TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETA SALA CUARTA Magistrada Ponente: YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2019-00595-01 Demandante: Dalia Judith García Demandado: E.S.E Hospital María Inmaculada Expediente: OneDrive - SAMAI Tema: Nombramiento provisional no genera estabilidad laboral / prevalencia de los derechos de carrera sobre los nombramientos provisionales.
Acta No. 61 de la fecha SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante contra de la sentencia del 31 de marzo de 2023, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia negó las pretensiones de la demanda. ASUNTO PREVIO La magistrada Anamaría Lozada Vásquez, titular del Despacho Segundo del Tribunal Administrativo del Caquetá, presentó impedimento, donde manifiesta: “Encontrándose para estudio de sala, el proyecto de sentencia de segunda instancia, se advierte que en el presente asunto se configura una de las causales de impedimento contenidas en el artículo 141 del CGP, según quedó consignado en “Informe de Gestión – Acuerdo PSAA10-7024 de 2010 - Acta de Entrega del Despacho Segundo del Tribunal Administrativo del Caquetá”, fechado del 05 de junio de hogaño. Lo anterior, teniendo en cuenta que una vez realizada la consulta en SAMAI el fallo de primera instancia de fecha 31 de marzo de 2023 que negó a las pretensiones, fue emitido por la suscrita en calidad de Juez Segunda Administrativa de Florencia, despacho en el que además debo señalar, fungí en tal calidad desde el 08 de octubre de 2018 hasta el día 27 de mayo de 2024.
La causal de impedimento que invoco, es aquella consagrada en el artículo 141 numeral 1.2 del Código General del Proceso, que señala concretamente: “Artículo 141. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: (…) Sentencia de segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220190059501 Hospital Departamental María Inmaculada E.S.E. 2.
Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente.” (Negrilla y subrayado fuera de texto) Por ello entonces, procedo a imprimirle el trámite contemplado en el artículo 131 del CPACA.” En consecuencia, es claro que se materializa la causal de impedimento aducida por magistrada Anamaría Lozada Vásquez, razón por la cual será aceptado el impedimento y se le separará del conocimiento del proceso y se continuará con el trámite del mismo.
ANTECEDENTES I. LA DEMANDA Dalia Judith García, actuando en su propio nombre y representación a través de apoderado judicial, interpuso un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de naturaleza laboral, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1. Este fue dirigido contra el Hospital Departamental María Inmaculada E.S.E. y la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el objetivo de obtener el reconocimiento de las siguientes pretensiones: 1.
Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.1. Resolución 001196 del 31 de diciembre de 2018 «Por la cual se hace un nombramiento en periodo de prueba y se declara insubsistente un nombramiento provisional», expedida por el gerente del Hospital Departamental María Inmaculada E.S.E. 1.2. Oficio 106 del 28 de enero de 2019, mediante el cual la directora administrativa de Talento Humano del Hospital Departamental María Inmaculada E.S.E. comunica a la demandante el contenido de la Resolución 001196 de 2018. 1.3.
Resolución CNSC – 20182110174255 del 05 de diciembre de 2018 «Por la cual se conforma y adopta la lista de elegibles para proveer ochenta y dos (82) vacantes del empleo de carrera identificado con el código OPEC No. 33098, denominado auxiliar área de la salud, código 412, grado 10, del Sistema General de Carrera de la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL MARIA INMACULADA, ofertado a través de la Convocatoria No. 426 de 2016 – Primera Convocatoria ESE.» 2.
A título de restablecimiento del derecho se ordene a las entidades demandadas a: 2.1. Reintegrar a la demandante al cargo de auxiliar área salud, código 412, grado 10, o a otro igual, similar o de superior categoría y remuneración. 1 En adelante CPACA Sentencia de segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220190059501 Hospital Departamental María Inmaculada E.S.E. 2.2.
Como consecuencia del reintegro, se cancelen debidamente indexados los salarios, prestaciones sociales legales, bonificaciones, aportes al sistema de seguridad social integral y demás emolumentos o créditos laborales dejados de percibir desde el día en que fue desvinculada hasta el reintegro. 2.3. Que para todos los efectos legales, se declare que no ha habido solución de continuidad entre la fecha del despido y la fecha de su reintegro. 3.
Que los valores que resulten sean debidamente ajustados conforme I.P.C. 4. Se dé cumplimiento a la sentencia conforme al artículo 192 de la Ley 1437 del 2011. 5. Se condene al pago de costas y agencias en derecho a las entidades demandadas. No obstante, mediante auto del 18 de diciembre de 2019 (folio 47 del archivo 01 en OneDrive), la jueza de instancia decidió sobre la admisión del presente medio de control y resolvió rechazar la demanda dirigida contra la Comisión Nacional del Servicio Civil respecto a la pretensión de nulidad de la Resolución CNSC – 20182110174255 del 05 de diciembre de 2018 y el Oficio 106 del 28 de enero de 2019.
Además, ordenó vincular a Jaent Daniela Zambrano Montealegre como litisconsorte necesario. En consecuencia, se admitió el medio de control contra el Hospital Departamental María Inmaculada E.S.E. con respecto a la pretensión de nulidad de la Resolución 001196 del 31 de diciembre de 2018. Como aspectos facticos relevantes, se indicó que: 1.
Dalia Judith García fue vinculada al cargo de auxiliar área de salud, código 412, grado 10, en el Hospital Departamental María Inmaculada E.S.E. 2. Mediante oficio 106 del 29 de enero de 2019 se le comunicó a la demandante el contenido de la Resolución 001196 del 31 de diciembre de 2018 «Por medio de la cual se hace un nombramiento en periodo de prueba y se declara insubsistente su nombramiento provisional.» 3.
La terminación del vínculo laboral tuvo como antecedente la expedición del Acuerdo CNSC – 20161000001276 del 28 de julio de 2016 y la Resolución CNSC – 20182110174255 del 05 de diciembre de 2018, expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante los cuales se convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal, pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las ESE’s, dentro de éstas, el Hospital Departamental María Inmaculada E.S.E. Estos documentos conjuntamente con otros más se conocen como la Convocatoria 426 de 2016.
Sentencia de segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220190059501 Hospital Departamental María Inmaculada E.S.E. 4. A través de la Resolución CNSC – 20182110174255 del 05 de diciembre de 2018 se conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer las vacantes del empleo de carrera identificados con los códigos OPEC 33098, denominados auxiliar área de la salud, código 412, grado 10.
Como normas violadas señaló los artículos 1º, 2º,4º, 25, 48, 53, 123 – 2, 209, 243 de la Carta Política, Ley 909 de 2004, Ley 10 de 1990 y, Decreto 1399 de 1990. En el concepto de violación indicó que los actos acusados vulneraron los artículos constitucionales precitados e inaplicaron los fines esenciales del Estado porque se le desconocieron derechos como trabajador; y que además de ello, vulneró el debido proceso ya que no se le entregó copia del acto acusado.
Además, sostuvo que la Comisión Nacional del Servicio Civil incurrió en desviación de poder porque no realizó un estudio pormenorizado sobre la naturaleza constitucional de los cargos en el sector salud, para no convocar a concurso de carrera administrativa, «cargos que son el resultado histórico de actividades propias de trabajadores oficiales», al mismo tiempo de desconocer el precedente judicial.
Afirmó que al sector salud se le debe respetar el tipo de vínculo de trabajador oficial que traían, pues se podría vulnerar el debido proceso, al aplicarle a cargos que deben ser considerados de contrato de trabajo, el criterio de cargos de carrera administrativa. Añadió que no se encuentra firmada la convocatoria por el Jefe de las distintas empresas sociales del estado para el caso en particular.
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Hospital Departamental María Inmaculada E.S.E. se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, y argumentó que el acto acusado fue expedido con apego a la ley y la constitución, en el marco del proceso de mérito desarrollado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Argumentó que la carrera administrativa y el concurso de méritos constituyen la norma general para la vinculación de los servidores públicos.
En contraste, la provisionalidad se considera una modalidad de «provisión de cargos públicos» aplicable en casos de vacantes definitivas o temporales, hasta que dichos cargos sean ocupados de manera permanente según las formalidades legales correspondientes, o hasta que cese la situación administrativa que originó la provisionalidad. Sostuvo que los servidores públicos nombrados en provisionalidad no disfrutan de estabilidad alguna, dado que su vinculación depende completamente de la discrecionalidad del nominador.
Por lo tanto, pueden ser retirados en cualquier momento de manera similar a como fueron designados inicialmente. Afirmó que la Constitución Política ha establecido que el ingreso y el ascenso en los cargos de carrera administrativa deben realizarse mediante procesos basados en el mérito. Indicó que este enfoque se considera un instrumento óptimo para la provisión de cargos públicos, fundamentado en criterios meritocráticos.
Añadió que este principio constituye uno de los pilares fundamentales de la Constitución Política de 1991, debido a su estrecha relación con el principio de acceso al desempeño de cargos públicos, la Sentencia de segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220190059501 Hospital Departamental María Inmaculada E.S.E. igualdad, la estabilidad y otras garantías contempladas en el artículo 53 de la Constitución. Propuso las excepciones de ausencia de causal de nulidad que invalide el acto administrativo atacado, la legalidad del acto administrativo atacado, el enriquecimiento sin causa y cobro de lo no debido, la buena fe del demandado y la denominada genérica.
III. LITISCONSORTE NECESARIO Mediante auto del 18 de diciembre de 2019 (folio 47 del archivo 01 en OneDrive), la jueza de instancia ordenó vincular a Jaent Daniela Zambrano Montealegre como litisconsorte necesario y, pese a haber sido notificada el 04 de febrero de 2021, guardó silencio. IV. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 31 de marzo de 2023, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.
Luego de analizar el material probatorio aportado al proceso, la jueza señaló que el retiro del servicio de Dalia Judith García se debió al nombramiento en periodo de prueba de Jaent Daniela Zambrano Montealegre, quien integraba la lista de elegibles para el empleo denominado auxiliar área salud, código 412, grado 10. La a quo realizó un parangón entre los derechos de los provisionales y los de las personas que ganan el concurso de méritos, y concluyó que: “(…) se torna evidente como a través de la jurisprudencia se le ha reconocido un derecho preponderante a quien ocupa un lugar en la lista de elegibles respecto del servidor nombrado en provisionalidad, este último a quien también se le reconoce una protección materializada en una estabilidad relativa, pero limitando esta hasta tanto sea reemplazado por la persona que ha de ocupar el cargo en razón de sus méritos previamente evaluados.
Tal es el caso de la libelista, a quien como servidora con nombramiento provisional en la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL MARIA INMACULADA, se le habría respetado su derecho y garantizado su vinculación laboral hasta el momento en que debió efectuarse el nombramiento en periodo de prueba a la señora ZAMBRANO MONTEALEGRE, quien había superado el concurso de méritos para el empleo Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 10 de la planta de personal de la institución hospitalaria, constituyéndose así en su favor, un derecho adquirido por tratarse de la siguiente persona en la lista de elegibles, derecho exigible no solo frente a la administración sino también frente al servidor nombrado en provisionalidad.
En este punto, se precisa que la demanda se fundamentó en el derecho al trabajo de la actora, sin presentar argumento más allá que el de su vinculación como servidora pública del sector salud, la protección que en palabras de su apoderado les confiere el decreto 1399 de 1990 a los trabajadores de dicho sector, y la inobservancia de normas de rango constitucional, sin que se llegaré a concretar realmente cuál era forma en que el acto administrativo aquí debatido vulneró sus derechos o contrarió las normas en cita.” Sentencia de segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220190059501 Hospital Departamental María Inmaculada E.S.E. V. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante pidió revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda.
Señaló que la jueza de instancia desconoció el inciso primero del artículo 3 y los incisos primero y tercero del artículo 4 del Decreto 1399 de 1990, los cuales sí son aplicables al presente asunto, por las siguientes razones: 1. Antes de convocar a un concurso de carrera administrativa para cargos en las Empresas Sociales del Estado en el sector salud, se debe realizar un estudio detallado sobre la naturaleza constitucional de estos cargos.
Esto es para evitar convocar a concurso cargos que históricamente han sido ocupados por trabajadores oficiales, respetando así el tipo de vinculación laboral previamente establecido y protegido durante el proceso de descentralización y reorganización del sector salud, con ocasión de la implementación de la Ley 10 de 1990. 2. En el sector salud es crucial respetar el tipo de vínculo laboral que los trabajadores oficiales tenían previamente.
Muchos de estos trabajadores ahora son empleados públicos sujetos a concursos de carrera administrativa. Sin embargo, al aplicarles el criterio de carrera administrativa en lugar del contrato de trabajo que históricamente tenían, se pueden vulnerar derechos fundamentales como el debido proceso. Esto ocurre debido a un desconocimiento o inaplicación de normas sustantivas que protegen estos derechos en el ámbito laboral, por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil. 3.
Se desconoció el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia y el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 del 2004, toda vez que solo el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, es que el que suscribe o expide la convocatoria, cuando la misma conforme al marco normativo, regulado por la Ley 909 del 2004, dicha convocatoria a concurso, debe además de estar suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por el jefe de la entidad, que en el presente caso, son los jefes de las distintas EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO, cuyos cargos son los sometidos a concurso, y en razón de esta irregularidad e incumplimiento en el debido proceso, que debe surtirse e n la suscripción de las convocatorias a concurso. 4.
Tampoco se tuvo en cuenta como causal de anulación, el hecho que, el representante legal del Hospital Departamental María Inmaculada E.S.E. no suscribió la convocatoria para el concurso de méritos de la entidad. 5. Tampoco se analizó la causal de desviación de poder por parte del Hospital demandado, vulnerando los literales g), h), i), del artículo 28 de la Ley 909 del 2004, relacionado con los principios que orientan el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa.
Sentencia de segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220190059501 Hospital Departamental María Inmaculada E.S.E. CONSIDERACIONES A. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación) del CPACA.
B. ACTO ACUSADO Resolución 001196 del 31 de diciembre de 2018 «por la cual se hace un nombramiento en periodo de prueba, y se declara insubsistente un nombramiento provisional», expedido por el gerente del Hospital Departamental María Inmaculada E.S.E., que en lo pertinente resolvió: “ARTICULO PRIMERO: NOMBRAR EN PERIODO DE PRUEBA a la señora JAENT DANIELA ZAMBRANO MONTEALEGRE identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.117.510.333 para desempeñar en la Sede Florencia el cargo denominado Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 10, empleo de carrera administrativa de Planta Global de la ESE Hospital Departamental María Inmaculada de Florencia, con una asignación básica mensual de UN MILLON SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL PESOS ($1.795.000.00), de acuerdo con la parte considerativa de la presente resolución.
PARAGRAFO: El periodo de prueba a que se refiere el artículo anterior tendrá una duración de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de posesión de conformidad con lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, al final de los cuales le será evaluado el desempeño por el Jefe Inmediato de ser satisfactoria la calificación, será inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa.
De lo contrario, su nombramiento será declarado insubsistente mediante resolución motivada ARTICULO SEGUNDO: Como consecuencia del nombramiento establecido en el artículo primero de la presente resolución, el nombramiento en Provisionalidad de la señora DALIA JUDITH GARCIA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 31.858.449, quien desempeña el empleo denominado Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 10, de la Planta Global de la E.S.E. Hospital Departamental María Inmaculada se entenderá declarado insubsistente automáticamente, una vez, la señora JAENT DANIELA ZAMBRANO MONTEALEGRE identificada con la cédula de ciudadanía No 1117,510 333, tome posesión del empleo para el cual fue nombrada, de lo cual el jefe de recursos humanos le informa.
(…)” C. PROBLEMAS JURÍDICOS Revisados los precisos términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y cotejados con lo decidido por la sentencia de primera instancia, encuentra la Sala que los problemas jurídicos a resolver deben ser los siguientes: 1. ¿Desconoció la a-quo lo establecido en el inciso primero del artículo 3 y los incisos primero y tercero del artículo 4 del Decreto 1399 de 1990? Sentencia de segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220190059501 Hospital Departamental María Inmaculada E.S.E. 2.
¿Se desconoció el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia y el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 del 2004? 3. ¿Es nulo el acto administrativo demandado por la falta de suscripción de la Convocatoria por parte del jefe de la entidad? 4. ¿Se configuró desviación de poder en el acto administrativo demandado? D. SOLUCIÓN A LOS PROBLEMAS JURÍDICOS 1.
Frente al problema jurídico: ¿desconoció el a-quo lo establecido en el inciso primero del artículo 3 y los incisos primero y tercero del artículo 4 del Decreto 1399 de 1990? Del material probatorio que obra en el expediente, se puede establecer que Dalia Judith García prestó sus servicios en el Hospital Departamental María Inmaculada E.S.E. así: El cargo desempeñado por la demandante —auxiliar área de salud, código 412, grado 10— fue sometido a concurso, mediante la Convocatoria 426 de 2016, el Acuerdos CNSC – 20161000001276 del 28 de julio de 2016 y la Resolución CNSC – 20182110174045 del 05 de diciembre de 2018, expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
En desarrollo de la Convocatoria 426 de 2016 y a través de la Resolución CNSC – 20182110174255 del 05 de diciembre de 2018 se conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer 82 vacantes del empleo de carrera identificado con el código OPEC No. 33098, denominado auxiliar área de la salud, código 412, grado 10, del Sistema General de Carrera del Hospital Departamental María Inmaculada E.S.E., ofertado a través de la Convocatoria 426 de 2016 – Primera Convocatoria ESE‖, el cual era desempeñado por la demandante.
Una vez finalizado el concurso de méritos para la provisión de empleos de carrera en las ESE´s del país, el gerente del Hospital Departamental María Inmaculada E.S.E. emitió la Resolución 001196 del 31 de diciembre de 2018. Mediante esta resolución, se nombró a Jaent Daniela Zambrano Montealegre en periodo de prueba para el cargo de auxiliar en el área de salud, código 412, grado 10.
Asimismo, se declaró insubsistente el nombramiento provisional de Dalia Judith García, poniendo fin a su vínculo laboral con la entidad. Sobre el desconocimiento del inciso primero del artículo 3, e incisos 1 y 3 del artículo 4 del Decreto 1399 de 1990, la Sala considera que esta normatividad no es aplicable para el caso concreto, como a continuación se expone: Sentencia de segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220190059501 Hospital Departamental María Inmaculada E.S.E. El Decreto 1399 de 1990 consagra en su artículo 1°, lo siguiente: “Artículo 1° Ámbito de aplicación. El presente Decreto regula la nueva vinculación laboral de empleados públicos y trabajadores oficiales que quedaren cesantes por motivo de la supresión, liquidación o cambio de adscripción a otro nivel administrativo, de entidades o dependencias o programas de la Nación, los departamentos, las intendencias y las comisarías, tanto del sector central como del descentralizado, que en virtud de la cesión de que trata el artículo 16 de la Ley 10 de 1990, no puedan continuar realizando el objeto para el cual fueron creadas y organizadas.
También se aplica a la reubicación y redistribución del personal de los servicios seccionales de salud de conformidad con el artículo 18 de la Ley 10 de 1990. Igualmente regula la nueva vinculación laboral del personal que quedare cesante con ocasión de la liquidación y disolución de las fundaciones o instituciones de utilidad común en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 10 de 1990, y que venían siendo sostenidas y administradas por el Estado.
Parágrafo. Para los efectos del presente Decreto son niveles administrativos, el nacional, el departamental, el municipal, el intendencial y el comisarial.” El inciso del artículo 3° ibidem contempla: “Artículo 3° Obligación de vincular el personal cesante. Las entidades cesionarias están obligadas a vincular el personal cesante al cual se refiere el primer inciso del artículo primero del presente Decreto, sin perder la condición específica de su forma de vinculación. Si el empleado oficial estaba vinculado por contrato de trabajo, tendrá la nueva vinculación mediante esta modalidad.
Si la vinculación anterior era como empleado público, la nueva conservará esta misma modalidad.” A su turno el artículo 4° consagra: “Artículo 4° Garantía de derechos. A los empleados públicos y a los trabajadores oficiales de que trata el presente Decreto, se les aplicará el régimen salarial y prestacional propio de la entidad a la cual se les hace la nueva vinculación, sin que pueda disminuírseles los niveles de orden salarial y prestacional de que gozaban en la entidad liquidada o suprimida.
Por lo tanto los factores salariales y prestacionales serán los establecidos para la entidad cesionaria, conservando en todo caso las cuantías que recibía la persona en la entidad cedente, mientras permanezca vinculada laboralmente a la entidad cesionaria. Si la entidad cesionaria no tuviere otorgado algún factor salarial o prestacional que el empleado oficial sí estuviere percibiendo en la entidad suprimida o liquidada, se le garantizará el pago de dicho concepto salarial o prestacional, mientras permanezca vinculado laboralmente a la entidad cesionaria.” El Decreto 1399 de 1990 es claro en indicar que su ámbito de aplicación está encaminado a regular la vinculación laboral de empleados públicos y trabajadores oficiales que quedaron cesantes por motivo de la supresión, liquidación o cambio de adscripción a otro nivel administrativo, de entidades o dependencias o programas de la Nación, los departamentos, las intendencias y las comisarías, tanto del sector central como del descentralizado, que en virtud de la cesión de que trata el artículo 16 de la Ley 10 de 1990, no pudieron continuar realizando el objeto para el cual fueron creadas y organizadas.
Sentencia de segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220190059501 Hospital Departamental María Inmaculada E.S.E. La Ley 10 de 1990 «Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones», en su artículo 16 consagra: “ARTÍCULO 16.- Autorización de cesión y facultades extraordinarias.
A partir de la vigencia de esta Ley, autorízase a la Nación, y a sus entidades descentralizadas para ceder, gratuitamente, a las entidades territoriales, o a sus entes descentralizados, los bienes, elementos e instalaciones destinados a las prestación de servicios de salud, a fin, de que puedan atender los niveles de atención en salud que les corresponde, conforme a lo dispuesto en el artículo 6.
Por el término de dos años, a partir de la vigencia de la presente Ley, confiérense facultades extraordinarias al Presidente de la República, para suprimir dependencias o programas de la Nación y entidades descentralizadas del orden nacional, que en virtud de la cesión, no puedan continuar realizando el objeto para el cual fueron creadas y organizadas, las cuales, por consiguiente, dejarán de existir jurídicamente, y serán liquidadas, conforme a las reglas que, en desarrollo de las mismas facultades, se establezcan.
Los departamentos, intendencias y comisarías, o sus entidades descentralizadas, podrán, igualmente, ceder a los municipios o a sus entes descentralizados, bienes, elementos e instalaciones, destinados a la prestación de servicios de salud, con el fin de contribuir al cumplimiento de lo dispuesto por la letra a) del artículo 6 de esta Ley.” En el caso de la demandante, no se aplica la categoría de personal cesante estipulada en la Ley 10 de 1990, ya que ella no se encuentra entre los servidores cesantes debido a la reestructuración o reforma del sector salud.
Esta circunstancia no fue mencionada en la demanda, en los alegatos, en el material probatorio de primera instancia ni en el recurso de alzada. También afirmó el apoderado de la parte demandante que se le vulneraron los derechos como trabajador oficial al omitirse la valoración previa de los cargos del sector salud, afirmaciones que no corresponden al caso concreto, teniendo en cuenta que de las pruebas allegadas al proceso se pudo establecer con claridad que la demandante ostenta la calidad de servidor público, vinculada mediante una relación legal y reglamentaria en el cargo de auxiliar Administrativo, o código 407, grado 7. 2.
Frente al problema jurídico: ¿se desconoció el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia y el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 del 2004? El numeral 1° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 señala que el proceso de selección comprende: «1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes.»2 (Aparte subrayado declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional) 2 Aparte subrayado “el jefe de la entidad u organismo” declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-183-19 de 8 de mayo de 2019, Magistrado Ponente Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez, 'bajo el entendido de que, (i) el jefe de la entidad u organismo puede suscribir el auto de convocatoria, como manifestación del principio de colaboración armónica, y (ii) en todo caso la Comisión Nacional de Servicio Civil no puede Sentencia de segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220190059501 Hospital Departamental María Inmaculada E.S.E. El precitado artículo hace relación al deber de suscribir la convocatoria por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el jefe de la entidad u organismo.
Sobre este último “deber”, la Corte Constitucional lo declaró condicionalmente exequible mediante sentencia C-183 de 2019, «bajo el entendido de que, (i) el jefe de la entidad u organismo puede suscribir el auto de convocatoria, como manifestación del principio de colaboración armónica, y (ii) en todo caso la Comisión Nacional de Servicio Civil no puede disponer la realización de un concurso sin que previamente se hayan cumplido en la entidad destinataria los presupuestos de planeación y presupuestales previstos en la ley, en los términos del fundamento jurídico 4.6.2. de esta sentencia.» No obstante, cabe destacar que, mediante auto del 18 de diciembre de 2019, la jueza de instancia decidió sobre la admisión del medio de control de marras.
En dicha decisión, se resolvió rechazar la demanda dirigida contra la Comisión Nacional del Servicio Civil en relación con la nulidad de la Resolución CNSC – 20182110174255 del 5 de diciembre de 2018 y el Oficio 106 del 28 de enero de 2019. En consecuencia, solo se admitió el medio de control contra el Hospital Departamental María Inmaculada E.S.E., en cuanto a la nulidad de la Resolución 001196 del 31 de diciembre de 2018.
En este contexto, las pretensiones de la parte demandante se enfocan exclusivamente en obtener la nulidad del acto administrativo mediante el cual el Hospital Departamental María Inmaculada E.S.E. declaró insubsistente el nombramiento de Dalia Judith García y nombró en periodo de prueba a la persona que había superado las etapas del concurso de méritos.
Esta solicitud difiere notablemente del contenido del artículo mencionado, ya que el caso en cuestión no analiza la legalidad del concurso de méritos para proveer los empleos de carrera administrativa. Más bien, lo que se busca es la nulidad del acto que terminó su vínculo con el servicio. En ese orden de ideas, las disposiciones presuntamente vulneradas no son aplicables al caso concreto razón de peso para no escatimar mayor esfuerzo en despachar este cargo.
En todo caso es menester mencionar que el Consejo de Estado en auto del 18 de septiembre de 2023, dentro del proceso 11001-03-25-000-2018-01703-00 (5953-2018), expresó: “Finalmente, el pleno de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 31 de enero de 2019, al resolver de fondo una demanda de nulidad de varios acuerdos de la CNSC, fijó su interpretación y alcance del artículo 31.1 de la Ley 909 de 2004.
El criterio vigente de esta Corporación allí establecido, consiste en que si bien la norma obliga a que las convocatorias a concurso de méritos sean suscritas por la CNSC y las entidades beneficiarias de dichos procesos de selección, el hecho de que tales actos administrativos sólo sean firmados por la CNSC, en los eventos en los que se demuestre que las entidades que no firmaron, sí participaron en la etapa de planeación de la convocatoria, no constituye «per se» una irregularidad, pues, se entiende cumplido el fin de la norma que está referido a garantizar que los concursos de méritos se desarrollen en un marco de coordinación interadministrativa3”. disponer la realización de un concurso sin que previamente se hayan cumplido en la entidad destinataria los presupuestos de planeación y presupuestales previstos en la ley, en los términos del fundamento jurídico 4.6.2. de esta sentencia'. 3 La posición jurisprudencial expuesta, fue ratificada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en las sentencias del 10 de octubre de 2019,26 proferida en el expediente 11001-03-25-000-2016- 00988-00 (4469-2016),26 y del 5 de diciembre de 2019,26 expedida en el expediente 11001-03-25- 000-2017-00670-00 (3297-2017).
Sentencia de segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220190059501 Hospital Departamental María Inmaculada E.S.E. 3. Frente al problema jurídico: ¿es nulo el acto administrativo demandado por la falta de suscripción de la convocatoria por parte del jefe de la entidad? La parte actora, en el recurso de alzada, refiere que la Convocatoria 426 de 2016 no fue suscrita por todos los intervinientes que debían firmarla, vulnerando de esta manera el artículo 29 de la Constitución Política, porque dicha convocatoria solo fue firmada por el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Sobre este punto, se reitera lo mencionado en el problema jurídico anteriormente expuesto. En consecuencia, la Sala no analizará en profundidad el reparo planteado por el apoderado de la parte demandante, dado que el presente asunto no tiene como objeto el examen de la legalidad de los actos administrativos expedidos en el marco del concurso de méritos 426 de 2016. 4.
Frente al problema jurídico: ¿se configuró desviación de poder en el acto administrativo demandado? Como último cargo del recurso de alzada, se entrará a analizar si el acto administrativo, adolece de desviación de poder, lo cual conllevaría a su nulidad. Es importante reiterar lo contemplado en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 1º de la Ley 1960 de 2019, donde se establece que el nombramiento provisional es de carácter transitorio y procede de manera excepcional, para proveer un empleo de carrera cuando en la respectiva planta de personal no existen empleados de carrera administrativa que cumplan con los requisitos y el perfil para ser nombrados mediante encargo.
Sobre las vacancias temporales, el Decreto 1083 de 2015 señala lo siguiente: “ARTÍCULO 2.2.5.3.3 Provisión de las vacancias temporales. Las vacantes temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura del encargo, el cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.
Las vacantes temporales en empleos de carrera, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera.
El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente título, mediante acto administrativo expedido por el nominador.
PARÁGRAFO. Los encargos o nombramientos que se realicen en vacancias temporales, se efectuarán por el tiempo que dure la misma”. (Negrita fuera del texto) Sentencia de segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220190059501 Hospital Departamental María Inmaculada E.S.E. El artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015 respecto al retiro de los provisionales, establece: «Terminación de encargo y nombramiento provisional.
Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados». De otra parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional4 ha señalado que los empleados públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad: “A los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no les asiste el derecho de estabilidad típico de quien accede a la función pública por medio del concurso de méritos, pero de ello no se desprende una equivalencia a un cargo de libre nombramiento y remoción, pues la vacancia no cambia la naturaleza del cargo.
De allí que, en concordancia con el precedente de la Corporación, al declarar insubsistente a uno de dichos funcionarios, deben darse a conocer las razones específicas que lleven a su desvinculación, las cuales han de responder a situaciones relacionadas con el servicio prestado o al nombramiento en propiedad del cargo, de manera que no se incurra en una violación del derecho a la estabilidad laboral del servidor público en provisionalidad y, en consecuencia, de su derecho al debido proceso.
(…) Entre los dos extremos de estabilidad laboral en el empleo público, se encuentran una estabilidad relativa o intermedia. Se presenta la estabilidad intermedia en el empleo público; en tanto la persona nombrada en provisionalidad, si bien tiene la expectativa de permanencia en el cargo hasta que el mismo sea provisto mediante concurso, no goza de la estabilidad reforzada del funcionario nombrado en propiedad en dicho cargo, en tanto no ha superado el concurso de méritos.
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, dicha estabilidad relativa se manifiesta en que el retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, debe responder a una motivación coherente con la función pública en el Estado Social de Derecho, con lo cual se logra la protección de su derecho al debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad al servicio público.” La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en manifestar que los empelados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, gozan de una estabilidad relativa, teniendo en cuenta que su expectativa de permanencia en el cargo, va hasta que el mismo sea ocupado por alguien que supere las etapas del concurso de méritos, por lo tanto, no es una obligación de la entidad mantener a un empleado en el cargo o reubicarlo en otro, porque la plaza fue ocupada por alguien con derechos de carrera, pues para que ello ocurra, se deben acreditar unas condiciones especiales y excepcionales, las cuales no fueron probadas en el presente proceso.
La Corte Constitucional mediante sentencia T-326 del 3 de junio de 2014, Magistrada Ponente, MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, al pronunciarse sobre la estabilidad del empleado vinculado con carácter provisional, señaló: 4 SU-556 de 2014 Sentencia de segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220190059501 Hospital Departamental María Inmaculada E.S.E. “Los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.” Igualmente, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia SU-917 de 2010, al pronunciarse sobre el retiro de los empleados provisionales, señaló: “El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA.
Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional.” Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde «deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado».
En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, «para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión». En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.
De acuerdo con lo anterior, el acto administrativo que desvincula al empleado público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, no solo debe explicar de manera clara, detallada y precisa las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del servidor en cuestión, sino que también se debe tener en cuenta que solo es admisible la motivación que invoque argumentos como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón atinente al servicio que presta el empleado, así como motivos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa.
En este orden de ideas, los empleados públicos que fueron nombrados en cargos de carrera administrativa sin que hubiera mediado un concurso de mérito, se encuentran en condición de provisionalidad, situación que deberá mantenerse hasta que se efectúe el nombramiento en periodo de prueba, es decir, hasta cuando los cargos hayan sido Sentencia de segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220190059501 Hospital Departamental María Inmaculada E.S.E. convocados a concurso, en el caso de vacancia definitiva, y en caso de vacancia temporal hasta cuando se finalice la situación administrativa que le dio origen.
El nombramiento provisional resulta procedente, entonces, para desempeñar cargos de carrera, en los eventos en los que no sea posible hacerlo por el sistema de méritos, por lo tanto, su carácter es transitorio. De lo anterior, deviene claro que el acto administrativo demandado tuvo como fundamento fáctico, la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo.
El artículo 125 de la Constitución Política elevó a un rango superior el principio de mérito como criterio predominante para la designación y promoción de servidores públicos. Así, consagró como regla general que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y que el ingreso a ella se hará mediante concurso público. Con esta norma el constituyente hizo explícita la prohibición de que factores distintos al mérito pudiesen determinar el ingreso y la permanencia en la carrera administrativa.
Por lo anteriormente expuesto, concluye esta Colegiatura, que la de decisión adoptada por el a-quo se encuentra ajustada a la realidad fáctica y probatoria, por lo cual, se deberá confirmar la decisión recurrida. COSTAS El artículo 188 del CPACA dispone que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».
Este artículo fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, según el cual, en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Dentro de la interpretación armónica de la norma y bajo el principio del efecto útil, es claro que también se aplica cuando la parte vencida sea el extremo demandante en apelación, como en el caso de marras.
A su turno, el artículo 365-3 del Código General del Proceso, señala que habrá lugar a imponer condena en costas «[e]n la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.» Comoquiera que se confirmó la sentencia de primera instancia, es procedente la condena en costas a cargo de la parte demandante.
En cuanto a las agencias en derecho será el equivalente a un (01) S.M.L.M.V. de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, ya que al tratarse de un proceso tramitado ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 16031 del CPACA.
En igual sentido precisó el Consejo de Estado20 en 2021, señaló que no puede confundirse la excepción introducida por la Ley 2080 de 2021 de que la condena depende de la carencia absoluta de objeto en las acciones públicas, con que dicha excepción aplique para los medios de control ordinarios: Sentencia de segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220190059501 Hospital Departamental María Inmaculada E.S.E. “El objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.
El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.
Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.
En efecto, si no se interpreta de manera armónica e integrada los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021- se generaría una consecuencia absurda consistente en que solo habría condena en costas en una vía, esto es, solo para la parte actora y sobre la condición de que la demanda carezca por completo de fundamento legal, pero, no habría posibilidad en costas cuando la parte vencida fuera el extremo demandado, lo que contravendría el principio del efecto útil de las normas y el propósito del legislador de promover el ejercicio adecuado del derecho de acción. En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por la magistrada Anamaría Lozada Vásquez, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia del 31 de marzo de 2023 por la que el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia negó las pretensiones de la demanda incoada por Dalia Judith García contra el Hospital Departamental María Inmaculada E.S.E. Sentencia de segunda instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18001333300220190059501 Hospital Departamental María Inmaculada E.S.E.
TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante. En cuanto a las agencias en derecho será el equivalente a un (01) S.M.L.M.V. de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura CUARTO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.
Esta providencia fue discutida y aprobada en sala de decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada EDITH ALARCÓN BERNAL Magistrada (Impedida) ANAMARÍA LOZADA VÁSQUEZ Magistrada Se deja constancia que la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caquetá en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx