REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Segunda de Decisión- Magistrada Ponente: Anamaría Lozada Vásquez Florencia, veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia No.055 Medio de control: Nulidad Electoral Radicación: 18001-33-33-002-2024-00016-00 Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Omaira Cleves Díaz Expediente: Digital Tema: Nulidad electoral del acto de nombramiento de servidor público.
I.
ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA1 El municipio de San Vicente del Caguán, Caquetá, a través de su representante legal y por intermedio de apoderado judicial promovió medio de control de Nulidad Electoral consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, solicitando se declare la nulidad del Decreto No. 221 de fecha 26 de diciembre de 2023 por medio del cual se nombró a la señora Omaira Cleves Díaz, en el cargo de guarda de tránsito código 367 grado 07.
Los hechos en los que se funda la demanda son los siguientes: El Municipio de San Vicente del Caguán suscribió contrato No. 243 del 26 de agosto de 2020, cuyo objeto consistió en “Prestar los servicios profesionales, para la construcción, elaboración e implementación del proceso de modernización organizacional de la Alcaldía de San Vicente del Caguán Caquetá de conformidad con la metodología establecida por el DAFP”; dando como resultado que no existía posibilidad económica ni jurídica para el proceso de modernización. Mediante Decreto No. 082 del 15 de mayo de 2023 se crearon 5 cargos en la planta de personal del municipio de San Vicente del Caguán -3 profesionales y 2 asistenciales- expidiéndose por la Secretaría de Hacienda certificación del 23 de mayo de 2023, indicando la no viabilidad financiera para cubrir los gastos de funcionamiento de los nuevos funcionarios, por lo que el alcalde, a través del Decreto No. 00113 de 2023, derogó el Decreto 082 de 2023.
En cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 2126 de 2021, el Concejo Municipal de San Vicente del Caguán expidió el Acuerdo Municipal No. 010 del 15 de agosto de 1 Archivo 3 y 11 Samai Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 18001333300220240001600 Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Omaira Cleves Díaz 2023, en el que adoptó la estampilla para la Justicia Familiar en el municipio, cuya finalidad consistía en financiar los gastos de funcionamiento del personal de nómina y dotación de las Comisarías de Familia, facultando además al alcalde para que, en un periodo no superior a seis (06) meses siguientes de aprobado el Acuerdo Municipal, modificara la planta de cargos del municipio y creara los cargos a que hace referencia la prenombrada ley, de igual forma, modificara el manual de funciones de los funcionarios del municipio de San Vicente del Caguán - Caquetá, y vinculara al personal en las condiciones establecidas por la Constitución y la ley.
El Municipio de San Vicente del Caguán en el periodo constitucional 2020 – 2023 suscribió contrato de prestación de servicios No. 383 del 01 de septiembre de 2023, cuyo objeto contractual era el de “prestar servicios profesionales en asesoría y acompañamiento jurídico en la estructuración del estudio técnico para reformar la planta de personal de la alcaldía del municipio de San Vicente del Caguán Caquetá, de acuerdo a las necesidades y dinámicas propias del ente territorial”.
En virtud del contrato suscrito, se profirió el estudio técnico de rediseño institucional, viabilizando la creación de los cargos de Abogado de la Comisaria de Familia, código 219, grado 03 - Psicólogo de la Comisaria de Familia, código 219, grado 01 - Auxiliar administrativo de la Comisaria de Familia, código 407, grado 03 - Profesional Universitario de la Comisaria de Familia, código 219, grado 01, planta que conformaría el grupo interdisciplinario de la Comisaria de Familia.
El estudio técnico incluyó la necesidad de crear otros cargos diferentes a los establecidos en la norma, justificando la gran cantidad de contratistas con los que contaba el Municipio para desarrollar dichas actividades, y sugirió crear los cargos de - Coordinador de programas población vulnerable, código 367, grado 07 - Guarda de tránsito, código 367, grado 07 - Coordinador centro de Bienestar Animal, código 219, grado 03 - Contador Público, código 219, grado 01, sin observar lo señalado en los artículos 3, 4, y 5 del Decreto 785 de 2005, que establece la nomenclatura y clasificación en el empleo público.
Conforme al estudio técnico, se expidió el Decreto 191 de 22 de noviembre de 2023, sin notificar a los empleados de carrera para postularse a los nuevos cargos, conforme a la prelación de proveer empleos de carrera administrativa con vacancia definitiva según el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019, no hubo convocatoria.
Consideró que existe incongruencia entre el Acta No. 002 de fecha 19 de diciembre de 2023, la secretaria Administrativa y la contratista que elaboró el estudio técnico, al señalar que en la Alcaldía de San Vicente no existía personal que cumpliera con los criterios establecido en el artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 2015. Finalmente, refirió la contradicción entre las certificaciones de los secretarios de hacienda municipal, en las cuales inicialmente se adujo que el municipio no tenía disponibilidad financiera para finalizar la vigencia fiscal e incluso solicitó austeridad en el gasto y la certificación expedida el 21 de noviembre de 2023 en donde se Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 18001333300220240001600 Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Omaira Cleves Díaz señaló la existencia de presupuesto para dicho año fiscal y para las vigencias venideras sin riesgo para la creación de los cargos.
Como normas violadas señaló el artículo 122, 125, 313 y 315 de la Constitución Política; artículos 15, 17, 46 de la Ley 909 de 2004. En concepto de violación planteó las siguientes: 1. La figura de encargo como mecanismo referente para la provisión de los empleos de carrera administrativa: el municipio de San Vicente del Caguán cuenta con personal de carrera administrativa que podía cumplir con la figura del encargo, conforme el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, lo cual fue desconocido por la administración municipal que no tuvo en cuenta al personal de carrera, teniendo estos que exigir su derecho de prevalencia para postularse a los cargos creados, conforme lo establecido por el Consejo de Estado en sentencia del 15 Estado el 15 de abril de 2015, bajo radicado 76001233300020140118101. 2.
Nulidad de los actos administrativos por expedición irregular debido a la falsa motivación: argumentó que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad, ya que la Ley 909 de 2004 indica que las plantas de empleo de las entidades de la rama ejecutiva deben motivarse, fundarse en la necesidad del servicio o razones de modernización de la administración, y por tanto si bien es cierto los actos de nombramiento que demandados se encuentran motivados por la expedición del Decreto 191 de 2023, el cual tiene su fundamento en el estudio técnico realizado estableció la necesidad de ampliar la planta de personal en atención a la suscripción contratos de prestación de servicios, también lo es que la administración municipal no cuenta con los recursos suficientes para sufragar los gastos de nómina, a pesar de la existencia de la certificación de la Secretaría de Hacienda que dio viabilidad financiera para la creación de los cargos, desconociendo la realidad de la entidad, pues para la vigencia, 2024 no se apropiaron los recursos creados mediante Acuerdo 010 de 2023 conforme a la Ley 2126 de 2021, insistiéndose que no se cuenta con los recursos para sufragar dichos gastos. 3.
Desviación de poder en los nombramientos: sostuvo que el Concejo Municipal solo aprobó la creación de la estampilla justicia familiar con la finalidad de sufragar los gastos de funcionamiento de nómina de personal y la dotación de las Comisarías de Familia conforme a la Ley 2126 de 2021, siendo incongruente que en el estudio técnico la administración municipal pueda apropiar los recursos para pago de nómina de los cargos creado mediante Decreto 191 de 2023 con lo que se recaude de la estampilla mencionada.
Considera que el alcalde municipal de San Vicente del Caguán actuó con desviación de poder por las atribuciones o facultades entregadas, pues no versaron sobre la creación de ocho cargos sino conforme a las atribuciones establecidas en el Acuerdo Municipal No. 010 de 2023, observándose un interés desmedido de la administración municipal saliente en creación de cargos para satisfacer un interés particular, puesto que el proceso realizado Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 18001333300220240001600 Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Omaira Cleves Díaz presentó varios yerros desde la creación y formulación del estudio técnico de rediseño institucional hasta los nombramientos que hoy son demandados.
1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 El apoderado del demandado refiere que el contrato No. 243 del 26 de agosto de 2020, no atañe la designación y el nombramiento del demandado, ya que este goza de presunción de legalidad, cargo indispensable por existir una vacante en el Municipio como quedó estipulado en el acta de posesión, indicando que el demandante realizó una interpretación errónea en tanto no es que se deba pagar a los empleados de la comisaría con lo que generen las estampillas, sino que el recaudo será aplicado en su totalidad a financiar los gastos, siendo un asunto totalmente diferente al señalado por la apoderada de la entidad.
Finalmente solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda, por no existir vicios en la producción del acto administrativo demandado. 1.3. Trámite procesal Mediante auto de fecha 26 de febrero de 20243, se inadmitió el presente medio de control, advirtiendo, entre otras, que no era dable la acumulación de pretensiones de Electoral con Nulidad y Restablecimiento del Derecho, y así mismo se advirtió que no se allegó el escrito de llamamiento en garantía con fines de repetición. Dentro del término establecido, la apoderada de la entidad accionante subsanó los yerros advertidos, desistiendo de las pretensiones frente a las pretensiones de nulidad del decreto 191 de 2023.
En auto4 de fecha 30 de abril de la presente anualidad, se admitió la demanda frente a la nulidad del Decreto 221 del 26 de diciembre de 2023, por medio del cual se nombró en provisionalidad a Omaira Cleves Díaz en el cargo de Guarda de Tránsito código 367 grado 071, de la planta de personal de dicho ente territorial, negándose la medida cautelar y denegándose el llamamiento con fines de repetición, solicitado.
Finalmente, mediante auto de fecha 19 de junio de 20245, se procedió a fijar el litigio y se prescindió de la realización de audiencia inicial, corriéndose traslado para presentar los alegatos de conclusión, para efectos de dictar sentencia anticipada. 1.4. Alegatos de Conclusión.- Parte demandada Omaira Cleves Díaz6, el apoderado manifiesta que el acto administrativo contenido en el Decreto 221 de 26 de diciembre de 2023 goza de presunción de legalidad, y no existe vicio que pueda anularlo, así mismo refiere que al momento de la creación del cargo se expidió por parte de la entidad 2 Archivo 38 samai 3 Archivo 6 samai 4 Archivo 21 Samai 5 Archivo 33 Samai 6 Archvo 38 samai Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 18001333300220240001600 Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Omaira Cleves Díaz certificado del secretario de hacienda, en el cual se advirtió el presupuesto para el funcionamiento de los cargos.
Insiste en que la entidad accionante presentó deficiencia técnica en relación con las causales de nulidad invocadas, situación que no pudo superarse en el transcurso del proceso por parte del accionante, concluyendo que no hubo una adecuada dinámica probatoria que permita siquiera inferir que, objetivamente, la accionante pudo probar las causales de nulidad, pues no realizó ningún esfuerzo probatorio sino la claridad conceptual y dogmática de los vicios invocados, por lo que solicita se denieguen las pretensiones de la demanda..-El Municipio de San Vicente del Caguán7 guardó silencio en esta etapa procesal..-Ministerio Público8, al emitir el concepto, realizó un recuento frente a los hechos, pretensiones y contestación de la demanda, señalando que una vez revisados los presupuestos fácticos y jurídicos del sub lite, considera que no se acreditan la falsa motivación y desviación de poder aducidas por la parte demandante a la cual correspondía la carga de la prueba.
Sostuvo que esta debía desplegarse con total claridad a efectos de sustentar las pretensiones, considerando la naturaleza, características y finalidad del presente medio de control. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para decidir en primera instancia la demanda de nulidad electoral presentada por el Municipio de San Vicente del Caguán contra de la señora Omaira Cleves Díaz, de conformidad con el artículo 151 de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Acto acusado Decreto No. 221 del 26 de diciembre de 20239, “Por medio del cual se realiza un nombramiento en provisionalidad para proveer de manera transitoria una vacante definitiva”: “ARTICULO PRIMERO: NOMBRAR EN PROVISIONALIDAD a la señora OMAIRA CLEVES DÍAZ, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 1.117.808.881, en el cargo de GUARDA DE TRÁNSITO Código 367 Grado 07, con una asignación salarial de TRES MILLONES TRESCIENTOS SENTA Y SIETE MIL SETENTA Y TRES PESOS MCTE ($3.367.173,00), de conformidad con la parte considerativa del presente.(…)” 2.3.
Problemas jurídicos. Sin perder de vista lo analizado en precedencia, esta Colegiatura deberá analizar los siguientes planteamientos: 7 Archivo 40 Samai 8 Archivo 39 Samai 9 Folios 191-193 items anexos del archivo 3 samai Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 18001333300220240001600 Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Omaira Cleves Díaz ¿Se debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto 221 del 26 de diciembre de 2023, por medio del cual se nombró en provisionalidad a la señora Omaira Cleves Díaz, en la planta de personal del municipio de San Vicente del Caguán, atendiendo que este es contrario a lo preceptuado en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004? 2.4.
Asunto Previo En el escrito de la demanda inicialmente la parte actora había solicitado se acumularan pretensiones del medio de control Electoral y de nulidad y restablecimiento del derecho, atendiendo que estaba demandando la nulidad del Decreto 191 de 2023, “por medio del cual se crean unos empleos dentro de la planta de personal de la administración central del municipio de San Vicente del Caguán, y se dictan otras disposiciones”, así mismo en aquella oportunidad, solicitó de decretar la medida cautelar propuesta, y se aceptara el llamamiento en garantía con fines de repetición en contra de ex funcionarios y una contratista de la Alcaldía Municipal.
Tal como se indicó en párrafos anteriores, frente al trámite dado, mediante auto de fecha 26 de febrero de 202410, se inadmitió el presente medio de control, advirtiendo entre otras, que no era dable la acumulación de pretensiones de Electoral con Nulidad y Restablecimiento del Derecho, así mismo, se advirtió que no se allegó el escrito de llamamiento en garantía con fines de repetición. Posteriormente en auto11 de fecha 30 de abril de la presente anualidad, se admitió la demanda únicamente frente a la pretensión de nulidad electoral respecto al Decreto 221 del 26 de diciembre de 2023, por medio del cual se nombró en provisionalidad a Omaira Cleves Díaz en el cargo de guarda de tránsito código 367 grado 07, de la planta de personal de dicho ente territorial, negándose la medida cautelar y denegándose el llamamiento con fines de repetición, solicitado.
En este orden de ideas, únicamente se analizará frente a la legalidad del Decreto 221 de 2023, sin que sea posible verificar la legalidad de ningún otro acto administrativos. 1.5. Oportunidad del medio de control. El artículo 164 del CPACA dispone: “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: “(…).
“2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en 10 Archivo 6 samai 11 Archivo 21 Samai Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 18001333300220240001600 Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Omaira Cleves Díaz los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1° del artículo 65 de este Código.
En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término para demandar se contará a partir del día siguiente a la confirmación; “(…)”. Sobre el conteo de los términos fijados en días, el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal (Ley 4ª de 1913) dispuso que “en los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes”.
Asimismo, el artículo 118 del Código General del Proceso contempla que: “no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial ni aquellos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el juzgado”. Sumado a lo anterior, en jurisprudencia reciente el Consejo de Estado, señaló que dicha disposición establece una garantía a favor de los administrados3, consistente en que “nunca se recorte el plazo que la norma contempla para el ejercicio de algún derecho” y, por tal razón, consagra que en los términos de días no se cuentan los inhábiles4.
Conforme lo anterior, para establecer si en el caso concreto se configuró el fenómeno de la caducidad, se requiere contabilizar el tiempo que transcurrió entre el día siguiente al nombramiento y la fecha en que se presentó la demanda, suprimiendo los días feriados, vacantes o aquellos en los que no hubo atención al público en los despachos judiciales.
En el presente asunto el Decreto de nombramiento fue expedido el día 26 de diciembre de 2023, de manera que el extremo temporal inicial para contabilizar el término previsto por el legislador es el 27 de diciembre de 2023, siguiente día hábil. Para el cómputo, no se toman en cuenta los siguientes días: 27 de diciembre al 10 de enero en atención a la vacancia judicial dispuesta en los artículos 1º de la Ley 31 de 1971 y 146 de la Ley 270 de 1996.
Teniendo en cuenta lo anterior, la parte actora podía radicar el libelo introductorio hasta el 21 de febrero de 2024, presentándola el día 09 de febrero12 de la misma anualidad, concluyendo la Sala que la presente acción se encuentra presentada oportunamente. 1.6. Marco jurídico y jurisprudencial13. Frente al caso objeto de estudio, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha desarrollado de manera amplia y reiterativa la naturaleza del medio de control electoral, señalando: “La naturaleza del medio de control de nulidad electoral El medio de control de nulidad electoral está consagrado en el artículo 139 del C.P.A.C.A. a través de la cual cualquier persona puede acudir a la jurisdicción de lo 12 Archivo 2 Samai. 13 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta CP ALBERTO YEPES BARREIRO, sentencia de fecha 07/02/2019, Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00001-00.
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 18001333300220240001600 Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Omaira Cleves Díaz contencioso administrativo en ejercicio del control de legalidad de los actos electorales. Para comprender adecuadamente la acción de nulidad electoral y sus alcances, se requiere entonces ahondar en la naturaleza misma de los actos que están sujetos a su control, es decir, aquélla de los actos electorales.
Y frente a la diferencia entre los actos electorales y los actos administrativos, dicho pronunciamiento, indicó: “La diferencia entre los actos electorales y los actos administrativos Sabido es que, en los recientes años, la Sección Quinta ha construido una dogmática que ha permitido diferenciar los actos electorales de los actos administrativos, así como el alcance y principios que deben orientar su control jurisdiccional14.
Dicha diferencia se explica debido a que el acto electoral, entendido como la materialización de la voluntad de los electores, emana del ejercicio de la función electoral, ya sea de manera directa o indirecta; mientras que el acto administrativo deriva del ejercicio de la función administrativa, razón por la cual éstos no pueden ser confundidos entre sí. En efecto, y con el fin de otorgar mayor claridad al caso, la Sala pasa a explicar la diferencia entre la función electoral y la función administrativa.
La función administrativa tiene como característica esencial la de concretar, mediante su actividad, los fines del Estado, principalmente el de satisfacer las necesidades públicas. En ese sentido, los autores clásicos definen la función administrativa, desde su contenido material, como “(…) la actividad práctica que el Estado desarrolla para cuidar, de modo inmediato, los intereses públicos que asume en los fines propios (…)”15 o “(…) la actividad concreta del Estado dirigida a satisfacción de las necesidades colectivas, de manera directa e inmediata (…)”16, o como la “(…) actividad funcional, idónea y concreta del Estado que satisface las necesidades colectivas en forma directa, continua y permanente y con sujeción al ordenamiento jurídico vigente (…)”17 La función electoral, por su parte, tiene como fin la elección de representantes en las otras ramas del poder público o sus titulares, de manera directa o indirecta, en otras palabras, su propósito es concretar la democracia participativa y el diseño institucional, entre otros.
Como lo ha señalado la doctrina, la función electoral comprende “(…) el conjunto de actividades que realiza el Estado para preparar, organizar, calificar y sancionar los procesos electorales. Y por analogía con la función pública, asumiremos también que las tareas del Estado destinadas a garantizar el ejercicio libre, secreto, universal y directo del voto, y de la conversión de los sufragios efectivamente emitidos en escaños y puestos de elección popular, solamente puede realizarse de manera legítima en apego al principio de legalidad (…)”18 14 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Expediente 11001-03- 28-000-2014-00110-00. Sentencia de 4 de febrero de 2016. Demandados: Representantes a la Cámara por el departamento de Magdalena. C.P.: Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 13001-23-33-000-2016-00070-01. Auto de 3 de junio de 2016. Demandados: Concejales de Cartagena.
C.P.: Lucy Jeanette Bermúdez Bermúdez; y, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000- 2015-00051-00. Sentencia de unificación de jurisprudencia de 7 de junio de 2016. Demandada: Gobernadora del departamento de La Guajira. C.P.: Alberto Yepes Barreiro 15 Zanobini, Guido, Corso di Diritto Amministrativo, t. I, Milán, 1958, 8ª ed. 16 D’alessio, E., Istituzione di Diritto Amministrativo, t. I, Turín, 1949, 4ª ed., p. 17. 17 Diez, Manuel María, El acto administrativo, Buenos Aires, 1956, p. 32. 18 Nohlen, Dieter;
Zovato, Daniel; Orozco, Jesús; Thompson, José, Tratado de derecho electoral comparado de América Latina, Editorial Fondo de Cultura Económica, Segunda Edición, 2007. Pág. 441. Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 18001333300220240001600 Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Omaira Cleves Díaz En ese sentido, los actos que se producen en ejercicio la función electoral, por su misma naturaleza, no pueden ser asimilables, ni en sus fines ni en su procedimiento de formación, a los actos administrativos producto de la función administrativa.
Los actos electorales tienen su génesis en la democracia participativa y en un derecho fundamental de carácter político: el de elegir o ser elegido, artículo 40, numeral 1 de la Constitución, y no en la mera y simple expresión de la voluntad de la administración derivada del ejercicio de la función administrativa, como sucede en los actos administrativos.
Ahora bien, realizadas las anteriores precisiones sobre la diferencia existente entre las funciones administrativa y electoral, es menester precisar que los elementos de validez del acto electoral se diferencian del acto administrativo, por lo menos, en los siguientes aspectos: en cuanto al procedimiento para su formación; respecto de los sujetos que intervienen en su expedición; y, por último, en lo que concierne a su finalidad.
Frente a la formación del acto electoral debe tenerse en cuenta que, a diferencia del procedimiento de formación de actos administrativos cuyas reglas están contenidas en el C.P.A.C.A. y en las leyes que regulan procedimientos administrativos especiales, el procedimiento específico de creación de actos electorales, tiene fundamento en atribuciones de carácter constitucional concretas y en principios democráticos sobre los que descansa un Estado Social de Derecho y, para los cuales y, precisamente por esa naturaleza, se prevé un procedimiento de elaboración especial y absolutamente diferente.
Este procedimiento autónomo para la expedición de actos electorales está conformado por el conjunto de actuaciones que adelantan las autoridades electorales para materializar o exteriorizar la voluntad popular expresada a través del derecho al voto, para el caso de las elecciones por voto popular, el cual está regulado en normas especiales como el Decreto 2241 de 1986 (Código Electoral) y la Ley 1475 de 2011; y en el caso concreto, tratándose de la elección del Fiscal General de la Nación, en el artículo 249 de la C.P., el artículo 29 de la Ley 270 de 1996 y el Reglamento de la Corte Suprema de Justicia”.
En relación con la naturaleza objetiva del juicio legalidad de los actos electorales, determinó: “Independientemente de la discusión histórica sobre las causales por las cuales se puede solicitar la nulidad de los actos electorales, lo cierto es que siempre ha existido consenso respecto de la naturaleza de este medio de control, en el entendido de que se trata de un contencioso objetivo, puesto que a través de su ejercicio no se puede perseguir el reconocimiento, restablecimiento o reparación de derechos subjetivos o particulares, sino únicamente la defensa del orden jurídico y de la legalidad en el ejercicio de la función electoral, con miras a garantizar la materialización del principio democrático.
Por tal razón, la titularidad de esta acción es amplia, lo que permite que en materia de nulidad electoral cualquier persona pueda ejercer dicho medio de control, a diferencia de los contenciosos subjetivos, en los cuales la legitimación en la causa por activa está condicionada a la existencia de un interés particular Así, y en atención a la naturaleza del medio de control de nulidad electoral, tanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo como esta Sección han sido enfáticas en señalar que el juicio de legalidad de los actos electorales en sede de nulidad electoral es estrictamente objetivo, lo que impide al juez escrutar aspectos de naturaleza subjetiva, tales como la culpabilidad del demandado o de la autoridad que intervino en su elección o nombramiento, o si la conducta desplegada por el demandado efectivamente le generó una ventaja electoral.
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 18001333300220240001600 Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Omaira Cleves Díaz La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 27 de septiembre de 2016, al diferenciar este medio de control de la pérdida de investidura, señaló al respecto19 “(…) En el medio de control de nulidad electoral, acción pública creada por el legislador y elevada a rango constitucional en el Acto Legislativo No. 02 de 2009, el juez está llamado a hacer un juicio sobre la legalidad del acto de elección, es decir, su correspondencia o no con el orden jurídico, sin efectuar calificación alguna sobre las razones o el contexto en que se configuró la causal de nulidad invocada.
Es por ello que se habla de un control objetivo de legalidad, en tanto se analiza el acto de elección o designación frente al ordenamiento jurídico. El juzgador no puede hacer examen diverso a la confrontación acto-norma20. Es decir, la pretensión de nulidad electoral es la de dejar sin efectos el acto de elección o designación por ser contrario al ordenamiento.
El juez solo debe confrontar la disposición que se dice vulnerada con el acto de elección o designación, para determinar si el mismo se aviene o no a los supuestos exigidos por la disposición que se dice desconocida, juicio meramente objetivo que protege la voluntad popular del electorado. Por su parte, el estudio al que está obligado el juez de la pérdida de investidura es diferente.
En tanto le corresponde confrontar la conducta del demandado con las causales de pérdida de investidura alegadas por la parte actora. Al juez le corresponderá imponer la consecuencia si halla probada la causal, que no es otra que la de decretar la desinvestidura, que trae aparejada la inhabilidad permanente para ser elegido a un cargo de elección popular.
Es decir, el examen en este proceso es sobre la conducta del demandado, en otros términos, el análisis del juez del proceso de la pérdida de la investidura es subjetivo, y pretende sancionar al congresista por defraudar el principio de representación democrática. Como la pérdida de investidura gira en torno a la conducta desplegada por un sujeto de derechos, esto es, una persona natural, y va encaminada a imponer una sanción, la acción de pérdida de investidura está gobernada por el principio de presunción de inocencia, que se desvirtúa endilgándole al demandado una responsabilidad subjetiva.
(…) La diferencia entre un proceso y otro, para efectos de determinar si el pronunciamiento que se dicte en un proceso de nulidad puede oponerse en el juicio de pérdida de la investidura con la fuerza de la cosa juzgada, está, entonces, en el carácter subjetivo que tiene el proceso de pérdida de la investidura, naturaleza esta de la que carece la nulidad electoral.
El juicio que está llamado a ejercer el juez electoral es objetivo en tanto aquel solo debe analizar si el acto de elección o designación se ajusta al ordenamiento. Por su parte, el juez de la pérdida de la investidura debe enjuiciar, se repite, la conducta del demandado, lo que implica necesariamente que este efectúe un examen diverso al que debe desplegar aquél. Examen que, por demás, no puede desconocer la naturaleza sancionatoria de este proceso, lo que significa que el artículo 29 de la Constitución rige plenamente en el proceso de pérdida de investidura.
En otros términos, mientras el juez de la nulidad hace un análisis objetivo – acto-norma, el juez de la pérdida de la investidura debe realizar un análisis conducta-norma, es decir, subjetivo, en tanto debe valorar el comportamiento del demandado a partir de las causales previamente establecidas en la norma fundamental, por lo menos en cuanto a lo que a la violación del régimen de 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Expediente No. (SU) 11001-03-15- 000- 2014-03886-00. Sentencia de 27 de septiembre de 2016. Demandado: Juan Carlos Rivera Peña – Representante a la Cámara por el departamento de Risaralda – Período 2014-2018. C.P.: Dr. Alberto Yepes Barreiro. 20 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia de 3 de agosto de 2015. Expediente 2014-00051- 00.
Demandante: Iván Medina Ninco. Demandada: Ana María Rincón Herrera. Consejera Ponente. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 18001333300220240001600 Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Omaira Cleves Díaz inhabilidades se refiere. Diferencia esta que resulta sustancial entre una y otra acción. Ese análisis subjetivo que le corresponde al juez de la pérdida de la investidura tiene, por demás, como fundamento, el carácter sancionatorio de este proceso, que debe determinar si el demandado incurrió en el comportamiento proscrito por el Constituyente.
Es decir, en aquella conducta objeto de reproche que atente contra el principio de representación y que busca preservar la dignidad que implica el ejercicio de las funciones del mandato otorgado a través del voto popular, en aras de salvaguardar la democracia en que se funda el Estado. (…) No se puede perder de vista que la nulidad del acto electoral o de designación no es una sanción contra el que resultó elegido, como sí lo es la pérdida de la investidura, hecho que, por sí mismo, implica que el juez de una y otra acción estén obligados a efectuar exámenes diversos.
Así, a diferencia del medio de control de nulidad electoral en el que basta demostrar que se cumplen los elementos que configuran la respectiva inhabilidad, sin juicios adicionales por parte del juzgador, en el proceso de pérdida de investidura el juez, además de comprobar que la inhabilidad se configuró –como le corresponde al juez electoral-, requiere, adicionalmente, determinar el llamado elemento subjetivo, para lo cual, necesariamente, quien conoce del proceso sancionatorio debe acometer un estudio diferente al que efectúa el juez del medio de control electoral.
(…)” En similar sentido, esta Sección ha indicado que, en el juicio de nulidad electoral, por tratarse de un contencioso objetivo de la legalidad, no pueden estudiarse elementos subjetivos de la conducta del demandado o de la autoridad que intervino en su designación, puesto que no es un juicio de carácter sancionatorio. Así se señaló en la sentencia de 18 de mayo de 201721 “(…) En efecto, la nulidad electoral es el medio a través del cual se ejerce en sede jurisdiccional el control objetivo de la legalidad de los actos electorales.
Consecuentemente, en este juicio, por tener naturaleza objetiva, es irrelevante el análisis subjetivo de la conducta o de la intención que pudo haber tenido el demandado o la autoridad que participó en la expedición del acto al momento de cometer una irregularidad. En consonancia con lo anterior, debe resaltarse que la Sección ha sostenido que para efectos del ejercicio del medio de control de nulidad electoral aún las causales subjetivas de nulidad, como las inhabilidades, deben ser interpretadas de manera objetiva.
(…)” (negrilla por fuera del texto original). Resumen de las conclusiones sobre la naturaleza del medio de control de nulidad electoral En conclusión, de acuerdo con lo expuesto sobre la naturaleza del medio de control de nulidad electoral, debe destacarse que: (i) los actos electorales tienen una naturaleza distinta de aquélla de los actos administrativos, lo que explica que su control judicial deba realizarse a través de un medio de control especial, como lo es el de nulidad electoral;
(ii) el medio de control de nulidad electoral es un contencioso objetivo cuyo único fin es la defensa del orden jurídico y de la legalidad en el ejercicio de la función electoral, con miras a garantizar la materialización del principio democrático, lo que impide que por esta vía se pueda solicitar el reconocimiento, restablecimiento o reparación de derechos particulares o subjetivos;
(iii) el juicio electoral, por su naturaleza especial, es enteramente objetivo y no sancionatorio, razón por la cual en éste no se pueden realizar juicios subjetivos sobre la conducta del demandado o de la autoridad que interviene en su elección o nombramiento.” Del aparte jurisprudencial se destaca que el medio de control de nulidad electoral, dada su naturaleza es especial, es un contencioso objetivo cuyo único fin es la defensa del orden jurídico y la legalidad, es decir, que no es posible analizar un 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Expediente 15001-23-33- 000-2016-00119-03. Sentencia de 18 de mayo de 2017. Demandado: Ilbar Edilson López Ruiz – Personero de Tunja – Período 2016-2019. C.P.: Dr. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 18001333300220240001600 Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Omaira Cleves Díaz restablecimiento del derecho ya que este no es de tipo sancionatorio, y, por tanto, a través de este no es posible analizar la conducta del demandado o de la autoridad que interviene en su nombramiento.
Conforme lo expuesto, se procederá a analizar el caso concreto, para determinar si hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado que realizó un nombramiento en provisionalidad en vacancia definitiva. 1.7. Hechos probados. En el plenario están probados los siguientes: - Oficio de fecha 16 de agosto de 202322 suscrito por el presidente del Concejo Municipal de San Vicente del Caguán, Caquetá, mediante el cual informa al alcalde de dicho municipio, la aprobación del proyecto de Acuerdo No. 12 y la creación del Acuerdo No. 10- Estampilla para la Justicia Familiar, del cual se destaca: “Reciba un cordial y respetuoso saludo de mi parte, Eduardo Cedeño García, en mi calidad de presidente del Concejo Municipal de San Vicente del Caguán. La presente misiva tiene como propósito informar y oficializar la aprobación del Proyecto de Acuerdo N°012, así como la conversión de este en el Acuerdo Municipal N°010, el cual aborda un tema de suma relevancia y sensibilidad para nuestra comunidad.
En sesión Ordinaria celebrada el día 15 de agosto del presente año, el Honorable Concejo Municipal ha llevado a cabo una detallada revisión y análisis del Proyecto de Acuerdo N°012,"Por medio del cual se adopta la Estampilla para la Justicia Familiar en el Municipio de San Vicente del Caguán - Caquetá". Me complace informarle que, tras exhaustivas deliberaciones y consideraciones, este proyecto ha sido aprobado por unanimidad de los miembros presentes, convirtiéndose así en el Acuerdo Municipal N°010 de nuestra localidad.” - Acuerdo Municipal No. 10 del 15 de agosto de 202323, “Por medio del cual se crea la estampilla para la justicia familiar del municipio de San Vicente del Caguan, Caquetá, se modifica la planta de cargos y se dictan otras disposiciones”. - Contrato de prestación de servicio No. 383-CDPP-202324 de fecha 01 de septiembre de 2023, suscrito entre el Municipio de San Vicente del Caguán Caquetá, y la contratista Johanna Cristina Arias cuenca, teniendo como objeto, “prestar servicios profesionales en asesoría y acompañamiento jurídico en la estructuración del estudio técnico para reformar la planta de personal de la Alcaldía del Municipio de San Vicente del Caguan, Caquetá, de acuerdo a las necesidades y dinámicas propias del ente territorial”, por una duración de 4 meses, junto con el Estudio Técnico de Rediseño Institucional25. 22 Folios 17-18 items 3 Archivo 3 Samai 23 Folios 19-35 items 3 Archivo 3 Samai 24 Folios 53-66 items 3 Archivo 3 Samai 25 Folios 67-149 items 3 Archivo 3 Samai Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 18001333300220240001600 Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Omaira Cleves Díaz - Decreto No. 191 de fecha 22 de noviembre de 202326, “Por medio del cual se crean unos empleos dentro de la planta de personal de la administración central del Municipio de San Vicente del Caguán y se dictan otras disposiciones”, del cual se extrae: “Artículo 1.
CREAR ocho (8) empleos dentro de la Planta de Personal del Municipio de San Vicente del Caguán- Caquetá, así: “(…) (…) Requisitos de estudio y experiencia: (…) (…) - Constancia27 de comunicación de proceso de provisión de vacantes definitivas, por medio del cual, la secretaria administrativa realiza el proceso de fijación de la comunicación proceso de provisión de vacantes definitivas de acuerdo al acta No. 03 del 19 de diciembre de 2023, dentro del proceso de provisión de cargos de manera transitoria de la vacantes definitivas de los empleos creados mediante el Decreto 191 de 22 de noviembre de 2023, fijándose la misma el día 19 de diciembre de 2023, y desfijándose el día 25 de diciembre de 202328. - Acta No. 001 provisión de cargos con vacancia definitiva29, de fecha 23 de noviembre de 2023, por medio de la cual, se estableció el procedimiento para la provisión de los cargos con vacancias definitivas creados mediante el Decreto 191 de 2023, de acuerdo con la normativa que rige la materia, 26 Folios 6-29 del archivo 11 Samai 27 Folio 72 items 2 Samai 29 28 Folio 72 items 2 Samai 29 29 Folios 211-213 items 3 Archivo 3 Samai Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 18001333300220240001600 Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Omaira Cleves Díaz y en especial lo dispuesto en el artículo 24 de la ley 909 de 2004 y artículo 2.2.5.32. el Decreto 1083 de 2015. - Acta No. 002 provisión de cargos con vacancia definitiva30, de fecha 19 de diciembre de 2023, por medio de la cual se pusieron en conocimiento los cargos creados. - Acta No. 003 provisión de cargos con vacancia definitiva31, de fecha 19 de diciembre de 2023, frente al caso en particular: “En San Vicente del Caguan, siendo los 21 días del mes de Diciembre, se reunieron en la Secretaría Administrativa la Dra. DORIS ROCÍO MARTINEZ TORRES, en su calidad de Secretaria Administrativa del Municipio de San Vicente del Caguan y JOHANNA CRISTINA ARIAS CUENCA, Abogada vinculada mediante la modalidad de Contrato de Prestación de Servicios Profesionales cuyo objeto es la asesoría y acompañamiento jurídico en la estructuración del estudio técnico para reformar la planta de personal de la alcaldía del municipio de san vicente del caguán-caquetá, de acuerdo con las necesidades y dinámica propia del ente territorial, quien asistió de manera virtual, con el ánimo de actualizar la verificación de requisitos, con posterioridad a dar respuesta a las solicitudes presentadas por los funcionarios de carrera que en principio ostentan el derecho preferencial de encargo.
(…) - Acta No. 004 provisión de cargos con vacancia definitiva32, de fecha 21 de diciembre de 2023, frente al caso en particular, los empleados de carrera administrativa de la planta de personal del municipio de San Vicente del Caguán no se postularon al cargo de Guarda de Tránsito 367 Grado 07. 30 Folios 214-221 items 3 Archivo 3 Samai 31 Folios 222-230 items 3 Archivo 3 Samai 32 Folios 231-236 items 3 Archivo 3 Samai Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 18001333300220240001600 Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Omaira Cleves Díaz - Acta No. 005 provisión de cargos con vacancia definitiva33, de la cual se extrae, frente al caso en particular: “En San Vicente del Caguán, siendo los 21 días del mes de Diciembre, se reunieron en la Secretaría Administrativa la Dra. DORIS ROCÍO MARTINEZ TORRES, en su calidad de Secretaria Administrativa del Municipio de San Vicente del Caguán y JOHANNA CRISTINA ARIAS CUENCA, Abogada vinculada mediante la modalidad de Contrato de Prestación de Servicios Profesionales cuyo objeto es la asesoría y acompañamiento jurídico en la estructuración del estudio técnico para reformar la planta de personal de la alcaldía del municipio de san vicente del caguán-caquetá, de acuerdo con las necesidades y dinámica propia del ente territorial, quien asistió de manera virtual, con el ánimo de actualizar la verificación de requisitos, con posterioridad a dar respuesta a las solicitudes presentadas por los funcionarios de carrera que en principio ostentan el derecho preferencial de encargo.
(…) (…) (…) - Oficio de fecha 27 de diciembre de 2023 suscrito por la Profesional de Universitario (E) Apoyo a Talento Humano, dirigido a la Secretaría de Hacienda Municipal34, por medio del cual se informó: “Teniendo en cuenta que mediante decreto municipal 191 de 2023 se crearon nuevos cargos para conformar el equipo interdisciplinario de la comisaria de familia, de los cuales ya se encuentran posesionados y se les debe cancelar el tiempo laborado en el mes de diciembre, prima de navidad proporcional.
Y según lo expuesto en el decreto 191 de 2023, contamos con los recursos necesarios para cubrir estos gastos y la ley 2126 de 2021 en el CAPITULO V, Articulo 21, expresa que la financiación de los salarios de los comisarios y el equipo interdisciplinario al igual que los demás gastos de funcionamiento se 33 Folios 237- 248 items 3 Archivo 3 Samai 34 Folio 188 items 3 Archivo 3 Samai Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 18001333300220240001600 Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Omaira Cleves Díaz deben pagar con recursos de la estampilla para la justicia familiar.
Comedidamente me permito solicitarle me indique cual es el rubro por el cual se van a cubrir estos gastos para elaborar la solicitud de disponibilidad al igual cual es la cuenta contable para hacer la creación de la nueva nomina en el sistema.” - Certificación de fecha 05 de octubre de 202335, suscrita por la Secretaría de Hacienda Municipal de San Vicente del Caguán, Caquetá, en el cual informó que el municipio no contaba con presupuesto necesario para cumplir con los gastos de personal a 31 de diciembre de2023. - Certificación de fecha 06 de febrero de 202436, suscrito por el secretario de Hacienda Municipal de San Vicente del Caguán, Caquetá, en el cual informó: “De dentro del presupuesto de ingresos y gastos de la Vigencia Fiscal, aprobado según acuerdo municipal 017 de 2023 y decreto de liquidación No.200 de 2023, no se tienen apropiado recursos para el Funcionamiento de la Nómina de la Dependencia Comisaría de Familia, no se tienen apropiados los recursos de la estampilla pro justicia familiar para el pago de los salarios y emolumentos salariales.
Que no existe un estudio del valor total anual de los costos de la comisaria ni de la administración que permia conocer los costos totales anuales y su impacto fiscal, de conformidad con el artículo 7 de la Ley 819 de 2003, ni tampoco existe una certificación de la Secretaria de Hacienda que garantice la posibilidad y sostenibilidad de mantener dichas modificaciones a la planta de personal.” - Decreto No. 221 de fecha 26 de diciembre de 202337, “por medio del cual se realiza un nombramiento en provisionalidad para proveer de manera transitoria una vacante definitiva”, por el cual se nombró en provisionalidad a la señora Omaira Cleves Díaz en el cargo de Guarda de Tránsito, Código 367 Grado 07, con asignación mensual de TRES MILLONES TRESCIENTOS SENTA Y SIETE MIL SETENTA Y TRES PESOS MCTE ($3.367.173,00). - Acta de posesión No. 62 de fecha 26 de diciembre de 202338, por medio del cual se posesiona la señora Omaira Cleves Díaz en el cargo de Guarda de Tránsito, Código 367 Grado 07, en la Planta del Municipio de San Vicente del Caguán. - Hoja de vida perteneciente al señor Omaira Cleves Díaz39. 1.8.
Análisis de Sala. Caso concreto. De acuerdo con lo demostrado, se observa que luego del proceso de modernización de la planta de personal de la administración municipal de San Vicente del Caguán, el alcalde de dicho municipio procedió a expedir el Decreto No. 221 de fecha 26 de diciembre de 2023, “por medio del cual se realiza un nombramiento en provisionalidad para proveer de manera transitoria una vacante 35 Folio 190 items 3 Archivo 3 Samai 36 Folio 208 items 3 Archivo 3 Samai 37 Folios 191-193 items 3 Archivo 3 Samai 38 Folio 199 items 3 Archivo 3 Samai 39 Folio 194-198 items 3 Archivo 3 Samai Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 18001333300220240001600 Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Omaira Cleves Díaz definitiva”, por el cual se nombró en provisionalidad a la señora Omaira Cleves Díaz, en el cargo de Guarda de Tránsito, Código 367 Grado 07.
Entonces se considera pertinente recordar, conforme lo señalado en párrafos anteriores, que el juicio de legalidad que se debe realizar se imparte únicamente frente al acto administrativo contenido en el Decreto 221 del 26 de diciembre de 2023, atendiendo que, tal como se expresó, el medio de control de electoral obedece por ser su naturaleza especial, un contencioso objetivo, y en tal sentido se verificará si este acto es contrario al ordenamiento jurídico y legal.
Por lo anterior, se procederá analizar los cargos propuestos por la apoderada de la entidad accionante..- La figura de encargo como mecanismo referente para la provisión de los empleos de carrera administrativa. Manifiesta la apoderada que se desconocieron los derechos de carrera de los empleados del Municipio de San Vicente del Caguán, atendiendo que no se les dio la oportunidad de optar por el cargo de guarda de tránsito, código 367 grado 07, con denominación de guarda de tránsito, por lo tanto, se desconoció el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.
Para desatar el cargo propuesto, es necesario determinar la naturaleza de provisión de los cargos, en la función pública. Por nombramiento de carácter ordinario se entiende para los empleos cuya naturaleza jurídica es de libre nombramiento y remoción, tal y como lo disponen los artículos 23 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.5.3.1. del Decreto 1083 del 26 de mayo de 201540.
En todo caso, el servidor debe acreditar los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. Por encargo se entiende el derecho preferencial que le asiste a los servidores que ocupan empleos de carrera. En efecto, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, con las modificaciones que le introdujo el artículo 1 de la Ley 1960 de 201941, autoriza a efectuar encargos en empleos de carrera administrativa con vacancia definitiva, mientras se surte el proceso de selección, y dicha modalidad opera para quienes a) se encuentren inscritos en el régimen de carrera, b) acrediten los requisitos de ley para su ejercicio, c) posean aptitudes y habilidades propias del cargo a acceder, d) no hayan sido sancionados en el último año de servicio; y e) hayan obtenido una calificación sobresaliente en la última evaluación de desempeño. La provisionalidad es una medida «subsidiaria y excepcional que procede cuando no fuere posible la provisión de los empleos vacantes en las plantas de personal de las entidades públicas, bajo la modalidad de encargo con servidores de carrera administrativa»42 Así mismo, el artículo 9 de la Ley 909 de 2004, estableció que en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con 40 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública». 41 «Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones». 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2012-00795-00 (2566-2012), M.P. César Palomino Cortés. Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 18001333300220240001600 Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Omaira Cleves Díaz servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.
Por lo tanto, y tal como lo ha expresado el Consejo de Estado43, la provisionalidad, como forma de proveer un cargo, es una excepción o una forma de provisión extraordinaria y puede darse mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión del empleo cuya naturaleza es de carrera administrativa, siendo desarrollada en el ordenamiento jurídico colombiano por los Decreto Ley 2400 de 1968, el Decreto reglamentario 1950 de 1973, las leyes 61 de 1987, 27 de 1992, 443 de 1998, 909 de 2004, en las cuales se previó que ante la imposibilidad de proveer el cargo de carrera administrativa a través del sistema del mérito, se garantizaría la continuidad en la prestación del servicio público con personal vinculado en provisionalidad hasta cuando se pueda realizar tal provisión con uno de carrera, pues no puede existir solución de continuidad en el servicio por falta de personal.
Ahora bien, surtidas la etapas de selección de un concurso de méritos, existen los nombramientos en periodo de prueba, donde la entidad nominadora, con sumo respeto del orden de elegibilidad, y en consideración a las normas que informan la carrera, designa de la lista de elegibles a las personas que superaron las etapas del respectivo concurso de méritos, con el fin de que aquella pueda «evaluar los méritos en relación con las condiciones de ingreso a la carrera judicial y con el desempeño de las funciones»44 del empleado en su capacidad de adaptación, sus competencias, habilidades y aptitudes para el ejercicio de la función pública.
Una vez finalizado dicho lapso, el servidor será inscrito en el registro público de carrera o en caso contrario se declarará insubsistente su nombramiento, finalizando de esta manera con el nombramiento en propiedad, cuando se han superado las etapas del concurso de méritos. Precisado lo anterior, frente a las posibilidades de acceder a los empleos públicos y descendiendo al caso concreto, se encuentra probado que la administración del municipal de San Vicente del Caguán, previo a expedir el acto administrativo demandado, convocó a los servidores públicos en carrera administrativa, para efectos que optaran por los cargos creados e incorporados a la planta de personal de dicho ente territorial, tal como se observa en el Acta No. 005 de provisión de cargos con vacancia definitiva, de fecha 21 de diciembre de 2023, para el caso de estudio, se verificaron las postulaciones de los empleados en carrera administrativa, concluyéndose que ninguno de estos contaba con el perfil de Psicólogo, y por ende, este podía realizar nombramientos en provisionalidad hasta tanto se ocupara la vacante a través de concurso de méritos.
Es decir, que la entidad inicialmente cumplió de manera concreta lo señalado en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004. Luego de constatar que ningún empleado de carrera administrativa cumplía con los requisitos del cargo ofertado, procedió a nombrar en provisionalidad a la señora Omaira Cleves Díaz en el cargo de perfil de guarda de tránsito, para suplir así la vacante del empleo de técnico código 367 grado 07, adscrito a la Secretaría Administrativa de dicho ente territorial, atendiendo que no se puede afectar la prestación del servicio ni la función pública, y al no existir lista de elegibles, debe suplir el cargo, tal como ocurrió. 43 Consejo de Estado, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, radicado 25000-23-42-000-2016- 01543-01 (4531-2022), sentencia de fecha 15/05/2024, MP Juan Enrique Bedoya Escobar. 44 Corte Constitucional, sentencias C-295 de 2002 y T-488 de 2004 Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 18001333300220240001600 Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Omaira Cleves Díaz Se evidencia que, efectivamente, la administración del municipal de San Vicente del Caguán, previo a expedir el acto administrativo demandado, convocó a los servidores públicos en carrera administrativa, para efectos de que optaran por los cargos creados e incorporados a la planta de personal de dicho ente territorial, tal como se observa en el Acta No. 005 de provisión de cargos con vacancia definitiva45, de fecha 21 de diciembre de 2023, para el caso, se estudiaron las postulaciones de los empleados en carrera administrativa, concluyéndose que ninguno de estos contaba con el perfil de guarda de tránsito, y por ende, podría encargarse de manera provisional, es decir, que no cumplían con la previsión normativa del artículo 24 de la Ley 909 de 2004.
En este orden de ideas, la Sala no observa vulneración alguna por parte de la administración municipal al expedir el Decreto 221 del 26 de diciembre de 2023, atendiendo que su procedimiento fue ajustado a derecho y conforme las normas que rigen la carrera administrativa, por cuanto inicialmente dio prelación a los servidores públicos en carrera y como estos no reunían requisitos, procedió a realizar el nombramiento en provisionalidad al demandado, ello en atención que no existe lista de elegibles para dicho cargo que deba surtirse con quien tenga mejor derecho.
En virtud de lo anterior, y ante una mejor posición probatoria, era la entidad demandante la que se encontraba en la obligación de demostrar de manera fehaciente que en la planta de personal del Municipio de San Vicente del Caguán existía un empleado de carrera administrativa que cumplía con el lleno de los requisitos para que en virtud del artículo 24 aludido fuese nombrado en encargo, es decir, que existiera un empleado con el perfil de guarda de tránsito, para suplir así la vacante del empleo de técnico código 367 grado 07, adscrito a la Secretaría Administrativa de dicho ente territorial.
Atendiendo que en sus archivos administrativos reposan las hojas de vida de sus servidores públicos en carrera administrativa, era su deber obligacional demostrar que efectivamente el Decreto 221 de 2023, desconoció el precepto normativo de la Ley 909 de 2004, recordando, el juicio objetivo en el presente medio de control. Se observa que la entidad allegó el extracto de la hoja de vida de la señora Cleves Díaz, sin embargo, no se aportaron las certificaciones ni los soportes correspondientes con los cuales se pudiera determinar que esta no cumplía con los requisitos del empleo, situación que tampoco fue alegada, estableciéndose de esta manera una falencia probatoria por parte de la actora, quien se encontraba en mejor condición para demostrar el fundamento de sus pretensiones, pues en este evento se invierte de manera dinámica la carga de la prueba, asistiéndole obligación de probar sus dichos.
Finalmente, se observa que se encuentra ajustado a la ley y al ordenamiento legal, pues ante la falta de empleados de carrera administrativa que pudieran ocupar el cargo ofertado cumpliendo con los requisitos de este, se ajustó a lo preceptuado en las normas que rigen la materia. Colofón de lo expuesto, al no poderse demostrar que el Decreto 221 de 2023, por medio del cual se efectuó un nombramiento en provisionalidad, desconoció de manera directa el ordenamiento jurídico, se deberá denegar el cargo propuesto. 45 Folios 160-171 items 3 Archivo 3 Samai Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 18001333300220240001600 Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Omaira Cleves Díaz Ahora bien, sería del caso entrar a analizar los cargos propuesto en relación con nulidad de los actos administrativos por expedición irregular, falsa motivación y Desviación de poder en los nombramientos, los cuales traen consigo reparos propios de la legalidad del Decreto 191 de 2023 expedido por el alcalde del Municipio de San Vicente del Caguán, de cuya pretensión de nulidad se desistió y por tanto, se mantiene incólume su presunción de legalidad.
Mal haría esta Colegiatura en entrar a analizar los cargos propuestos frente a la legalidad del Decreto 191 de 2023, pues conforme el principio de congruencia establecido en el artículo 281 del CGP46, el cual es una garantía al derecho fundamental al debido proceso de las partes, al Juez solo le resulta permitido emitir pronunciamiento con base a lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro del mismo, sin que sea dable dictar sentencias extra o ultra petita.
En consecuencia de lo anterior, se reitera que los cargos antes mencionados y propuestos por la entidad giran en torno a la declaratoria de nulidad del Decreto 191 de 2023, y por tanto, su estudio de legalidad escapa de la órbita de este Tribunal. Si en gracia de discusión se llegara a analizar la legalidad de dicho decreto, se vulneraría de manera flagrante el derecho de contradicción y defensa de la parte demandada, atendiendo que la litis en el presente asunto se trabó en relación con la legalidad del Decreto 221 del 26 de diciembre de 2023.
En consecuencia, se denegarán las pretensiones de la demanda, como quiera que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo demandado, contenido en el Decreto 221 del 2023, de conformidad con las consideraciones expuestas. III. COSTAS El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, prevé: “Condena en costas.
Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. El Consejo de Estado ha señalado que «en los procesos que se adelantan en ejercicio de las acciones públicas, no podrá condenarse en costas a la parte vencida en el proceso; y como la acción de nulidad de carácter electoral es pública, es fácil concluir que el Tribunal no podía condenar en costas al demandante»47. 46 ARTÍCULO 281.
CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.
Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último.En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio.(…) 47 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de abril de 2002.
Radicación 73001-23-31-000-2000-3619-02(2839) M.P. Darío Quiñones Pinilla. Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad Electoral Radicado: 18001333300220240001600 Demandante: Municipio de San Vicente del Caguán Demandado: Omaira Cleves Díaz De acuerdo con lo anterior, el proceso de nulidad electoral se encuentra dentro de las excepciones, por tratarse de aquellos en donde se ventila un interés público, en consecuencia, no habrá condena por este concepto en la instancia. IV.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda promovida por el Municipio de San Vicente del Caguán en contra de la señora Omaira Cleves Díaz, dentro del medio de control de nulidad electoral.
SEGUNDO: Sin condena en costas en la instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente decisión, procédase por Secretaría al archivo del expediente, previos los registros de rigor en Samai. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y Cúmplase Las magistradas, ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ YANNETH REYES VILLAMIZAR ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx donde deberá ingresar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación o comunicación.