediente Digital. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-005-2022-00029-01 Nación – Ministerio Defensa-Ejército Nacional Rodríguez por la presunta comisión de los delitos de injuria y calumnia, fraude procesal, falsedad ideológica y acoso laboral28.
Pese a ello no obra dentro del proceso el avance y resultas de la denuncia y la queja relacionada y por ello esta Corporación desconoce si el teniente coronel Luis Enrique Camargo incurrió en los delitos mencionados en contra del demandante o si incurrió en alguna falta disciplinaria que conlleve a inferir que influyó negativamente en la aspiración al actor de ascender de grado.
Se recuerda que la desviación de poder como causal de nulidad de los actos administrativos se configura cuando «se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse». Lo cual, de conformidad con el material probatorio analizado, no fue probado por la parte demandante.
Por lo anterior, si la causal de anulación debe ser fehacientemente probada, no basta con que el actor mencione que la entidad actuó con desviación de poder, máxime si se trata de su simple parecer o especulación. Recuérdese que esta se configura únicamente cuando la decisión se aleja del interés general y la necesidad de mejorar el servicio, cuestión que no quedo probada en el sub examine.
Por otra parte, tal como lo afirmó el demandante, del extracto de su hoja de vida se extrae que recibió múltiples condecoraciones, distintivos y felicitaciones durante su carrera militar y no fue sancionado penal o disciplinariamente; no obstante, de acuerdo con la jurisprudencia, el buen desempeño de las funciones no otorga por sí solos la prerrogativa de permanencia en el cargo, toda vez que, esas características se entienden como connaturales al ejercicio de la labor militar.
En ese sentido, las buenas calificaciones, felicitaciones, y condecoraciones no genera fuero de estabilidad ni enervan la facultad discrecional del nominador, dado que el único requisito es el cumplimiento del tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro. Súmese a esto que, si bien las anotaciones en la hoja de vida resaltan el buen cometido en sus labores, no se hizo ninguna sobre la realización de actos de excepcional mérito y reconocimiento que por su inmediatez con la decisión de retiro, eventualmente permitieran inferir a la Sala que la entidad obró con desviación de poder.
Es importante recordar que el Consejo de Estado, en reiteradas ocasiones, ha señalado que «la estructura jerárquica de la fuerza pública es piramidal, lo que implica que en la medida en que se asciende, se restringe progresivamente el número de cupos, razón por la cual no todos los oficiales que tengan una buena hoja de vida pueden llegar a los más altos rangos o niveles».29 En línea con lo anterior, no podemos olvidar lo señalado por la Corte Constitucional en SU-091 de 2016 refirió que el llamamiento a calificar servicios se aplica como un mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional: 28 Folio 172 al 213 del Archivo 04 del Expediente Digital.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-005-2022-00029-01 Nación – Ministerio Defensa-Ejército Nacional «…el llamamiento a calificar servicios se aplica como un mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, constituyéndose en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la Institución Militar y Policial, atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio, no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario;
Así mismo, su proyección al nuevo grado, que en todo caso estará sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional.» Entonces, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso y de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 167 del CGP y los pronunciamientos del Consejo de Estado, esta Colegiatura no encuentra acreditada causal de nulidad alguna en el acto administrativo enjuiciado, ya que, como quedó analizado en precedencia, el retiro por llamamiento a calificar servicios corresponde a una facultad discrecional de retiro del servicio que tiene como fin la renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, y se constituye en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la fuerza pública, atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario, por ende, quien alegue que el acto administrativo por medio del cual se efectuó el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, tiene la carga de acreditar de manera inequívoca que como consecuencia de un ejercicio arbitrario de la facultad discrecional el servicio desmejora, se configura incoherencia frente a los hechos que le sirven de causa a la decisión, es decir, que se aparta de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, lo cual no se demostró en este caso.
De otro lado se pretende probar la desviación de poder en el hecho de que al actor se le realizaron anotaciones en su hoja de vida, las cuales manifiesta son contrarias a la verdad, pero pese a haber sido puestas en su conocimiento de forma oportuna y tener la oportunidad para su controversia por los mecanismos legales fijados para ello, no lo hizo, con lo cual se infiere, estuvo de acuerdo con ésta, no pudiendo en este proceso pretender controvertir su legalidad.
Por lo anteriormente expuesto, considera la Sala que la parte actora no cumplió con la carga de probar que la finalidad del acto demandando fue diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia o que la intención del retiro fue ajena al buen servicio y al relevo jerárquico del mando; en consecuencia, es procedente confirmar la sentencia de primera instancia, proferida el 31 de marzo de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia. COSTAS El artículo 188 del CPACA dispone que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».
Este artículo fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, según el cual, en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Dentro de la Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-005-2022-00029-01 Nación – Ministerio Defensa-Ejército Nacional interpretación armónica de la norma y bajo el principio del efecto útil, es claro que también se aplica cuando la parte vencida sea el extremo demandante en apelación, como en el caso de marras.
A su turno, el artículo 365-3 del Código General del Proceso, señala que habrá lugar a imponer condena en costas «[e]n la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.» Comoquiera que se confirmó la sentencia de primera instancia, es procedente la condena en costas a cargo de la parte demandante.
En cuanto a las agencias en derecho será el equivalente a un (01) S.M.L.M.V. de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, ya que al tratarse de un proceso tramitado ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 16031 del CPACA.
En igual sentido precisó el Consejo de Estado20 en 2021, señaló que no puede confundirse la excepción introducida por la Ley 2080 de 2021 de que la condena depende de la carencia absoluta de objeto en las acciones públicas, con que dicha excepción aplique para los medios de control ordinarios: “El objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.
El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.
Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.
En efecto, si no se interpreta de manera armónica e integrada los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021- se generaría una consecuencia absurda consistente en que solo habría condena en costas en una vía, esto es, solo para la parte actora y sobre la condición de que la demanda carezca por completo de fundamento legal, pero, no habría posibilidad en costas cuando la parte vencida fuera el extremo demandado, lo que contravendría el principio del efecto útil de las normas y el propósito del legislador de promover el ejercicio adecuado del derecho de acción. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y restablecimiento del derecho 18001-33-33-005-2022-00029-01 Nación – Ministerio Defensa-Ejército Nacional En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general - condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha del 31 de marzo de 2023 por la que el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, negó las pretensiones de la demanda incoada por Ildefonso Vaquiro Barrero contra la Nación – Ministerio Defensa-Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Se tasan como agencias el equivalente a un (01) s.m.l.m.v. Liquídense por secretaría.
TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente decisión DEVUELVASE el expediente al juzgado de origen. Proyecto de sentencia discutido y aprobado en Sala de decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Ponente EDHITH ALARCÓN BERNAL Magistrada (Aclara voto) ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ Magistrada Se deja constancia que la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx