REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Segunda de Decisión- Magistrada Ponente: Anamaría Lozada Vásquez Florencia, treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia No.064 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-23-33-000-2022-00047-00 Demandante: Luis Gerardo Boyacá Pacanchique Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Expediente: Digital Tema: Reliquidación cesantías retroactivas miembros fuerza pública.
I.
ANTECEDENTES 1.1. la demanda1 Luis Gerardo Boyacá Pacanchique, a través de apoderado judicial promovió medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación- Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, solicitando se declare la nulidad de la Resolución 296472 del 20 de mayo de 2021 expedida por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejercito Nacional, mediante la cual se efectuó el reconocimiento de cesantías definitivas de forma anualizada en los términos del Decreto 1252 del 2000 y la Ley 50 de 1990 y a su vez descontando la partida computable de prima de actividad.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la entidad: i. Reliquiden las cesantías del actor en los términos que establece el artículo 162 del Decreto 1211 de 1990, tomando como base para su liquidación definitiva el último salario devengado en proporción a todo el tiempo de servicio que sin solución de continuidad obra en la hoja de servicios del actor. ii.
Reliquiden las cesantías, se tenga en cuenta dentro de la partida computable denominada prima de actividad, el porcentaje correspondiente al 49.5% (ultimo porcentaje devengado) y no el 37.5% que, de manera inequitativa, arbitraria y desajustada a derecho, reconoció dentro de la resolución demandada. 1 Archivo 4 del OneDrive Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300020220004700 Demandante: Luis Gerardo Boyacá Pacanchique Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército iii.
Se reconozcan las diferencias económicas que resulte entre restar el monto definitivo de cesantías retroactivas junto con el verdadero porcentaje de la partida computable de prima de actividad; menos las cesantías ya pagadas y devengadas por parte del demandante. iv. Se condene en costas y agencias en derecho a la entidad. Los hechos en los que se funda la demanda son los siguientes: Manifestó que Luis Gerardo Boyacá Pacanchique ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado bachiller desde el día 25 de julio de 1997 hasta el día 22 de julio de 1998, continuando con la carrera militar, se vinculó en calidad de alumno de la Escuela de Suboficiales a partir del día 01 de septiembre de 1999, posteriormente accedió al grado de Cabo Tercero a partir del día 1 de enero de 2001 hasta el 16 de mayo de 2021, cuando se retiró de la institución como Sargento Viceprimero, estuvo vinculado por espacio de 23 años y 5 días, sin solución de continuidad.
Que al completar el tiempo de servicio continuó más de 23 años, en plena formación bajo la consigna de que adquiriría los mismos derechos de quienes ya venían fungiendo como suboficiales; que fue expedido el Decreto 1252 del año 2000 mediante el cual se estableció la modalidad de liquidación de cesantías para los servidores públicos de las Fuerzas Militares bajo el régimen anualizado a partir del 25 de mayo del año 2000, aboliendo dicha norma el régimen anteriormente establecido en el artículo 162 del Decreto 1211 de 1990 (cesantías retroactiva), por lo tanto, a la expedición del Decreto 1252 de 2000, este ya se encontraba vinculado a la entidad.
Que mediante Resolución No. 296472 del 20 de mayo de 2021 por la cual se efectuó la liquidación de cesantías definitivas de manera anualizada en los términos del Decreto 1252 de 2000, y no bajo lo establecido en el artículo 162 del Decreto 1211 de 1990. Que en dicho acto no se computó el porcentaje de prima de actividad que este devengaba en servicio activo el cual era el 49.5% conforme la hoja de servicio, sino que se reconoció el 37.5%, desconociendo de esta manera las normas legales y constitucionales que rigen la materia.
Como normas violadas señaló las siguientes: Constitución Política: Artículos 13, 53, 122, 123 y 220; Decreto 1211 de 1990 Decreto 1252 del 2000 Ley 50 de 1990 Decreto 2863 de 2004 Ley 1437 de 2011, articulo 138 En concepto de violación planteó las siguientes: Falsa motivación: manifestó que el accionante inició su vinculación con el Ejército Nacional a partir del 01 de septiembre de 1997, esto es, un año antes de la entrada en vigencia del Decreto 1252 de 2000, adquiriendo derechos y prerrogativas asociadas a las normas vigentes para los miembros Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300020220004700 Demandante: Luis Gerardo Boyacá Pacanchique Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército de las Fuerzas Militares, siendo esta norma aplicable para quienes se vincularan a la Fuerza Pública y/o al estado, después del 25 de mayo en algunos casos, o en otros, luego del 30 de junio de 2000.
Expresó que en el caso particular del demandante se vinculó a la fuerza pública sin solución de continuidad hasta su retiro en 2020, siendo claro que no es destinatario ni acreedor del régimen de cesantías anualizadas, sino que por su continuidad desde su vinculación legal a la Fuerza Pública y/o Fuerzas Militares, sea en la condición que corresponda desde el año 1999, en lo que tiene que ver con dicha prestación social, el régimen aplicable es el de cesantías retroactivas que estaba vigente previo al nacimiento a la vida jurídica del Decreto 1252 de 2000.
Frente a la liquidación de la prima de actividad, indicó que la entidad desconoció la hoja de servicios del actor, pues este devengaba por dicho concepto el 49.5%, y tan solo se reconoció el porcentaje del 37.5%, por lo que transgrede el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990. Violación de la Constitución y la ley: señaló que el acto administrativo demandado violó tajantemente la Constitución Política, al reconocer tan solo la solución de continuidad que tuvo el actor desde el 1 de enero de 2001 y no como realmente sucedió, esto es, desde el 01 de septiembre de 1999 legalmente vinculado a la Fuerza Pública como alumno, y por lo tanto, debía aplicar las normas vigentes y no el Decreto 1252 de 2000, tal como lo realizó, pues adujo que el actor había adquirido dichos derechos bajo la norma anterior, por lo que desconoce abiertamente el artículo 53 constitucional, estando proscrito claramente en lo que tiene que ver en no someter a los trabajadores a una situación menos favorable, debiendo ser todo lo contrario. Inviabilidad de aplicar el Decreto 1252 de 2000 a miembros de las Fuerza Pública vinculados antes de su expedición y entrada en vigencia: argumentó que la entidad no podía aplicar el decreto en mención atendiendo que este se encontraba bajo lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990 en atención a su vinculación, situación que desconoció la entidad. Desconocimiento de los factores devengados en actividad al momento de liquidar las cesantías definitivas- violación al artículo 84 y 158 del Decreto 1211 de 1990: refirió que la entidad al momento de liquidar como partida computable la prima de actividad desmejoró los derechos adquiridos del actor, pues aplicó de manera errónea el porcentaje de esta, ya que devengaba el 49.5% en actividad y se liquidó dicha prestación por el 37.5% al momento de su retiro definitivo. 1.2.
Contestación de la demanda2.- La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, a través de su apoderado, manifestó oposición a las pretensiones de la demanda solicitando que se denieguen, por cuanto la liquidación efectuada en la Resolución 296472 del 20 de mayo de 2021 la cual liquidó y reconoció el pago de cesantías definitivas se 2 Archivo 16 OneDrive Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300020220004700 Demandante: Luis Gerardo Boyacá Pacanchique Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército encuentra ajustado al decreto 1211 de 1990, decreto 1252 de 2000 y ley 50 de 1990.
Propuso como excepciones. (i) inexistencia del derecho reclamado, (ii), prescripción de derechos laborales, (iii) falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.3. Alegatos de Conclusión.- Entidad demandada Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional3, manifestó el apoderado de la entidad que no es procedente la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución No 296472 del 20 de mayo de 2021, ya que la entidad expidió en acto administrativo que reconoce y ordena el pago de las cesantitas definitivas, con presunción de legalidad, además, fue debidamente motivado y cuenta con un verdadero sustento fáctico y jurídico, ajustándose a las normas legales vigentes.
Se encuentra acreditado que el accionante ingresó al Ejército Nacional en calidad de alumno en 1999/09/01 y como suboficial el 2001/01/01, en vigencia del Decreto 1790 de 2000, y a quien mediante Resolución objeto de debate, se le reconoce y ordena por parte de la Entidad que represento el pago de CESANTIAS DIFINITIVAS con fundamento en el expediente No 7173457.
Que el artículo 2 del Decreto 1252 de 2000, consagra que Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. Ver Art. 3° Decreto Nacional 1919 de 2002, por cuanto no existe derecho al pago de intereses de las cesantías ya que para la fecha en que se hace efectiva la liquidación realizada por la entidad de las cesantías al accionante, esta se atendió bajo la normatividad aplicable del Decreto 1790 de 2000 que establece el régimen especial para los suboficiales, y no como lo asume, bajo los parámetros de la Ley 52 de 1975.
"Por la cual se reconocen los intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares". Refirió que existe una improcedencia de aplicación de un juicio o test de igualdad respecto de los regímenes salariales y prestacionales disímiles, situación que has sido estudiada de manera amplia por el Consejo de Estado, solicitando se denieguen las pretensiones de la demanda..- El Ministerio Público4, al emitir su concepto, solicitó no accederse a las pretensiones de la demanda, al considerar que si bien Luis Gerardo Boyacá Pacanchique estuvo vinculado con el Ejército Nacional de Colombia como Alumno Suboficial desde el 01 de septiembre de 1999, su ingreso como Suboficial sólo fue a partir del 01 de enero de 2001, lo que quiere decir que se dio con posterioridad a la vigencia del Decreto 1252 de 2000 (06 de julio de 2000), razón por la cual es esta normativa la que debía regular la liquidación de sus cesantías, correspondiendo al régimen anualizado y no retroactivo, concordando así con la primera excepción de la parte accionada. 3 Archivo 23 OneDrive 4 Archivo 25 del OneDrive Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300020220004700 Demandante: Luis Gerardo Boyacá Pacanchique Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército.- La parte actora5, guardó silencio en esta etapa procesal.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para decidir en primera instancia la demanda de nulidad y restablecimiento presentada por Luis Gerardo Boyacá Pacanchique contra de la Nación-Mindefensa-Ejército Nacional, de conformidad con el artículo 152-2 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problemas jurídicos.
Sin perder de vista lo analizado en precedencia, esta Colegiatura deberá analizar los siguientes planteamientos: 1. ¿Le asiste derecho a Luis Gerardo Boyacá Pacanchique a que se efectué la liquidación de las cesantías definitivas reconocidas bajo el sistema del régimen retroactivo, dada su vinculación a las Fuerzas Militares antes del 25 de junio de 2000, en virtud del Decreto 1211 de 1990, e incluyendo como partida computable la prima de actividad en el porcentaje del 49.5%? 2.3.
Excepciones. La entidad demandada propuso la excepción de falta de Legitimación en la causa por pasiva, al considerar que la entidad no es sujeto pasivo de la presente acción. Al respecto es de señalar que la legitimación en la causa por el lado pasivo es la identidad del demandado con quien tiene el deber correlativo de satisfacer el derecho6.
La legitimación es, por lo tanto, un presupuesto material de la sentencia de mérito favorable a alguna de las partes de la litis 7 una vez se resuelva el fondo del asunto. Por tal razón, para el Despacho es necesario citar la sentencia proferida por el Consejo de Estado8, sostuvo: “La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.
La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación 5 Archivo 26 OneDrive 6 Sentencia de 13 de febrero de 1996, exp. 11.213. En sentencia de 28 de enero de 1994, exp. 7091, el Consejo de Estado expuso: “En todo proceso el juzgador, al enfrentarse al dictado de la sentencia, primeramente deberá analizar el aspecto relacionado con la legitimación para obrar, esto es, despejar si el demandante presenta la calidad con que dice obrar y si el demandando, conforme con la ley sustancial, es el llamado a enfrentar y responder eventualmente por lo que se le enrostra.
En cuanto a lo primero, se habla de legitimación por activa y en cuanto a lo segundo, se denomina legitimación por pasiva”. 7 Sentencia de 1º de marzo de 2006, exp. 15.348. 8 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E), tres (3) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 68001-23-31-000-2003-00642-01(40615) Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300020220004700 Demandante: Luis Gerardo Boyacá Pacanchique Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército en la causa por pasiva.
A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial ” Conforme a la jurisprudencia precitada queda claro entonces que la legitimación en la causa es necesaria para proferir sentencia de mérito, bien sea esta favorable a las pretensiones del accionante o de la entidad demanda, razón por la cual en el caso objeto de estudio atendiendo que se estudia la legalidad de un acto administrativo que reconoció prestaciones sociales al actor, el cual emanó de la entidad accionada, no tiene vocación de prosperidad la excepción propuesta. 2.4.
Marco jurídico y jurisprudencial- Régimen legal de carrera y prestacional de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares -. La Constitución Política de Colombia de 1991 en los artículo 217 y 218 consagra un régimen de carrera y prestacional dirigido exclusivamente a los miembros de la Fuerza Pública, asignándole dicha atribución legal según lo dispuesto en el artículo 150 numeral 19 ibidem al Congreso para dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para “fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública”.
Como antecedente normativo es de anotar que la Ley 66 de 1989 otorgó al presidente de la República facultades extraordinarias para reformar los estatutos y el régimen prestacional del personal de oficiales, suboficiales, agentes y civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. En ejercicio de dichas facultades, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990, por medio de los cuales reguló las prestaciones sociales y la carrera profesional del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; del personal de Agentes de la Policía Nacional y del personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional.
Es necesario observar que mediante el Decreto Ley 1211 de 1990 se reformó el Decreto ley 95 de 1989, anterior estatuto del personal de oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares, que regulaba tanto la carrera profesional del mencionado personal como sus prestaciones sociales. Posteriormente, se expidió el Decreto Ley 1790 de 2000 el cual modificó algunas de las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares contenidas en el Decreto Ley 1211 de 1990.
A su vez, por el Decreto Ley 4433 de 2004, expedido en ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley 923 de 2004, se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y se derogaron y subrogaron algunas de las disposiciones que sobre dicho régimen contenía en el Decreto Ley 1211 de 1990. Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300020220004700 Demandante: Luis Gerardo Boyacá Pacanchique Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército La Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que, a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual la liquidación definitiva de estas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Adicionalmente, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.
Sobre el alcance de la norma9, el Departamento Administrativo de la Función Púbica, en concepto 458681 de 2021, concluyó: “(…) Teniendo en cuenta lo dispuesto por el Consejo de Estado, se concluye que, el régimen retroactivo de cesantías cesó en las entidades públicas con la expedición de la Ley 344 de 1996, toda vez que mediante esta Ley se ordenó que las personas que se vinculen a partir de su vigencia se regirían por el sistema de liquidación anual de cesantías.
Es decir que, con la evolución normativa en la actualidad el régimen de reconocimiento y pago de cesantías retroactivas beneficia a algunos servidores públicos vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996. Por su parte, el artículo 2 del Decreto 1252 de 20009dispuso que los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas, se les debería mantener en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en la entidad que aplicara dicha modalidad; es decir, a partir de su expedición los servidores públicos que se vincularon a la administración se regirían por las disposiciones de las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según sea el caso.
Así las cosas, los miembros de la fuerza pública (miembros militares de las fuerzas armadas y la policía nacional) se beneficiaron del régimen de las cesantías retroactivas hasta la expedición del Decreto 1252 de 2000; mientras que el personal civil mantuvo el régimen hasta la expedición de la Ley 344 de 1996.” Finalmente, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 200, en su artículo 3 estableció que “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”. 2.5.
Hechos probados. Dentro del expediente, se encuentra acreditado, lo siguiente: Hoja de servicio No. 3-7173457 de fecha 26-02-202110, perteneciente a Luis Gerardo Boyacá Pacanchique, en la cual se establecen los tiempos de servicio, así: 9 consejo de Eestado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección a consejero ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, sentencia de fecha 25 de abril de 2024, radicación: 63001-23-33-000-2021-00123-01 (4719-2023) 10 Folio 20-23 del archivo 16 del OneDrive Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300020220004700 Demandante: Luis Gerardo Boyacá Pacanchique Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército Resolución No. 296472 de fecha 20 de mayo de 202111, por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía definitiva con fundamento en el expediente No. 7173457 de 2021, en cuyas consideraciones se indicó (…) Que la prestación que aquí se reconoce se efectúa, con fundamento en las siguientes disposiciones legales, así: Decreto 1211 de 1990, Decreto 1252 de 2000, Ley 50 de 1990, Además de las circunstancias de los hechos y factores salariales y prestacionales que se detallan a continuación: Que de acuerdo a lo establecido en el Decreto 1252 del 2000, el reconocimiento de cesantías se liquidara año por año y las partidas prestacionales para este efecto serán las estipuladas en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990.
Que el tiempo de servicio militar y/o alumno en la escuela de formación, debe ser liquidado con los haberes del primer lapso como suboficial. (…) Que en cumplimiento a la Ley 973 del 21 de julio de 2005, los Oficiales y Suboficiales son afiliados forzosos a la Ceja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, razón por la cual las cesantías deben ser giradas a esa Entidad.
Que a folio 23 del expediente prestacional, obra oficio con radicado No. 2021366003818843 COEJC-SECES-COPER-DIPSO-25.29 de fecha 30 de marzo de 2021, mediante el cual, se solicitó al Director de Personal Ejercito, la aclaración de la prima de antigüedad del señor SV(r). LUIS GERARDO BOYACA PACANCHIQUE C.C: 7173457 Código 7173457, toda vez que devengaba el 21% en los haberes de la última nómina y en factores prestacionales se refleja el 23% en las partidas computables al momento del retiro.
Que teniendo en cuenta que no se recibió por parte de la Dirección de Personal, respuesta alguna- que aclare o modifique la novedad presentada con la prima de antigüedad del señor SV(*). LUIS GERARDO BOYACA PACANCHIQUE C.C. 7173457 Código 7173457, esta Dirección, procederá a liquidar las prestaciones sociales con fundamento en la Hoja de servicios No. 3-7173457 de fecha 25 de febrero de 2021, en la cual se reconoce el 23% en las partidas computables al momento del retiro, con fundamento en lo señalado en el artículo 87 y 158 del Decreto 1211 de 1990, sin efectuar ningún descuento de conformidad con lo indicado en el artículo 173 del Decreto 1211 de 1590. 11 Folio 16-19 del archivo 16 del OneDrive Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300020220004700 Demandante: Luis Gerardo Boyacá Pacanchique Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército Que a folios del 24 al 26, obra copia del Acta No, 50458 de fecha 05 de diciembre de 2016, la cual: Trata del trámite de reconocimiento de prestaciones sociales unitarias del personal de oficiales y suboficiales que sean retirados del servicio activo bajo la vigencia del estatuto 1211/1990 y 1252/2000 que presenten novedad en la prima de antiguedad.
Que así mismo se indica que el reconocimiento y pago de las cesantías se efectúa con fundamento en lo señalado en la Ley 1071 de 2006 y los saldos que se generen deberán ser cobrados conforme a lo señalado en la Resolución Ministerial 546 de 2007. (…)” 2.6. Análisis de la Sala- caso concreto Se solicita la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 296472 de fecha 20 de mayo de 2021, que liquidó las cesantías definitivas, toda vez que se considera que se vinculó al Ejército Nacional antes del 25 de mayo de 2000, por lo que tendría derecho a la liquidación de las cesantías definitivas bajo el régimen retroactivo, conforme el artículo 170 del Decreto 1211 de 1990, pues el tiempo como alumno de suboficial se debe computar para liquidar dicha prestación social.
Así mismo, pide se incluya como partida computable la prima de actividad en el porcentaje del 49.5% y no en el porcentaje del 37.5% como erróneamente lo realizó la entidad..-Del reconocimiento de las cesantías definitivas bajo el régimen retroactivo. La Sala procederá a estudiar si efectivamente existió un error por parte de la entidad al liquidar y reconocer las cesantías bajo el régimen anualizado y en aplicación al régimen retroactivo.
Tal como quedó acreditado, conforme la hoja de servicios No. 3-7173457 de fecha 26-02-2021, se observa que Luis Gerardo Boyacá Pacanchique ingresó a las Fuerzas Militares en cumplimiento de su servicio militar obligatorio como soldado bachiller a partir del 25 de julio de 1997 hasta el día 22 de julio de 1998, y al término de este, ingresó como alumno suboficial el 01 de septiembre de 1999; que a través de la OAP-EJC1213 de fecha 12 de diciembre de 2000 cambió su denominación a Cabo Tercero desde el 01 de enero de 2001 al 29 de febrero de 2004, continuando con los ascensos en su carrera militar hasta llegar al grado de Sargento Viceprimero mediante OAP-EJC 1234 del 24 de febrero de 2016, siendo retirado de la entidad a través de la Resolución EJC 001041 del 16 de febrero de 2021, completando un tiempo total de servicios de 22 años 8 meses y 12 días, incluyéndose el tiempo del servicio militar obligatorio para efectos de tiempo total de liquidación de 23 años y 5 días.
Así mismo, se encuentra probado que mediante Resolución No. 296472 de fecha 20 de mayo de 202112, se reconoció y se ordenó el pago de cesantías definitivas desde el 01 de enero de 2001 al 15 de febrero de 2021, y que dicha prestación se 12 Folio 16-19 del archivo 16 del OneDrive Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300020220004700 Demandante: Luis Gerardo Boyacá Pacanchique Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército efectuó con fundamento en el Decreto 1211 de 1990, Decreto 1252 de 2000 y la Ley 50 de 1990.
Conforme las normas precitadas, vemos que el actor pretende que el tiempo de permanencia en la Escuela de Formación de las Fuerzas Militares se tenga como la fecha de vinculación en calidad miembro activo al servicio del Ejército Nacional y bajo esa perspectiva justifica que la liquidación de las cesantías definitivas debe ser bajo régimen retroactivo y no anualizado, siendo este último el que le fue aplicado para la liquidación de dicha prestación. Al respecto, el artículo 170 del Decreto Ley 1211 de 1990 dispone computar para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales, respecto de oficiales y suboficiales, el tiempo de permanencia en la respectiva escuela de formación, sin embargo, pese a lo reglamentado en la normativa en cita, lo cierto es que el ingreso a la institución de educación superior no le da la calidad de suboficial, pues de conformidad con la Ley 1790 de 2000 por la cual se regula régimen de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares en el artículo 3 define el escalafón de cargos, así: “El escalafón de cargos constituye la base para determinar la planta de personal de las Fuerzas Militares.
Es la lista de cargos dentro de la respectiva Fuerza, que se establece para cada uno de los grados de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, clasificados por fuerza, arma, cuerpo y especialidad, mediante una clara definición de la función operacional, logística, administrativa, perfil y requisitos mínimos para el cargo.
(…)”(Negrillas no textuales). Así mismo, la Ley 1790 de 2000 prevé en el artículo 34 el ingreso al escalafón, de la siguiente manera: “Artículo 34. Ingreso al escalafón. Salvo las excepciones que contempla el presente Decreto en el artículo 37, los Oficiales ingresarán a las Fuerzas Militares como Subteniente en el Ejército, en el Cuerpo de Infantería de Marina de la Armada y en la Fuerza Aérea y como Teniente de Corbeta en los demás cuerpos de la Armada.
Los Suboficiales ingresarán a las Fuerzas Militares como Cabos Terceros en el Ejército y en el Cuerpo de Infantería de Marina de la Armada, como Marinero Segundo en los demás cuerpos de la Armada y como Suboficial Aerotécnico en la Fuerza Aérea.”(Negrillas no textuales). Así las cosas, se debe precisar que el tiempo de permanencia en la escuela de formación militar no le confiere el cargo de Cabo Tercero siendo este el primer grado con el que se ingresa al escalafón militar como suboficial, y a partir del cual se da la vinculación legal y reglamentaria como suboficial, en virtud de la cual se adquiere el estatus de servidor público y miembro activo de la Fuerzas Militares, por lo que durante la permanencia en la escuela de formación ostenta la calidad de alumno, en razón a que se trata de una institución de educación superior de conformidad con el artículo 137 de la Ley 30 de 199213, por lo que, su misión y naturaleza jurídica es diferente a la asignada de la fuerza pública. 13 Ley 30 de 1992.
Artículo 137: “La Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), el Instituto Tecnológico de Electrónica y Comunicaciones (ITEC), el Instituto Caro y Cuervo, la Universidad Militar Nueva Granada, las Escuelas de Formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que adelanten programas de Educación Superior y el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), continuarán adscritas a las entidades respectivas.
Funcionarán de acuerdo con su naturaleza jurídica y su régimen académico lo ajustarán conforme lo dispuesto en la presente ley. (…)” Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300020220004700 Demandante: Luis Gerardo Boyacá Pacanchique Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército Observa la Sala que el actor incurre en una indebida interpretación de lo previsto en el artículo 170 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que si bien la norma prevé una prerrogativa a quienes una vez egresados de las escuelas de formación ingresan al escalafón militar y continúan en servicio activo hasta obtener la referida asignación de retiro para efectos de computar el tiempo de servicio mínimo requerido para la desvinculación como miembro activo de las fuerzas, por sí misma no implica que su vinculación como suboficial e ingreso al escalafón militar deba computarse desde su calidad como alumno, de ahí que la misma norma al referirse a dichos lapsos los califique de permanencia y no de servicio, para efectos de determinar el régimen prestacional aplicable al actor en razón a su retiro del servicio.
Bajo ese contexto, no es dable legalmente tener como vinculado al actor en su calidad de suboficial del Ejército antes del 25 de mayo de 2000, pues como se observa de la hoja de servicio No. 3-7173457 de fecha 26-02-2021, Luis Gerardo Boyacá Pacanchique ingresó a las Fuerzas Militares como miembro activo e ingresó al escalafón militar por disposición de la OAP-EJC1213 de fecha 12 de diciembre de 2000, a partir de dicho acto administrativo se tiene por vinculado como suboficial en el grado de Cabo Tercero, ello es, desde el 01/01/2001.
En ese orden de ideas, es dable concluir que el régimen de cesantías retroactiva no le resulta aplicable al actor, pues es claro que no ostentaba la calidad de servidor público y miembro activo de las Fuerzas Militares antes de la entrada en vigencia del Decreto 1252 de 2000, el cual dispone su ámbito de aplicación en los artículos 1º y 2º, así: “Artículo 1°.
Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.
Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo. Artículo 2°. Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.” Lo anterior, atendiendo que el artículo 2 de la citada norma únicamente se aplica a quienes tuvieran en su régimen el reconocimiento expreso de cesantías retroactivas, lo cual no aplica en el presente asunto, pues antes del 25 de mayo de 2000 ostentaba la calidad de alumno de la escuela de formación militar y no de suboficial, por lo que no es posible dar aplicación al régimen de cesantías retroactivas y por ende conlleva a un despacho desfavorable a las pretensiones de la demanda, ya que como se indicó anteriormente, la liquidación prevista en dicha normatividad solo aplicaba a los servidores públicos que ya se encontraban bajo dicho régimen de cesantías, y el actor al incorporarse como suboficial en el grado Cabo Tercero se acogió en su integridad al régimen contemplado en los Decretos 1793 y 1794 de 2000, esto es, al régimen de cesantías anualizadas14. 14 Artículo 9 del Decreto 1794 de 2000.
Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300020220004700 Demandante: Luis Gerardo Boyacá Pacanchique Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército Al respecto el Consejo de Estado15 ha indicado que: “El acto de nombramiento de un empleado público es un acto condición y, en tal virtud, el ingreso al servicio implica el sometimiento al régimen salarial y prestacional establecido en la ley y los decretos reglamentarios.
Por ende, el servidor tiene una sujeción al status legal o reglamentario general o especial que corresponda y se coloca indefectiblemente en la situación jurídica allí prevista. (…) La regla general es que el salario y las prestaciones sociales se fijan en atención al empleo o cargo y no a las condiciones particulares de cada servidor.
Por ello el artículo 7º del decreto 2400 de 1968 precisó dentro de los derechos del empleado el de “percibir puntualmente la remuneración que para el respectivo empleo fije la ley”. (…) Así, resulta evidente que el nombramiento y posesión de una persona en un cargo público la coloca en el status de empleado público, con sujeción automática al régimen salarial y prestacional vigente al momento del ingreso, que además de ser el preestablecido por el legislador y por el gobierno nacional según sus competencias, es de carácter general e impersonal.” (Negrillas destaca el Despacho).
Ahora bien, no desconoce esta Colegiatura que el actor prestó su servicio militar obligatorio como soldado bachiller, la cual se traduce en “una obligación de naturaleza constitucional que corresponde a exigencias mínimas derivadas del deber genérico impuesto a los nacionales respecto del sostenimiento y defensa de la soberanía, la guarda del orden institucional y el mantenimiento del orden público”16, y respecto a ella, el artículo 45 de la Ley 1861 de 201717, estableció:
ARTÍCULO
45. DERECHOS AL TÉRMINO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a) En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez, pensión de invalidez, asignación de retiro y prima de antigüedad en los términos de la ley.
Frente a la norma en cita, se observa que efectivamente el tiempo de la prestación del servicio militar obligatorio genera que sea computado para efectos del reconocimiento de las cesantías, más no se establece el régimen aplicable, y no es posible afirmar que por la prestación del servicio militar lleve implícito el régimen aplicable, pues ese tiempo únicamente se computa para su liquidación, tal como lo realizó la entidad, conforme su hoja de servicios.
Por lo anterior, y tal como se advirtió, no le asiste razón al accionante en su pedimento, atendiendo que el derecho a disfrutar de sus cesantías definitivas por el retiro no se consolidó en vigencia del Decreto 1211 de 1990, por lo tanto, no es posible aplicar la previsión que contempla la norma, ya que su derecho al goce de dicha prestación se causó al momento en que cumplió con el tiempo estipulado para su retiro, cual fue en el año 2021, atendiendo que para la fecha en que ingresó al Ejército Nacional en vigencia del Decreto 1211 de 1990 lo hizo como 15 Sala de Consulta y Servicio Civil. 15 de noviembre de 2006.
Radicación numero: 11001-03-06-000-2006-00095-00(1777). C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. 16 Corte Constitucional Sentencia C-511 de 1994, reiterada por el Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2024, expediente 63001-23-33-000-2021-00123-01 (4719-2023) 17 Derogo la ley 48 de 1993 y el Decreto reglamentario 2048 de 1993 Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300020220004700 Demandante: Luis Gerardo Boyacá Pacanchique Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército alumno suboficial, y por lo tanto, no cumplía con los presupuestos para ser beneficiario de dicho régimen.
Por lo tanto, se deberá despachar de manera desfavorable la pretensión..- Del porcentaje de la prima de actividad reconocido. Ahora bien, el accionante, solicita que sea computada la prima de actividad en el porcentaje del 49.5% para efectos de la liquidación de sus cesantías definitivas. Al respecto, el Decreto 1211 de 1990, frente a la prima de actividad, define la prestación, y su reconocimiento, así:
ARTÍCULO
84. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que ser equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.
ARTÍCULO 158. LIQUIDACION PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar.
En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. - Bonificación por compensación ARTÍCULO 159. COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computar de la siguiente forma: - Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%). - Para individuos con quince (15) o más de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%). - Para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%). - Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%). - Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%) Posteriormente, el Decreto 2863 de 2007, modificó el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007, incrementando al 50% la prima de actividad del personal militar y de policía, así. Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300020220004700 Demandante: Luis Gerardo Boyacá Pacanchique Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército Artículo 2°.
Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%).
No obstante, dicho decreto fue derogado por el Decreto 673 de 2008, que en su artículo 31, estableció: “La prima de actividad de que trata el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990, los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990, será del cuarenta y nueve punto cinco por ciento (49.5%), y frente a las prestaciones sociales diferentes a la asignación de retiro o pensión, se ajustará el porcentaje que tenga derecho según el tiempo de servicio en un 50%,” norma esta que a su vez fue derogada por el Decreto 737 de 2009.
Finalmente, y para el momento en que se efectuó la liquidación del accionante, se encontraba vigente el Decreto 976 de 2021 por medio del cual año a año el Gobierno Nacional fija los sueldos básicos para el personal de las fuerzas militares y de policía, manteniendo en su artículo 31 la misma previsión respecto al porcentaje, reconocimiento y pago de la prima de actividad.
Así las cosas, y verificada la Resolución, se observa que frente a la liquidación efectuada, la entidad estableció el porcentaje de la prima de actividad en un 37.5%, y no como lo indica el actor, teniendo en cuenta que conforme la hoja de servicios del 26/02/2021, este la devengó en porcentaje del 49.5%. Al respecto, y conforme la previsión normativa que antecede, se establece que para efectos pensionales o se asignación de retiro, el porcentaje de la prima de actividad es del 49.5%, es decir, este es el porcentaje del sueldo básico que se debe reconocer como partida computable para la asignación de retiro, no obstante, la misma norma establece que frente a las demás prestaciones sociales, diferentes a la pensión o asignación de retiro, el reconocimiento es según el tiempo que lleve en el servicio más el 50% de este, conforme lo establece el artículo 159 del Decreto 1211 de 1990.
Al momento del retiro del actor, este contaba con 23 años de servicio, es decir que, para efectos de liquidar la prima de actividad, tenemos que ir al cómputo establecido en el artículo 159 del Decreto 1211 de 1990, el cual señala: “Para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%)”.
Entonces le era reconocido el 25% del sueldo básico, sin embargo, a través de los Decretos que fijan los salarios del personal de las Fuerzas Militares y de Policía que año a año dicta el Gobierno Nacional, se estableció que la prima de actividad se ajustaba en el 50% del incremento del porcentaje a que tiene derecho. Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300020220004700 Demandante: Luis Gerardo Boyacá Pacanchique Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército Así las cosas, de la simple regla matemática vemos, que al actor se le ajustó su prima de actividad en el 50% del porcentaje a que tenía derecho, es decir, que se le ajustó en un 12.5% (25% /2= 12.5%), y, por tanto, dicho incremento se ajustó a su partida, así: 25% (por los años de servicio) +12.5% (incremento del 50%) = 37.5%, recordando, que el 49.5% es únicamente para el reconocimiento pensional o de asignación de retiro, situación distinta a la que se debate.
En este orden de ideas, no le asiste razón al accionante en el incremento del porcentaje de la prima de actividad para efectos de la liquidación de la prestación de cesantías definitivas, y por tanto hay lugar a despachar de manera desfavorable esta pretensión. En conclusión, de lo expuesto, la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo demandado, motivo por el cual no se accederá a las pretensiones de la demanda.
III. Costas El artículo 361 del CGP establece que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias de derecho”. Sin embargo, tal como en anteriores ocasiones lo ha advertido esta instancia, el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que si bien establece que «la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas», asume categórico que la alocución «dispondrá» significa «mandar lo que se debe hacer» y la remisión que hace a la norma supletoria antes código de procedimiento civil o el código general del proceso es solo para efectos de la liquidación y ejecución de costas.
Teniendo en cuenta que en la jurisdicción de lo contencioso administrativo la condena en costas no deviene como consecuencia resultar vencido en el proceso contrastado no se realizará condena en costas en cuanto no existe prueba de su causación de conformidad con lo prescrito en el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso, tal como lo ha hecho el Consejo de Estado en procesos similares47: “En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia”.
Por lo tanto, hay lugar a señalar que la condena en costas no procede de manera automática y como se indica en el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, y teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa que se hayan causado, ni de Sentencia Primera Instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 18001233300020220004700 Demandante: Luis Gerardo Boyacá Pacanchique Demandado: Nación-Mindefensa-Ejército las partes un actuar temerario18, por lo que no se condenará en costas, en la instancia. IV.
Decisión En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda promovida por Luis Gerardo Boyacá Pacanchique en contra de la Nación - Ministerio de Defensa -Ejército Nacional, dentro del presente medio de control, de conformidad con las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas en la instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente decisión, procédase por Secretaría al archivo del expediente, previos los registros de rigor en Samai.
CUARTO: RECONOCER personería adjetiva para actuar a la profesional del derecho YIMBERLY PASTRANA PÉREZ, como apoderada de la entidad Nación- Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, en los términos y para los fines del poder a ella conferido, visible en el archivo 19 Samai. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.
Notifíquese y Cúmplase Las magistradas, ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ YANNETH REYES VILLAMIZAR (Aclara Voto) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx donde deberá ingresar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación o comunicación. 18Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de fecha 09/11/2023, dentro del expediente con Radicado No. 18001233300020160019201 (2350-2020), siendo MP