Tribunal Administrativo de Caquetá Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, julio veinticuatro (24) de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 Tema: Reajuste del subsidio familiar de soldados profesionales.
Acta número 49. ASUNTO Atendiendo lo dispuesto por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en sentencia de tutela adiada el 4 de julio de 20241, procede la Sala a emitir sentencia de remplazo y decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de marzo de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES I.1. La demanda.2 1.1.1. Pretensiones. Esson Yermain Ramos Pérez, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó lo siguiente: 1 Consejera ponente Gloria María Gómez Montoya, radicado 11001-03-15-000-2024-02841-00.- En la que se dispuso:
PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la seguridad, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso del señor Esson Yermain Ramos Pérez y, como consecuencia de los anterior, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 7 de febrero de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá.
SEGUNDO: ORDENAR que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, la autoridad judicial accionada profiera una sentencia de reemplazo dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con radicado 18001-33-33-005-2020-00020-01, en la cual atienda los argumentos expuestos en la parte motiva del presente fallo. 2 C1, archivo 2, pág. 3.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 i. Se declare la nulidad del Oficio 20183172528281 MDN-COGFM-COEJC- SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 27 de diciembre de 2018, por medio del cual el Ejército Nacional negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% prevista en el inciso 2 del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, y se inaplique por inconstitucional el inciso primero del mismo artículo. ii.
Se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado por el silencio administrativo relacionado con la petición presentada el 14 de diciembre de 2018, dirigida al Ejército Nacional para obtener el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000. iii. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar: a) El 20% que resulta de la diferencia entre el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40% y el que debería incrementarse en un 60% y, en consecuencia, se condene al pago del aumento del 20% en todos los factores salariales que son calculados a partir del salario básico. b) El subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, a partir del 1 de julio de 2002, fecha en la cual el demandante ingresó a las fuerzas militares. iv.
Se ordene la indexación de las sumas reconocidas y el pago de los intereses moratorios en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. Se condene en costas a la demandada. 1.1.2. Hechos. Fundó las pretensiones en los siguientes: i. Esson Yermain Ramos Pérez fue incorporado como soldado profesional en el año 2002. ii. A la fecha de presentación de la demanda, tenía sociedad conyugal vigente y dos hijos menores.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 iii. De acuerdo con la composición familiar, le fue reconocido por concepto de subsidio familiar el equivalente al 25% del salario básico de conformidad con el Decreto 1161 de 2014. iv.
Desde el ingreso a la entidad castrense ha percibido un salario mínimo incrementado en un 40%, por lo cual, el 14 de diciembre de 2018 solicitó el incremento del 20% del salario básico y el reajuste del subsidio familiar. v. Mediante oficio del 27 de diciembre de 2018, la demandada indicó que no procedía el incremento del salario básico por cuanto el señor Esson Yermain Ramos Pérez no ingresó como soldado voluntario sino como profesional.
En lo tocante al reajuste del subsidio familiar guardó silencio, por lo cual, se configuró el acto ficto negativo. 1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación. Consideró transgredidos los artículos 4, 13, 48, 53 y 93 de la Constitución Política; 10 del código sustantivo del trabajo; 24 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, y 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Expuso que, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 del Consejo de Estado trajo efectos colaterales en los soldados profesionales que ingresan de forma directa, pues para aquellos no existe aplicación del precedente siendo que perciben un salario incrementado en un 40%, es decir, existe una marcada diferencia con los soldados voluntarios.
En virtud de ello, aseguró que el derecho constitucional a la igualdad está seriamente coartado, pues se reconoce un porcentaje inferior por concepto de sueldo básico en comparación de otros soldados que tiene la misma categoría de profesional, por lo cual, debe ordenarse el incremento del 20% en el salario básico que se ha pagado. De otra parte, adujo que en aplicación del principio de progresividad de los derechos laborales, tiene el derecho a devengar el subsidio familiar del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el cual recobró su vigencia con efectos hacia el pasado y permite garantizar que la totalidad de soldados profesionales reciban esta prestación social en las mismas condiciones.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 1.2. Contestación de la demanda.3 El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda.
Expresó que la vinculación del demandante lo fue como soldado profesional, por lo cual, no le resulta aplicable la sentencia de unificación ni la transición normativa entre la Ley 131 de 1985 y el Decreto 1794 de 2000, pues nunca tuvo la condición de soldado voluntario. En cuanto al reajuste del subsidio familiar refirió que su reconocimiento se efectuó conforme a la normatividad vigente para ese momento, pues la norma que pretende aplicar había sido derogada para el momento del reconocimiento, por lo que no se podía expedir un acto contrario al ámbito legal vigente; además, de las pruebas aportadas al plenario no se puede establecer la fecha en la que el demandante solicitó el reconocimiento del subsidio sin que baste la ocurrencia del matrimonio, sino además, el reporte de este evento al comando de la fuerza militar.
Además, excepcionó inexistencia del derecho y prescripción de las mesadas pensionales. 1.3. Sentencia de primera instancia.4 En la sentencia proferida el 28 de marzo de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto, configurado por el silencio administrativo derivado del derecho(sic) de petición elevada el 14 de diciembre de 2018.
SEGUNDO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho a la NACIÓN - MINISTERIO DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, reconocer y pagar al señor ESSON YERMAIN RAMOS PÉREZ, el subsidio familiar conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el equivalente al 4% de su salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad, a partir del 14 de diciembre de 2015 hasta la fecha de retiro del servicio, pudiendo descontar de ese valor, las sumas canceladas por ese concepto.
Así mismo, deberá reajustar y pagar las diferencias que se generen en las prestaciones sociales que se calculan con el subsidio familiar, desde el 14 de diciembre de 2015 en adelante. Las diferencias generadas deberán indexarse con la formula(sic) indicada en la parte considerativa de esta providencia. 3 C1, archivo 13. 4 C1, archivo 31.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 Y se faculta a la entidad accionada para que efectúe de manera indexada los descuentos por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Sin condena en costas. (…) En primer lugar, abordó el marco normativo y jurisprudencial. Citó la Ley 131 de 1985, el Decreto 1793 de 2000 y la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016 para indicar que a los soldados voluntarios que estaban vinculados y cambiaron su modalidad a la de soldados profesionales les asiste el derecho al pago de la diferencia del 20% del salario dejado de percibir como soldados voluntarios.
En lo tocante al subsidio familiar, citó la sentencia proferida 8 de junio de 2017 proferida por el Consejo de Estado, en la que se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 que derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y así mismo, hizo referencia a la sentencia del 8 de septiembre de 2017 de la misma Corporación, en la que se precisó sobre los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad realizada con el precedente judicial.
Luego, procedió a examinar el caso concreto y concluyó que el demandante ingresó al Ejército Nacional bajo la condición de soldado profesional y no como soldado voluntario, por lo cual no le resultan aplicables los postulados de la sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 2016 y las disposiciones de la Ley 131 de 1985 que consagran el salario básico incrementado en un 60%.
En lo que respecta al subsidio familiar concluyó que, conforme el reporte ejecutivo del extracto de hoja de vida, el demandante contrajo matrimonio el 14 de agosto de 2009, fecha para la cual se encontraba en vigencia el Decreto 1794 de 2000, pues no había sido proferido el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 «mediante el cual derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000», por lo cual, su subsidio familiar debe corresponder al 4% del salario básico más la prima de antigüedad.
En virtud de lo anterior, consideró necesario declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio negativo a reajustar el subsidio familiar conforme a las previsiones del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 Finalmente, aplicó la prescripción trienal previsto en el Decreto 4433 de 2004, adujo que el actor elevó su petición el 14 de diciembre de 2018, motivo por el cual las diferencias causadas con anterioridad el 14 de diciembre de 2015 estaban prescritas. 1.4.
Recurso de apelación.5 Inconforme con la decisión, la entidad demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Consideró que la a quo accedió al reajuste del subsidio familiar fundada en la información que reposa en el extracto de hoja de vida, sin embargo, este no es medio de prueba para demostrar el estado civil del demandante, pues no se aportó al plenario la prueba que acredite con certeza la fecha de realización del matrimonio.
Así mismo, no se acreditó la fecha en la cual el señor Esson Yermain Ramos Pérez elevó la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar, lo cual, conforme a lo indicado en la demanda, fue en vigencia del Decreto 1161 de 2014, circunstancia que resulta contraria al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, cuya aplicación se pretende, pues dicha norma exige que «para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente».
Finalmente, refirió que el demandante pretende la nulidad de un acto ficto o presunto por la no respuesta de la petición del 14 de diciembre de 2018, en el cual presuntamente se le niega el reajuste del subsidio familiar, sin embargo, dicho reconocimiento nunca fue negado por cuanto a él se le paga conforme a normatividad aplicable -Decreto 1161 de 2014-.
No obstante, se agrega, el acto administrativo demandando debió haber sido aquel mediante el cual se le reconoció el subsidio familiar. 1.5. Trámite de segunda instancia. Mediante auto proferido el 17 a agosto de 2022 se resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de marzo de 2022 5 C1, archivo 33.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 de 2021.6 Hasta el término de ejecutoria, ningún sujeto procesal se pronunció. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Problema jurídico. Consiste en determinar si el señor Esson Yermain Ramos Pérez tiene derecho a que se le reajuste y pague el subsidio familiar, conforme a lo determinado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y, en consecuencia, se le reliquiden las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales. Para desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) régimen de carrera y salarial de los soldados profesionales; ii) sobre el subsidio familiar para los soldados profesionales; iii) de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 proferida por el Consejo de Estado, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009; iv) hechos probados; v) análisis de la Sala.
Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial. 2.3.1. Régimen de carrera y salarial de los soldados profesionales. En la Ley 131 de 1985 «Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario», se estableció la posibilidad de que, quienes hubieran prestado su servicio militar obligatorio, manifestaran su deseo de seguir vinculados a la Fuerza Pública, bajo la modalidad del servicio militar voluntario, así: Artículo 2º.
Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. 6 C2, archivo 05.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 Y en el artículo 3º dispuso que las personas a que se refiere el artículo 2º quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, entre otras cosas, al régimen prestacional de los soldados de las fuerzas militares.
Sobre la situación salarial y prestacional de los soldados voluntarios, los artículos 4 a 6 de la Ley 131 de 1985 establecieron que los soldados voluntarios percibirían una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementada en un 60% del mismo salario y una bonificación de navidad, y que cuando fueran dados de baja se harían acreedores a una suma igual a un mes de bonificación por cada año de servicio y proporcional a las fracciones de meses a que hubiera lugar.
Posteriormente, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1793 de 2000 «Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares», en el que se creó la categoría de soldado profesional y se estableció que, además de los que ingresaban por primera vez, también podían ser enlistados como soldados profesionales los uniformados que venían vinculados en los términos de la Ley 131 de 1985 con anterioridad a 31 de diciembre de 2000, es decir, como soldados voluntarios; pero para ello debían expresar al comandante de fuerza su intención de incorporarse como soldados profesionales y obtener su aprobación.7 En lo concerniente al régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 38 del Decreto Ley 1793 de 20008, expidió el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 cuyos artículos 1º y 2º definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, tanto los que iban a ingresar por primera vez como los que venían de ser voluntarios.
Igualmente, en los artículos 2, 3, 4, 5, 9 y 11 se estableció que los soldados profesionales, sin distinción alguna, además de la asignación salarial, tienen derecho a las primas de antigüedad, de servicio anual, vacaciones y navidad, así como al subsidio familiar y a 7 ARTÍCULO 5. SELECCIÓN. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza.
En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. 8 ARTÍCULO
38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 cesantías, y que tales prestaciones se calculan con base en el salario básico. 2.3.2.
Subsidio familiar como partida computable para los soldados profesionales. De conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 2 de la Ley 21 de 1982, el subsidio familiar se define de la siguiente manera: Artículo 1°. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.
Parágrafo. Para la reglamentación, interpretación y, en general, para el cumplimiento de esta ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar.” “Artículo 2°. El subsidio familiar no es salario, ni se computará como factor del mismo en ningún caso. Conforme a lo transcrito, se observa que fue concebido como una prestación social que beneficia a las personas de bajos ingresos, con destino a quienes dependen de ellas y con el fin de proteger la familia.
Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-508 de 1997 sostuvo que el subsidio familiar ostenta una triple condición, esto es: i) la de prestación legal de carácter laboral; ii) la de mecanismo de redistribución del ingreso; y iii) la de función pública desde la óptica de la prestación del servicio. En otras palabras, es una prestación social cuya finalidad es la de solventar las cargas económicas del trabajador beneficiario, con el objetivo fundamental de proteger de manera integral a la familia como núcleo básico de la sociedad.
El Decreto 1794 del 2000 definió la asignación básica de los soldados profesionales, y en su artículo 11, estableció que tendrían derecho a devengar un subsidio familiar así:
ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.
Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3770 de 2009, mediante el cual se derogó el artículo 11 del Decreto ley 1794 de 2000, por lo que los soldados profesionales Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar.
Sin embargo, dicha norma contempló un régimen de transición en materia de subsidio familiar, en los siguientes términos: Artículo 1. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. (…)
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual. Seguidamente, con el objeto de eliminar la desigualdad creada en contra de los soldados profesionales, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual se creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales que no lo percibían, en el marco de la derogatoria ya referida, y además señaló que dicha partida sería tenida en cuenta como computable para liquidar la asignación de retiro, así: ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 PARÁGRAFO 2.
Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. 2.3.3. Sentencia del 8 de junio de 2017 del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009.
Por medio de la sentencia en mención, el Consejo de Estado declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, mediante la cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Para arribar a tal conclusión, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo efectuó el siguiente análisis: (…) la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.
Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.
Fue así como el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante Sentencia del 27 de octubre de 2016, cuyo Consejero Ponente fue el doctor Gabriel Valbuena Hernández, dijo lo siguiente: “De la norma transcrita se deduce que el subsidio familiar únicamente fue contemplado por el legislador, para ser incluido en la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, mas no en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, como el demandante; sin embargo, por vía jurisprudencial se ha dicho que esto constituye un trato diferenciado sin justificación razonable que redunda en una flagrante violación del principio de igualdad.
(…) Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales.
(…) si bien el legislador sólo previó la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y excluyó de la aplicación de tal regla a los Soldados Profesionales, en aplicación del principio de igualdad, resulta igualmente procedente reconocerle dicho emolumento a estos últimos, aunque ello signifique la inaplicación del precepto según el cual únicamente se puede tener en cuenta tal partida para liquidar la asignación de retiro del personal Oficial y Suboficial” (Subrayado ajeno al texto original) En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales.
Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.
Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió. Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.” 2.4.
Hechos probados. En el plenario se encuentran los siguientes: i. El señor Esson Yermain Ramos Pérez prestó servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional desde el 23 de noviembre de 2000 hasta el 22 de junio de 2002. Desde el 1 de julio de 2002 hasta la fecha de la certificación (30 de noviembre de 2020) fungía como soldado profesional.9 ii.
Conforme a la constancia de fecha 30 de noviembre de 2020, el demandante percibe como subsidio familiar el equivalente al 25%.10 iii. Según la información familiar del reporte ejecutivo extracto de hoja de vida, el soldado profesional Ramos Pérez presenta unión marital por matrimonio civil del 14 de agosto de 2009, y dos hijos nacidos el 7 de octubre de 2007 y 8 de marzo de 2011.11 iv.
El 14 de diciembre de 2018 el demandante solicitó el reajuste del sueldo básico con el incremento del 20% y del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000;12 sin embargo, la petición fue negada respecto del incremento del 20% mediante el Oficio 20183172528281 del 27 de diciembre de 2018, y guardó silencio respecto del reajuste del subsidio familiar.13 2.5.
Análisis de la Sala. Caso concreto. 9 C1, Archivo 02, pág. 71. 10 C1, Archivo 02, pág. 73. 11 C1, Archivo 02, pág. 75. 12 C1, Archivo 02, pág. 57. 13 C1, Archivo 02, pág. 59. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 Sea lo primero advertir que, el Decreto 1260 de 1970 «Por el cual se expide el Estatuto del Registro Civil de las Personas», establece que todos los hechos o actos relacionados con el estado civil de las personas, ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938, deben constar en el correspondiente registro civil, por lo cual, per se, le asistiría razón al recurrente al asegurar que la prueba del matrimonio del demandante por antonomasia será el registro civil de matrimonio, esto por cuanto la pretensión del subsidio familiar contenido en el Decreto 1794 de 2000 se funda en el hecho de estar casado –amén de existir la posibilidad de acceder al subsidio familiar por acreditar unión marital de hecho-.
No obstante, no puede desconocerse la información contenida en el reporte ejecutivo de extracto de hoja de vida consolidado precisamente diligenciado por la entidad demandada, el cual da cuenta que el soldado profesional Esson Yermain Ramos Pérez en algún momento puso en conocimiento del Ejército Nacional la existencia de la sociedad conyugal que tiene con la señora Ana Patricia Chaves Triana por matrimonio civil de fecha 14 de agosto de 2009, pues excluir tal elemento implicaría dar prevalencia a las formas sobre el derecho sustancial, tal como lo enunció el Consejo de Estado en sentencia de tutela 11001031500020240284100.
Ahora bien, en cuanto al argumento de la recurrente de la inviabilidad del reajuste del subsidio familiar conforme a lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000 porque la parte actora no acreditó el reporte del cambio del estado civil en vigencia de la norma citada, precisa la Sala que si bien no se probó la fecha en que el actor informó el cambio de su estado civil, lo cierto es que sí lo hizo y prueba de ello es el reporte ejecutivo del extracto de la hoja de vida en el cual se desprende que el matrimonio se celebró el 14 de agosto de 2009 con la señora Ana Patricia Chaves Triana, hecho que lo hace merecedor del reajuste de la partida solicitado.
Nótese que el Decreto 1794 de 2000 fue derogado por el 3770 de 2009 (el 30 de septiembre de 2009), solo unos días después del matrimonio del actor, lo que causó que el requisito de orden formal desapareciera, razón por la cual no era exigible en el tiempo de su derogatoria. Fue solo con la ejecutoria de la sentencia de la Sección Segunda-Subsección B del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, que se generó para el actor la obligación de informar el cambio de su estado civil.
Así lo indicó la máxima Corporación en lo contencioso administrativo en la sentencia de tutela de la cual se está impartiendo su cumplimiento: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 La información o el reporte del cambio en el estado civil es la formalidad requerida para conseguir la materialización del derecho, lo cual no le resta virtualidad al hecho de que el accionante satisfizo el requisito sustancial y que, al encontrarse derogado del Decreto 1794 de 2000, no le era exigible su acatamiento y que solo con posterioridad a la nulidad declarada por el Consejo de Estado, el accionante contaba nuevamente con los elementos para hacer efectivo su derecho. 2.6.
Conclusión. Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe confirmar la decisión de primera instancia en tanto le asiste el derecho al actor al reajuste salarial en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, conforme se indicó en primera instancia. Sobre la fecha de reconocimiento en cuanto a la aplicación de la prescripción no se realizó análisis alguno, en consideración a que no fue objeto del recurso de apelación. III.
COSTAS De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,14 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, en razón a que, aunque resultó vencida en el proceso, el apoderado de la demandada no actuó en esta instancia. Por lo antes expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de marzo de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por Esson Yermain Ramos Pérez en contra de la Nación - Ministerio Defensa - Ejército Nacional. 14 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Esson Yermain Ramos Pérez Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-005-2020-00020-01 SEGUNDO. Sin condena en costas por esta instancia.
TERCERO. En firme esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.
CUARTO. Se reconoce personería adjetiva de Christian Herney Campos Correa, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.117.495.536 y T.P. 269.324 como apoderado del demandante, según poder de sustitución que reposa en el documento 09 del expediente electrónico SAMAI. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
Notifíquese y cúmplase. ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Tercera del Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx