Sentencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Primera de Decisión Magistrada Ponente: Edith Alarcón Bernal Florencia, veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Referencia: Sentencia Segunda Instancia – Indebido uso de imagen de menores Medio de Control: Reparación Directa Demandante: Ramiro Villareal Díaz y otros Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2012-00106-01 Acta de discusión: NRO. 049 de la fecha I. ASUNTO Agotadas las etapas del procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte actora, Guillermo León González Rendon y el Departamento del Caquetá, contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2017 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En este fallo se tratará los siguientes temas: títulos de imputación aplicables por la responsabilidad patrimonial del Estado derivada del uso o explotación no autorizado de imagen. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda1 2.1.1. Pretensiones Iván Danilo Villareal Villegas, Ivannova Villegas Cuellar, Ramiro Villarreal Diaz, Brayan Alexis Villarreal Villegas, Johan Andrés Villarreal Villegas, Juliana Vanessa Villarreal Villegas, Danna Yulitza Villarreal Villegas, Juan Esteban Villarreal Villegas, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, demandan al Departamento del Caquetá, pretendiendo que: i. El demandado sea declarado patrimonial y extracontractualmente responsable del daño antijurídico, por el uso indebido de imagen del menor Iván Danilo Villareal. ii.

Se condene a la entidad demandada al pago de perjuicios morales y perjuicios a la vida en relación irrogados a los actores. 2.1.2. Fundamento de las pretensiones Los hechos que fundamentan las pretensiones se sintetizan así: i. Por información de amigos y conocidos, Ramiro Villareal vio unos folletos, pendones y libros emanados por el Departamento del Caquetá - Gobernación del Caquetá, en donde se hacía alusión a la erradicación del trabajo infantil y al maltrato infantil, y en los que aparecía la foto de su hijo 1 Folios 59 al 71, Cuaderno Principal 1.

Medio de control: Reparación Directa Demandante: Ramiro Villareal Díaz y otros Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2012-00106-01 2 de 24 Iván Danilo Villareal, sin su autorización o la de su esposa, como representantes legales del niño. Esos elementos publicitarios fueron repartidos en el Municipio de Cartagena del Chairá y en todo el Departamento del Caquetá. ii.

La familia está indignada y afectada moralmente con estas publicaciones que convierten, por su contenido, al señor Villareal y a su esposa en unos malos padres, explotadores de sus hijos menores. iii. Además, se exhibió la imagen de Iván Danilo en varios pendones de las distintas instituciones del Departamento con la frase: "Erradicación del trabajo infantil". iv.

Iván Danilo, para el momento en que se impetró la demanda, cursaba el grado cuarto de primaria en el Centro Educativo Divino Niño, siendo participe de varias actividades lúdicas de la Institución, tales como campeonatos deportivos. 2.2. Contestación de la demanda 2.2.1. Departamento del Caquetá2 Se opuso a las pretensiones, indicando que la autoría estricta del material gráfico corresponde a Guillermo León González Rendón, representante legal de Impresos Panamericana, quien es reconocido como el fotógrafo de las imágenes utilizadas en la cartilla de erradicación del Trabajo Infantil.

Refirió que el Departamento del Caquetá contrató a la empresa Impresos Panamericana mediante un proceso de selección objetiva para elaborar 2000 cartillas con características físicas y que la imagen presente en la cartilla de erradicación del Trabajo Infantil es la misma que aparece en una cartilla del año 2008 titulada “Bienvenidos a Caquetá”, obra del mismo autor, Guillermo León González Rendón. En relación con los perjuicios morales, infirió que carecen de fundamento y, por lo tanto, deben ser denegados, dado que el Departamento nunca tomó la fotografía en cuestión ni hizo un uso indebido de esta.

Además, aclaró que la publicidad no pertenecía a una campaña Cívico-Militar, sino que era una iniciativa que destacaba la prioridad de los niños y niñas dentro de las políticas públicas nacionales y departamentales, específicamente para conmemorar el día internacional de erradicación del trabajo infantil. La fotografía no hace referencia en ningún aparte de la campaña a abuso alguno o maltrato infantil, y en ninguna parte de las cartillas se menciona el caso particular de la familia Villarreal.

Propuso como excepciones 1) La falta de legitimación en la causa por pasiva; 2) El hecho de un tercero y 3) Nadie puede alegar en su favor su propia culpa. 2.2.2. Llamamiento en garantía realizado por el Ministerio Público a German Medina Triviño3 El llamamiento en garantía fue admitido mediante auto del 02 de mayo de 2013, otorgando el término legal para su contestación, dentro del cual se pronunció de la siguiente manera: - En cuanto a las pretensiones, se opuso a cada una de ellas y en caso de acceder, indicó que, teniendo en cuenta lo manifestado por el Consejo de Estado, el reconocimiento de perjuicios inmateriales queda al juicio prudente 2 Folios 141-148, Cuaderno Principal 1. 3 Folio 39-49 del Cuaderno de llamamiento en garantía 1.

Medio de control: Reparación Directa Demandante: Ramiro Villareal Díaz y otros Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2012-00106-01 3 de 24 del Juez y no como lo solicita el apoderado de la parte actora solicitando los topes máximos o jugando con los cuartos máximos permitidos a reclamar. - Sobre el llamamiento en garantía, refirió que considera injusto el llamamiento en garantía, toda vez que la campaña de sensibilización sobre la erradicación del trabajo infantil comenzó el 15 de abril de 2010, a través de la invitación SG-52-2010 y la orden de servicios No. 040 del 23 de abril de 2010, documentos suscritos por el Departamento del Caquetá, representado en ese momento por la señora Olga Patricia Vega Cedeño. German Medina Triviño asumió el cargo Gobernador del Caquetá el 26 de abril de 2010, cuando el procedimiento contractual ya estaba en curso.

Para el 07 de mayo de 2010, la Coordinadora de Política Social y Apoyo a la Niñez en el Departamento del Caquetá certificó el recibo de los pasacalles, plegables y cartillas, entregados al señor Luis Manuel Espinosa, secretario de Planeación e interventor del proceso de contratación, por lo que el llamado en garantía no tuvo injerencia en el material referido. - El actuar del señor Medina como Gobernador nunca tuvo la intención de causar ningún tipo de perjuicio, solo se procedió tras haber reunido todos los requisitos legales y cumplido con lo solicitado en la actividad contractual, su conducta se basó en la buena fe y la confianza legítima que debe prevalecer en todas las actuaciones administrativas. - Al contratista Guillermo González Rendón se le atribuye la propiedad intelectual del material fotográfico en las cartillas, el cual se alega como generador del presunto daño, siendo el responsable directo y quien se ha lucrado del material, por lo que debe recaer sobre él la responsabilidad de reparar el presunto daño. Propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva y coadyuva las excepciones presentadas por el Departamento del Caquetá, es decir, hecho de un tercero y nadie puede alegar en su favor su propia culpa. 2.2.3.

Llamamiento en garantía realizado por el Departamento del Caquetá a Guillermo León Rendón González4 El llamamiento en garantía fue admitido mediante auto del 02 de mayo de 2013, otorgándole el término legal para su contestación, dentro del cual se pronunció de la siguiente manera: - Expuso que se oponía a todas las pretensiones de la demanda, al argumentar que, si bien resultó elegido dentro del proceso contractual de selección abreviada de mínima cuantía para suministrar 20 pasacalles, 1000 afiches, 2000 plegables, 1000 cartillas, 50 pendones con referencia a la prevención y erradicación del trabajo infantil, no fue quien suministró la fotografía del menor, fue la doctora Norma Constanza, Coordinadora Departamental de Política y Social, quien decidió que esa fotografía fuera la portada de la cartilla.

Lo anterior, se debió a que el proyecto de la cartilla no contaba con una imagen de niños que pudiera hacer referencia al título, por lo que solicitó al contratista imágenes del libro "Bienvenidos A Caquetá", una obra de su autoría que destacaba la belleza de los paisajes, la calidad de la gente y la cultura del Departamento. 4 Folio 27-29 del Cuaderno de llamamiento en garantía 2.

Medio de control: Reparación Directa Demandante: Ramiro Villareal Díaz y otros Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2012-00106-01 4 de 24 - En los casos en que el libro se edita con fines culturales, científicos o históricos de carácter no relevante, no se requiere autorización para su publicación. Al momento de hacer la impresión se omitió hacer la anotación de que la publicación de la foto del menor era de la publicación de “Bienvenidos a Caquetá”. 2.3.

Sentencia de primera instancia5 En la sentencia proferida el 28 de febrero de 2017, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia accedió a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: EXÍMASE de toda responsabilidad al llamado en garantía GERMAN MEDINA TRIVIÑO, por las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO: DECLARAR no probando las demás excepciones propuestas por el DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ.

TERCERO: DECLARAR que el DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ y el señor GUILLERMO LEÓN GONZÁLEZ RENDÓN son administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios causados al menor IVÁN DANILO VILLAREAL VILLEGAS, conforme a lo demostrado en la presente litis.

CUARTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar al DEPARTAMENTO DE EL CAQUETÁ y el señor GUILLERMO LEÓN GONZÁLEZ RENDÓN, de manera proporcional, correspondiéndole al Departamento del Caquetá en 70% y al señor GONZÁLEZ RENDÓN en un 30%, a favor del menor IVÁN DANILO VILLAREAL VILLEGAS, las siguientes sumas de dinero: e Por perjuicios morales, el equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes SMLMV. * Por perjuicios inmaterial de Daño a bienes constitucionales y convencionales, el equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes SMLMV.

QUINTO: NIÉGUESE las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuesta en la parte motiva de la presente sentencia.

SEXTO: Condenar en constas en esta instancia a la parte vencida ello es al DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ y al señor GUILLERMO LEÓN GONZÁLEZ RENDÓN y fijar como agencias en derecho el porcentaje del 2% del valor de las pretensiones, de conformidad con el Acuerdo No. 1887 del 26 de junio del 2003.”. Luego de establecer el marco jurídico y jurisprudencial de la responsabilidad patrimonial del Estado, indicó que la Corte Constitucional, en la sentencia T-904 de 2013, y el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) refuerzan la protección de los derechos de los menores, estableciendo que cualquier uso de la imagen de menores debe contar con la autorización de los padres o del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Consideró que en un Estado Social de Derecho, cuando se presenta una tensión entre derechos, priman los de los menores, por lo que, para el caso, infiere que el Departamento del Caquetá quebrantó el contenido obligacional, por cuanto la normatividad es clara, señalando que todas las instituciones del Estado propenderán por afectar la dignidad de los menores, su imagen, su integridad psicológica y física.

Manifestó que no obra dentro del plenario prueba en la que se haya solicitado autorización para que la imagen del menor fuera portada en las cartillas, pendones y panfletos de la erradicación del trabajo infantil, lo cual tuvo una consecuencia adversa en la vida del menor. 5 Folios 141 al 148, Cuaderno Principal 2. Medio de control: Reparación Directa Demandante: Ramiro Villareal Díaz y otros Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2012-00106-01 5 de 24 Finalmente, se le atribuyó la responsabilidad al Departamento del Caquetá y al señor Guillermo León González Rendón, este último al ser la persona que ejecutó el contrato y quien refiere autoría de la fotografía. 2.4.

Recurso de apelación 2.4.1. Guillermo León González Rendón6. Como motivo de inconformidad indicó que la jueza fincó la responsabilidad en cabeza de Guillermo León González Rendón como persona natural, sin embargo, fue Impresos Panamericanos, como entidad jurídica elegida en el proceso contractual de selección abreviada de mínima cuantía, quien ejecutó el contrato.

El Departamento del Caquetá llamó en garantía a Guillermo León González Rendón como propietario de Impresos Panamericanos, no como persona natural. El contenido y las imágenes del material impreso fueron proporcionados y aprobados por la Coordinadora Departamental Política y Social, Norma Constanza Mendoza Álvarez, y no por Impresos Panamericanos. Igualmente, refirió que el contrato de suministro con Impresos Panamericanos incluyó la producción y entrega de materiales impresos (pasacalles, afiches, plegables, cartillas, pendones) según especificaciones técnicas y calidad establecidas, pero no mencionaba la inclusión de imágenes.

Las declaraciones de los testigos confirmaron que las imágenes fueron seleccionadas por la Coordinadora Departamental y avaladas por el Bienestar Familiar y el Ministerio de Trabajo. Razón para concluir que Impresos Panamericanos cumplió con todas las exigencias del contrato en términos de tamaño, cantidad y calidad del material, y que la selección de las imágenes fue responsabilidad del Departamento del Caquetá. Adicionalmente, manifestó que no se probó que la imagen del menor causara daño moral o afectara su dignidad, vida privada e integridad personal, y se usó con fines culturales dentro del programa de erradicación del trabajo infantil. 2.4.2.

Parte demandante7. Manifestó que la jueza de primera instancia ignoró los perjuicios morales y daños a bienes constitucionales y convencionales sufridos por Brayan Alexis Villarreal Villegas, Johan Andrés Villarreal Villegas, Juliana Vanessa Villarreal Villegas, Danna Yulitza Villarreal Villegas, y Juan Esteban Villarreal Villegas, así como por sus padres Ivannova Villegas y Ramiro Villarreal; debido a la falta de consideración de las pruebas testimoniales presentadas en el proceso.

Indicó que, en la sentencia, únicamente se reconocieron los perjuicios morales a Iván Danilo Villarreal Villegas, basado en la declaración de Blanca Flor Chacón Cruz, y que se excluyeron a sus familiares directos por falta de pruebas adicionales como historias clínicas o estudios psicológicos. Refirió que los comentarios y rumores en la comunidad afectaron a todos los hermanos, no solo a Iván Danilo, pues de conformidad con los testimonios, mencionaron episodios de bullying en la escuela, miedo y ansiedad entre los niños, y la necesidad de trasladarlos a Cartagena para continuar sus estudios y alejarlos del ambiente hostil.

Respecto a los padres, se presentaron pruebas de que Ramiro Villarreal cayó en una profunda depresión y angustia, llegando incluso a ser hospitalizado, por lo que los testimonios indican el impacto emocional y psicológico que sufrieron todos los miembros de la familia, y no solo Iván Danilo. 6 Folios 266 al 277, Cuaderno Principal 2. 7 Folios 279 al 303, Cuaderno Principal 2.

Medio de control: Reparación Directa Demandante: Ramiro Villareal Díaz y otros Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2012-00106-01 6 de 24 Indicó que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha establecido que para demostrar el daño moral de los parientes en casos de lesiones leves, basta con la acreditación del parentesco para inferir el daño moral, sin necesidad de pruebas adicionales de afecto.

Sin embargo, la a quo no aplicó esta jurisprudencia, exigiendo pruebas adicionales y desconociendo el precedente establecido. Consideró que la publicación de imágenes de niños, niñas y adolescentes requiere el consentimiento del menor si es capaz de expresar su opinión y la autorización de sus padres o representantes legales. La Corte Constitucional de Colombia establece que la imagen es un derecho personalísimo y su uso indebido puede afectar derechos fundamentales.

Además, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y el Código de la Infancia y la Adolescencia refuerzan el derecho del niño a ser escuchado y participar en decisiones que les afecten, asegurando así la protección de su imagen y bienestar. Igualmente, manifestó que en todo momento debe prevalecer el interés superior del niño, y las imágenes no deben ser usadas de manera que exploten económicamente al menor.

Los medios de comunicación tienen responsabilidades específicas y deben obtener la debida autorización antes de publicar cualquier imagen de menores. La libertad de expresión tiene límites claros cuando se trata de proteger los derechos de los niños, y cualquier uso de su imagen debe garantizar que no se vulneren sus derechos consagrados en la Constitución y la Ley.

Por lo anterior, solicitó que se se revoquen los numerales cuarto y quinto de la decisión de la sentencia de primera instancia y en consecuencia se acceda a las pretensiones de la demanda en cuanto a la responsabilidad patrimonial de los demandados por concepto de perjuicios morales y por perjuicios inmateriales de daño a bienes constitucionales y convencionales en las cuantías señaladas en las pretensiones de la demanda. 2.4.3.

Departamento del Caquetá8. Presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia del 28 de febrero de 2017, argumentando que el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Florencia cometió errores significativos al declarar patrimonialmente responsable al Departamento del Caquetá en un 70%, al considerar que la jueza de primera instancia no demostró adecuadamente la falla del servicio ni realizó un análisis profundo del daño antijurídico y del nexo causal.

Igualmente, refirió que se reconoció un perjuicio que no se reclamó, pues el uso de la imagen del menor en una cartilla educativa no constituyó un uso indebido de su imagen. Además, indicó que se consideraron pruebas de manera incorrecta y se reconoció un perjuicio no reclamado con las pretensiones de la demanda, como lo es el daño a bienes constitucionales y convencionales.

Argumento que la fotografía del niño, tomada en un espacio público y utilizada con fines educativos, no vulneró su derecho a la intimidad ni a la imagen, pues afirma que el único mensaje que se quiso trasmitir a toda la comunidad es que los menores son una prioridad dentro de las políticas públicas del Ente territorial. Igualmente, no obra por ningún lado los nombres de los integrantes de la familia Villareal, ni se mencionan los nombres de los integrantes de la vida del menor y sus padres.

Además, afirmó que la a quo no consideró la confesión contenida en el hecho décimo sexto de la demanda, ya que de dicho hecho se deduce que el menor Iván Danilo estaba acompañado de su padre cuando le tomaron la fotografía, por lo que se concluye que en el momento en que se tomó la foto hubo un consentimiento 8 Folios 304 al 309, Cuaderno Principal 2.

Medio de control: Reparación Directa Demandante: Ramiro Villareal Díaz y otros Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2012-00106-01 7 de 24 tácito por parte del señor Ramiro Villareal, puesto que no se presentó inconformidad, desde 2008, cuando la foto se publicó en el libro "Bienvenidos a Caquetá", hasta 2010.

Refirió que la publicación fue legítima y avalada por las autoridades competentes en temas de infancia y adolescencia (Procuraduría da Familia, Ministerio de Trabajo y el ICBF). La falta de una reclamación por parte del padre del menor y el aval de las autoridades en políticas de infancia y adolescencia refuerzan que no hubo uso indebido de la imagen.

Por lo tanto, la responsabilidad patrimonial debe recaer sobre el contratista que tomó y publicó la fotografía, exonerando al Departamento del Caquetá de toda responsabilidad. 2.5. Trámite en segunda instancia 2.5.1. Admisión del recurso de apelación A través de auto proferido el 25 de enero de 20189 se admitió el recurso presentado por la parte demandante, demandada y Guillermo León González Rendón, contra la sentencia del 28 de febrero de 2017 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia. Mediante el auto del 12 de febrero de 201810 se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión. 2.5.1.1.

Departamento del Caquetá11 Reiteró ellos argumentos del recurso de apelación al indicar que no se cumplen los elementos de la responsabilidad estatal y no se configura un daño antijurídico, al concluir que la fotografía del menor Iván Danilo en la cartilla "Erradicación del Trabajo Infantil", elaborada por el contratista Guillermo León González Rendón, no constituye un uso indebido de su imagen.

Igualmente, manifestó que la autorización para la fotografía no era necesaria, ya que la imagen fue tomada en un espacio público, y el uso de la imagen tenía un fin educativo y cultural. Dijo que la fotografía del menor en la cartilla forma parte de una estrategia educativa para prevenir el trabajo infantil en Caquetá, sin exponer nombres ni hacer comentarios sobre la vida de la familia Villarreal y que el testigo Aldineber Delgado desmintió que los padres del menor fueran vistos como explotadores laborales.

La publicación de la imagen fue consultada y avalada por autoridades competentes en temas de infancia. Por lo tanto, la responsabilidad recae en el contratista Guillermo León González Rendón, y no en el Departamento del Caquetá, debido a la intervención de terceros (hecho de un tercero) y a la ausencia de un vínculo causal entre el daño y la actividad del ente territorial.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 9 Folios 337, Cuaderno Principal 2. 10 Folios 341, Cuaderno Principal 2. 11 Folios 343 al 347, Cuaderno Principal 2.

Medio de control: Reparación Directa Demandante: Ramiro Villareal Díaz y otros Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2012-00106-01 8 de 24 De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante. 3.2.

Asunto Preliminar Corresponde al resto de la Sala Primera de Decisión, decidir sobre el impedimento presentado por la titular del Despacho Segundo del Tribunal, conforme lo dispone el numeral 3 del artículo 130 del CPACA. Revisada la causal alegada por la titular del Despacho 2 del Tribunal Administrativo de Caquetá se observa que corresponde a la consagrada en el numeral tercero del artículo 130 del CPACA: “(…) 3.

Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado.” Informó la magistrada ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ que su hermana Angie Lorena Lozada Vásquez actualmente ocupa el cargo de jefe de oficina – código 006 – grado 001 adscrito a la oficina administrativa y financiera de la Secretaría de Educación del Departamento del Caquetá. Este cargo está clasificado en el nivel directivo según el organigrama interno de la entidad territorial y debido a que existe un segundo grado de consanguinidad entre la magistrada y la mencionada funcionaria, en efecto se configura el impedimento previsto en la normativa, lo cual justifica la solicitud de apartarse del conocimiento del presente proceso para asegurar la imparcialidad en la toma de decisiones.

Por lo anterior se considera que su declaración de impedimento se encuentra fundada. 3.3. Legitimación en la causa Toda vez que el entonces menor Iván Danilo Villareal acreditó ser la persona cuya imagen aparece en la cartilla, pendones y panfletos estuvieron expuestos, se encuentra legitimado para reclamar los perjuicios que manifiesta se le causaron por la explotación no autorizada de su imagen.

Igualmente, lo siguientes tienen vinculo de parentesco con el demandante, así: DEMANDANTE CALIDAD FOLIO Ivannova Villegas Cuellar Madre Fl. 9, Cuaderno principal 1. Ramiro Diaz Villarreal Padre Fl. 9, Cuaderno principal 1. Brayan Alexis Villarreal Villegas Hermano Fl. 8, Cuaderno principal 1. Johan Andrés Villarreal Villegas Hermano Fl. 7, Cuaderno principal 1.

Juliana Vanessa Villarreal Villegas Hermana Fl. 4, Cuaderno principal 1. Danna Yulitza Villarreal Villegas Hermana Fl. 5, Cuaderno principal 1. Juan Esteban Villarreal Villegas Hermano Fl. 6, Cuaderno principal 1. Sobre la legitimación en la causa por pasiva del Departamento del Caquetá se encuentra legitimada, toda vez se acusa de haber utilizado la imagen del demandante sin su autorización para emitir diferentes medios publicitarios contra la erradicación del trabajo infantil, hecho que de que, de acuerdo con la demanda, causó un daño antijurídico los demandantes.

La responsabilidad de la accionada será analizada de fondo. 3.4. Problema jurídico Medio de control: Reparación Directa Demandante: Ramiro Villareal Díaz y otros Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2012-00106-01 9 de 24 Teniendo en cuenta los hechos probados y las razones de inconformidad del fallo de primera instancia, corresponde a la Sala determinar si 1.

Conforme lo señalado por el Departamento del Caquetá, debe revocarse la decisión del Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia y en su lugar negar las pretensiones de la demanda, en tanto: 1.1. No se dan los elementos de responsabilidad porque el uso de la imagen del menor Iván Danilo en cartillas, panfletos y pendones sobre la "Erradicación del Trabajo Infantil" no constituye un uso indebido. 1.2.

Está presente el hecho de un tercero porque Guillermo León González Rendón fue la persona que ejecutó el contrato y quien refiere autoría de la fotografía. 2. Además, deberá analizarse de acuerdo con el recurso de Guillermo León González Rendón si debe revocarse el fallo de la a quo considerando que no existe responsabilidad del llamado en garantía porque fue la persona jurídica Impresos Panamericanos la que ejecutó el contrato y el contenido y las imágenes del material impreso fue proporcionados y aprobados por la Coordinadora Departamental Política y Social. 3.

En el evento de que se confirme el sentido del fallo, se debe verificar si se modifica lo referente a los perjuicios morales y daños a bienes constitucionales y convencionales de los accionantes. 2.1. Tesis de la sala La Sala confirmará el sentido del fallo la sentencia de primera instancia, pues se demostró que el Departamento del Caquetá y Guillermo León González Rendón, exhibieron y comercializaron, la imagen de Iván Danilo Villareal Villegas en cartillas, panfletos y pendones sobre la "Erradicación del Trabajo Infantil", sin la autorización de los padres del menor de edad. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado La responsabilidad patrimonial de la Administración a partir de la Carta Política de 1991 se fundamenta en el artículo 90 del estatuto superior, el cual estableció dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) El daño antijurídico y, ii) la imputación a una autoridad en sentido lato o genérico.

La jurisprudencia del Consejo de Estado así lo ha entendido: (…) porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.

La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión.12 Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento, como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado13. 12 Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes. 13 En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Ramiro Villareal Díaz y otros Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2012-00106-01 10 de 24 En efecto, se ha señalado que “es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse como o antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”14 El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas o nexo causal.

Sobre este elemento, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 dentro del proceso con radicación 68001- 23-31-000-2003-00450-01 (37497) y ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, explicó que la imputación exige analizar dos esferas i) el ámbito fáctico y ii) la imputación jurídica, la cual se determina conforme al deber jurídico.

Al mismo tiempo, se indicó: “Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

Bajo los anteriores criterios la Sala realizará el juicio de imputación, previendo, además, que la Corporación ha determinado que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”.

A partir de estos dos elementos se resolverán los argumentos de apelación alegados por los demandantes, es decir, se determinará la existencia del daño antijurídico y su imputación fáctica y jurídica. 2.2.2. Los derechos de los menores de edad y las medidas de protección establecidas para garantizarlos. Recuerda la jurisprudencia constitucional que la Carta Política consagró especial y prevalente protección a los menores de edad, dada la situación de vulnerabilidad y fragilidad en que se encuentran muchos de ellos (C.P. art. 44) “Para lograr que el reconocimiento y garantía de los derechos de los niños y las niñas a que alude el artículo superior citado, así como los demás derechos que se encuentran consagrados en la Constitución, la ley y los tratados internacionales trascienda a su aplicación efectiva, al Estado le corresponde adoptar medidas tanto fácticas como jurídicas que permitan a las diversas autoridades cumplir con el 14 Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar Medio de control: Reparación Directa Demandante: Ramiro Villareal Díaz y otros Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2012-00106-01 11 de 24 cometido que al respecto se ha trazado el Estado Colombiano en relación con sus menores, que no es otro que lograr el desarrollo pleno, integral, armónico de los menores, de suerte que puedan crecer como personas libres, autónomas, tolerantes y solidarias.

Sin lugar a dudas, la primera institución llamada a brindar los cuidados y la protección de los menores es la familia, como núcleo fundamental de la sociedad. Es allí precisamente donde los padres, si asumen su maternidad y paternidad de manera responsable pueden dar inicio a la formación de seres humanos con principios éticos y morales sólidos, de respeto hacía el prójimo en todos los ámbitos y campos de la vida.

A falta de una familia, o cuando aun teniéndola el menor se encuentre en situaciones irregulares que pongan en peligro su vida o integridad, le corresponde al Estado asumir su protección a fin de corregir la anómala situación que lo esté afectando”. 15 Actualizando la jurisprudencia constitucional en cita al contexto normativo que ofrece el nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia, menciona en el artículo 33 y 47 lo siguiente: “ARTÍCULO 33.

DERECHO A LA INTIMIDAD. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a la intimidad personal, mediante la protección contra toda injerencia arbitraria o ilegal en su vida privada, la de su familia, domicilio y correspondencia. Así mismo, serán protegidos contra toda conducta, acción o circunstancia que afecte su dignidad.” (…)

ARTÍCULO

47. RESPONSABILIDADES ESPECIALES DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN. Los medios de comunicación, en el ejercicio de su autonomía y demás derechos, deberán: (…) 8. Abstenerse de entrevistar, dar el nombre, divulgar datos que identifiquen o que puedan conducir a la identificación de niños, niñas y adolescentes que hayan sido víctimas, autores o testigos de hechos delictivos, salvo cuando sea necesario para garantizar el derecho a establecer la identidad del niño o adolescente víctima del delito, o la de su familia si esta fuere desconocida.

En cualquier otra circunstancia, será necesaria la autorización de los padres o, en su defecto, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

PARÁGRAFO. Los medios de comunicación serán responsables por la violación de las disposiciones previstas en este artículo. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar podrá hacerse parte en los procesos que por tales violaciones se adelanten contra los medios.” 2.2.3. Responsabilidad patrimonial del Estado derivada del uso o explotación no autorizado de imagen.

La Corte Constitucional, en múltiples ocasiones, ha reconocido la imagen propia como un derecho personalísimo protegido por el artículo 14 de la Constitución Política. Este derecho forma parte integral del reconocimiento de la personalidad jurídica y la identidad de cada individuo. El alto tribunal ha señalado además que la imagen es un derecho fundamental y autónomo, que se deriva, además, de la dignidad humana y está íntimamente relacionado con el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Así mismo, ha sostenido que corresponde a un concepto amplio que abarca, de un lado, la autodeterminación de la propia imagen en cabeza de todos los sujetos, y de otro, el derecho a disponer sobre la utilización y explotación de la propia imagen por parte de terceros16. 15 Corte Constitucional, Sen. T-244 de 2005. M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra 16 Corte Constitucional.

Sentencia T-628 de 2017. Medio de control: Reparación Directa Demandante: Ramiro Villareal Díaz y otros Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2012-00106-01 12 de 24 Bajo ese entendido, ha delimitado esta garantía constitucional indicando que “una consideración elemental de respeto a la persona y a su dignidad, impiden que las características externas que conforman su fisonomía o impronta y que lo identifican más que cualquiera otro signo externo en su concreta individualidad, puedan ser objeto de libre disposición y manipulación por terceros”17.

De igual forma, ha mencionado que el derecho a la imagen es personalísimo de los sujetos, y “comprende la facultad de disponer de su apariencia y de su privacidad, autorizando o no la captación y difusión de ella”18; por lo tanto, este derecho se vulnera cuando sin consentimiento del titular se publica su imagen, la cual puede ser captada a través de cámaras escondidas o mediante cámaras fotográficas con teleobjetivo y otros medios electrónicos19.

Adicionalmente, el legislador colombiano no es ajeno al campo de la protección del derecho a la imagen, y en la Ley 23 de 1982 sobre derechos de autor, indicó que cuando se retratara a una persona o se hiciera uso de su busto, aquella tendría derecho a impedir que tal retrato se expusiera en el comercio, así lo refieren los artículos 36, 87, 88 de la mencionada ley que indican: “Artículo 36º.- La publicación del retrato es libre cuando se relaciona con fines científicos, didácticos o culturales en general o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público.

Artículo 87º.- Toda persona tiene derecho a impedir, con las limitaciones que se establecen en el artículo 36 de la presente Ley, que su busto o retrato se exhiba o exponga en el comercio sin su consentimiento expreso, o habiendo fallecido ella, de las personas mencionadas en el artículo 83 de esta Ley. La persona que haya dado su consentimiento podrá revocarlo con la correspondiente indemnización de perjuicios.

Artículo 88º.- Cuando sean varias las personas cuyo consentimiento sea necesario para poner en el comercio o exhibir el busto o retrato de un individuo y haya desacuerdo entre ellas, resolverá la autoridad competente.” Así mismo, la posición fue reiterada en reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional, frente a la intimidad y al manejo propio de la imagen en relación con los niños y niñas20: “Los niños y niñas gozan de la protección de su derecho a la imagen.

En términos generales, esta garantía se entiende como “el manejo de su propia imagen y la necesidad de consentimiento para su utilización”21, además es “una expresión directa de la individualidad e identidad de la persona, y se encuentra estrechamente vinculad[a] a su dignidad y libre desarrollo de la personalidad”. La Corte ha considerado que cuando se realiza una “injusta apropiación, publicación, exposición, reproducción y comercialización”22 de la imagen se “afecta lo que en estricto rigor constituye un derecho o bien personalísimo23”. 17 Sentencia T-090 de 1996. 18 Sentencia T-094 de 2000.

Reiterada en la sentencia T-022 de 2017. 19 Ibídem. 20 Corte Constitucional, primero (1) de julio de dos mil veintidós (2022). Sentencia T-245A/22. Magistrado ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo 21 Corte Constitucional, Sentencia T-439 de 2009. 22 Corte Constitucional, Sentencia T-439 de 2009 23 Los rasgos de este derecho fundamental fueron desarrollados en la sentencia T-090 del 6 de marzo de 1996.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; y aplicado posteriormente en la T-471 de 6 de julio de 1999, M.P. José Gregorio Hernández. En la sentencia T-090 de marzo 6 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la demandante acusó la utilización de las imágenes de su parto en programas diferentes al producido por la sociedad demandada. La difusión de la imagen se efectuó sin requerir el consentimiento de la actora y, aparentemente, desconociendo igualmente los derechos de aquélla, que tampoco había impartido su autorización. En la sentencia T-471 de 6 de julio de 1999, M.P. José Gregorio Hernández, se decidió el caso referido a la imagen de una menor de edad que apareció impresa en las etiquetas y la propaganda de los productos de la empresa demandada, sin autorización manifiesta de aquélla ni de sus representantes legales.

La ausencia de autorización se dedujo del hecho de que las fotografías a las que accedió eran apenas pruebas, y de ninguna manera tomas susceptibles de comercialización efectiva, se concedió la tutela solicitada y se ordenó que, salvo el consentimiento expreso de la menor de edad, a través de sus padres, las etiquetas y avisos en las que su imagen aparece salgan de circulación. Cita original.

Medio de control: Reparación Directa Demandante: Ramiro Villareal Díaz y otros Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2012-00106-01 13 de 24 Como referente jurisprudencial además se encuentra la sentencia 170012331000200401014 01 expedida por el Consejo de Estado el 26 de noviembre de 2015 donde se aseguró: “( ) Revisando las anteriores normas junto con la jurisprudencia constitucional, es evidente que en nuestra legislación las personas tienen la facultad para disponer de su propia imagen y restringir a los demás su utilización cuando no hay la debida autorización expresa.

Cuando la imagen de una persona ha sido capturada sin su consentimiento, quien capturó la foto no puede indicar que sobre la imagen tiene derechos de autor, pues realmente existe un uso y divulgación no autorizada de la imagen que da lugar a que esta sea indemnizada”. El Tribunal Administrativo de Antioquia además analizó un caso similar al actual donde expresó: 2.3.

Hechos probados En el plenario se encuentra probado lo siguiente: - Iván Danilo Villareal nació el 8 de febrero de 2001, sus padres son Ramiro Villareal Díaz e Ivannova Villegas. En el año 2011 Ivan estudiaba en el Centro Educativo Divino Niño en el Municipio de Cartagena del Chairá24. - El 5 de abril de 2010 la Gobernación del Caquetá elaboró los estudios previos para contratar un servicio no mayor al 10% de la menor cuantía cuyo objeto era el suministro de 20 pasacalles tamaño 5 x 0.7 mts, full color, 1000 afiches tamaño 68 x 48 cm full color en papel propalcote 200gr, 1000 cartillas tamaño 24x16 cm, caratula full color, paginas internas en propalcote 115 gr, cantidad de páginas 80; 50 pendones tamaño 1.50 x 1.0 mts, referencia: Prevención y erradicación del trabajo infantil en sus peores formas Como condiciones del contrato se estableció25: Plazo del contrato 15 días, contados a partir de la legalización del mismo Obligaciones del contratista a. Suministrar los bienes en las cantidades y especificaciones técnicas que se detallan en el contrato. b. Mantener los precios ofrecidos durante la ejecución del contrato y dos (2) meses más. c. Entregar los bienes en los periodos y sitios indicados en el contrato, previa solicitud del supervisor del contrato. d. Los bienes deben ser originales, de excelente calidad y de marcas reconocidas a nivel nacional. e. El contratista responderá por cualquier situación de pérdida o deterioro total o parcial de los bienes que ocurra en el lapso de movilización de los mismos al sitio de entrega pactado. f. Reemplazar los bienes defectuosos o que no cumplan con las especificaciones exigidas dentro de las 72 horas siguientes a la fecha de la reclamación que le haga el supervisor del contrato. - Mediante orden de servicios No. 040 del 23 de abril de 2010, González Rendón Guillermo y/o Impresos Panamericanos y el Departamento del Caquetá, suscribieron contrato con el objeto de contratar “suministro de 20 pasacalles tamaño 5 x 0.7 mts, full color, 1000 afiches tamaño 68 x 48 cm full color en papel propalcote 200gr, 1000 cartillas tamaño 24x16 cm, caratula 24 Folios 14 y 15 Cuaderno Principal. 25 Folo 13 y siguientes del cuaderno de llamamiento en garantía Medio de control: Reparación Directa Demandante: Ramiro Villareal Díaz y otros Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2012-00106-01 14 de 24 full color, paginas internas en propalcote 115 gr, cantidad de páginas 80; 50 pendones tamaño 1.50 x 1.0 mts, referencia: Prevención y erradicación del trabajo infantil en sus peores formas”26. - Según certificado de Cámara de Comercio el señor Guillermo González Rendón era propietario de Impresos Panamericanos27. - En desarrollo de la orden de servicios No. 40 se incluyó dentro de la cartilla y los folletos una imagen de Iván Danilo Villareal montando un caballo que llevaba cargados dos listones de madera a cada lado, encima del gráfico se insertó la frase “Erradicación del Trabajo Infantil, 12 de junio Día Internacional” y el escudo y nombre de la Gobernación del Caquetá. - El 7 de mayo de 2010, la coordinadora de Política Social – Apoyo a la niñez del Departamento del Caquetá certificó28: “Que recibí del Doctor LUIS MANUEL ESPINOSA CALDERON, Secretario de Planeación Departamental, en calidad de Interventor del proceso de contratación de la Orden de Servicio No. 040 del 23 de abril de 2010, los siguientes elementos suministrados por Impresos Panamericanos, así: 20 pasacalles de tamaños 5x0,7Mts., 50 pendones de tamaño 1 x1.5 Mts, con sus respectivas varillas, 1.000 afiches tamaño 68x48 Cms., 2.000 plegables tamaño 1 /8, y 1.000 cartillas de tamaño 24x16 cms, compuesta de 80 páginas, alusivos a la celebración de la Erradicación del Trabajo Infantil en sus peores formas”.

Teniendo en cuenta lo anterior, debe precisarse que en esta instancia no es discutido por ninguno de los extremos procesales de la litis, que el rostro del actor Iván Danilo Villareal sea el que apareció en las cartillas, pendones y folletos; pues lo que es materia de discusión es si aquella dio su consentimiento para la publicidad y en caso de no haberlo dado, si ello generó un daño antijurídico. 2.4.

Análisis de la Sala – caso concreto 2.4.1. Elementos de la responsabilidad de la Gobernación Conforme lo señalado por el Departamento del Caquetá, debe revocarse la decisión del Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia y en su lugar negar las pretensiones de la demanda, en tanto: 1.1. No se dan los elementos de responsabilidad porque el uso de la imagen del menor Iván Danilo en cartillas, panfletos y pendones sobre la "Erradicación del Trabajo Infantil" no constituye un uso indebido. 1.2.

Está presente el hecho de un tercero porque Guillermo León González Rendón fue la persona que ejecutó el contrato y quien refiere autoría de la fotografía. Respecto del primer cuestionamiento, el Departamento del Caquetá refirió que no existió uso indebido porque el menor estaba acompañado de su padre cuando le tomaron la fotografía, por lo que se extendió un consentimiento tácito por parte del señor Ramiro Villareal, al no presentar inconformidad desde 2008 y hasta 2010, con la publicación de la imagen en el libro "Bienvenidos a Caquetá".

Sobre el particular, es importante resaltar que, el consentimiento no solo debió ser expreso sino también informado. Es decir, Iván Danilo y sus padres debían estar plenamente informados sobre el uso y el destino que se le daría a su fotografía. Al respecto en sentencia del 26 de noviembre de 2015 con radicado 17001-23-31-000- 2004-01014-01(37953), el Consejo de Estado indicó29: 26 Folio 138, Cuaderno Principal 1.

Folio 26 Cuderno de Llamamiento en Garantía 2 27 Folio 1 Cuaderno de llamamiento en garantía 2 28 Folio 136, Cuaderno Principal 1. 29 Consejo de Estado. Sentencia del 26 de noviembre de 2015. Radicado: 17001-23-31-000-2004-01014-01(37953). Consejero ponente: Ramiro De Jesús Pazos Guerrero Medio de control: Reparación Directa Demandante: Ramiro Villareal Díaz y otros Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2012-00106-01 15 de 24 “En la demanda la actora fue enfática en señalar que si bien aceptó posar para un fotógrafo que se identificó como perteneciente a la ILC, no “firmó” ningún consentimiento para que su fotografía fuera utilizada, hecho este que reiteró en el interrogatorio de parte que le fuera practicado al interior del presente proceso (…) Del interrogatorio de parte realizado a la actora, se tiene que aquella afirma que: i) aceptó posar para el fotógrafo, ii) que se le indicó que era una preselección para una publicidad, sin que se le especificara en forma concreta cual era, iii) que se le dijo que una vez saliera preseleccionada, sería informada, y iv) que nunca firmó ni dio su consentimiento para que su fotografía apareciera en una publicidad determinada.

La entidad demandada refirió que por el solo hecho de posar para el fotógrafo, la aquí actora implícitamente dio su consentimiento para la foto, pues el consentimiento por escrito nunca fue dado. Al respecto, se tiene que el consentimiento que aduce la accionada se produjo, no tiene cabida en este caso al no ser informado, en efecto, la demandante aunque aceptó posar para el fotógrafo, manifestó desconocer el fin que se le darían a sus fotos, pues señaló que aceptó tomárselas bajo el supuesto de que era una preselección, sin que le fuera informado que una de las fotografías sería utilizada en una campaña publicitaria, concretamente en las vallas de las cuales, por la publicidad utilizada se tiene que la actora es consumidora del aguardiente cristal, esto es, que utiliza uno de los productos que produce la Industria Licorera de Caldas.

Luego entonces, se avista que al no mediar el consentimiento expreso e informado de la persona titular de la imagen utilizada, y no tener la misma fines científicos, didácticos, culturales, o provenir de hechos o acontecimientos públicos o de interés público, se transgredió su derecho a la propia imagen, aun cuando la foto en cuestión no afectó la dignidad, ni el derecho a la honra ni el buen nombre de la demandante en la magnitud de otros eventos en las que las imágenes de las personas (entendiendo no solo sus registros en fotos sino también filmaciones de sus rostros) han sido utilizadas no para promocionar un producto, sino que son presentadas como verdaderos “delincuentes” cuando ello no es verdad.

Así pues, establecido el daño antijurídico, esto es, la transgresión del derecho a la propia imagen sin el consentimiento de la demandante (…)” En este sentido, en la audiencia del 16 de mayo de 2014, la testigo Blanca Flor Chacón Cruz refirió30: (…) Preguntado: ¿Usted sabe si la señora Ivanova o el señor Ramiro Villarreal autorizaron que se tomaran esas fotografías al niño, Iván Danilo Villarreal? Respondido: No señor, eso fue algo, digo yo, una persona que seguro no tenía oficio.

Ellos no autorizaron ni sabían eso. Ellos supieron porque mi hijo llamó y me dijo, mami, lo de las fotos. Preguntado: ¿O sea que ellos nunca autorizaron unas fotografías a sus hijos? Respondido: Ellos nunca, no se habían dado ni cuenta. Yo me di cuenta, entonces yo llamé a Ivanova, le dije, Ivanova mire que Jonathan me dijo que en Florencia hay unas fotos en el edificio, es que los espejos, no sé dónde, que hay un poco de fotos y que es Danilo y Pomponio.

(…) Entonces ella llamó a mi hijo, le dijo, Jonathan mire bien y nos avisa. Y él llamó, él estaba ahí y le dijo, sí, es que aquí estoy, aquí están los folletos. Entonces Ivanova cogió y llamó a Ramiro (…) Y le dijo, mire Ramiro, ¿por qué no vas a Florencia? Y se da cuenta que Jonathan me dijo que allá hay fotos de Danilo, más o menos, ¿qué es? Entonces él no fue para allá, para el caserío, sino que se vino derecho acá a Florencia. Y miró y sí, y él se sorprendió mucho de eso.

Así mismo, en audiencia de pruebas del 23 de mayo de 2016, Nelson Camilo Ardila Zarate indicó31: 30 Folio 197-200, Cuaderno Principal 1. 31 Folio 205-208, Cuaderno Principal 1. Medio de control: Reparación Directa Demandante: Ramiro Villareal Díaz y otros Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2012-00106-01 16 de 24 “La verdad es que, pues como diseñador pues uno es muy limitado en la información, pero sí recuerdo que fue como en abril del 2010 que Guillermo tenía un contrato de suministro, entonces con la gobernación del Caquetá. (…) En ese momento pues haciendo un material como era la revista, era un afiche y otros productos, nos enviaron el Word de la información pero sin imágenes, nos reunimos con la señora Norma y ella nos solicitó unas imágenes acordes al tema, entonces al ver que ella no tenía imágenes, recién habíamos hecho un libro del Caquetá, entonces pues nosotros pues le suministramos lo que ella nos pidió, entonces ella iba viendo las imágenes, iba viendo el contenido y iba seleccionando las fotos de la revista.

Preguntado: ¿Esas imágenes ustedes de dónde las obtuvieron? Respondido: Se hizo un recorrido por el Caquetá con dos fotógrafos, uno fue Guillermo González y otro no recuerdo el nombre la verdad, en los diferentes municipios. Durante el recorrido pues uno va capturando imágenes del ambiente, de las personas que están en el parque, estamos en la parte de cultura, depende del tema del libro, entonces en medio de las capturas de las imágenes pues nosotros tenemos un banco de datos bastante amplio en imágenes, entonces al solicitarnos la señora Norma las imágenes pues le mostramos y ella escogía qué imágenes le servían y qué imágenes no le servían.

Preguntado: ¿Usted tiene alguna empresa donde ofrece el servicio? Respondido: No señora, yo trabajo siempre como contratista. Preguntado: ¿O sea que usted tenía un contrato con el departamento del Caquetá para ese efecto? Respondido: No señora, yo trabajo siempre para Guillermo, en ese tiempo estaba como empleado de Guillermo González y en ese momento sí me desempeño como contratista.

Preguntado: ¿Me puede aclarar, entonces las imágenes fueron solicitadas al señor Guillermo León? Respondido: Sí señora, por parte del departamento. Preguntado: ¿Y usted como trabajador con él? Respondido: Correcto. Preguntado: ¿Le facilito las imágenes? Respondido: Ella llegó, nos reunimos, miramos el contenido de la revista, seleccionamos las fotos acordes al tema y ella era la que seleccionaba las fotos, pero ella nos solicitó las fotos porque en la gobernación no tenían fotografías sobre el tema.

Preguntado: ¿Para la recolección de esas fotografías ustedes adelantan algún procedimiento específico para capturar imágenes de las personas? Respondido: No le entiendo la verdad. Cuando usted toma una foto de alguien, ¿sí? ¿Usted simplemente la toma y guarda la imagen o ustedes hacen algún proceso para que las personas los autoricen a utilizar esas imágenes en donde están las fotos de ellos? Por lo general nosotros tomamos fotografía y es en la parte pública, en eventos, entonces casi siempre pues las imágenes que utilizan no hay necesidad de pedirle permiso a las personas cuando son eventos públicos.

En el caso de los niños la verdad no sé cómo será la normatividad, pero cuando hay un niño en un parque o en alguna situación nos parece muy agradable tenerla, después de que no se les violen los derechos a los niños, pues nos parece interesante colocarlo en una fotografía. No va a ser más preguntas del despacho así que le otorgo la palabra a la llamada en garantía, a la doctora apoderada del llamado en garantía Guillermo León Rendón para que interrogue a su testigo.

(…) Preguntado: ¿qué otras entidades aprobaron o avalaron dicha imagen? Respondido: En el momento de que se diagramó y diseñó la revista tuvieron una reunión con Guillermo, creo que fue el Bienestar y el Ministerio del Trabajo, algo de trabajo, no recuerdo bien la verdad porque pues Guillermo sólo me comentaba que tenía reuniones con ellos pero creo que el Bienestar y el Ministerio del Trabajo.

¿Puede decirnos cuál es la actividad de impresos panamericanos? La actividad es publicidad e impresos y publicaciones. (…) Preguntado: ¿Impresos panamericanos? Respondido: El representante legal es Guillermo González, es el propietario y él es el que está encargado de todo, la logística de él.” Así, yerra el Departamento de Caquetá al afirmar que la foto fue tomada cuando el menor estaba con su padre, por lo que sus progenitores no debían ser informados del uso y el destino que a su fotografía se le daría. Por otro lado, indica la entidad territorial en la apelación que, con la publicación de la cartilla, los folletos y pendones únicamente se pretendía enviar un mensaje cultural a la comunidad respecto a la “erradicación del trabajo infantil” y que, con la Medio de control: Reparación Directa Demandante: Ramiro Villareal Díaz y otros Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2012-00106-01 17 de 24 fotografía del niño, tomada en un espacio público y utilizada con fines educativos, no se vulneró su derecho a la intimidad ni a la imagen, máxime cuando no se hace identificación del menor con su nombre o los datos de su familia.

Esta Corporación considera que aunque no se probó la actuación dolosa en este caso por parte de algún integrante del departamento, lo cierto del caso es que con su actuación se afectó el derecho a la intimidad del menor porque, aunque la imagen no da a conocer aspectos de su vida íntima, su publicación y el acceso que ésta brinda a multiplicidad de públicos en todo el Departamento del Caquetá afectaron la esfera de su intimidad personal y social.

En este sentido, la publicación y divulgación de la imagen en el contexto y condiciones reseñadas, afectó las relaciones de la familia y su núcleo social. Encuentra la Sala que los derechos al buen nombre y a la honra de Iván Danilo y su familia, también fueron vulnerados como consecuencia de la publicación y exhibición de la foto, pues se distorsionó grave y significativamente el concepto público que los demandantes quieren proyectar y representar como familia.

Aunque en las publicaciones no se mencionan los nombres de la familia Villarreal, la imagen se presenta de tal forma que induce a la gente a emitir juicios negativos sobre los padres, insinuando que explotan laboralmente al niño o que no cumplen adecuadamente su rol parental. Finalmente, en cuanto a la existencia de la publicación de la fotografía en una publicación anterior se tiene que este hecho por sí solo no resta responsabilidad a la gobernación en cuanto a que está decantado en el sub lite que la imagen del niño fue usada por esa entidad en una amplia campaña de difusión y la divulgación no autorizada de la imagen da lugar a la indemnización. Frente al segundo cuestionamiento, aunque el Departamento del Caquetá refirió a la existencia del tercero Guillermo León, se resalta que, para considerarse un factor de exoneración32 que impida la configuración de la relación de causalidad, se menester los daños experimentados por la parte demandante no pudieran reconducirse, desde el punto de vista material a la conducta de la Gobernación. Empero, de las pruebas que reposan en el plenario es clara la responsabilidad de la entidad que suscribió la orden de servicios, revisó las fotografías que se utilizarían33, recibió el producto a satisfacción y procedió al uso de la imagen, de manera tal que la obligación de indemnizar surge porque la actuación del tercero no es ajena a la entidad demandada y no constituye una causa extraña respecto de su labor. 2.4.2.

Responsabilidad de Guillermo León González En el recurso de Guillermo León González Rendón se considera que no existe responsabilidad del llamado en garantía porque fue la persona jurídica Impresos Panamericanos la que ejecutó el contrato y el contenido y las imágenes del material impreso fue proporcionados y aprobados por la Coordinadora Departamental Política y Social.

Es imperioso recordar que el llamamiento en garantía procede cuando entre el llamado y llamante existe una relación de orden legal o contractual, de la cual surge la obligación a cargo de aquél, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso34. 32 Ver sobre CULPA DE LA VICTIMA: sentencias del 29 de agosto de 2007 (Exp. 16.052) y del 23 de abril de 2008 (Exp. 16525); sobre HECHO EXCLUSIVO DE LA VICTIMA: sentencia del 29 de agosto de 1996, expediente 9616, CP: Carlos Betancur y sobre HECHO DE UN TERCERO: Expediente 12407; actores Elvia María Ortiz Godoy y Otros, contra Secretaría de Obras Públicas y Otros, Dr. Daniel Suárez Hernández. 33 Testimonio de Nelsón Camilo Ardila Zarate. 34 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de febrero de 2010, Exp.

No. 17500, M.P. Myriam Guerrero de Escobar Medio de control: Reparación Directa Demandante: Ramiro Villareal Díaz y otros Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2012-00106-01 18 de 24 Así las cosas, es claro el vínculo contractual entre el Departamento del Caquetá y Guillermo León González Rendón y/o Impresos Panamericanos, como consta en la orden de servicios, así: En efecto, de conformidad con la orden de servicios No. 040 del 23 de abril de 2010 a Guillermo León González Rendón y/o Impresos Panamericanos le correspondía por obligación el “suministro de 20 pasacalles tamaño 5 x 0.7 mts, full color, 1000 afiches tamaño 68 x 48 cm full color en papel propalcote 200gr, 1000 cartillas tamaño 24x16 cm, caratula full color, paginas internas en propalcote 115 gr, cantidad de páginas 80; 50 pendones tamaño 1.50 x 1.0 mts, referencia: Prevención y erradicación del trabajo infantil en sus peores formas”35.

Por esta razón el argumento del apelante es falaz. Frente a la responsabilidad del señor León se tiene que, al analizar la orden de servicios referida, la Sala observa que si bien es cierto al contratista Guillermo León González Rendón y/o Impresos Panamericanos no le fue especificado la forma en que debía proveer las fotografías, no lo es menos que a la empresa le era exigible conocer lo concerniente a los temas de derechos de autor –pues es algo intrínseco a su actividad profesional-, y en especial, el que se debe obtener el consentimiento previo para la publicación de las fotos.

La Sala descarta que la omisión del Contratista –en no obtener el consentimiento para las fotografías-, fue producto de una intención dolosa; sin embargo, dicho incumplimiento le genera una culpa grave, como quiera, que la obtención del consentimiento fue manejada con negligencia y poco cuidado. En este punto, se agrega que la responsabilidad que le asiste al llamado en garantía no exonera al Departamento del Caquetá, pues por ser la entidad contratante, era la encargada de evaluar las propuestas que le allegaran, verificar que las fotografías a utilizar cumplieran los requisitos para su publicación, emitir el recibo a satisfacción y proceder a disponer la divulgación del material adquirido.

Entonces, se concluye que la responsabilidad entre la Gobernación y el llamado en garantía es compartida y por ende se debe confirmar la condena en los términos esgrimidos por la señora jueza de primera instancia. 2.4.3. Indemnización de perjuicios La parte actora en su recurso manifestó que la jueza de primera instancia ignoró los perjuicios morales y daños a bienes constitucionales y convencionales sufridos por los hermanos y padres de Iván, que estaban probados con el recaudo testimonial 35 Folio 138, Cuaderno Principal 1.

Medio de control: Reparación Directa Demandante: Ramiro Villareal Díaz y otros Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2012-00106-01 19 de 24 en el plenario, mientras que uno de los argumentos del recurso de los accionados fue la ausencia de pruebas para su decreto. Ssí se analizará lo relativo a esos dos tipos de perjuicios inmateriales. 2.4.3.1.

Perjuicio moral Se ha señalado que el daño moral es entendido como el producido generalmente en el plano síquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimiento sufridos a consecuencia de la lesión a un bien36; daño que tiene existencia autónoma y se configura una vez satisfechos los criterios generales del mismo, esto es, que sea particular, determinado o determinable, cierto, no eventual y que tenga relación con un bien jurídicamente tutelado.

En relación con los perjuicios morales se ha dicho que lo constituyen el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo. En cuanto a estos perjuicios, la Sala encuentra que, la testigo Blanca Flor Chacón Cruz, manifestó37: “(…) Unas fotos de un macho cargado con leña o con postas.

Y entonces le tomaron esas fotos a ese niño y ese fue el problema. Preguntado: ¿Por qué le consta que ese fue el problema, doña Flor? Respondido: Porque de ahí en adelante se miró el problema en ese hogar. Preguntado: ¿Nos puede relatar a qué alude usted como problema? ¿cuándo fue ese hecho o usted por qué le consta? Respondido: A mí me consta porque yo estaba en la finca donde ellos viven y yo desocupé para que ellos se acomodaran ahí. Y yo miré bien el problema.

O sea, nosotros no sabíamos nada y acá tengo un hijo que él trabaja acá en un carro. Y él me llamó un día y me dijo, mami, en el edificio de los espejos COMFACA, no sé dónde, hay un poco de fotos de Danilo y está en Pomponio. Y Pomponio es el macho que nosotros teníamos. Entonces yo le dije, mijo, mire bien que no sea otro y usted esté equivocado.

Dijo, no mami, es que yo conozco a Danilo y conozco a Pomponio. Y de ahí para adelante fue el problema. Danilo es hijo de Ramiro Villarreal y de Ivanova. Eso es el hijo de ellos. Y bueno, ahí están las fotos. Preguntado: ¿su hijo le comentó la situación? Respondido: Sí. (…) Preguntado: ¿qué pasó al interior del hogar de esta familia que usted está relatando? Respondido: De ahí en adelante fue el problema porque esas fotos, cuando ya salió el cuento allá en el caserío, que es un caserío, el cuento salió que sí, que habían dicho que el Bienestar Familiar había tomado las fotos a Danilo y que con eso lo iban a meter a un Bienestar Familiar, a él y a todos sus hermanos. Y que Ivanova y Ramiro los iban a meter a la cárcel, supuestamente por eso.

Entonces de ahí dependió el problema para ellos. (…) Preguntado: ¿Quién le contó a ellos o usted por qué sabe que el Bienestar Familiar iba a tomar esas actuaciones contra ellos y contra sus menores o iba a tomar esas medidas de protección de los menores de este núcleo familiar? Respondido: Usted sabe que en un caserío hay muchos comentarios.

Y la gente, los niños de la misma escuela donde el niño estudiaba, decían, seguro los mayores habían dicho y los niños repetían en la escuela, que supuestamente que era el Bienestar Familiar que les había tomado esa foto, y que iban a meter a los papás en la cárcel y a ellos se los iban a llevar a todos. Entonces ahí comenzó el problema para ellos porque ellos ya no querían volver a estudiar.

(…) Preguntado: ¿Le puede decir al despacho qué pasó, si hubo represalias posteriores por alguna entidad del Estado contra la familia por estas fotografías, si estas fotografías, los niños fueron arrancados de su núcleo familiar a raíz de ellas, o por el contrario no pasó nada? Respondido: El problema que yo le miré a Danilo fue que, entre todos los muchachos de la escuela, lo cogían a gritarle y a decirle cosas sobre eso.

Que Danilo, una vez lo sentaron en un andén, que Danilo que usted lo van a meter al Bienestar y que no sé qué, yo no sé de dónde sacarían eso, que lo van a meter al 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 14083, Sentencia del 10/07/200. Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez, criterio reiterado por la subsección B en sentencia del 30 de junio de 2011, expediente 19836.

Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourt. 37 Folio 197-200, Cuaderno Principal 1. Medio de control: Reparación Directa Demandante: Ramiro Villareal Díaz y otros Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2012-00106-01 20 de 24 Bienestar y que su papá y su mamá se van para la cárcel. Y el chino arrancó a correr y se sentó en un andén. Y ahí fue cuando yo le llegué y le dije, Danilo, ¿qué le pasa? Mire, doña Flor, que ellos me dicen que mi mamá y mi papá lo van a meter a la cárcel y que no sé qué, y el chino se puso a llorar.

(…) Preguntado: ¿Actualmente los niños están con su familia, con sus padres, con don Ramiro y con doña Ivanova? Respondido: Ahorita sí, pero que ellos, para que los niños volvieran a estudiar, tocó trasladarlos a Cartagena. En Cartagena también, dice que tenían las fotos, yo no sé. Pero había también las fotos. Pero entonces los niños decidieron no volver a esa escuela.

Yo les rogué que fueran a estudiar y no querían. Asustados, asustados y de ahí. Entonces dejó un tiempo en la casa y al tiempo se fueron ellos para Cartagena y allá están estudiando. Preguntado: ¿Pero el Bienestar ni en ninguna otra instancia del Estado les quitaron los niños a la familia? Respondido: No, eso no me di cuenta de nada de eso, no. (…) Sí, yo digo que el afectado sí estaba porque el niño mantenía llorando asustado, llorando y no solamente él, sino sus hermanos también porque yo iba mucho donde ellos yo tenía, el médico me había puesto un ejercicio todos los días de una hora y yo cogía camino para la finca de ellos dos o tres veces en la semana y yo iba y siempre lo encontraba amargado, el chino no comía, aburrido y lloraba y yo no vuelvo a la escuela y en esos días no volvió. Preguntado: Señora Flor, sírvase a manifestarle al despacho si usted supo o notó o vio si los padres del menor Iván Danilo también se sentían preocupados o ellos les fue indiferente esta noticia, estos folletos.

Respondido: Ramiro cayó en una depresión horrible él duró como unos 4 o 5 meses enfermo que no tenía mantenía, no comía, no dormía mantenía llorando de ver lo que decía la gente y las murmuraciones y él se enfermó una noche tanto que cayó privado Ivanova lo cogió y lo llevó a un médico de Cartagena, lo remitió para acá aquí lo remitieron para Neiva y ningún médico dijo que tenía y él era lloré, lloré no comía y amargado por el mismo problema.

(…)” Así mismo, en la referida audiencia el señor Aldinever Delgado Hincapié concordó al señalar que: “(…) entonces yo pasé y cuando me vió a montar la moto yo le dije, oye, ¿y usted por qué no va a la escuela hoy? Entonces el chino estaba llorando y yo le dije, ¿y por qué? Dijo, es que unos señores del bienestar me van a llevar porque mi papá me hace trabajar y tal cosa.

Entonces a mí me hizo raro. Yo le dije, ¿y por qué? Me dijo, ¿usted no se acuerda que a mí me tomaron una foto montado un macho? Le dije, ¿pero usted no la va a llevar o no? Le dije, no, porque maltrato infantil tiene usted, que está maltratando el macho. Le dije, ¿por qué usted va a montado en ese macho y el macho va cargado? Le dije yo, el macho va cargado con esos palos y usted va a llevarlo, es por eso.

Yo le tomé a recocha, ¿sí? Pero yo tampoco le dije. Entonces yo le dije, caminé, vámonos a la moto, que ya la señora se fue. Y después ya el cuento en la escuela, los muchachos que el bienestar lo andaba buscando, pero pues a mí no me cuesta, ¿sí? O sea, se fue el cuento, entonces los muchachos ya me habían molestado, que usted lo vaya al bienestar, que porque papá lo hace trabajar mucho en la finca, que no es qué. Y cuento, y cuento así. Entonces ya en eso, despuesito yo vi que lo habían movido de escuela.

Entonces yo le preguntaba a don Ramiro, ¿y que por qué? Dijo, no, pues como es que el muchacho y yo estamos en un problema. Inclusive me dijo, estoy preocupado por eso. (…) O sea, pues que él preocupado por la vaina de Danilo, sí me decía, porque dijo él, yo de pronto estoy dejando pasar, o sea, no le prestó atención a eso, pero eso lo está moviendo.

Él se imaginaba era que de pronto a él, era que le iban a, que de pronto a meter a la cárcel o que algo (…) ¿Y don Ramiro? Pues no sé don Ramiro, en ese tiempo resultó todo enfermo. Yo no puedo decir porque uno no es médico ni nada, pero sí él resultó muy enfermo. Yo no sé, le torearon un poco de eso que, con la hepatitis, que yo no sé qué, una vaina aquí a la cabeza (…) Sí me di cuenta que él voltio mucho por ahí al médico y todo, y que él decía que él se iba a morir de una enfermedad.

En un momento a otro él como que le fue pasando, pero después es el que él me decía mismo. Ya no, negro, es que a mí me estaba perjudicando mucho el cuento del Bienestar con el niño.” Medio de control: Reparación Directa Demandante: Ramiro Villareal Díaz y otros Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2012-00106-01 21 de 24 Por lo anterior, la divulgación y la exposición de la imagen en todo el Departamento desencadenó una serie de rumores en su comunidad, que llevaron a la difusión de falsas acusaciones sobre la explotación infantil y la incertidumbre de una posible intervención del Bienestar Familiar.

Según los rumores, en el decir de los testigos, se provocó un acoso hacia Iván Danilo en la escuela y sus hermanos, afectando su bienestar emocional, por lo que según cuenta la testigo, Iván Daniel y sus hermanos tuvieron que trasladarse a Cartagena del Chairá para escapar del ambiente hostil. Se refirió también que el padre, Ramiro Villarreal sufrió una profunda depresión a causa de la situación, deteriorando gravemente su salud física y emocional.

La angustia y el miedo generados por las especulaciones y el juicio social afectaron profundamente a todos los miembros de la familia. Sin embargo, este hecho no se probó. Ahora bien, al no existir una prueba que denote el quantum es menester acudir al principio de equidad al efecto, fundándose entonces en la sentencia 17001233-1000- 2004-01014-01 (37953) del 14 de septiembre de 2021, sobre un caso de uso indebido de la imagen de un menor en una campaña contra la mendicidad, emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia para efectos de garantizar el principio de igualdad y en el que se mencionó: Por perjuicio moral se condenó en primera instancia a diez (10) SMLMV para cada uno de los padres y para Juan David Villa Acevedo como víctima directa y para el hermano Luis –Fernando Villa Acevedo, el equivalente a cinco (05) SMLMV.

Discrepa la parte actora de esta tasación, al considerar que se trató de una campaña a gran escala difundida en diversos medios publicitarios, como lo son: vallas, pendones, postales y volantes, distribuidos a lo largo de los municipios de la zona sur, aún en la estación del Metro de Medellín, por lo que la difusión fue masiva, unido al hecho que la imagen fue difundida sin autorización de los padres, quienes si bien son de escasos recursos, no han tenido que recurrir a la mendicidad, por lo que se les causó un daño al buen nombre y a la honra de la cual gozaban antes de la publicación. Para la Sala la tasación que hace el juez de primera instancia y que se hace consultando el arbitrio judicial, consulta la realidad de los hechos y la prueba, pues tal como se indicó de manera tímida los testigos hablan del padecimiento sufrido por los actores, si bien se trató de la difusión de una imagen del joven, con un mensaje que invitaba a no apoyar la mendicidad, y allí aparece el menor extendiendo la mano para recibir unas monedas, ello, consultado las reglas de la experiencia y la prueba, no ogran minar de tal manera la parte moral, que pueda llevar a un reconocimiento mayor, en tanto se trata de una indemnización, un reconocimiento pecuniario, mas no puede confundirse o buscar a través de ello un enriquecimiento, tendrá que en cada caso examinar las particularidades, y para ello evaluar, que no es lo mismo una afectación por la muerte, por una lesión, que aquella que se deriva de un anuncio que ni siquiera deja secuelas en el grupo familiar, tal como lo señalan los testigos, se trató más bien de una situación de angustia pasajera, no desconociendo que es algo que afecta, pero no al punto de permanecer y minar la autoestima, a tal punto que pueda decirse que transcendió y afecto el buen nombre y la honra, de ello hay no hay prueba.

Por lo anterior, se considera que existe prueba de su existencia y es menester modificar el fallo de primera instancia para proceder a reconocer a los demandantes las siguientes sumas de dinero: DEMANDANTE CALIDAD SMLMV Iván Danilo Villareal Victima directa 10 Ivannova Villegas Cuellar Madre 10 Ramiro Villarreal Diaz Padre 10 Brayan Alexis Villarreal Villegas Hermano 5 Johan Andrés Villarreal Villegas Hermano 5 Juliana Vanessa Villarreal Villegas Hermana 5 Danna Yulitza Villarreal Villegas Hermana 5 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Ramiro Villareal Díaz y otros Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2012-00106-01 22 de 24 Juan Esteban Villarreal Villegas Hermano 5 2.4.1.

Daño inmaterial por afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados El Departamento del Caquetá, refirió que la jueza de primera instancia reconoció un perjuicio que no se reclamó y que correspondió al “Daño a bienes constitucionales y convencionales”. La parte actora alegó que la medida de reparación en la primera instancia no cobijaba el perjuicio de todos los demandantes.

La Sala de Sección Tercera en sentencia del 28 de agosto de 2014 (exp. 26251), providencia en la que se establecieron los siguientes criterios de procedencia para esta tipología de reparación: “se reconocerá de oficio o solicitud de parte, la afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

La cual procederá siempre y cuando, se encuentre acreditada dentro del proceso su concreción y se precise su reparación integral. Se privilegia la compensación a través de medidas de reparación no pecuniarias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero(a) permanente y los parientes hasta el 1° de consanguinidad, en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos.

Debe entenderse comprendida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas de crianza.” REPARACIÓN NO PECUNIARIA AFECTACIÓN O VULNERACIÓN RELEVANTE DE BIENES O DERECHOS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS Criterio Tipo de medida Modulación En caso de violaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados Medidas de reparación integral no pecuniarias.

De acuerdo con los hechos probados, la oportunidad y pertinencia de los mismos, se ordenarán medidas reparatorias no pecuniarias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano. Dispone la sentencia de unificación que, en casos excepcionales, cuando las medidas de satisfacción no sean suficientes o posibles para consolidar la reparación integral podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria de hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud.

Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño. El Consejo de Estado en sentencia 05001-23-25-000-1999-01063-01(32988) del 28 de agosto de 2014 adujo: “Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario: se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias; sin embargo, en casos excepcionales cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud.

Ese quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y/o la naturaleza del bien o derecho afectado v) Es un daño que requiere de un presupuesto de declaración: debe existir una expresa declaración de responsabilidad del Estado por la existencia de un daño a Medio de control: Reparación Directa Demandante: Ramiro Villareal Díaz y otros Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2012-00106-01 23 de 24 bienes constitucionales y convencionales imputables al mismo, y se deben justificar y especificar las medidas de reparación integral adecuadas y pertinentes al caso, de tal manera que el Estado ejecute el debitum iuris.

Las medidas de reparación integral operarán teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de restablecer la dignidad de las víctimas, reprobar las relevantes violaciones a los derechos humanos y concretar las medidas de garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional” En esa medida atendiendo que puede ser el juez que declare de oficio la afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, (para el caso en concreto el derecho a la imagen de un menor de edad), y con la finalidad de reparar de manera integral el daño, corresponde a la sala confirmar la sentencia en primera instancia, pues este tipo de daño, por su relevancia constitucional, puede ser reconocido de oficio, así la parte actora no lo haya alegado en principio.

Por lo que se mantendrá la decisión de reconocer 30 SMLMV respecto al presente perjuicio solo para la víctima directa, esto es Iván Danilo Villareal Villegas. 3. Costas El artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”.

Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá” significa “mandar lo que se debe hacer” y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.

Teniendo en cuenta que en la jurisdicción de lo contencioso administrativo la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado no se realizará condena en costas en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares38: “En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caquetá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR que, en el proceso de referencia, la magistrada Anamaría Lozada Vásquez se encuentra incursa en la causal de impedimento 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01, Sentencia del 11/06/2020, Actor Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para la Protección Social.

Medio de control: Reparación Directa Demandante: Ramiro Villareal Díaz y otros Demandado: Departamento del Caquetá Radicación: 18001-33-33-001-2012-00106-01 24 de 24 establecida en el tercero del artículo 130 del CPACA. En consecuencia, se ACEPTA el impedimento formulado.

SEGUNDO. SEPARAR a la magistrada Anamaría Lozada Vásquez del conocimiento del proceso correspondiente al presente medio de control cuyo impedimento se acepta en los términos de esta providencia.

TERCERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de febrero de 2017 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, modificando el artículo cuarto el cual quedará así: “CUARTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar al DEPARTAMENTO DE EL CAQUETÁ y a IMPRESOS PANAMERICANOS, de manera proporcional, correspondiéndole al Departamento del Caquetá en 70% y a IMPRESOS PANAMERICANOS en un 30%, a pagar las siguientes sumas de dinero: o Perjuicios morales DEMANDANTE CALIDAD SMLMV Iván Danilo Villareal Villegas Victima directa 10 Ivannova Villegas Cuellar Madre 10 Ramiro Villarreal Diaz Padre 10 Brayan Alexis Villarreal Villegas Hermano 5 Johan Andrés Villarreal Villegas Hermano 5 Juliana Vanessa Villarreal Villegas Hermana 5 Danna Yulitza Villarreal Villegas Hermana 5 Juan Esteban Villarreal Villegas Hermano 5 o Por perjuicios inmaterial de Daño a bienes constitucionales y convencionales, el equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes SMLMV para Iván Danilo Villareal.

CUARTO. El resto de la providencia manténgase incólume.

QUINTO. Sin costas por esta instancia.

SEXTO. En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI y en la base de datos del despacho 01.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Las Magistradas, EDITH ALARCÓN BERNAL ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ Con Impedimento CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx