Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, julio veinticuatro (24) de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Reparación directa Demandante: Lina Marcela Guerrero Rojas y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00543-01 Tema: Responsabilidad del Estado por muerte de menor en operativo militar — Lucro cesante por muerte de menor — Padre de crianza.
Acta número 49. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante y el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contra la sentencia proferida el 5 de agosto de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. Martha Nidia Rojas Valencia, César Tulio Guerrero Valencia, María Esmilda Valencia de Guerrero, Ana Ruby Valencia de Rojas, Marco Tulio Rojas, César Augusto Guerrero Rojas, Yeiner Alonso Guerrero Rojas, Angy Lorena Guerrero Rojas, Oscar Iván Guerrero Rojas, y, quienes actúan en nombre propio y, Lina Marcela Guerrero Rojas, quien actúa en nombre propio y en representación de los menores Michael Stiven Guerrero Rojas, Wendy Vanesa Vargas Guerrero, Aida Lizeth Guerrero Rojas, Luis Daniel Guerrero Rojas, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitaron que: 1 C1, archivo 01, pág. 01 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Linda Marcela Guerrero Rojas y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00543-01 i. Se declare que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es responsable de los perjuicios derivados del homicidio de la menor Nayireth Muñetón Guerrero acaecida el 08 de agosto de 2017 en la vereda Bocanas del Chigüiro — San Vicente del Caguán. ii.
Como consecuencia de lo anterior, se ordene el pago de las siguientes sumas: a. Perjuicios morales. Demandante Calidad SMLMV Lina Marcela Guerrero Rojas Madre 100 César Tulio Guerrero Valencia Abuelo y padre de crianza 100 Martha Nidia Rojas Valencia Abuela 50 Angy Lorena Guerrero Rojas Tía y hermana de crianza 100 Michel Stiven Guerrero Rojas Hermano 100 Wendy Vanessa Vargas Guerrero Hermana 50 Aida Lizeth Guerrero Rojas Hermana 50 Luis Daniel Guerrero Rojas Hermano 50 María Esmilda Valencia de Guerrero Bisabuela 35 Marco Tulio Rojas Bisabuelo 35 Ana Ruby Valencia de Rojas Bisabuela 35 Oscar Iván Guerrero Rojas Tío 35 Yeiner Alonso Guerrero Rojas Tío 35 César Augusto Guerrero Rojas Tío 35 b. Daño a la vida en relación y/o alteración a las condiciones de existencia: por sumas iguales a las relacionadas en la tabla anterior. c. Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de César Tulio Guerrero Valencia y Martha Nidia Rojas Valencia, en calidad de abuelos, por la suma de veintiséis millones setecientos catorce mil ochocientos diecinueve pesos ($26.714.819), para cada uno. iii.
Se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.1.2. Hechos. Los demandantes fundamentaron las pretensiones en los siguientes: i. El 6 de agosto de 2017, un grupo de aproximadamente siete integrantes de las disidencias de la FARC llegaron al domicilio de los demandantes en la vereda Bocana del Chigüiro del Municipio de San Vicente del Caguán exigiendo que les Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Linda Marcela Guerrero Rojas y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00543-01 permitieran pernoctar en la vivienda, solicitud a la que se rehusó el señor César Tulio Guerrero Valencia, por el riesgo que implicaba. ii.
Los disidentes acamparon a 30 metros de la vivienda; sin embargo, guardaron un bolso y un computador portátil en la sala de la vivienda, a lo que el mencionado no se pudo oponer, sin poner en riesgo a su familia. iii. El 8 de agosto de 2017 a las 11:30 am, la menor Nayireth Muñetón Guerrero lavaba la ropa en compañía de su tía Angy Lorena Guerrero Rojas, en una quebrada ubicada a 50 metros de la vivienda. iv.
En ese momento, miembros de la Unidad Agope Puma — Brigada Móvil del Ejército Nacional, se dirigieron a la vivienda para verificar información relacionada con la presencia de insurgentes en el lugar. v. Al «visualizar» la presencia de hombres armados cerca de la quebrada, de forma indiscriminada, accionaron sus armas. La señora Angy Lorena Guerrero Rojas reaccionó arrojándose al suelo, mientras que la menor corrió en dirección a su casa. vi.
Al cesar los disparos «Angy Lorena Guerrero (tía de la víctima), alzó los brazos y suplicó a los miembros del Ejército que no le fueran a disparar, quienes apuntándole con los fusiles, la obligaron a acercarse hasta donde se encontraban, y la hicieron acostar en el suelo, y le gritaban improperios […] pero ella solo les preguntaba por su sobrina y estos la mandaban a callar.
Una hora después Angy Lorena Guerrero Rojas se percató de que su sobrina […] se encontraba tirada en el suelo, había sido asesinada en el ataque armado, por lo que se dirigió a la vivienda para informarles sobre lo ocurrido a los señores César Tulio Guerrero Valencia y Martha Nidia Rojas Valencia (abuelos de la víctima), quienes se acercaron al lugar de los hechos junto con vecinos de la comunidad, sin embargo, miembros del Ejército Nacional no les permitieron acercarse donde se encontraba el cuerpo […]» vii.
Se realizaron los procedimientos legales en el domicilio y los correspondientes levantamientos de los cadáveres —murieron 2 integrantes de las disidencias— y, pasados tres días, se les entregó el cuerpo de la menor a los familiares «en estado de descomposición empacado en una bolsa». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Linda Marcela Guerrero Rojas y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00543-01 viii.
En los hechos ninguno de los miembros del Ejército Nacional resultó herido, además que la Policía Judicial encontró que en el lugar donde fueron hallados los cuerpos de los insurgentes splo había dos vainillas percutidas, mientras que los militares comprometidos, según el radiograma de gasto de munición, emplearon 490 cartuchos 5.56 MM, 600 cartuchos 5.56 MM eslabonados, 4 granadas de humo y 4 granadas de humo de colores. 1.1.3.
Imputación al Estado. Argumentó que la entidad es responsable a título de falla en el servicio porque «el Ejército Nacional en desarrollo de la Orden de Operaciones –ORDOP- ALACRÁN N° 035, […] desconoció la calidad de persona protegida de la víctima directa y se vulneraron los principios de distinción, proporcionalidad y precaución dictados por el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.» 1.2.
Contestación de la demanda.2 El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda. Expuso que la muerte de la menor Nayireth Muñetón Guerrero se originó en una operación militar que cumplía los estándares del derecho internacionales, sin arbitrariedad ni exceso de fuerza, por lo que no le es imputable la responsabilidad por hechos al ser un actuar legítimo y ajustado a las normas.
Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa material por activa en relación con Cesar Tulio Guerrero, Angy Lorena Guerrero Rojas, Oscar Iván Guerrero y Cesar Augusto Guerrero Rojas al no aportarse prueba que determine circunstancias de aflicción y congoja. Finalmente, argumentó la culpa exclusiva de la víctima, sin concretar la conducta que, a su juicio, generó el daño y que no le es atribuible. 1.3.
Sentencia de primera instancia.3 En la sentencia proferida el 05 de agosto de 2022, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, resolvió: 2 C1, archivo 06 3 C1, archivo 61. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Linda Marcela Guerrero Rojas y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00543-01 PRIMERO: - DECLARAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL administrativamente responsable por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la muerte de la menor NEYIRETH MUÑETON GUERRERO durante los hechos ocurridos el 08 de agosto de 2017.
SEGUNDA. - Como consecuencia de lo anterior declaración, CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, a cancelar las siguientes sumas de dinero y a favor de las personas que a continuación se relacionan y se ordena cumplir las siguientes medidas: Por perjuicios morales: Para el señor CÉSAR TULIO GUERRERO VALENCIA la cantidad de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.
Para la señora MARTHA NIDIA ROJAS VALENCIA la cantidad de Cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales. Para ANGY LORENA GUERRERO ROJAS la cantidad de Cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales. Para LINA MARCELA GUERRERO ROJAS la cantidad de Cien (100) salarios mínimos legales mensuales en su condición de madre. Para MICHAEL STIVEN GUERRERO ROJAS la cantidad de Cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.
Para WENDY VANESA VARGAS GUERRERO la cantidad de Cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales. Para AIDA LIZETH GUERRERO ROJAS la cantidad de Cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales. Para LUIS DANIEL GUERRERO ROJAS la cantidad de Cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.
TERCERO. - ORDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL en cumplimiento de los mandatos constitucionales y legales de reparación integral las siguientes medidas de reparación no pecuniarias: 1.- Ofrecer una disculpa, en ceremonia militar privada en la Décimo Segunda Brigada, con la presencia de las principales Autoridades del Departamento, eclesiásticas, el Procurador Regional, Defensor del Pueblo, Cruz Roja Internacional, los Comandantes de las unidades militares y de Policía del Departamento, se le haga un homenaje de desagravio a los demandantes por la muerte de la menor NAYIRETH MUÑETON GUERRERO. 2.- Publicar en todos los Batallones del Departamento del Caquetá, copia de la presente Sentencia.
CUARTO. – NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme a la parte motiva.
QUINTO. - CONDENAR en costas a la entidad demandada. Como agencias en derecho establézcase el 4% del valor de la cuantía señalada en la demanda. Por secretaría dese el trámite previsto en el artículo 366 del C.G.P. Luego de pronunciarse sobre el marco jurídico de la responsabilidad del Estado, procedió a examinar sus elementos de cara al caso concreto y sostuvo lo siguiente: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Linda Marcela Guerrero Rojas y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00543-01 i. Estableció que el daño antijuridico está acreditado con la muerte de la menor Nayireth Muñetón Guerrero, como consecuencia de un cruce de disparos entre miembros del Ejército Nacional y presuntos militantes de grupos insurgentes. ii.
Señaló que las pruebas dan cuenta que los militares emplearon 2280 cartuchos en la operación; la menor no portaba armas y los hombres que lo hacían al parecer sólo dispararon en dos ocasiones. iii. En relación con la imputación del daño al Ejército Nacional, dijo que se acreditó un uso excesivo de la fuerza, máxime que existían viviendas alrededor por lo que debió suspenderse la operación para evitar sucesos como el ocurrido. iv.
Agregó que la muerte de la menor no se produjo por su comportamiento dado que no agredió a los miembros del Ejército Nacional ni hay lugar a exoneración por legítima defensa por la desproporción en el uso de la fuerza; reiteró que los militares emplearon 2.280 cartuchos. v. Aludió que en una actividad riesgosa del Estado se produjo un daño, por lo que hay lugar a su responsabilidad, más aún si se tiene en cuenta que la víctima fue una menor de 13 años, lo que lo hace más reprochable. vi.
Concluyó, en este sentido, que la causa del daño estaba constituida por la falla en el servicio en que incurrieron los miembros del Ejército Nacional al disparar sus armas de dotación, con un total desconocimiento de la proporcionalidad, la prudencia y la táctica militar. vii. No accedió a los perjuicios —daño moral— de los bisabuelos y tíos, con excepción de Angy Lorena Guerrero Rojas; al respecto, consideró que no se acreditó su afectación o padecimiento con la muerte de la menor.
Aludió a que en los testimonios no se establecieron sus nombres en particular, por lo que no se evidenció su cercanía con la víctima. viii. Negó el lucro cesante al no establecerse que la menor percibiera alguna remuneración. 1.4. Recurso de apelación. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Linda Marcela Guerrero Rojas y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00543-01 1.4.1.
Ejército Nacional.4 Inconforme con la decisión, la entidad demandada la apeló. Sostuvo que no media el juicio de imputabilidad, ya que, en su sentir, en este caso no convergen los elementos para estructurar la responsabilidad patrimonial. Refirió lo siguiente: No es asombroso, que a pesar de ser una menor de edad, la víctima hubiere presuntamente podido hacer parte de las filas de los grupos subversivos, pues la incorporación de menores de edad a las guerrillas de nuestro país es una constante en aumento, situación que de acuerdo a las condiciones en que se dio el deceso de la menor, se ajusta a los parámetros de la actividad militar en reacción contra ataques de grupos al margen de la ley.
Agregó que no basta con afirmar que la menor no hacia parte de las filas de los grupos subversivos por el hecho de no encontrarse en su cuerpo huellas de que hubiese accionado arma de fuego, pues se advirtieron limitaciones en la prueba de Griess. Expuso que la parte demandante omitió el deber de probar el supuesto fáctico en que basa sus pretensiones, pues la muerte de la menor en un operativo militar no es suficiente para concluir la responsabilidad.
Consideró que en la sub judice existen eximentes de responsabilidad que aseguró fueron reconocidos por la accionante. Al respecto aseveró: 1) aceptar que se encontraba a más de 50 metros de su vivienda en sector rural, 2) almacenar en su vivienda equipos y evidencia propia de grupos al margen de la ley, y 3) permitir la ocupación y hospedaje de grupos subversivos en su propiedad.
Alegó que el actuar de las Fuerzas Militares es legítimo para restablecer el orden público y contra la comisión de delitos, como fue en el presente caso. Además, insistió en que el daño se debió a la culpa exclusiva de la víctima. Finalmente solicitó revocar la condena en costas, y expuso que en esta jurisdicción «se fija honorarios respecto de la resulta del proceso, situación que a la postre de tenerse fallo adverso, causaría doble pago o retribución por concepto de honorarios». 1.4.2.
Parte demandante.5 Inconforme con la reparación de perjuicios ordenada en primera instancia apeló la decisión en ese aspecto. Sostuvo que debió considerarse que se trató de un caso de graves violaciones a los derechos humanos y el derecho internacional humanitario y, en 4 C01, archivo 63. 5 C01, archivo 64. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Linda Marcela Guerrero Rojas y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00543-01 consecuencia, debió disponerse la indemnización de forma especial con montos mayores a 100 SMLMV.
Aludió a que los demandantes « fueron intimidados y amenazados por los miembros del Ejército Nacional, sufrieron acusaciones y el allanamiento de su vivienda, el cadáver fue transportado en condiciones irrespetuosas». Solicitó que se aumente al triple las indemnizaciones por concepto de daño moral. Alegó que dada la gravedad del caso, las disculpas ordenadas en primera instancia no son suficientes, por lo que solicita se condene por los daños constitucionales y convencionales en cuantía de 100 SMLMV para cada uno de los familiares de la menor.
Solicitó además que la indemnización del abuelo de la menor, César Tulio Guerrero Valencia, se reconozca como padre de crianza, comoquiera que convivió con aquel desde temprana edad y lo consideraba como su figura paterna. De igual manera pidió que se reconocieran los perjuicios inmateriales en favor de los tíos para lo cual argumentó que los testimonios manifestaron que crecieron como hermanos con la menor.
Finalmente argumentó que se acreditó el lucro cesante dado que la menor colaboraba con actividades de ganadería y agricultura a sus abuelos. En el recurso solicitó se modifique la parte resolutiva de la sentencia con lo expuesto y, además, se conceda el reconocimiento de la indemnización de los bisabuelos de la menor, María Esmilda Valencia de Guerrero, Marco Tulio Rojas y Ana Ruby Valencia de Rojas. 1.5.
Trámite de segunda instancia. En auto de 18 de enero de 2023 y en los términos de la Ley 2080 de 2021, se resolvió admitir el recurso de apelación contra la sentencia proferida el 05 de agosto de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia.6 II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. 6 C2, archivo 05. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Linda Marcela Guerrero Rojas y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00543-01 Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Problema jurídico. Consiste en determinar si la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es extracontractual y patrimonialmente responsable por los perjuicios sufridos por los demandantes, con ocasión de la muerte de la menor Nayireth Muñetón Guerrero ocurrida el 8 de agosto de 2017, en ejecución de la orden de operaciones 035 «Alacrán» de la Brigada Móvil 1 del Ejército Nacional.
En caso afirmativo, deberá analizarse la cuantificación de la indemnización de los perjuicios. Para efectos de desarrollar este problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) Marco normativo y jurisprudencial, en el cual se hará alusión a los elementos de la responsabilidad del Estado ii) Hechos probados; y iii) Análisis de la Sala.
Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial. 2.3.1. Sobre los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad patrimonial de la administración a partir de la Carta Política de 1991 se fundamenta en el artículo 90 del Estatuto Superior, el cual estableció dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) el daño antijurídico y, ii) la imputación de este a una autoridad en sentido lato o genérico.
La jurisprudencia del Consejo de Estado así lo ha entendido: (…) porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.
La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión.7 7 Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Linda Marcela Guerrero Rojas y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00543-01 Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento, como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado8.
En efecto, se ha señalado que «es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse como o antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado»9.
El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades. Sobre este elemento, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 en el expediente 37497 y ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, explicó que la imputación exige analizar dos esferas i) el ámbito fáctico y ii) la imputación jurídica, la cual se determina conforme al deber jurídico.
Al mismo tiempo, se indicó: Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.
Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.
Bajo los anteriores criterios la Sala realizará el juicio de imputación, previendo, además, que la Corporación ha determinado que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión. (Resaltado fuera de texto) 8 En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129 9 Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Linda Marcela Guerrero Rojas y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00543-01 2.4.
Hechos probados. En el plenario están acreditados los siguientes: i. La menor Nayireth Muñetón Guerrero a sus trece años de edad, falleció el 8 de agosto de 2017.10 ii. El Comando General de las Fuerzas Militares, Brigada Móvil 1, en agosto de 2017, expidió la: «ORDEN DE OPERACIONES DE ACCIÓN N° 035 “ALACRAN”» cuyo propósito era ubicar y neutralizar a alias «Calarca» y a su grupo de seguridad que se encontraba.11 iii.
En informe rendido al Coronel Euler Ortiz Tascón, Comandante Brigada Móvil 1, el Comandante Sombra 3, Subteniente Nicolás David Contento Sanabria describió lo sucedido en los siguientes términos: Siendo las 05:00 am en punto del día 08 de agosto de 2017 me reporto al Comando de la Brigada por medio radial […] me ordena salir al radio nuevamente a las 8am.
A las 8am en punto me reporto a al Comando de la Brigada mediante celular satelital, quien me pasa coordenada […] en donde posiblemente el bandido alias Calarcá se había movido. […] organizo a todo el personal del grupo de reconocimiento Sombra 3 […] y les repito la orden de ir a verificar esta coordenada, siendo aproximadamente las 08:15 am inicio el movimiento […] Se establece un dispositivo de seguridad en el punto, se toma la decisión de dejar los equipos, mimetizándolos y así continuando con la maniobra de infiltración hacia las coordenadas dadas […] lugar en donde inicialmente no se observa nada especial, […] Pasados unos minutos se logra observa una casa junto a un establo y de la casa a una distancia aproximada de 50 a 60 metros se observa un grupo de personas a orillas del rio que portan al parecer armas largas, grupo de personas que podrían ser entre 10 y 15 aproximadamente.
Se toman decisiones para tener una mejor observación y para efectos de verificación se hace movimiento para quedar más cerca de las personas. [S]e observa aproximar a mi punto y cerca al CS ARÉVALO una persona de sexo masculino […] quien al parecer era una de las personas que observamos al lado del rio […] Al verlo en una actitud nerviosa y de observador procedo a abordarlo ya que el sujeto se acercaba a mi punto, me identifico como miembro del Ejército Nacional y al hacerlo esta persona levanta sus manos y pide que no se le haga nada malo, procedo hablar con él quien por causa de nervios y miedo me manifiesta que más adelante hay un grupo de personas armadas y que él hace parte de ellos pero que por favor no se le hiciera nada malo, lo que me confirma que es la misma persona […] que se encontraba con el grupo de personas ubicadas al lado del rio, le manifiesto que a partir del momento queda capturado, se le informan sus derechos de capturado y se le dice que estos se le respetaran.
Procedo de inmediato a informar por medio radial al CS ARÉVALO de la situación, quien ya se encontraba cerca a las personas armadas a eso de las 12:30 del mediodía. Debido a que el terreno no proporcionaba una suficiente cubierta y como 10 C1, archivo 01, pág. 108 - 110 11 C1, archivo 01, pág. 207 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Linda Marcela Guerrero Rojas y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00543-01 consecuencia del movimiento que empezó a realizar un ganado que se encontraba en el sitio, desde una maraña alta ubicada aproximadamente a una distancia de 50 a 60 metros del CABO AREVALO los detectan y los bandidos abren fuego en contra de ellos, es de aclarar que cuando el CABO AREVALO inicio su desplazamiento para obtener major visibilidad, envió a los soldados MOSQUERA Y VILLAMIL a quienes cuentan con arma de apoyo ametralladora M249 calibre 5.56 a un punto predominante en el sector para que se desempeñaran como apoyo, en el momento que el enemigo abre fuego contra ellos estos soldados reaccionaron accionando sus armas hacia la maraña lo que contribuyó a que el enemigo no nos afectara a propias tropas, no pudiera maniobrar y se diera a la huida, de inmediato reaccionamos e informamos al comando de la Brigada la situación para que ingresara el apoyo personal propias tropas y de la Policía Nacional, se continua con el desarrollo de la maniobra de reacción a este ataque de tal forma que estos bandidos después de unos 8 a 10 minutos se dan a la huida, rio arriba.
Dejo la persona capturada con el radio operador y el enfermero para garantizarle que no le pase nada, procedo a apoyar al CABO ARÉVALO y a los soldados, asegurando el lugar en donde se presentó el combate, se realiza un registro de la zona donde fue el combate para verificar el área y que no ha[y]an más bandidos, durante este se logra evidenciar por medio de registro visual 02 personas de sexo masculino tendidas en el piso portando armas largas y cortas, con heridas de proyectil […] también se evidencia 01 persona de sexo femenino con herida de proyectil vestida de civil cerca a uno de ellos aproximadamente a un metro, de inmediato hago llamar al enfermero de combate soldado profesional GUIZA quien verifica los signos vitales de las personas que estaban tendidas en el piso y me informa que en ellas hay ausencia total de signos vitales, de igual formar se halla 01 persona de sexo femenino quien responde al nombre de LORENA GUERRERO de 17 años de edad y quien manifestó ser la tía de la otra persona de sexo femenino encontrada, en el momento estaba asustada y llorando, por parte del enfermero se le realiza una inspección visual determinando que no presenta ninguna afectación física, es de precisar que esta persona se encontraba a más o menos a una distancia de 6 a 7 metros del cuerpo de sexo femenino fallecido, al abordarla le manifestamos que mantuviera la calma, que no se moviera del sitio y ella nos pregunta por la sobrina, le ofrecemos algo de comer y ella nos recibió, se tranquilizó y luego se desplazó para la casa en donde se encontraban dos personas de avanzada edad, estas personas trataron de ir a observa los cuerpos pero no los dejamos por protección al lugar de los hechos.12 iv.
Con ocasión a los acontecido, se inició indagación preliminar por parte del Ministerio de Defensa Nacional — Ejército Nacional — Comando General de las Fuerzas Militares — Brigada Móvil 1.13 v. El CS Arévalo Landinez Hugo Alberto declaró ante el Juzgado 82 de Instrucción Penal lo siguiente:14 El día 08 de agosto de 2017, nos encontrábamos en desarrollo de la orden de operaciones No. 035 Alacrán, donde nos encontrábamos agregados operacionalmente a la Brigada móvil No. 1, el equipo de reconocimiento SOMBA 3 [ ] yo inicio desplazamiento con el SLP: LIZCANO hacia el sector donde se encontraba ese grupo de personas, cuando me estaba aproximando más hacia el sector, me dispararon del sector donde se encontraba el grupo de personas, me identifiqu[é] como tropas del ejército nacional, me siguieron disparando, al ver en peligro mi vida reacciono y se produce un intercambio de disparos, el ametrallador 12 C1, archivo 01, pág. 153 13 C1, archivo 01, pág. 157 14 C1, archivo 01, pág. 395 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Linda Marcela Guerrero Rojas y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00543-01 me apoya desde la parte alta y dichas personas huyen del sector, aseguro el sitio de los hechos, se efectúa un registro visual donde se encuentran 03 cuerpos. vi.
En informe pericial de Necropsia se anotó que la muerte de la menor Nayireth Muñetón Guerrero se debió a heridas por proyectil de arma de fuego de alta velocidad en el tórax y abdomen.15 vii. Se adelantó un proceso penal, en el cual se practicó la entrevista de Argenis López Ocampo (hermana del occiso)16 y el 24 de noviembre de 2014 se ordenó su archivo17. 2.3.
Análisis de la Sala. Caso concreto. 2.3.1. De la responsabilidad. La entidad demandada, Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional, presenta su inconformidad con la decisión de primera instancia con fundamento en que no medió el juicio de imputabilidad; además que no convergen los elementos para estructurar su responsabilidad patrimonial.
Al efecto, observa la Sala que, contrario a lo afirmado por la parte demandada, la a quo sí realizó un amplio juicio de imputabilidad. Conforme lo solicitó la demandante, aplicó el título de imputación de falla en el servicio, destacó que con el material probatorio era evidente la desproporcionalidad y exceso de fuerza empleado por los integrantes del Ejército Nacional en el operativo 035, «Alacrán», y remarcó, especialmente, en el hecho de emplearse 2280 cartuchos y 8 granadas de humo en contraposición a lo utilizado por los insurgentes que, únicamente, se encontró dos vainillas percutidas.
En esta instancia, debe reafirmarse que el daño antijurídico —muerte de la menor Nayireth Muñetón Guerrero— le es imputable a la demandada por las irregularidades que se pasan a exponer: Si bien es cierto el Ejército Nacional promovía un operativo legítimo a efectos de «neutralizar» a personal insurgente, en concreto, alias «Calarca», no lo es menos que el Ministerio de Defensa Nacional — Comando General de las Fuerzas Militares — Brigada 15 C01, archivo 01, pág. 626 16 C1, archivo 02, pág. 79. 17 C1, archivo 03, pág. 9.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Linda Marcela Guerrero Rojas y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00543-01 Móvil 1 fijó, de conformidad con la constitución, artículo 3 común a los cuatro convenios de Ginebra, manual de derecho de operacional FFMM. 3-41 segunda edición 2015, entre otros, postulados mínimos que debían garantizarse en la misión militar, a efectos de la presente, de los que se resaltan los siguientes: REGLA MÍNIMAS PARA EL USO DE LA FUERZA EN EL MARCO DIH: • Distinga los objetivos militares de personas y bienes civiles, ataque solo objetivos militares, es decir: a) los bienes que por su naturaleza, ubicación y finalidad o utilización constituyan eficazmente a la acción militar y cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida. b) Miembros de los grupos organizados al margen de la Ley GAOML C) Civiles que participen directamente en las hostilidades y mientras dure su participación. • La iniciativa en el uso de la fuerza letal está permitida únicamente frente a un objetivo militar. • Siempre se podrá hacer uso de la fuerza en legítima defensa para repeler una agresión actual o inminente en contra de su vida, la de su unidad o la de un tercero.18 […] NORMAS BÁSICAS A TENER EN CUENTA EN APLICACIÓN AL DIH • La población no es objetivo militar. • Prohibido los ataques indiscriminados. […] • Se protegen los derechos fundamentales de las personas especialmente protegidas como menores, indígenas, sindicalistas, defensores de derechos humanos y personas amparadas por medidas cautelares.19 Postulados que fueron inobservados en el operativo, como se describirá a continuación: i) No se distinguieron los objetivos militares de personas y bienes civiles: El comandante de la operación, Subteniente Contento Sanabria Nicolás David, en el informe que rindió al Coronel de la Brigada Móvil 1,20 indicó que al llegar a las coordenadas de la misión avizoraron una casa y a una distancia de 50 a 60 metros «un grupo de personas a orillas del río que portan al parecer armas largas, grupo de personas que podrían ser entre 10 y 15».
De lo que es preciso resaltar que tenían presente la existencia de un bien civil y, con ello, era previsible que lo habitara o transitara personas ajenas al conflicto armado. Así mismo, a este punto del operativo, no tenían la certeza de si las personas que observaron eran o no de grupos subversivos; ni siquiera tenían la posibilidad de establecer 18 Ver archivo 01, pág. 217 del expediente. 19 Ver archivo 01, pág. 222 del expediente. 20 archivo 01, pág. 153.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Linda Marcela Guerrero Rojas y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00543-01 el número de personas, menos de diferenciar o constatar si entre aquellos había personal civil desarmado. Continuó el informe del Subteniente: «Se toman decisiones para tener una mejor observación y para efectos de verificación se hace movimientos para quedar más cerca de las personas».
Es de reprochar que, advertida la posibilidad de mediar personal civil, se continuó con el operativo, con el riesgo de una confrontación con aquellos hombres armados, cuando lo que exigía dicha situación era impartir medidas para salvaguardar a los civiles. Cabe anotar que en ninguna de las declaraciones rendidas por el personal militar se indica que, previo al acercamiento, se emplearon militares a efectos de retirar o solicitar la evacuación de los civiles.
En este contexto, es claro que en el operativo se privilegió el objetivo de la misión —neutralizar al insurgente— a proteger las vidas humanas. Resulta lógico que el acercarse al personal presuntamente subversivo armado pueda desatarse una disputa bélica por lo que era imperioso, previo a continuar la misión, asegurar las vidas humanas de los posibles habitantes de las viviendas cercanas.
Cobra mayor veracidad lo descrito, si se considera que, contrario a propender por el cuidado de los civiles, se prefirió ubicar los efectivos en puntos estratégicos para responder a posibles ataques, «cuando el CABO AREVALO inici[ó] su desplazamiento para obtener mejor visibilidad, envió a los soldados MOSQUERA VILLAMIL quienes cuentan con arma de apoyo ametralladora M249 calibre 5.56 a un punto predominante en el sector para que se desempeñaran como apoyo».21 Igualmente, es de reprochar que en el operativo no se preponderara por identificar el personal armado, la zona y, con ello, la distinción de personal civil, mediante herramientas que lo facilitaran desde la distancia, v. gr. visores, y se optara por el acercamiento.
Se destaca que en declaración rendida por el SLP. Mosquera Pastrana Jhonny ante el Juez 82 de Instrucción Penal Militar, se indicó sobre la disponibilidad de visores: PREGUNTADO. Por favor indique al despacho si la tropa contaba con visores para observar de lejos. CONTESTÓ. Sí teníamos un Busner. PREGUNTADO. Por favor indique al despacho quien observo al enemigo con el visor que usted indica.
CONTESTÓ. Lo teníamos yo y VILLAMIL.22 21 Informe del Subteniente Contento Sanabria, pág. 154. 22 C01, archivo 01, pág. 428 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Linda Marcela Guerrero Rojas y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00543-01 Ratificado lo anterior por el SLP.
Cuatin Cuastumal James Nabor: PREGUNTADO. Por favor indique si la unidad contaba con visores para el día de los hechos, en caso afirmativo cuantos y quien los portaba. CONTESTÓ. Sí, uno y lo tenía el equipo del ametrallamiento en el filo, mientras la exploración llegaba a un punto más cercano para tener mayor visibilidad.23 Por su parte, el SLP.
Villamil Parra Carlos Arturo quien, como se citó anteriormente era de los que tenía el visor, dijo: PREGUNTADO. Por favor indique al despacho si la tropa contaba con visores. CONTESTÓ. Creo estaban dañados. PREGUNTADO. Por favor indique al despacho quien cargaba los visores. CONTESTÓ. No sé, creo que era el enfermero.24 Nótese que contaban con la herramienta para hacerlo; no obstante, se optó por acercarse a la insinuante distancia de 12 metros, conforme lo describió el SLP.
Guiza: PREGUNTADO: Por favor indique al despacho si tiene conocimiento que distancia existía entre el CS. ARÉVALO y el lugar donde quedaron los cuerpos sin vida. CONTESTÓ. Eso habría por ahí 12 metros más o menos. Es de resaltar lo desinteresado del SLP Villamil quien no tenía certeza del estado de los visores o quien los usaba, tanto así que refiere que los tenía el enfermero, contrario a lo dicho por su compañero.
Ahora, si fuese cierto lo que manifiesta —que estaban dañados—, es de reprochar que el operativo se realizó con herramientas en mal estado; máxime si se tiene en cuenta la idoneidad del elemento pues permite, sin mayor exposición, observar e identificar el objetivo militar, posibles civiles y, con ello, realizar la correcta planeación y/o estrategia. ii) La iniciativa en el uso de la fuerza letal está permitida únicamente frente a un objetivo militar — Se prohíben ataques indiscriminados.
El uso de la fuerza letal se inició sin identificar el objetivo militar, más grave aún, se realizó de forma indiscriminada, veamos: El CS. Arévalo y compañeros refieren que abrieron fuego en respuesta a disparos —más adelante se analizará la legítima y proporcional defensa—; no obstante, son consistentes 23 C01, archivo 01, pág. 430 24 C01, archivo 01, pág. 433 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Linda Marcela Guerrero Rojas y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00543-01 las afirmaciones de los uniformados en el sentido que no tenían un claro e identificado objetivo, ST.
Contento manifestó al respecto: Dispar[ó] el CS. ARÉVALO, SLP. LIZCANO, SLP. MOSQUERA PASTRANA JHONY, SLP. VILLAMIL y yo. […] PREGUNTADO. Indique al Despacho si usted dispar[ó] en caso afirmativo, hacia donde disparo, que munición gasto y si logr[ó] determinar si dio en el objetivo. CONTESTÓ. Si dispare, yo dispare hacia la maraña por donde se dieron a la huida los bandidos, puesto que después de desarrollada la situación aun había disparos hacia nosotros […] no sé si di en el objetivo, porque lo que efectué fue un registro a fuego hacia la maraña por donde los bandidos se dieron a la huida.25 (sic) Por su parte, el SLP.
Mosquera y SLP. Villamil quienes fueron los que se ubicaron en un sector predominante, según sus declaraciones entre 250 a 400m de la zona de confrontación abrieron fuego, más que de forma indiscriminada, sin tener claridad, ni precisión a que le disparaban. Aquellos en sus declaraciones manifestaron: PREGUNTADO. Por favor indique al despacho que alcanza a observar desde su posición antes de presentarse el intercambio de disparos.
CONTESTÓ. e estaba la casa y más o menos a una distancia de unos 70 u 80 metros aproximadamente en el borde de un rio había un grupo de personas de aproximadamente 8 a 10 personas, al parecer con armas largas.26 CONTESTÓ. Desde mi posición, es decir a unos 300 a 400 metros aproximadamente de mi cabo, yo lo único que alcance a ver fue a una persona, me parece que tenía buso verde, yo no alcance a ver más, porque era marañoso. […] PREGUNTADO.
Por favor manifieste al despacho si usted disparo en caso afirmativo, hacia donde disparo, que munición gasto y si logro determinar si dio en el objetivo. CONTESTÓ. Si dispare hacia el sujeto que se estaba acercando a la tropa, que lo vi que estaba disparando, no sé si di en el objetivo, gaste dos proveedores.27 Nótese que el uniformado manifiesta que accionó su arma de dotación a 300 o 400 metros del sector, supuestamente teniendo como objetivo a un hombre que se acercaba a la tropa y que lo vio disparar.
Es de denotar lo despreocupado del actuar de los miembros del ejército, dado que el uniformado que describe que abrió fuego a tal distancia es el mismo que declaró que creía que los visores estaban dañados. Además, la distancia y la dificultad visual que refiere por el sector marañoso, no lo habilitaba descargar dos proveedores supuestamente hacia un hombre que se acercaba a la tropa. 25 C01, archivo 01, pág. 420 26 C01, archivo 01, pág. 427 27 C01, archivo 01, pág. 432 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Linda Marcela Guerrero Rojas y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00543-01 Resulta más grave teniendo en cuenta que refiere que «él(sic) soldado MOSQUERA y yo no teníamos comunicación con ninguno de los dos, ni con mi teniente, ni con mi cabo», es decir, este personal se encontraba totalmente incomunicado, de tal suerte que no era posible informales las decisiones adoptadas en la operación, en especial, si era necesario su intervención o si con la fuerza desplegada por los demás soldados, era suficiente para repeler el supuesto ataque.
En este punto, es preciso citar los principios fundantes de la operación dispuesto en el manual del Ministerio de Defensa — Comando General de las Fuerzas Militares — Brigada Móvil 1, a saber: b) PRINCIPIO DE DISTINCIÓN: se debe distinguir entre personal civil y personal militar, Las operaciones se dirigen únicamente contra objetivos militares. c) PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: considera y evaluar antes de lanzar un ataque, si los daños a las personas o a los bienes civiles resultan excesivos en relación a la ventaja militar concreta y directa prevista. d) PRINCIPIO DE HUMANIDAD: implica la obligación de respetar, proteger y asistir la población civil y a las personas puestas fuera de combate. e) PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN EN EL ATAQUE: las operaciones militares deben realizarse con el cuidado constante, preservando la población civil, personas civiles y bienes de carácter civil.
Principios que, indefectiblemente, fueron desatendidos por las fuerzas armadas en su operativo que, se insiste, preponderaron por el objeto de la misión sin precaver los cuidados debidos para salvaguardar la vida de los civiles, teniendo como resultado la muerte de la menor Nayireth Muñetón Guerrero. En esta línea argumentativa es del caso resolver la aseveración del apelante consistente en que «No es asombroso, que a pesar de ser una menor de edad, la víctima hubiere presuntamente podido hacer parte de las filas de los grupos subversivos […] situación que de acuerdo a las condiciones en que se dio el deceso de la menor, se ajusta a los parámetros de la actividad militar en reacción contra ataques de grupos al margen de la ley.».
Afirmación que carece de sustento fáctico dado que es evidente que la menor se encontraba en el lugar porque era su lugar de residencia y no —como lo pretende hacer ver la demandada—, porque perteneciera al grupo subversivo, además de que, si fuera el caso, esto por sí solo no habilitaba a los uniformados a atacar su integridad dado que la fuerza, conforme lo ha establecido la Sección Tercera del Consejo de Estado28 es «el último recurso para repeler un ataque inminente y grave», lo cual se acompasa con lo dicho por el Comité de las Naciones Unidas, según el cual, «en los eventos en que el uso de la fuerza sea inevitable se debe actuar en proporción al objetivo legítimo que se persiga, reducir al mínimo 28 Sección Tercera, sentencia del 11 de noviembre de 2020, expediente 49628, CP.
Jaime Enrique Rodríguez Navas. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Linda Marcela Guerrero Rojas y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00543-01 los daños y, en todo caso, solo hacer uso de las armas letales como último recurso cuando sea estrictamente necesario para proteger una vida». iii) La respuesta de los uniformados fue desmedida y desproporcionada.
En relación con el uso de la fuerza que ejerce legítimamente el Ejército Nacional, la Subsección C, Sección Tercera, del Consejo Estado estableció que debe limitarse a garantizar el respeto de los derechos inalienables de las personas. En sentencia del 19 de febrero de 2024, consejero ponente William Barrera Muñoz,29 reseñó lo siguiente: [L]as Fuerzas Militares, a las que pertenece el Ejército Nacional, están constituidas como autoridades –de carácter permanente– para la defensa de la Nación y tienen como fin primordial la preservación de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.
Para el cumplimiento de estos deberes, la fuerza pública –Fuerzas Militares y Policía Nacional– (art. 216 de la CP) tiene el monopolio de la coacción, a través de las armas, y está autorizada para el ejercicio legítimo de la fuerza. El uso de esta facultad encuentra su límite en el respeto a los derechos inalienables de las personas (art. 5 de la CP), en la dignidad humana (art. 1 de la CP) y en la supremacía de los derechos fundamentales (art. 85 de la CP).
Por ello, debe ser proporcional y razonable30. Con esa perspectiva, el derecho inviolable a la vida (art. 11 de la CP) reviste una protección especial, como postulado rector del ejercicio legítimo de la fuerza por parte de las autoridades y presupuesto de existencia y ejercicio de los demás derechos. Así, desde el viejo mandato contenido en el artículo 29 de la Constitución de 1886, que corresponde al artículo 3 del Acto Legislativo n°. 3 de 1910, el legislador no puede imponer la pena capital.
Esta prohibición, que continúa vigente (art. 11 de la CP), tiene un carácter absoluto, cobija a todas las ramas del poder público y vincula a todas las autoridades como un genuino principio, punto de partida, de todo el ordenamiento constitucional.31 El ejercicio legítimo de la fuerza para el mantenimiento del orden público y la guarda de la seguridad implica obrar con prudencia, mesura y hacer uso de los medios necesarios y proporcionados en relación con la causa o motivo de perturbación. Así, aunque el Estado debe estar preparado en todo momento para contener amenazas al orden público, la fuerza pública sólo debe emplear los instrumentos suficientes y adecuados para su restablecimiento.
De modo que el obrar de los agentes estatales debe ser proporcional al peligro que enfrentan, pues, en un Estado de derecho, la Administración responde por las omisiones o extralimitaciones de agentes, en el ejercicio de sus funciones. Ello no quiere decir que, frente a una perturbación o agresión grave, los agentes enviados a restablecer el orden tengan que tolerar situaciones contra su integridad.
A todo ser humano le es lícito protegerse, en el marco de la proporcionalidad, conforme al postulado de la legítima defensa32. (Resalta la Sala) Considera la Sala que el actuar del Ejército Nacional fue desmedido y desproporcionado, prueba de ello es el material de guerra empleado en el operativo33, a saber: 29 Expediente 63001-23-31-000-2009-00285-03(60490) 30 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 1967 Rad. 138 [fundamento jurídico 1]. 31 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, Rad. 17.318 [fundamento jurídico 3]. 32 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 1967, Rad.
CE-SEC3-1967-04-28 [fundamento jurídico 5]. 33 C01, archico 04, pág. 85 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Linda Marcela Guerrero Rojas y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00543-01 - 490 cartuchos ball guerra 5.56 mm por ST.
Contento Sanabria Nicolás - 85 cartuchos calibre 5.56 mm por CS. Arévalo Ladinez Hugo - 185 cartuchos calibre 5.56 mm por SLP. Lizcano Duque Yeferson - 195 cartuchos calibre 5.56 mm Villamil Parra Calor - 125 cartuchos Calibre 5.56 mm por SLP. Mosquera Pastrana Jhonny - 600 cartuchos calibre 5.56 mm eslabonado por CS. Arévalo Landinez Hugo.
Ahora, en las diligencias de la Policía Judicial, en relación con el material de guerra utilizado por los subversivos «se halla como EMP Nro. 7 Dos vainillas percutidas calibre 5.56 x 45 mm y un cartucho 5.56 mm»34. Es de anotar que, incluso cuando los uniformados observaron que los presuntos insurgentes huyeron, continuaron realizando disparos —en los términos del ST.
Contento— hacia la maraña. Por otra parte, el Ejército Nacional sostiene en su recurso que lo acontecido con la muerte de la menor está «rodeado» de eximentes de responsabilidad, en concreto, por culpa exclusiva de la víctima, con fundamento en lo siguiente: 1) aceptar que se encontraba a más de 50 metros de su vivienda en sector rural, 2) almacenar en su vivienda equipos y evidencia propia de grupos al margen de la ley, y 3) permitir la ocupación y hospedaje de grupos subversivos en su propiedad.
Para configurarse la culpa exclusiva de la víctima debe determinarse si el proceder activo u omisivo de aquella es la causa adecuada del daño. Al respecto, la Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, consejera ponente María Adriana Marín, en sentencia de 4 de junio de 2024, expuso lo siguiente:35 La Sala advierte que el hecho de la víctima, como causa extraña y exclusiva, impone la prueba de que se trató de un acontecimiento que le era imprevisible e irresistible a la Administración, pues de no ser así, se revela una falla del servicio en el entendido de que dicha entidad, teniendo un deber legal, no previno o resistió el suceso, pues como lo advierte la doctrina «sólo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor».
Sobre los requisitos para considerar que el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad administrativa, ha expresado: Así las cosas, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario determinar, en cada caso concreto, si el proceder activo u omisivo de aquélla tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. En ese orden 34 C01, archivo 01, pág. 557 35 Radicación: 76001-23-31-000-2012-00458-01 (65.258) Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Linda Marcela Guerrero Rojas y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00543-01 de ideas, resulta dable concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que el hecho desplegado por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño, no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima.
Ahora bien, en el sub judice se evidencia que lo acontecido —muerte de la menor— era previsible y resistible a la administración pues, conforme se expuso a lo largo de esta providencia, debió prevenir lo sucedido con la correcta ejecución del operativo militar, en especial con las medidas tendientes a asegurar las vidas de los civiles e, incluso, como las circunstancias lo apremiaban, evitar el enfrentamiento armado.
Además, que las situaciones descritas en el recurso no liberan de responsabilidad a la demandada dado que no es admisible que se arrebate la vida de una menor, porque se insiste, la fuerza es la última medida para conjurar o repeler ataques y, en ningún contexto, el simple hecho de observarse que una vivienda civil alberge equipos y/o personal subversivo habilita a arremeter contra el bien o sus integrantes ni mucho menos legitima al Estado para hacer uso de su monopolio de coacción contra particulares. 2.4.
De los perjuicios. 2.4.1. Perjuicios materiales — Lucro cesante. La parte demandante cuestiona la decisión de primera instancia de no conceder la reparación de los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante, para lo cual afirma que la menor ayudaba a sus abuelos en labores de campo. Al respecto, en relación con la procedencia del lucro cesante por muerte de menores, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sido enfática en sostener que no hay lugar a reconocerlos dado que estos son eventuales «a menos que se acredite con grado de certeza la obtención futura de estos ingresos»;36 además, debe constatarse que estarían destinados a ayudar a sus padres.
Al respecto, en sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, consejero de ponente Danilo Rojas Betancourth, se fijaron las siguientes reglas: 62. Con fundamento en lo expuesto, la Sala unificará su jurisprudencia para señalar que, en ausencia de prueba que demuestre (i) que los hijos contribuyen 36 Sentencia del 19 de marzo de 2021, consejero ponente Martha Nubia Velásquez Rico, expediente 66010 de 2021 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Linda Marcela Guerrero Rojas y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00543-01 económicamente con el sostenimiento del hogar paterno o materno, porque materialmente están en condiciones de hacerlo, es decir, porque ejercen una actividad productiva que les reporta algún ingreso, y (ii) que los padres son beneficiarios de la obligación alimentaria porque no tienen los medios para procurarse su propia subsistencia, bien porque están desempleados, enfermos o sufren de alguna discapacidad, no puede presumirse que la muerte de una persona menor de 25 años genera una pérdida de ingresos cierta a favor de sus padres.
Ahora bien, en el caso en concreto no hay lugar a modificar lo resuelto en primera instancia por cuanto no se acreditó que la menor fuera a recibir un ingreso y que este se destinaría, en parte, a ayudar a sus padres. Se destaca que no se alega que la madre de la menor no tenga los medios para procurarse su propia subsistencia y en relación de sus abuelos esta obligación alimentaria recae, en principio, sobre sus hijos. 2.4.2.
Perjuicios morales. Solicitó la parte demandante en la alzada, que la indemnización de perjuicios morales se conceda por el triple de los montos establecidos en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena — Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014.37 Se precisa que en la mencionada providencia se estableció que excepcionalmente puede otorgarse una indemnización mayor «cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral», como es el caso de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho Internacional Humanitario.
Para el caso sub judice, se debe advertir que al expediente no se aportaron pruebas que dieran cuenta de la grave intensidad en el daño moral, pues únicamente se arrimaron las que acreditan el parentesco, con lo que se presume la afectación para familiares en primer y segundo grado de consanguinidad y los testimonios que refieren, a grosso modo, que la menor era muy querida por su familia, sin concretar afectaciones psicológicas o similares.
En suma, la solicitud de reconocer el aumento excepcional sobrevino en el recurso de apelación, frente lo cual debe precisarse que ésta no es la etapa procesal para encaminar las pretensiones, lo que debe hacerse desde la demanda. 2.4.2.1. Indemnización para el padre de crianza de la víctima. Sobre este vínculo la Subsección C, Sección Tercera del Consejo de Estado, estableció que es una relación jurídica en la cual se acoge como hijo a quien no lo es por naturaleza, 37 Expediente 66001-23-31-000-2001-00731-01(26251) Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Linda Marcela Guerrero Rojas y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00543-01 brindándole vínculos de afecto, respeto, protección, entre otros, afines a una relación padre—hijo.
Al respecto, en sentencia de 19 de febrero de 202438, consejero ponente Jaime Enrique Rodríguez Navas, se explicó lo siguiente: [S]e debe precisar que la condición de hijos de crianza es una figura de desarrollo jurisprudencial entendida como aquella relación jurídica de facto existente entre una o varias personas que acogen como hijo suyo a quien no lo es por naturaleza o por adopción legalmente celebrada.
Ahora bien, para ser catalogado como hijo de crianza es necesario cumplir ciertos presupuestos establecidos por la Corte Constitucional39, la Corte Suprema de Justicia40 y el Consejo de Estado41, que se fundamentan en la solidaridad entre el hijo de crianza y los padres; el reemplazo de la figura paterna o materna; la dependencia económica generada entre ellos; los vínculos de afecto, respeto, comprensión y protección, y el reconocimiento de la relación de padre-madre e hijo, requisitos que deberán ser analizados por los jueces que conozcan de aquellos casos en los que una persona desee adquirir un derecho en tal calidad.
Es así que los para que pueda reclamarse un derecho ante la administración de justicia en condición de hijo de crianza, según la jurisprudencia, se requiere: demostrar con suficiencia la estrecha relación familiar con los presuntos padres de crianza y una deteriorada y ausente relación de lazos familiares con los padres biológicos. El primero de los elementos supone la existencia real, efectiva y permanente de una convivencia que implique vínculos de afecto, solidaridad, ayuda y comunicación. El segundo, supone la desvinculación con el padre o madre biológicos, que evidencie una fractura de los vínculos efectivos y económicos.
Se alega que señor César Tulio Guerrero Valencia convivió con la menor desde temprana edad y era reconocido como su padre de crianza. En este sentido, los testimonios manifiestan que, en efecto, Nayireth Muñetón Guerrero se refería en ocasiones a su abuelo, como padre: «siempre le decía abuelo, a veces se le olvidaba y le decía papá»42.
Empero, esto no es suficiente para acreditar el vínculo, pues para ello debe acreditarse, conforme la jurisprudencia citada, la desvinculación con su padre biológico y la dependencia económica respecto de su padre de crianza; de ello nada se indica en la demanda, por lo que no hay lugar al reconocimiento solicitado. 2.4.2.2. Perjuicios morales de los bisabuelos y tíos de la menor.
Cuestiona la parte demandante que no se reconozcan los daños morales de María Esmilda Valencia de Guerrero, Marco Tulio Rojas y Ana Ruby Valencia de Rojas, en calidad de 38 Expediente 19001-23-00-000-2011-00123-01(59080) 39 Entre otras puede consultarse las sentencias T-495 de 1997, T-292 de 2004, T-606 de 2013, T-836/2014 y T-705 de 2017. 40 SC1171-2022, SL1939-2020 y STC6009-2018 entre otras. 41 Consejo de Estado, sección tercera, 3 de abril de 2020.
Radicación número: 54001-23-31-000-2006-01436-01(47334). Ídem Sentencia 73001233100020090054201 (41054) del 17 de mayo de 2016. 42 Archivo 60, min. 20.00 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Linda Marcela Guerrero Rojas y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00543-01 bisabuelos y a César Augusto Guerrero Rojas, Yainer Alonso Guerrero Rojas y Oscar Iván Guerrero Rojas, en calidad de tíos.43 Para resolver, se destaca que en sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de agosto de 201444 se estableció que para los niveles 3 y 4 de consanguinidad, a efectos de acreditar el daño moral en caso de muerte, es necesario acreditar, además de su parentesco, la relación afectiva.
Para el caso, observa la Sala que en efecto, como lo consideró la a quo, no se acreditó la relación afectiva respecto de los bisabuelos y tíos (3 nivel), y si bien los testigos refieren que la menor Nayireth Muñetón Guerrero tenía «una amistad muy bonita con los tíos», lo cierto es que no se precisaron sus nombres para determinar que se refería específicamente a César Augusto Guerrero Rojas, Yainer Alonso Guerrero Rojas y Oscar Iván Guerrero Rojas.
Al respecto los testigos indicaron lo siguiente:45 Pregunta. Usted conoce como era la relación de la niña Nayireth con los demás hijos del señor Cesar. Respuesta. Bien, vivían como hermanos, jamás los oí decir que tenían algún desacuerdo. […] Pregunta. Y a los hijos del señor Cesar como se refería a ellos. Respuesta. Muy bien, se trataban muy bien, muy familiarizados. […] Pregunta.
Al momento del fallecimiento de la niña Nayireth Muñetón quienes vivían ahí en la casa de ellos. Respuesta. En ese momento lo que yo me di de cuenta, porque pues yo vivía ahí prácticamente cerquita de ellos, estaba don Cesar Guerrero, taba Martha Nidia Rojas y la tía Angy Lorena y los hijos de don Grego ellos pues también iban frecuente, pero pues ellos siempre trabajando en una parte y en otra pues de pronto en ese momento no tenía los muchachos ahí, pero estaban también algo cerca unos familiares de ella, como los tíos de la menor […] Pregunta. cómo era la relación de la niña Nayireth con los demás hijos del señor Cesar.
Respuesta. Muy bonito, ella tenía una amistad muy bonita con los tíos, muy bonita pues esa muchacha fue muy querida por ellos. Preguntado. Cada cuanto se veía la niña Nayireth con sus tíos, como lo menciona usted. 43 Archivo 60 44 Expediente 66001-23-31-000-2001-00731-01(26251) 45 Archivo 60 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Linda Marcela Guerrero Rojas y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00543-01 Respuesta.
Pues había veces que ellos se la pasaban semanalmente ahí o a veces se iban a trabajar, podía haber espacio de una semana, dos semanas o un mes que no estaban juntos […] Se resalta que ninguno de los testigos indica cuales son los «demás hijos del señor Cesar» y, únicamente, en relación con los tíos de la menor mencionan a Angy Lorena.
En este sentido, no hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia frente a este asunto. 2.4.3. Afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados. Esta medida de reparación se definió por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, consejero ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa:46 [P]rocederá siempre y cuando, se encuentre acreditada dentro del proceso su concreción y se precise su reparación integral.
Se privilegia la compensación a través de medidas de reparación no pecuniarias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero(a) permanente y los parientes hasta el 1° de consanguinidad, en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos. Debe entenderse comprendida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas “de crianza”.
(…) En casos excepcionales, cuando las medidas de satisfacción no sean suficientes o posibles para consolidar la reparación integral podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la victima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria de hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud.
Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño. (Resalta la Sala) En el caso de marras, es improcedente acceder a lo solicitado por la demandante en el sentido de que la reparación se realice con una medida pecuniaria de 100 SMLMV, comoquiera que la víctima directa es la menor Nayireth Muñetón Guerrero, por lo que a las que hay lugar a acceder son las no pecuniarias, conforme se dispuso en primera instancia. 2.5.
La condena en costas en primera instancia. La parte demandada se opuso en la alzada a la condena en costas impuesta en la primera instancia, pues a su juicio causan un doble pago porque se fijan honorarios respecto de las resultas del proceso. 46 Expediente 66001-23-31-000-2001-00731-01(26251) Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Linda Marcela Guerrero Rojas y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00543-01 Al respecto, se tiene que en el artículo 361 del Código General del Proceso se señala que las costas procesales están integradas «por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el proceso y por las agencias en derecho», sin significar ello a que de pactarse honorarios, se genere un doble pago, pues esto último es un acuerdo que incumbe a la parte y no excluye las agencias en derecho.
Conforme lo anterior, no existe contrariedad en la decisión de primera instancia, por lo que se confirmará la decisión adoptada en tal sentido. 2.6. La condena en costas en segunda instancia. De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º del Código General del Proceso,47 la Sala se abstendrá de condenar en costas al resolverse desfavorablemente los recursos de ambas partes. 2.7.
Conclusión. Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez que se acreditó que la actuación del Ejército Nacional en el operativo 035 «Alacrán», desatendió las reglas, normas y principios básicos en las que fue establecida, en garantía del Derecho Internacional Humanitario, además que su respuesta, con el uso de la fuerza, fue desmedida y desproporcionada, lo que resultó en la muerte de la menor Nayireth Muñetón Guerrero.
Adicionalmente, porque no hay lugar a modificar los perjuicios reconocidos a la parte actora. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 47 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Linda Marcela Guerrero Rojas y otros Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-001-2019-00543-01 PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 5 de agosto de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de reparación directa interpuesto por Linda Marcela Guerrero Rojas y otros en contra de la Nación – Ministerio De Defensa – Ejército Nacional, por las razones vertidas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. Sin costas por esta instancia.
TERCERO. En firme la presente providencia, devuélvase al Juzgado de origen previas las anotaciones de rigor en el software de gestión -SAMAI-. Notifíquese y Cúmplase. ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANETH REYES VILLAMIZAR Magistrada EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Tercera Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx